Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4980/18.1T8PRT.P1 |  |
SUBSTITUIÇÃO DIRECTA E INDIRECTA DE TRABALHADORES
CONVERSÃO DO CONTRATO A TERMO EM CONTRATO SEM TERMO
II - Tendo o A. sido contratado para substituição de vários trabalhadores (cuja identificação e períodos de férias constam do contrato de trabalho) e tendo substituído um dos trabalhadores no período de férias deste, deve contudo ter-se o contrato de trabalho a termo como sem termo se, após o decurso das férias, o contrato de trabalho do trabalhador substituído veio a cessar, tendo o A., não obstante, continuado a ocupar o posto de trabalho deste, não tendo substituído os demais trabalhadores cuja substituição, após essa cessação, estava prevista no contrato de trabalho e não tendo, também, a Ré feito prova da existência de substituição indirecta de tais trabalhadores pelo A.
Relatora: Paula Leal de Carvalho (Reg. 1096)
Adjuntos: Des. Rui Penha
Des. Jerónimo Freitas
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
B..., patrocinado pelo Digno Magistrado do Ministério Público, instaurou contra C..., SA ação declarativa de condenação, na forma de processo comum, pedindo que seja declarada a ilicitude do seu despedimento e a Ré condenada a pagar-lhe a quantia de €1.954,68, a título de indemnização, em substituição da reintegração e as retribuições que o A. deixou de auferir, encontrando-se já vencida, a tal título, a importância de €651,56; Independentemente da ilicitude do despedimento, pede a condenação da Ré a pagar-lhe: 1. A compensação pela formação profissional não prestada, no montante de € 54,83; 2. A retribuição pelo trabalho suplementar prestado nos feriados de 10, 15 e 24 de Junho, 15 de Agosto e 05 de Outubro de 2017, no montante de € 225,60; 3. O subsídio de refeição devido pelo trabalho efetivo prestado nesses 5 feriados, no valor de € 28,85; 4. juros de mora, à taxa legal, desde o vencimento dos montantes acima referidos até ao efetivo pagamento, ascendendo os juros já vencidos a € 34,24.
Para tanto alegou em síntese que:
Aos 16-05-2017, A. e Ré celebraram contrato de trabalho, com termo a 20-10-2017, data em que caducaria automaticamente, sem possibilidade de renovação, para o exercício de funções vigilante; no dia 20-10-2017, a Ré deu por finda a relação laboral com o autor, invocando a respectiva caducidade, não lhe permitindo voltar a desempenhar as suas funções, fazendo cessar, de forma unilateral, o contrato de trabalho que os ligava.
De acordo com a cláusula IX do contrato de trabalho, a aposição de termo certo foi justificada “pela necessidade de substituição temporária dos trabalhadores identificados no anexo ao presente contrato, ausentes por se encontrarem em gozo de férias”, anexo esse onde se identificam os seguintes trabalhadores e períodos de ausência: a) D..., no período compreendido entre 17/05 a 31/05 e entre 05/09 e 19/09; b) E..., no período compreendido entre 01/06 a 16/06 e entre 19/07 e 02/08; c) F..., no período compreendido entre 19/06 a 18/07; d) G..., no período compreendido entre 03/08 a 18/08; e) H..., no período compreendido entre 21/08 a 04/09; f) I..., no período compreendido entre 20/09 a 20/10.
Acontece que, estando o Autor a substituir o trabalhador E..., no período compreendido entre 19/07 e 02/08 e atingida esta data, o referido E... não mais regressou ao trabalho, deixando vago o posto que ocupava nas instalações do J..., no Porto, tendo a Ré ordenado ao Autor que se mantivesse definitivamente nesse posto de trabalho, dando sem efeito as restantes substituições dos outros trabalhadores que, entretanto, entraram em gozo de férias, conforme previsto nas alíneas a), d), e) e f) do anexo indicado.
Assim, os fundamentos invocados no contrato de trabalho para sua celebração a termo deixaram de se verificar em 03-08-2017, dado que a ausência temporária do trabalhador substituído pelo Autor tornou-se definitiva, deixando de subsistir fundamento para a contratação a termo, pelo que, com base no disposto no art. 140º nº 1 e 2 a) e 147º, nº 1, al. b), do CT, o contrato converteu-se em contrato por tempo indeterminado.
A Ré contestou alegando em síntese que:
O contrato de trabalho, atingido o seu termo, cessou por caducidade automática.
O trabalhador E... foi admitido ao serviço da R. com um contrato de trabalho a termo certo, com data de termo prevista para 16 de Outubro de 2017 e com fundamento em necessidades pontuais da R. que deixariam de subsistir na data do termo do seu contrato, pelo que nunca poderia ter ficado vago o posto de trabalho existente no J..., temporariamente ocupado pelo A.. O contrato de trabalho celebrado com o trabalhador E... cessou em 01 de Setembro 2017; contudo, nesta data, o A. já se encontrava a assegurar o período de férias da trabalhadora H... – 21 de Agosto a 04 de Setembro – previsto no anexo ao contrato de trabalho celebrado com o A., mantendo-se assim o pressuposto da sua contratação; os trabalhadores identificados nas alíneas a), d), e) e f) do anexo ao contrato de trabalho cumpriram os períodos de férias ali previstos.
A substituição de trabalhadores em gozo de férias não tem que ser directa, i.e., não tem que ser no local em que aqueles se encontram a prestar serviço.
Do anexo ao contrato de trabalho não consta a identificação de qualquer posto de trabalho, mas sim a identificação dos trabalhadores a substituir por gozo de férias – integralmente cumprida – e na cláusula III do contrato de trabalho consta ainda que “O segundo outorgante exercerá a sua atividade nos locais onde o primeiro outorgante prestar serviços, na Região do Grande Porto (…)”.
A actividade de segurança privada caracteriza-se por uma grande rotatividade de postos de trabalho, o que, associado a inúmeras alterações dos horários contratados pelos clientes, pode motivar alguns ajustes ao planeamento que fundamenta a contratação a termo, sem que contudo tal realidade dê lugar ao incumprimento dos requisitos legais que determinam a celebração de contratos a termo.
Proferido despacho saneador, dispensando-se a indicação do objeto do litígio e a seleção dos temas de prova e realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que decidiu “julgar parcialmente procedente a presente ação e, em consequência:
1. Declarar que a Ré C..., SA resolveu ilicitamente o contrato celebrado com o Autor B...;
2. Condenar a Ré no pagamento ao Autor das seguintes quantias:
a. Indemnização por despedimento ilícito no valor de € 1.954,68;
b. Retribuições que deixou de auferir desde o 30.º dia anterior à instauração da ação até à presente data, encontrando-se vencidas a este título € 3.389,59;
c. Retribuições vincendas até ao trânsito em julgado da presente ação;
d. Crédito por formação, no valor de € 54,83.
Aos valores referidos em b) e c) devem descontar-se as importâncias que o trabalhador auferiu com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento, designadamente, subsídio de desemprego.
Ao valor referido em a) acresce juros de mora à taxa legal (4%), a contar da data do despedimento até integral pagamento.
Aos valores referidos em b) e c) acrescem juros de mora à taxa legal (4%), a contar do último dia de cada um dos meses a que respeitam, até integral pagamento.
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Valor da causa: face ao valor da condenação, importa corrigir o valor da acção provisoriamente fixado no despacho saneador.Assim, atento o disposto no art. 297.º do CPC, fixo à ação o valor de € 5.399,10.”.
Inconformada, a Ré recorreu, tendo formulado as seguintes conclusões:
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II. Decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instânciaÉ a seguinte a decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância:
“Factos provados:
1. A Ré dedica-se à prestação de serviços, nomeadamente, de segurança privada e formação.
2. Em 16-05-2017, Autora e Ré celebraram um acordo escrito intitulado “contrato de trabalho a termo certo”, nos termos do qual o Autor foi admitido ao serviço da Ré com a categoria profissional de vigilante, competindo-lhe guardar instalações e manter a segurança de pessoas e bens de clientes da Ré, mediante o pagamento de uma remuneração mensal e fixa de € 651,56, acrescida de € 5,77, de subsídio de alimentação, por dia efetivo de trabalho, nos termos que constam a fls. 14 e ss, cujo teor se dá por reproduzido.
3. Nos termos da cláusula VII do acordo, “o presente contrato é celebrado a termo certo e terá início em 16 de maio de 2017 e termo a 20 de outubro de 2017, data em que caducará automaticamente”.
4. Nos termos da cláusula VIII do acordo, “o presente contrato caduca na data de termo, sem possibilidade de renovação”.
5. Nos termos da cláusula IX do acordo, “o presente contrato a termo certo é celebrado ao abrigo do artigo 140.º, nº 1 e 2, alínea c), do Código do Trabalho e é justificado pela necessidade de substituição temporária dos trabalhadores identificados no anexo ao presente contrato, ausentes por se encontrarem em gozo de férias”.
6. No anexo ao referido contrato, identificam-se os seguintes trabalhadores e os seguintes período de ausência: a) D..., no período compreendido entre 17/05 a 31/05 e entre 05/09 e 19/09; E..., no período compreendido entre 01/06 a 16/06 e entre 19/07 e 02/08; F..., no período compreendido entre 19/06 a 18/07; G..., no período compreendido entre 03/08 a 18/08; H..., no período compreendido entre 21/08 a 04/09; I..., no período compreendido entre 20/09 a 20/10.
7. A partir do dia 20-10-2017, a Ré deu por finda a relação laboral e prescindiu dos serviços do Autor.
8. Acontece que, estando o Autor a substituir o trabalhador E..., no período compreendido entre 01/06 e 16/06 e atingida esta data, o referido E... não mais regressou ao trabalho;
9. Deixando vago o posto que ocupava nas instalações do J..., nesta cidade.
10. Por esse facto, e porque o cliente da Ré havia manifestado satisfação com a prestação de trabalho do Autor, a Ré ordenou-lhe que se mantivesse definitivamente no posto de trabalho referido J....
11. Dando sem efeito as restantes substituições dos outros trabalhadores que, entretanto, entraram em gozo de férias, conforme previsto nas alíneas a), d), e) e f) do anexo indicado.
12. Durante os 5 meses de duração do contrato, a Ré nunca facultou qualquer formação profissional ao Autor.
13. A atividade de segurança privada caracteriza-se por uma grande rotatividade de postos de trabalho.
14. Tal característica, associada às especificidades de determinadas funções de portaria/vigilância, podem motivar alguns ajustes ao planeamento que fundamenta a contratação a termo.
15. O contrato de trabalho celebrado entre a Ré C..., SA e o trabalhador E... cessou em 1 de Setembro de 2017.
Factos não provados:
1. Por determinação da Ré, o A. prestou 8 horas de trabalho nos feriados de 10, 15 e 24 de Junho, 15 de Agosto e 05 de Outubro de 2017.
2. Em 1 de Setembro de 2017, o Autor encontrava-se a substituir a trabalhadora H... no período de férias desta, compreendido entre 21 de agos e 04 de Setembro de 2017.”
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III. Fundamentação1. Nos termos do disposto nos arts 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC/2013, aplicável ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT, as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objeto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Assim, são as seguintes as questões suscitadas pela Recorrente:
- Impugnação da decisão da matéria de facto;
- Da validade da contratação a termo do A.
2. Da impugnação da decisão da matéria de facto
Discorda a Recorrente da decisão da matéria de facto contida:
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2.7. Assim, e em conclusão, são as seguintes as alterações introduzidas à decisão da matéria de facto:
- Alteram-se os nºs 9 e 11 dos factos provados, que passarão a ter a seguinte redacção:
9. Deixando desocupado o posto que ocupava nas instalações do J..., nesta cidade.
10. Por esse facto, e porque o cliente da Ré havia manifestado satisfação com a prestação de trabalho do Autor, a Ré ordenou-lhe que se mantivesse, até ao termo previsto no seu contrato de trabalho (referido no nº 3 dos factos provados), no posto de trabalho referido J....
11. Dando sem efeito as restantes substituições, pelo A., dos outros trabalhadores que, entretanto, entraram em gozo de férias, conforme previsto nas alíneas a), d), e) e f) do anexo indicado.
- Adita-se à matéria de facto provada o nº 16, com o seguinte teor:
16. Entre a Ré e E... foi celebrado o contrato de trabalho a termo certo que consta do documento nº 1 junto com a contestação e em cujas clªs VII e VII se refere que: “VII. O presente contrato é celebrado a termo certo e terá início a 17-10-2016 e termo em 16-10-2017, data em que caducará automaticamente., sem possibilidade de renovação, com inicio a 17.10.2016 e termo a 16.10.2017. VIII. O presente contrato caduca na data do termo, sem possibilidade de renovação.” [sublinhado constante do texto do contrato].
3. Da validade da contratação a termo do A.
Na sentença recorrida referiu-se, para além do mais, o seguinte:
“No caso em apreço, o Autor foi contratado para substituir trabalhadores da empresa da Ré que se encontravam ausentes ao serviço, por virtude do gozo do direito a férias.
Verifica-se, contudo, que, após a colocação do Autor no J... em substituição do trabalhador E..., a Ré ordenou-lhe que se mantivesse definitivamente neste posto de trabalho, em consequência da ausência prolongada daquele, dando sem efeito as restantes substituições dos outros trabalhadores que, entretanto, haviam entrado em gozo de férias, conforme previsto nas alíneas a), d), e) e f) do anexo indicado.
Tal decisão foi tomada pela Ré por considerar que se justificava um ajuste em relação ao plano de substituição inicialmente previsto, quer por força das especificidades do cliente (J...), quer do grau de satisfação demonstrado por este, face ao trabalho desenvolvido pelo Autor.
Sucede que, se inicialmente a substituição do trabalhador E... se encontrava justificada pelo gozo do direito a férias e pelo não regresso ao trabalho no termo do respectivo período (por motivo não concretamente apurado), após 01.09.2017, já era definitiva e não transitória a necessidade de preencher o posto de trabalho, em virtude da cessação do vínculo que ligava aquele trabalhador à Ré.
De facto, e conforme resultou provado por confissão da Ré, o contrato de trabalho celebrado com E... cessou em 01 de setembro de 2017, pelo que se tornava necessária a colocação de outro funcionário naquele posto de trabalho, seja por via da celebração de um novo contrato com terceiro, seja por via da colocação de trabalhador já pertencente ao quadro da Ré.
Em face da extinção do contrato de trabalho celebrado com E..., não é, pois, possível continuar a justificar a aposição do termo certo no contrato celebrado com o Autor com base numa necessidade temporária de substituição de trabalhadores no seu período de férias.
Ainda que se mantivesse intacto o motivo justificativo da contratação temporária do Autor (necessidade de substituição de trabalhadores no respetivo período de férias), a realidade é que o Autor já não se encontrava a colmatar tal necessidade, mas a substituir trabalhador definitivamente afastado dos quadros da empresa.
A partir, pois, da data da cessação do contrato de trabalho celebrado entre E... e a Ré, deixa de se verificar fundamento para a estipulação de termo certo no contrato de trabalho celebrado com o Autor, uma vez que a necessidade de substituição deste trabalhador não se enquadra na cláusula geral ou em qualquer das alíneas descritas no art. 140.º do Código do Trabalho.
Tendo ocorrido uma alteração do motivo justificativo da celebração do contrato e não preenchendo este os requisitos do art. 140.º do Código do Trabalho, deverá ter-se por excluída a estipulação do termo.”.
Do assim decidido discorda a Recorrente referindo nas conclusões, para além do que aduziu a propósito da impugnação da decisão da matéria de facto, que: estando o trabalhador E... contratado a termo, sabendo ab initio o termo do seu contrato de trabalho, o facto de se ter ausentado do serviço antes deste termo, nunca poderá originar uma falha no quadro de trabalhadores da empresa; a ausência deste trabalhador, por não ser pertencente aos quadros da empresa, não poderia originar uma vaga para outro trabalhador contratado a termo para substituir férias de outros funcionários; pelo aduzido, tem que se concluir que, apesar de se manter no mesmo posto de trabalho, o recorrido estava sempre a substituir os restantes trabalhadores de férias e identificados no contrato, porque também estes poderiam, caso estivessem ao serviço efectivo, assumir aquele posto de serviço, tal como qualquer outro vigilante; terá que se concluir que houve uma errada interpretação do direito aplicável ao caso sub judice, mormente os artigos 140º e 147º do Código do Trabalho (CT); perante a matéria factual assente e demonstrada em sede de prova, teria sempre que se concluir que o contrato de trabalho celebrado com o recorrido cumpriu, na íntegra, e até ao seu termo, o estipulado no artigo 140º do CT; a contratação do trabalhador foi, efectivamente, para colmatar as ausências dos trabalhadores em virtude do gozo de férias, trabalhadores estes devidamente identificados no vínculo laboral que uniu as partes; deve, em consequência, concluir-se pela caducidade automática do contrato de trabalho, não havendo qualquer despedimento ilícito por parte da empresa, ora recorrente.
3.1. À apreciação da validade do contrato de trabalho a termo em causa nos autos, celebrado aos 16.05.2017, é aplicável o CT/2009[1], a cujas disposições nos reportaremos sem menção de outra origem.
Como corolário do princípio constitucional da segurança no emprego consagrado no art. 53º da CRP, o contrato de trabalho sem termo constitui a regra geral, sendo a aposição do termo apenas admitida excepcionalmente (tal como já sucedia no âmbito dos antecessores DL 64-A/89 e do CT/2003), nas circunstâncias e com os condicionalismos previstos na lei, isto é, desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos:
- O primeiro, de natureza formal, nos termos do qual, e de harmonia com o disposto no art. 141º, nº 1, o contrato terá de ser celebrado por escrito, dele devendo constar a indicação do termo estipulado e do respetivo motivo justificativo, indicação esta que “deve ser feita com a menção expressa dos factos que o integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado” (nº 1, al. e) e nº 3).
- O segundo, de natureza material, nos termos do qual apenas é admissível a sua celebração caso se verifique alguma das situações previstas no artº 140º: é necessário, desde logo, que esse motivo seja enquadrável nas situações previstas nesse artigo; e, sendo-o, que o motivo invocado tenha correspondência com a realidade.
A fundamentação formal do contrato constitui, como é jurisprudencialmente considerado, formalidade de natureza ad substanciam, visando a verificação externa da conformidade da situação concreta com a tipologia do art. 140º e a realidade e a adequação da própria justificação invocada face à duração estipulada para o contrato, formalidade essa que, assim, bem se compreende considerando a ratio que a ela preside – permitir, seja ao trabalhador, seja ao tribunal, sindicar das razões invocadas pela empregadora para justificar a contratação a termo.
E de tal natureza decorre que:
(a) qualquer contrato a termo em que, nele e por escrito, não seja mencionado o motivo que o justifica nos termos prescritos na lei, é considerado sem termo, sendo absolutamente irrelevantes os fundamentos que a entidade empregadora possa vir a invocar na ação judicial, assim como irrelevante é que, do ponto de vista material, pudesse ocorrer justificação bastante para a contratação a termo;
(b) apenas o motivo justificativo invocado no contrato, e só ele, poderá ser considerado, sendo absolutamente irrelevante que, caso ele não se prove, outro possa ou pudesse existir e que, substantivamente, justificasse a contratação; ainda que assim fosse, não se poderia igualmente a ele atender, havendo então que concluir-se pela inexistência do fundamento que consta do contrato, com a consequente conversão do contrato a termo em sem termo.
A preterição do mencionado requisito de natureza formal determina que o contrato de trabalho seja considerado como sem termo [art. 147º, nº 1, al. c)], como tal devendo ser, também, considerado aquele que seja celebrado fora dos casos previstos no art. 140º, nºs 1, 3 ou 4 [art. 147º, nº 1, al. b)], sendo que é ao empregador que cabe o ónus da prova dos factos e circunstâncias que fundamentam a celebração do contrato a termo – artº 140º, nºs 5.
3.1.1. Dispõe o nº 1 do art. 140º do CT que “1. O contrato de trabalho a termo resolutivo só pode ser celebrado para a satisfação de necessidade temporária da empresa e pelo período estritamente necessário à satisfação dessa necessidade”, elencando o legislador, no nº 2, e de forma exemplificativa[2] (“nomeadamente”), situações que considera corresponderem a necessidades temporárias da empresa, sendo que a tais situações não poderá ser alheio o conceito de necessidade temporária constante da cláusula geral do nº 1.
Por necessidades temporárias da empresa, por contraposição a necessidades permanentes ou estáveis[3], entendemos que serão aquelas que sejam, quer pela sua natureza, quer pela sua duração, transitórias, limitadas no tempo, no contexto da atividade da empresa, sendo essa transitoriedade que justifica que o princípio da segurança no emprego, constitucionalmente consagrado, e da consequente perenidade do vínculo laboral, possa ser postergado pela aposição de um termo ao contrato de trabalho.
Como se diz no Acórdão do STJ de 14.02.2013, Processo 222/11.0TTGMRS.P1.S1, in www.dgsi.pt, considerações que mantêm atualidade no âmbito do CT/2009 [4]:
“O regime do contrato a termo decorrente dos artigos 129.º e ss. do Código do Trabalho de 2003 tem um dos seus pólos na reafirmação do carácter excepcional da utilização da figura dos contratos a termo, em nome do princípio constitucional da segurança no emprego consagrado no artigo 53.º da Constituição da República, nas rigorosas condições formais que rodeiam a celebração do contrato e na exigência de indicação expressa dos motivos subjacentes do recurso ao mesmo.
De facto, conforme referem J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, «o trabalho a termo (Cód. Trab., arts., 129.º e ss.) é, por natureza, precário; o que é o contrário de segurança. Por isso, é necessário também um motivo justificado para a contratação a termo (substituição do trabalhador ausente; actividades sazonais; acréscimo excepcional de actividade; execução de tarefas ocasionais ou de execução de empreitadas; actividades de duração limitada). O direito à segurança no emprego pressupõe assim que, em princípio, a relação de trabalho é temporariamente indeterminada, só podendo ficar sujeita a prazo quando houver razões que o exijam»[7].
As exigências de natureza formal prendem-se com a segurança jurídica, principalmente a tutela do trabalhador, demarcando de uma forma clara, transparente e inteligível para este as condições em que vai exercer a sua actividade. São igualmente razões de transparência, que estão subjacentes à indicação dos motivos do recurso ao contrato a termo.
Nos termos do n.º 3 do artigo 131.º do Código do Trabalho de 2003, «a indicação do motivo justificativo da aposição do termo deve ser feita pela menção expressa dos factos que o integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado».
A indicação com precisão dos motivos da sujeição do contrato a termo há-de ser feita, conforme refere MONTEIRO FERNANDES, de forma a que «a indicação requerida permita duas coisas: a verificação externa da conformidade da situação concreta com a tipologia do artigo 129.º, e a realidade da própria justificação invocada face à duração estipulada para o contrato»[8].
Trata-se de uma exigência que permite a objectivação dos motivos da sujeição do contrato a termo, permitindo a sua sindicância, evitando fraudes, e criando um quadro que abre caminho à reafirmação da excepcionalidade da figura e à salvaguarda do direito à segurança no trabalho.
Por outro lado, tal como refere, já no quadro do Código de Trabalho de 2009, que não alterou neste domínio os princípios que caracterizavam a legislação anterior, MARIA do ROSÁRIO PALMA RAMALHO, «as mais importantes exigências de forma têm, no contrato a termo, um valor ad substantiam, mas a sua falta reverte contra o empregador, através da solução da conversão do contrato em contrato por tempo indeterminado»[9].
O incumprimento das exigências legais relativas à especificação dos motivos da sujeição do contrato de trabalho a termo acarreta a nulidade do termo aposto ao contrato[10], transformando-o em contrato sem termo, nos termos do n.º 4 do artigo 131.º do Código do Trabalho de 2003.” [5].
Nas als. a), b) e c) do nº 2 do art. 140º prevêem-se situações que a lei considera revestirem natureza temporária, que se prendem com a substituição, direta ou indireta, de trabalhadores por motivos de natureza temporária (trabalhador ausente ou que, por qualquer motivo, se encontre impedido de trabalhar; trabalhador em relação ao qual esteja pendente em juízo ação de apreciação da licitude do despedimento; trabalhador em situação de licença sem retribuição).
As referidas situações têm, por natureza, caráter temporário, visando a substituição de trabalhadores concretos que se encontram, transitoriamente, impedidos de trabalhar, conservando porém o trabalhador ausente o direito ao seu posto de trabalho[6] e devendo a duração da contratação relacionar-se ou ter por reporte o período previsível dessa ausência temporária. Assim, pretendendo-se a substituição de trabalhador em férias, em licença sem vencimento, ou de baixa médica, deverá a duração do termo aposto ao contrato estar em consonância com a duração dessas ausências, não a ultrapassando (admitindo-se, embora, que possa ser inferior). Sendo a duração do termo superior à da ausência temporária do trabalhador substituído, deixa de haver o nexo causal entre o termo e a justificação da contratação.
Nestas situações, bem como no nº1 do art. 140º, não cabem, contudo, as substituições genéricas, ou seja, aquelas em que o que o empregador pretenda a contratação de um trabalhador a termo para, a todo o momento e conforme as suas necessidades de gestão da mão de obra mas temporariamente impedida de trabalhar (nem, muito menos, impedida de trabalhar por cessação do vínculo contratual) fazer face, indistintamente, às ausências de quaisquer trabalhadores. Tais casos mais não são do que a contratação de um trabalhador a termo para colmatar, não uma concreta e pontual necessidade decorrente da ausência temporária de um trabalhador, mas para colmatar uma ausência permanente de trabalhadores.
Como diz o Exmº Sr. Conselheiro Júlio Gomes, in “O contrato de Trabalho a Termo ou a Tapeçaria de Penélope?”, Estudos do Instituto do Direito do Trabalho, Volume IV, págs. 54 e 55, “Face à letra da nossa lei, parece-nos de duvidosa admissibilidade a celebração de um único contrato a termo para substituir várias pessoas, sucessivamente. Refira-se, também, que, em França, os tribunais já tiveram ocasião de se pronunciar sobre uma situação em que um trabalhador foi contratado a termo, para substituir, ao longo de um ano, os trabalhadores que, porventura, ficassem doentes ou viessem a entrar de férias: nesta situação, o tribunal considerou nula a estipulação do termo, com o argumento de que, em rigor, o trabalhador não era contratado para fazer face a uma necessidade temporária mas sim a uma necessidade permanente. De facto, a substituição de quaisquer trabalhadores que fiquem doentes, ou entrem de férias, acaba por corresponder a uma necessidade permanente de uma empresa. (…)”.
E, no mesmo sentido, Susana Sousa Machado, in Contrato de Trabalho a Termo, Coimbra Editora, pág. 168, quanto à contratação a termo de trabalhador para substituição genérica de trabalhadores.
Na verdade, afigura-se-nos que numa tal situação se está perante uma necessidade permanente e não temporária, na medida em que essa necessidade decorre de uma permanente existência de trabalhadores ausentes que o empregador precisa e pretende substituir, a todo o tempo e indistintamente da concreta pessoa do trabalhador a substituir.
E se assim é relativamente à substituição (genérica) de trabalhadores temporariamente ausentes, por maioria de razão o será quanto à substituição (mesmo que não genérica) de trabalhadores “ausentes” definitivamente, isto é, cujos contratos de trabalho cessaram. Neste caso, não se está perante uma ausência temporária do trabalhador substituído, mas sim perante uma ausência definitiva do mesmo, não se enquadrando a situação nos motivos justificativos da contratação a termo previstos no art. 141º, nºs 1 e 2,als. a) a c).
Importa também referir que, como diz Maria Irene Gomes, in Prontuário de Direito do Trabalho, CEJ, 79/80/81, pág. 161, “parece que se poderá considerar legítima a contratação a termo para substituição de qualquer tipo de trabalhador ausente, seja ele permanente ou a termo, (…)”. Mas, dizemos nós, na substituição de trabalhador a termo, a natureza temporária/a termo da contratação do substituto radica na natureza temporária da ausência do substituído, e não já na natureza temporária/a termo do contrato de trabalho celebrado entre o substituído e o empregador. Para além de que a fundamentação da contratação a termo do substituto assente em alguma das situações referidas nas als. a) a c) do nº 2 do art. 140º e o correspondente nexo causal entre essa fundamentação e o prazo por que é celebrado, que deve constar do contrato de trabalho escrito e que consubstancia formalidade de natureza ad substanciam, não se compagina com a posterior invocação pelo empregador (para justificar a contratação a termo do substituto) da natureza temporária/a termo, e sua justificação, do contrato de trabalho celebrado com o substituído. Ou seja, e simplificando, tendo o trabalhador substituto sido contratado a termo com fundamento na substituição, por ausência temporária, do trabalhador a termo substituído, não pode o empregador vir posteriormente invocar a aposição do termo ao contrato deste para justificar a contratação a termo do substituto.
3.1.2. Como já referido, o art. 140º, nº 2, nas suas alíneas a) a c), permitem a substituição direta e indirecta.
Na substituição direta o trabalhador contratado vai substituir o concreto trabalhador ausente que justificou a contratação a termo; na substituição indireta, o empregador coloca um outro trabalhador a exercer as funções próprias do substituído, enquanto que o trabalhador contratado vai exercer as funções daquele. Ou seja, quer-se com isto dizer que a contratação para substituição de trabalhadores está relacionada com um, ou até eventualmente mais, trabalhadores a substituir, mas desde que concretamente identificados ou identificáveis e que o máximo que a lei permitiu foi a substituição indirecta.
Acresce que a substituição terá que ter por referência a concreta identificação do(s) trabalhador(es) a substituir, o que deve ser feito no contrato de trabalho. É o que decorre, como já se disse, do art. 141º, nº 1, al. e), e da natureza ad substantiam de tal formalidade. Ora, só com a concreta identificação do trabalhador a substituir se fundamenta cabalmente a justificação invocada, permitindo sindicar da veracidade do fundamento e da adequabilidade do prazo à necessidade da contratação a termo para essa substituição.
A propósito da necessidade de identificação do concreto trabalhador em férias cfr. Acórdãos do STJ de 20.01.2010, Proc. 2059/07.0TTLSB.L1.S1 e de 14.05.2009, Processo 08S3916, da RL de 24.07.07, Proc. 10683/2006-4 e da RP de 17.01.05, Proc. 0414364 e de 12.03.07, Proc. 0616752, todos in www.dgsi.pt.
E, assim também, Joana Nunes Vicente, in Prontuário de Direito do Trabalho, CEJ, nº 82, pág. 174 ao referir que “o cumprimento daquela obrigação implicará, no mínimo, a indicação do nome do trabalhador ausente e da circunstância ou razão que motiva a respectiva ausência” e, a pág. 182, a propósito da modalidade de substituição indirecta, que “a mesma pressupõe que o trabalhador temporariamente impedido seja substituído por outro trabalhador da empresa que, por au vez seria substituído pelo contratado a termo. Assim pode o empregador, ao abrigo do ius variandi, colocar outro trabalhador a exercer as funções próprias do posto de trabalho do substituído, enquanto o contratado a termo vai desempenhar as funções do posto de trabalho deixado vago pelo trabalhador em regime de ius variandi. Ou seja, nestes casos, a divergência assenta num esquema de substituição que necessariamente conduz àquele resultado. E, acrescente-se, desde que esse aspecto venha devidamente mencionado no contrato reduzido a escrito, o mesmo não se afigura passível de qualquer censura jurídica.”.
No sentido de que uma substituição direta seguida de uma indirecta correspondentes a necessidades distintas e consecutivas carece de previsão contratual cfr. Mariana Caldeira Cabral, in Algumas Notas Práticas sobre os Contratos de Trabalho a Termo, Direito do Trabalho + Crise = Crise do Direito do Trabalho, Coimbra Editora, pág. 254.
3.2. Revertendo ao caso em apreço:
Não foi posta em causa, seja pelo A., seja pela sentença recorrida, a validade formal do contrato de trabalho a termo celebrado entre aquele e a Ré, sendo que, nos termos constantes do mesmo, foi ele celebrado para substituição dos trabalhadores nele mencionados, ausentes por férias nos períodos também nele indicados, incluindo para substituição do trabalhador E....
E o A. substituiu efectivamente o trabalhador E... nas férias deste, sendo que também se provou que os demais trabalhadores referidos no contrato gozaram igualmente as suas férias. Estamos, pois, perante um contrato de trabalho a termo celebrado, ao abrigo do art. 140º, nº 2, al. a), com fundamento na substituição de vários trabalhadores temporariamente ausentes (por férias).
Acontece que, após a substituição do referido trabalhador (E...) por motivo de férias, o contrato do mesmo veio a cessar aos 01.09.2017, tendo o A. continuado a desempenhar as suas funções até final do termo do seu (do A.) contrato de trabalho (20.10.2017), no posto de trabalho (J...) que era ocupado pelo trabalhador substituído (E...) e que, por virtude da cessação do contrato de trabalho deste, deixou de ser por ele ocupado.
No caso, após 01.09.2017, data da cessação do contrato de trabalho do mencionado trabalhador E..., não se verificou qualquer substituição direta, tal como estava previsto na justificação invocada para a contratação do A., pois que este não ocupou o posto de trabalho dos demais trabalhadores referidos no contrato de trabalho que, a partir dessa data, gozaram férias.
Quanto à substituição indirecta do contrato de trabalho celebrado entre o A. e a Ré não consta qualquer referência à possibilidade da mesma. Mas, e “dando de barato” a eventual necessidade de tal exigência, a verdade é que, no caso, após 01.09.2017, também não se verificou qualquer substituição indirecta, pois que a Ré não colocou, no então posto de trabalho do trabalhador E... (no J...), qualquer outro trabalhador que tivesse, posteriormente, substituído algum dos trabalhadores de férias, indo o A., por esse facto, substituir no J... esse “outro” trabalhador; assim como o A. não foi colocado em posto de trabalho de trabalhador que, após essa data, tivesse ido substituir os demais trabalhadores de férias.
O que ocorreu é que a Ré, por virtude da cessação do contrato de trabalho do trabalhador E..., ficou sem o trabalhador que ocupava esse posto de trabalho, mantendo o A. a colmatar a necessidade decorrente de ter ficado sem aquele trabalhador. Trata-se, esta, de uma necessidade e fundamentação (“substituição” de trabalhador “ausente” definitivamente por virtude da cessação do seu contrato de trabalho) diferentes das que levaram à contratação do A. e que foram indicadas na justificação aposta no contrato de trabalho (substituição de trabalhadores ausentes temporariamente por virtude do gozo de férias), verificando-se, por consequência uma falta de correspondência entre tal fundamentação e o trabalho desenvolvido pelo A.. O motivo invocado no contrato não tem correspondência com a realidade dos factos verificada desde 01.09.2017. Ora, tal determina, nos termos do art. 147º, nº 1, a. b), a conversão do contrato a termo em contrato sem termo.
E a isso não obsta o facto de o trabalhador então substituído (E...) ser ele também contratado a termo certo. É que, como já acima se disse, não pode a Ré justificar a aposição do termo ao contrato do A. com o termo aposto ao contrato de trabalho celebrado com o referido E.... Tratam-se de fundamentos distintos, não estando este previsto no contrato a termo do A. e não podendo ser invocado, desde logo, dada a natureza, ad substantiam, da indicação no contrato do motivo justificativo do termo. Acresce que o termo aposto ao contrato daquele trabalhador (E...), de per se, não justifica o termo aposto ao contrato de trabalho do A. Para tanto seria necessário que este se justificasse perante uma outra necessidade transitória, designadamente pela que foi invocada para o termo aposto ao contrato do trabalhador E..., que contudo careceria de ser indicada no contrato de trabalho do A. e, bem assim, de alegação e prova pela Ré.
E também não procede o argumento da Recorrente de que poderia colocar qualquer outro trabalhador a ocupar o posto de trabalho do trabalhador E... (no J...), colocando o A. no posto de trabalho desse outro trabalhador e que a rotatividade nos postos de trabalho dos vigilantes o permitiriam.
Desde logo, e como referido, tal não ocorreu. Por outro lado, e também como já referido, não se está perante uma substituição de trabalhador que estivesse (a partir de 01.09.2017) temporariamente ausente, mas sim perante trabalhador cujo contrato de trabalho havia cessado, ou seja, definitivamente ausente, com uma diferente e acrescida necessidade de colmatação (por ser menos um trabalhador ao serviço) por parte da Ré e sendo que, de acordo com o fundamento que justificou o contrato do A., a necessidade da sua contratação visava, não a colmatação dessa necessidade (preenchimento daquele lugar desocupado por virtude da cessação do contrato de trabalho do trabalhador substituído), mas sim substituir os demais trabalhadores temporariamente ausentes (por férias) a partir de 01.09.2017, substituição esta que não se verificou.
Por outro lado, a rotatividade nos postos de trabalho não pode sobrepor-se à necessidade de conformação entre a motivação invocada para justificar a contratação a termo e a realidade dos factos. Se o trabalhador é contratado a termo para substituição de concretos trabalhadores temporariamente ausentes (no caso, por férias), não pode ser colocado, sob o pretexto da rotatividade, a desempenhar a sua actividade em outro posto de trabalho que não tenha por objecto a substituição (seja direta ou indirecta) dos trabalhadores, indicados no contrato, cuja ausência temporária motivou a substituição e consequente contratação.
E o mesmo se diga quanto à clª de mobilidade geográfica inserida no contrato de individual de trabalho celebrado entre a Ré e o A., qual seja a clª III, onde se refere que “O segundo outorgante exercerá a sua actividade nos locais onde o primeiro outorgante prestar serviços, no Grande Porto, podendo este último determinar alterações nos postos de trabalho quando conveniências do próprio serviço o exijam, nos termos da Cláusula 10ª do CCT”. Tal clª não poderá dispensar a necessidade da verificação de motivo para a contratação a termo, da expressa menção no contrato e da correspondência entre o motivo e a realidade dos factos.
Improcedem, assim, as conclusões do recurso.
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IV. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Porto, 07.12.2018
Paula Leal de Carvalho
Rui Penha (Nos termos do art. 153º, nº 1, do CPC/2013 tem voto de conformidade do Desembargador Rui Penha, que não assina por não estar presente.)
Jerónimo Freitas
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[1] Abreviatura de Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009, de 12.02.
[2] À semelhança do que já sucedia com o CT/2003, mas ao contrário do que sucedia no âmbito do DL 64-A/89, de 27.02.
[3] Cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 4ª Edição, Almedina, pág. 244 e Susana Sousa Machado, Contrato de Trabalho a Termo, Coimbra Editora, pág. 160.
[4] Omitimos as referências às notas de fim de texto, que poderão ser consultadas no site mencionado.
[5] Omitimos as notas de rodapé, que poderão ser consultadas no mencionado site.
[6] Cfr. Susana Sousa Machado, in Contrato de Trabalho a Termo, Coimbra Editora, pág. 165.