Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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AUDIÊNCIA DO ARGUIDO
I
RELATÓRIO
1. B………., arguido nos autos de inquérito que correm termos no Departamento de Investigação e Acção Penal do Porto com o nº …../06.6P6PRT, recorreu para esta Relação do despacho do Sr. Juiz de Instrução Criminal que, após o primeiro interrogatório judicial de arguido detido, nos termos do art. 141º Código de Processo Penal, lhe aplicou a medida de coacção da prisão preventiva, formulando as seguintes conclusões:
O despacho judicial recorrido que impôs ao recorrente a medida de coacção da prisão preventiva violou o princípio do contraditório, e como tal padece de nulidade e inconstitucionalidade, que se requer seja declarada com as legais consequências.
O mandatário judicial do arguido não foi chamado para assistir, nem lhe foi dada a palavra para se pronunciar sobre a eventual aplicação da medida de coacção, em violação do legítimo interesse e defesa do arguido (arts. 18º, nº 2, e 32º da C.R.P.).
No douto despacho não se fundamenta sequer a desnecessidade dessa opção, não podendo o mandatário do arguido exercer o contraditório, como se impunha, violando-se assim a garantia da defesa (arts. 32º e 13º da C.R.P.).
Tal decisão afectou pessoalmente o arguido, tanto mais que era a sua liberdade que estava em causa, o que constitui uma violação do disposto nos arts. 61º, nº 1, als. b) e e), e 194º, nº 2, do C.P.P. e do art. 32º, nº 3, da C.R.P.
A decisão recorrida está ferida de nulidade por falta de fundamentação, uma vez que o art. 97º, nº 4, do C.P.P. impõe que os actos decisórios sejam sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, o que, salvo o devido respeito, não acontece no despacho recorrido, esquecendo-se a fundamentação da desnecessidade ou inconveniência do mandatário judicial assistir ao douto despacho.
A prisão preventiva é uma medida residual reservada apenas só quando as demais medidas alternativas se mostrem inadequadas e insuficientes (art. 28º, nº 2, da C.R.P. e art. 193º, nº 2, do C.P.P.
A aplicação da prisão preventiva depende da existência de fortes indícios da prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a 3 anos (art. 27º, nº 3, al. a), da C.R.P. e art. 202º, nº 1, al. a), do C.P.P.
No caso dos autos, salvo o devido respeito, não há fortes indícios do recorrente ter cometido o crime de tráfico de estupefacientes, dado que a prova indiciária de facto existente não aponta nesse sentido, uma vez que o recorrente não foi de facto apanhado com droga, e nas buscas efectuadas à sua residência apenas foi encontrada uma pequena quantia em dinheiro, não suficiente para indiciar fortemente a prática de tráfico de droga.
O arguido nunca esteve preso, encontra-se inserido num meio profissional, tem um agregado familiar que depende de si para o respectivo sustento (mãe), sendo ainda uma pessoa dotada de uma personalidade perfeitamente pacífica e sociável.
A aplicação ao caso dos autos, da medida de coacção de prisão preventiva é desnecessária, desproporcional e inadequada.
No douto despacho fundamenta-se a aplicação da prisão preventiva nas als. a), b) e c) do art. 204º do C.P.P., nada se referindo em concreto que possa sustentar os manifestos perigos, pois apenas se refere que o perigo de fuga neste tipo de crimes existe, por ser de prever uma ulterior condenação em pena de prisão, e tão só, esquecendo-se de concretizar e fundamentar esse perigo no caso concreto do arguido em causa.
Nada se refere no douto despacho sobre a existência de perigo de perturbação do decurso do inquérito.
Quanto ao eventual perigo de continuação da actividade criminosa, este apenas se fundamenta em alguns relatos policiais, nomeadamente na afirmação de o terem visto a atirar pacotes para o chão, que, dadas as circunstâncias de facto em que o arguido se encontrava, não se demonstra de todo como correspondendo à realidade, e ainda pelo facto de não existirem nos autos elementos de prova que indiciem tal perigo, o que no caso concreto do ora recorrente se tentou demonstrar, não só pelo facto de não ser ele quem exercia funções de distribuição da droga, como ainda por não ter com ele, quando da detenção e da busca efectuada, qualquer material que indiciasse a prática de tal actividade nos moldes em que lhe foi imputada.
Os fundamentos para a aplicação de uma medida de coacção de prisão preventiva devem ser cuidadosamente interpretados, de modo a que o seu âmbito se restrinja ao de verdadeiro instituto processual, com uma função cautelar atinente ao próprio processo, e não de medida de segurança alheia ao processo em que é aplicada.
Não ficou devidamente demonstrado na decisão recorrida, salvo o devido respeito, e como teria de acontecer, que as finalidades processuais não poderiam ser acauteladas com medidas menos gravosas que a medida excepcional.
A aplicação de uma medida de coacção não pode servir para acautelar a prática de qualquer crime pelo arguido, uma vez que nem a lei substantiva permite a aplicação de medidas de segurança a qualquer pessoa com o fim de prevenir a sua eventual actividade criminosa.
Só a existência dos perigos previstos nas alíneas a) e b) do art. 204º do C.P.P. poderiam justificar a prisão preventiva, uma vez que só nessas situações se verifica o interesse directo do processo.
Não se verificam no caso concreto os pressupostos necessários para que a medida de coacção de prisão preventiva possa ser aplicada, pelo que deverá ser revogada ou substituída por outra menos grave, que desde já se sugere, caução, obrigação de apresentação periódica, ou, como última ratio, a obrigação de permanência na habitação, conjugada com a vigilância electrónica e proibição de contactos com pessoas ligadas ao tráfico e ao consumo de estupefacientes (arts. 198º, 201º e 200º do C.P.P.).
A decisão recorrida violou, para além de outras normas e princípios, os arts. 119º, 97º, nº 4, 193º, nº 2, 202º, nº 1, al. a), e 204º do C.P.P. e os arts. 27º, nº 3, al. a), 13º, 18º, nº 2, 28º, nº 2, e 32º, nºs 2 e 9, da C.R.P.
Pretende, assim, que, no provimento do presente recurso, seja revogada a medida de coacção de prisão preventiva e seja substituída por outra, segundo esta ordem: caução, obrigação de apresentação periódica ou obrigação de permanência na habitação, cumulada com vigilância electrónica e proibição de contactos com pessoas.
2. O Ministério Público respondeu à motivação do recurso, concluindo no sentido de que está fortemente indiciada a prática pelo arguido do crime de tráfico de estupefacientes, da previsão do art. 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01; estão preenchidos os requisitos do art. 204º do Código de Processo Penal; e das várias medidas de coacção elencadas no Código de Processo Penal, a prisão preventiva é a única adequada e é proporcional à gravidade do crime e a única que acautela os riscos de continuação da mesma actividade criminosa e de fuga.
3. Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos, os quais foram também a visto dos Ex.mos Juízes adjuntos e, após, foram presentes à conferência para decisão.
II
FUNDAMENTOS
4. São duas as questões colocados pelo recorrente, segundo o âmbito das conclusões do presente recurso, que definem e delimitam o seu objecto e o poder de cognição do tribunal:
A primeira refere-se à nulidade do despacho recorrido, por não ter sido previamente ouvido o recorrente sobre a medida de coacção a aplicar-lhe, nem ter sido fundamentada a desnecessidade ou a inconveniência da sua audição;
A segunda refere-se à falta dos pressupostos legais da medida de coação de prisão preventiva que lhe foi aplicada, considerando o recorrente que não se verificam nem os requisitos especiais previstos no art. 202º do Código de Processo Penal, nem os requisitos gerais previstos no art. 204º do mesmo código.
5. Com interesse para a apreciação destas questões e para a decisão do recurso, os autos revelam os seguintes factos e ocorrências processuais:
a) Na sequência de informações recolhidas pela autoridade policial, que referenciavam o ora recorrente, conjuntamente com outros indivíduos, também constituídos arguidos nestes autos, como se dedicando a intensa actividade de tráfico de estupefacientes, no Bairro da Sé, na cidade do Porto, foram ali realizadas acções de vigilância durante alguns dias, que confirmaram aquela actividade ilícita do ora recorrente, como consta certificado a fls. 26-29 e 33-35, onde este é ali referenciado pela alcunha de “C…….”.
b) No âmbito de uma acção policial que decorreu no dia 18/05/2006, visando a realização de revistas àquele grupo de indivíduos suspeitos e buscas nas suas residências, a autoridade policial fez constar do respectivo auto de notícia que o ora recorrente, ao aperceber-se da chegada do carro da polícia à Rua S. Sebastião, onde se encontrava a desenvolver aquela actividade ilícita, pôs-se em fuga, “numa correria desenfreada”, lançando para o chão um saco plástico, que de imediato foi recolhido por elementos daquela brigada policial, o qual continha no seu interior 47 embalagens de cocaína, com o peso bruto total de 5,20 gramas, e 50 embalagens de heroína, com o peso bruto total de 7,02 gramas, vindo-se a refugiar no interior da casa com o nº 9 daquela Rua (fls. 59).
c) Na sequência de revista que, posteriormente, foi efectuada ao ora recorrente e busca ao local onde se havia refugiado, foram-lhe encontrados e apreendidos um telemóvel da marca Nokia, a quantia de € 41,25 constituída por uma nota de 20 euros, duas notas de 10 euros e várias moedas; vários pedaços de haxixe com o peso bruto total de 7,33 gramas; e uma bolsa contendo no seu interior várias notas de 20, 10 e 5 euros e várias moedas, perfazendo a quantia de € 188,85 (fls. 64).
d) Detido o recorrente e apresentado para interrogatório judicial de arguido detido, nos termos do art. 141º do Código de Processo Penal, ficou a constar do respectivo auto que, confrontado com os factos descritos a fls. 59, “refere que fugiu quando viu a polícia, não tendo, no entanto, sido ele quem atirou a droga para o chão, nada tendo a ver com isso e que o seu teor não corresponde à verdade”. Mais declarou que “o haxixe destinava-se ao seu consumo, consumindo uma média de € 5 por dia. O dinheiro apreendido é proveniente do seu emprego” (fls. 182).
e) Findo o interrogatório de todos os arguidos detidos, o Sr. Juiz de Instrução, a promoção do Ministério Público, proferiu o seguinte despacho:
«As detenções foram efectuadas em flagrante delito, e por crime público, punido com pena de prisão, que obedeceu aos requisitos legais e como tal declaro-as válidas – arts. 254º e 256º, ambos do C.P.P.
Valido as apreensões efectuadas.
Encontra-se indiciada a prática, pelos arguidos, de um crime de tráfico p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do Dec-Lei nº 15/93, de 22/01.
O crime em causa é de extrema gravidade, de consequências muito nefastas, aferindo-se essa gravidade pelos valores que viola e pelas penas com que a lei o comina, e que em regra é motivo de grande alarme social, em tudo denotando elevada perigosidade dos seus agentes.
Este crime pressupõe quase automaticamente a inadequação ou insuficiência de outras medidas de coacção (em nada colidindo esta ideia com a supressão dos crimes incaucionáveis), pelo que a prisão preventiva só deixará de ter lugar se tal presunção for ilidida e declarada em despacho fundamentado – nesse sentido, o ac. da RP de 30/11/88, CJ, V, p. 224.-
No caso em apreço, os factos indiciados não podem deixar de ser considerados muito graves por violadores de valores elevados e caros à sociedade, com forte repercussão no meio social.
A colocação deste tipo de arguidos em liberdade cria indignação e grande alarme social. Diga-se ainda, relativamente ao alarme social, que este se verifica quase sempre no caso de tráfico de droga, "sabendo-se, como se sabe como os pais e as famílias em geral se preocupam e se angustiam com a possibilidade de os filhos ou parentes, sobretudo quando menores, contactarem e privarem com traficantes. E como reagem até desproporcionalmente, a toda e qualquer notícia de libertação de alguém relacionado com o tráfico" – Parecer do Ex.mo Sr. PGA, nº 138197, Proc. nº 9710563.
Temos assim que, se o arguido fosse restituído à liberdade, as pessoas não compreenderiam nem aceitariam certamente a decisão do Tribunal, uma vez que esperam deste decisões que, por um lado, previnam e reprimam o tráfico e, por outro, que protejam a sua segurança, o seu bem-estar e que afastem do seu meio o fantasma da droga.
Verifica-se neste tipo de crimes o perigo de fuga, dado ser de prever uma ulterior condenação em pena de prisão, e perigo de continuação da actividade criminosa, uma vez que são conhecidos os avultados lucros que esta actividade proporciona.
Relativamente ao caso concreto:
Há que distinguir a situação dos arguidos D……., E……, F……, G…… e H…… da dos demais, isto porque muito embora a investigação desde o inicio tenha incidido sobre todos, relativamente ao arguido D…… apenas existe uma referência, a fls.5, sem qualquer ulterior concretização, tem um processo pendente por tráfico e já foi julgado pela prática deste crime. No que se refere ao arguido E……, temos que o mesmo é referido num relatório de vigilância, sendo que nada de relevante foi apreendido na sua residência. Este arguido já respondeu também pela prática do crime de tráfico.
No que toca aos arguidos F........ e G……, apesar do que consta da informação inicial, nada mais de concreto sobre eles se apurou, sendo apenas referidos nos relatórios de vigilância.
Relativamente à arguida H........, nada foi igualmente apreendido na sua residência, sendo que o facto de ser companheira do arguido I…… faz pressupor que conhecia e, eventualmente, participaria na actividade por ele desenvolvida, como se refere no 3º parágrafo de fls. 5.
No que concerne a estes cinco arguidos, considerando o resultado da busca e o desenvolvimento da investigação, entendemos não ser de aplicar, para já, uma medida restritiva da liberdade, sendo de diferenciar as situações dos arguidos D........ e E........, pois não são primários, já tendo respondido por crimes de idêntica natureza.
Relativamente aos demais arguidos:
Conforme decorre da participação inicial, o principal responsável e mentor de toda a operação de tráfico indiciada nos autos é o arguido I……. . A este arguido não foi apreendida droga. No entanto, dizem-nos as regras da experiência que os traficantes rodeiam-se de cuidados extremos na sua actividade, evitando, o mais possível, o contacto directo com o estupefaciente, devendo ser valorados elementos instrumentais.
O arguido I…… é referido nos vários relatórios de vigilância juntos aos autos, tendo sido visto a receber o dinheiro e a entregar a droga, por mais de uma vez.
Por outro lado, os objectos apreendidos na sua residência e discriminados no auto de fls. 144 inculcam, claramente, a ideia do tráfico, bastando atentar nos itens existentes na dispensa do mesmo, tais como noventa e cinco embalagens de champô, 12 embalagens de gel, 18 de desodorizantes, etc. Decorre igualmente das regras da experiência que, muitas vezes, os toxicodependentes pagam o seu consumo com artigos furtados, sendo certamente o caso dos artigos apreendidos ao arguido. Os vários telemóveis, os vários auto-rádios, os vários televisores e demais electrodomésticos, são igualmente indiciadores do crime de tráfico, não sendo credíveis as explicações que o arguido forneceu a este respeito.
Existem pois fortes indícios de que se dedique à prática daquele crime.
Relativamente ao arguido J….., atento o depoimento prestado pelo arguido L……, que refere que a droga encontrada na sua casa lhe foi dada a guardar por aquele, considerando a informação policial, que o refere como exercendo funções de controlo, quer quanto ao dinheiro, quer quanto à distribuição de droga, considerando o facto de ter em casa € 1.410 em notas, não tendo explicado de forma credível tal existência, considerando ter também na sua residência 42 gramas de haxixe e bicarbonato de sódio que, como é sabido, é usado para fazer bases de cocaína ou para "traçar" droga, e por último considerando o teor dos relatórios de vigilância, entendemos também estar fortemente indiciada a prática do crime por este arguido.
No que se refere aos arguidos L…… e A........, atentas as relevantes quantidades de droga que lhes foram apreendidas (o arguido A........ atirou para chão 97 embalagens de heroína e cocaína e o arguido L….. tinha na sua casa e hall de entrada mais de 1.000 pacotes de cocaína e heroína, além um pedaço de cocaína por dosear com o peso de 50,23 gramas), nada mais seria preciso dizer quanto ao seu envolvimento no crime em apreço. De salientar que o arguido A........ não é primário, tem um processo pendente e encontra-se com apresentações semanais, tendo sido apreendida na sua residência a quantia de € 650; ambos são referidos por várias vezes nos relatórios de vigilância, sendo que na informação inicial o A........ é referenciado como sendo o braço direito do I….., abastecendo e canalizando toxicodependentes, e o L…… como armazenador da droga.
Está pois e fortemente indiciada a prática do crime de tráfico relativamente a estes arguidos.
Por estas razões, relativamente aos quatro arguidos acima referidos é imperioso a aplicação de uma medida restritiva da liberdade, sendo inexequíveis outras, mesmo a obrigação de permanência na habitação, com eventual recurso a vigilância electrónica, pois os arguidos podem perfeitamente traficar em casa.
Tendo em conta as doutas considerações aduzidas pelo digno magistrado do Ministério Público, que aqui damos por inteiramente reproduzidas por razões de brevidade e com as quais concordamos, quer quanto à qualificação jurídica do crime indiciado, quer quanto às medidas coactivas a aplicar aos arguidos, sem necessidade de outros considerandos, determino que os arguidos I……., L……, A……… e J…….. aguardem os ulteriores termos do processo em prisão preventiva, além do TIR, já prestado.
Quanto aos arguidos D…… e E…….., determino que os mesmos aguardem os ulteriores trâmites processuais em liberdade, sujeitos ao TIR, já prestado, cumulativamente com a obrigação de apresentações semanais, devendo os arguidos F……, G…… e H……. aguardar julgamento sujeitos à mesma medida, mas com periodicidade quinzenal, devendo as apresentações, em relação a todos os arguidos, efectuar-se aos sábados, entre as 10 e as 20 horas, no posto policial mais próximo da sua área de residência – arts. 191º a 193º, 196º, 198º e 202º , nº 1, al. a), e 204º, als. a), b) e c), todos do Código de Processo Penal.
Passe os competentes mandados de condução dos arguidos I……., L……, A……. e J……. ao EPP.
Restitua os restantes arguidos à liberdade.
Oficie à autoridade policial competente as apresentações impostas.
Cumpra-se o art. 194º, nº 3, do CPP.
Honorários ao defensor oficioso de acordo com a tabela em vigor.
Notifique».
f) Este despacho foi pessoalmente notificado aos arguidos e aos seus defensores, incluindo o recorrente e o seu defensor, no próprio dia 19/05/2006 (fls. 200).
g) Dos autos não consta que tivesse sido dada a palavra aos defensores dos arguidos para se pronunciarem sobre a promoção do Ministério Público relativa às medidas de coacção a aplicar a cada um dos arguidos, nem qualquer referência aos motivos da não audição dos defensores dos arguidos sobre as medidas de coacção promovidas pelo Ministério Público para cada um deles (fls. 194-199.
h) Da ficha policial a fls. 164 consta que o recorrente tem pendentes dois processos-crime, um por tráfico de estupefacientes e outro por ofensa à integridade física qualificada (agressão a autoridade policial), tendo o próprio confirmado a existência do primeiro (fls. 182), e encontrava-se sujeito à medida de coacção de apresentação semanal à autoridade policial.
6. A primeira questão suscitada pelo recorrente refere-se à nulidade do despacho recorrido, que, segundo o recorrente, decorre de duas causas: 1) por não ter sido ouvido o recorrente sobre a medida de coacção que lhe foi aplicada e 2) por não ter sido fundamentada a desnecessidade ou a inconveniência da sua audição.
Efectivamente, não consta dos autos que o recorrente tenha sido ouvido sobre a medida de coacção que lhe foi aplicada e também não consta qualquer despacho ou qualquer referência no despacho recorrido a esclarecer os motivos da sua não audição.
Assente esta premissa, o que se impõe apreciar é se, face à lei, o arguido deveria ter sido ouvido e, não tendo sido, qual a respectiva consequência jurídica relativamente ao despacho que decidiu da medida de coacção.
Sobre as condições de aplicação das medidas de coacção, prescreve o nº 1 do art. 192º do Código de Processo Penal que “depende da prévia constituição como arguido, nos termos do art. 58º, da pessoa que delas for objecto”. Condição que se compreende como essencial, no âmbito das garantias de defesa, na medida em que, sendo as medidas de coacção meios processuais de limitação da liberdade pessoal ou patrimonial das pessoas a elas sujeitas, estas possam defender-se em conformidade com o estatuto processual de arguido.
Ora, um dos direitos processuais do arguido é o de ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte - art. 61º, nº 1, al. b), do Código de Processo Penal. Direito que emerge do princípio constitucional contido no nº 1 do art. 32º da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual o processo criminal assegura todas as garantias de defesa.
É inequívoco, pelo que já ficou dito, que as medidas de coacção afectam a liberdade pessoal ou a esfera patrimonial do arguido. E por isso, faz todo o sentido que o preceito do nº 2 do art. 194º do Código de Processo Penal imponha o dever de audição do arguido, previamente à aplicação de alguma medida de coacção ou de garantia patrimonial, sempre que possível e conveniente.
Quer isto significar que a audição prévia do arguido, no que respeita à aplicação das medidas de coacção, é o dever-regra. A excepção será a não audição do arguido, quando não seja possível ou quando “circunstâncias verdadeiramente excepcionais” tornam não conveniente a sua audição. Já no que respeita às medidas de garantia patrimonial se aceita com mais normalidade a inconveniência na audição prévia do arguido, na medida em que esta pode frustrar ou por em risco a providência que se pretende acautelar.
É neste sentido que se pronuncia o Prof. GERMANO MARQUES DA SILVA (em Curso de Processo Penal, vol. II, 3ª edição revista e actualizada, Editorial Verbo, p. 277), dizendo que “uma medida de coacção representa sempre a restrição da liberdade do arguido e por isso só na impossibilidade ou em circunstâncias verdadeiramente excepcionais deve ser aplicada sem que antes tenha sido dada a possibilidade ao arguido de se defender, ilidindo ou enfraquecendo a prova dos pressupostos que a podem legitimar». No mesmo sentido escreve a Prof. MARIA JOÃO ANTUNES (em Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, p. 1250): “na medida em que o contraditório é uma garantia de defesa do arguido, é de conceber a audição deste como regra geral do procedimento de aplicação da medida de coacção: a aplicação da medida de coacção só será impossível se tiverem sido esgotadas as diligências susceptíveis de assegurar a audição do arguido, aqui incluída a detenção, e inconveniente se a audição puder frustar as exigências processuais de natureza cautelar que se façam sentir no caso concreto”.
Também ao nível da jurisprudência se perfilha idêntica orientação, de que são exemplo o ac. desta Relação de 8/02/2006 (em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. nº 0546581) e o ac. da Relação de Coimbra de 16/03/2000 (em www.dgsi.pt/jtrc.nsf/ proc. nº 474/00).
Neste enquadramento, como refere o primeiro dos acórdãos citados, ou se cumpre a regra, ouvindo previamente o arguido, ou se aduz a excepção, fundamentando os motivos da não audição.
Neste caso, o Sr. Juiz de Instrução não fez uma coisa nem outra. Pelo que se impõe, então, questionar qual a consequência jurídica da inobservância desse dever processual.
O recorrente defende que se trata da nulidade insanável a que alude a al. c) do art. 119º do Código de Processo Penal. Mas tal não é exacto.
Com efeito, a nulidade prevista nesta disposição legal refere-se à “ausência do arguido ou do seu defensor” nos actos processuais em que a lei exige a sua comparência. Tal seria, por exemplo, se ao arguido tivesse sido realizado o interrogatório judicial sem a presença de defensor, que é um acto processual em que a lei exige que o arguido seja assistido por defensor, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 61º, nº 1, al. e), e 141º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Uma coisa é o direito de o arguido estar presente nos actos processuais que lhe dizem respeito e em que a lei exige a sua presença; outra coisa diferente é o direito de ser ouvido, esteja ou não presente no acto.
Só a violação do primeiro daqueles direitos gera a nulidade insanável prevista na al. c) do art. 119º do Código de Processo Penal.
A não audição do arguido, no âmbito do disposto no nº 2 do art. 194º do Código de Processo Penal, para efeitos de lhe ser aplicada medida de coacção, não é cominada por lei com o efeito da nulidade. E, por isso, nos termos do disposto no nº 2 do art. 118º do mesmo código, a ilegalidade decorrente da referida omissão gera uma mera irregularidade. Sujeita ao regime previsto no art. 123º do Código de Processo Penal. É também neste sentido que vem sendo considerada na jurisprudência, de que são exemplo os dois acórdãos desta Relação e da Relação de Coimbra anteriormente citados.
Ora, constatando-se que a decisão sobre a medida de coacção aplicada ao recorrente foi a este e ao seu defensor notificada pessoalmente no próprio dia 19/05/2006, como consta certificado a fls. 200, era nesse momento, ou nos três dias seguintes, que deveriam ter suscitado, junto do respectivo tribunal de 1ª instância, a mencionada irregularidade processual, em conformidade com o estabelecido no nº 1 do art. 123º do Código de Processo Penal. O que não fizeram. Ficando, por isso, sanada a dita irregularidade processual e convalidado o acto por ela afectado.
Conclui-se de tudo o exposto que a inobservância do dever legal de audição prévia do arguido, prevista no nº 2 do art. 194º do Código de Processo Penal, para efeitos de lhe ser aplicada uma medida de coacção, constitui uma mera irregularidade, a qual, contudo, não afecta de invalidade o respectivo acto por não ter sido arguida atempadamente, nos termos prescritos no nº 1 do art. 123º do mesmo código.
7. A segunda questão posta pelo recorrente refere-se à falta dos pressupostos legais da medida de coação de prisão preventiva que lhe foi aplicada, dizendo o recorrente que não se verificam nem os requisitos especiais previstos no art. 202º do Código de Processo Penal, nem os requisitos gerais previstos no art. 204º do mesmo código.
Temos como indiscutível que a prisão preventiva é a medida de coacção mais gravosa, por que é, entre todas, a que mais afecta e limita o direito à liberdade. Sendo que o direito à liberdade é a regra e a privação da liberdade é a excepção (art. 27º, nºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa). O que fundamenta a natureza excepcional e o carácter iminentemente subsidiário da prisão preventiva (art. 28º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa). De que resulta que a prisão preventiva deve ser restringida a crimes de maior gravidade e de maior danosidade social e, mesmo em relação a esses crimes, só deve ser aplicada quando nenhuma das outras medidas cautelares se mostre em concreto adequada ou suficiente a satisfazer as exigências cautelares que a lei visa proteger (art. 202º, nº 1, al. a), do CPP). O que quer dizer que a prisão preventiva não deve ser aplicada nem mantida sempre que outra medida coactiva se mostre, em concreto, suficiente e adequada a satisfazer essas exigências cautelares, prevalecendo, sucessivamente, as medidas menos gravosas sobre as mais gravosas.
Exige, assim, a lei que a prisão preventiva só deva ser aplicada: (I) quando se mostre verificado algum dos requisitos gerais previstos no art. 204º do Código de Processo Penal, que são extensivos a todas as medidas de coacção previstas na lei, à excepção do termo de identidade e de residência, ou seja: (a) quando ocorra perigo de fuga, (b) perigo de perturbação dos actos de inquérito ou de instrução do processo, nomeadamente no que respeita aos actos de aquisição ou conservação da prova, ou (c) perigo de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas ou de continuação da actividade criminosa; (II) e ainda os requisitos especiais relativos à prisão preventiva, previstos no art. 202º do CPP, de verificação cumulativa, ou seja: (a) que existam fortes indícios da prática de um crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a três anos; (b) se considerem inadequadas ou insuficientes todas as demais medidas de coacção previstas no Código de Processo Penal, qualquer delas menos gravosas e restritivas da liberdade do arguido. O que remete para o carácter excepcional e meramente subsidiário da prisão preventiva e para os princípios de adequação e proporcionalidade da medida a que alude o art. 193º do Código de Processo Penal.
No presente caso, o despacho recorrida justificou a aplicação da prisão preventiva ao recorrente, como sendo a única medida adequada e necessária às exigências cautelares, com os seguintes fundamentos:
existência de fortes indícios da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, que é um crime doloso punível com pena de prisão cujo mínimo é de 4 anos e o máximo é de 12 anos, tendo-lhe sido apreendidas “97 embalagens de heroína e cocaína” que tinha consigo para venda e que atirou para o chão quando se apercebeu da presença da polícia, “é referido várias vezes nos relatórios de vigilância realizados pela autoridade policial e é referenciado na informação inicial como sendo o braço direito do I…….. (tido como sendo o mentor do negócio e chefe do grupo), abastecendo e canalizando toxicodependentes”;
trata-se de “um crime de extrema gravidade, de consequências muito nefastas ... que é motivo de grande alarme social e de elevada perigosidade social dos seus agentes”, e, por isso, pressupõe “a inadequação ou insuficiência de outras medidas de coacção”, já que “a colocação deste arguido em liberdade criaria indignação e grande alarme social”;
verifica-se ainda perigo de fuga e perigo de continuação da mesma actividade criminosa, considerando que “o arguido A........ já não é primário, tem um processo pendente (também relacionado com o tráfico de estupefacientes) e encontrava-se sujeito à medida coactiva de apresentações semanais”.
“Por estas razões - conclui - é imperioso a aplicação de uma medida restritiva da liberdade, sendo inexequíveis outras, mesmo a obrigação de permanência na habitação, com eventual recurso a vigilância electrónica, pois o arguido pode perfeitamente traficar a partir de casa”.
Relativamente a estes fundamentos, o recorrente contrapõe:
que não há fortes indícios de ter cometido o crime de tráfico de estupefacientes, dado que a prova indiciária existente nos autos não aponta nesse sentido, uma vez que o recorrente não foi de facto apanhado com droga, e nas buscas efectuadas à sua residência apenas foi encontrada uma pequena quantia em dinheiro, não suficiente para indiciar fortemente a prática de tráfico de droga;
que nunca esteve preso, encontra-se inserido num meio profissional, tem um agregado familiar que depende de si para o respectivo sustento (mãe), sendo ainda uma pessoa dotada de uma personalidade perfeitamente pacífica e sociável;
que no despacho recorrido nada é referido em concreto que possa sustentar o perigo de fuga e o perigo de perturbação do decurso do inquérito;
quanto ao eventual perigo de continuação da actividade criminosa, apenas se fundamenta em alguns relatos policiais, nomeadamente de o terem visto a atirar pacotes para o chão, que, dadas as circunstâncias de facto em que o arguido se encontrava, não se demonstra de todo como correspondendo à realidade, para além de que não existem nos autos outros elementos de prova que indiciem tal perigo, nem lhe foi apreendido, na revista e na busca realizadas, qualquer material indiciador de tal actividade.
De todos estes argumentos, concede-se que assiste razão ao recorrente quando diz que o despacho recorrido não fundamenta em concreto a existência do perigo de fuga. Que se limita a uma breve consideração de ordem abstracta, dizendo que “se verifica neste tipo de crimes o perigo de fuga, dado ser de prever uma ulterior condenação em pena de prisão”. Ora, como escreve o Prof. GERMANO MARQUES DA SILVA (obra citada, p. 265), “a lei não presume o perigo de fuga, exige que esse perigo seja concreto, o que significa que não basta a mera probabilidade de fuga deduzida de abstractas e genéricas presunções, mas que se deve fundamentar sobre elementos de facto que indiciem concretamente aquele perigo, nomeadamente porque revelam a preparação da fuga”.
No caso, para além de não constar justificado no despacho recorrido o perigo de fuga relativamente ao recorrente, também não decorre de qualquer elemento probatório constante destes autos. A mera previsibilidade de o recorrente vir a ser condenado numa pena de prisão não pode justificar, só por si, o perigo de fuga, tanto mais que essa previsível pena de prisão pode, eventualmente, vir a ser substituída por uma outra pena que não imponha o cumprimento da prisão. Não se compreendendo nas finalidades das medidas de coacção a de antecipar o cumprimento da pena.
Por isso, aceita-se este fundamento do recurso, no sentido de que não decorre dos autos a existência de perigo de fuga do recorrente.
O perigo de perturbação do decurso do inquérito não foi invocado no despacho recorrido, e, por isso, também não é motivo para o arguido o invocar no recurso.
Quanto aos demais argumentos aduzidos pelo recorrente, não lhe assiste razão. Assim:
a) Quanto à existência dos “fortes indícios da prática do crime de tráfico de estupefacientes”, não é verdadeira a afirmação constante do recurso de que “o recorrente não foi de facto apanhado com droga”. Segundo o teor do auto de notícia, que é um elemento objectivo de prova indiciária, o arguido foi visto pelos agentes da autoridade policial a lançar para o chão, no percurso da fuga, um saco de plástico, que de imediato apreenderam, contendo no seu interior as quantidades de cocaína e heroína ali descritas, ou seja: 47 embalagens de cocaína, com o peso bruto total de 5,20 gramas, e 50 embalagens de heroína, com o peso bruto total de 7,02 gramas. Que, pela sua quantidade e pelo modo da embalagem, constituem um indício sério e forte do tráfico desses produtos.
Mas os indícios fortes da prática deste crime não se confinam a esse elemento. São também corroborados pelos relatórios das acções de vigilância realizadas pela autoridade policial, certificados a fls. 26-29 e 33-35, dos quais consta que o ora recorrente mantinha uma intensa actividade de venda de produtos estupefacientes a consumidores e toxicodependentes (no espaço temporal de 3 horas, foram-lhe anotados 27 actos de venda). Sendo certo que estes relatórios mais não são do que a descrição de actos ilícitos presenciados em flagrante pela autoridade policial e, por isso, até prova em contrário, merecedores de todo o crédito.
Também as apreensões das quantias em dinheiro que estavam em poder do recorrente corroboram aqueles indícios do tráfico. Não tanto pelos montantes apreendidos, mas sobretudo pela sua composição, em notas de 20, 10 e 5 euros e moedas várias.
Verificam-se, pois, os indícios fortes de que o arguido se vinha dedicando à actividade de tráfico de estupefacientes. A qual, pelas quantidades possuídas e vendidas e pelo “modus operandi”, se identifica com o crime do tipo do art. 21º do Decreto-Lei nº 15/93, que é um crime doloso, punível com pena de prisão entre 4 e 12 anos.
b) Também o perigo de continuação da mesma actividade criminosa pelo arguido é concreto e decorre com evidência dos elementos probatórios constantes dos autos. Decorre, em primeiro lugar, da regularidade e da intensidade da actividade de tráfico em que o recorrente estava envolvido, tal como consta descrito não só nos relatórios das ditas acções policiais, mas também da informação inicial que deu lugar à instauração deste processo. Decorre, em segundo lugar e principalmente, do facto de o recorrente já ter pendente um outro processo por tráfico de estupefacientes e estar sujeito à medida de coacção de apresentações semanais à autoridade policial, e, não obstante, essa medida coactiva não o inibiu nem foi suficiente para o demover de continuar a traficar.
c) Finalmente, quanto à insuficiência de qualquer das outras medidas de coacção e à necessidade da prisão preventiva, o despacho recorrido é, neste ponto, certeiro e bem preciso: qualquer das outras medidas de coacção previstas no Código de Processo Penal é inexequível, incluindo a obrigação de permanência na habitação, com eventual recurso a vigilância electrónica, “pois o arguido pode perfeitamente traficar a partir de casa”. O que é incontestável.
Acresce que ao arguido fora aplicada, anteriormente, no âmbito de outro processo pendente também por tráfico de estupefacientes, uma medida de coacção menos gravosa - apresentações semanais à autoridade policial - que se revelou de todo ineficaz, inadequada e insuficiente, já que persistiu na mesma actividade ilícita.
Perante o quadro circunstancial exposto, não só se verifica o perigo efectivo de continuação da mesma actividade criminosa como se revela ainda que, no caso, a prisão preventiva se impõe como necessária, por ser a única medida de coacção adequada a acautelar que o arguido prossiga a dita actividade ilícita, socialmente de uma danosidade muito elevada, como refere o despacho recorrido.
Deste modo, o presente recurso não pode obter provimento.
IV
DECISÃO
Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC (arts. 513º, nº 1, e 514º, nº 1, do CPP e art. 87º, nº 1, al. b), e nº 3, do CCJ).
Porto, 12 de Julho de 2006
António Guerra Banha
Jaime Paulo Tavares Valério
Joaquim Arménio Correia Gomes