Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Sumário do acórdão proferido no processo nº 22061/18.6T8PRT.P1 elaborado pelo relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil:

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Em 22 de outubro de 2018, com referência ao Juízo Local Cível do Porto, Comarca do Porto, AA instaurou a presente ação declarativa com processo comum contra BB pedindo que o réu seja condenado a pagar-lhe a quantia de € 7 538,60 pelos danos que lhe causou, sendo € 74,00 em consultas médicas, € 14,60 em TC maxilo-facial, € 5 950,00, a título de despesas de reconstituição da sua dentição, € 1 500,00, a título de danos não patrimoniais, bem como o que se liquidar relativamente à sua incapacidade parcial permanente, tudo acrescido de juros desde a citação até integral pagamento[1].

Alegou, para o efeito, que é professora do ensino secundário com cinquenta e oito anos de idade e que o réu é médico anestesista; no dia 07 de julho de 2017, foi submetida a uma colecistectomia[2] laparoscópica no “Hospital ...”, no Porto; a equipa médica que a intervencionou era composta pelo Dr. CC, e pelo ora réu na qualidade de anestesista; a autora foi submetida a laringoscopia, a todo o processo de intubação, à manutenção anestésica, bem como ao processo de extubação, tudo atos a executar pelo réu; no decurso dos procedimentos anestésicos levados a cabo pelo réu, a autora sofreu a perda do dente incisivo inferior central que estava são, como estão todos os seus restantes dentes; por causa dessa ocorrência, a autora gastou em consultas médicas a quantia global de € 74,00; a autora pretendeu a sua reabilitação na medida do possível mediante reconstituição natural, de forma a assumir o mais aproximado possível a forma original, tendo-lhe sido efetuada a exodontia dos dentes 31, 33, 41, 42 e 43, a regeneração óssea dos dentes 31 e 42 e a posterior reabilitação com implantes dos dentes 31 33, 41, 42 e 43, tendo sido colocado um elemento ponte sem implante, no que despendeu o montante global de € 5 950,00; no período de cerca de um ano compreendido entre o sinistro e a colocação dos implantes, a autora sofreu dores e mal-estar com irritabilidade da zona afetada, passando diversas noites sem dormir, tendo-lhe sido colocados implantes provisórios que apenas disfarçaram o dano estético, dificultando a mastigação de alimentos e a dicção, afetando o seu desempenho como professora, trazendo-lhe esforço suplementar no ministrar das aulas, pois que a prótese frequentemente lhe “saltava” enquanto falava, motivando chacota dos alunos; durante quase um ano sofreu ansiedade, desgosto, consumições e desconforto, furtando-se à vida social, uma vez que o dente em causa era o incisivo central; a autora tomou antibióticos e analgésicos para atenuar as dores; por causa da perda do dente a autora ficou a padecer de uma incapacidade parcial permanente de 1%.

Em 25 de outubro de 2018 a autora ofereceu o dente a que fez referência na petição inicial, tendo sido no dia seguinte lavrado termo de depósito do objeto apresentado, não havendo notícia nos autos de que este oferecimento haja sido notificado às restantes partes nos autos.

Citado, o réu contestou, afirmando que, quando a autora já se encontrava inconsciente, na sequência da anestesia que lhe foi administrada, constatou que um dos dentes dela se encontrava em mau estado, apresentando fissura, bem como falta de suporte ósseo; de forma a evitar que a autora aspirasse involuntariamente tal dente – o que poderia provocar a sua morte -, procedeu à sua extração; assim, não praticou qualquer ato passível de o constituir na obrigação de indemnizar a autora, tendo seguido o procedimento médico adequado face às circunstâncias com que se deparou; impugnou, igualmente, os danos invocados pela autora, concluindo, assim, pela improcedência da ação, pedindo, ainda, a intervenção acessória de “A..., SA”, com base na celebração, por si e pela Ordem dos Médicos Portugueses, de dois contratos de seguro que garantiam a sua responsabilidade pelos danos causados a terceiros emergentes da sua atividade profissional.

A autora foi convidada a quantificar o pedido ilíquido fundado em incapacidade parcial permanente, tendo a mesma respondido que o valor desse pedido era de € 231,00.

Após audição da autora, admitiu-se a intervenção acessória de “A..., SA”, tendo esta contestado aceitando a celebração dos contratos de seguro aludidos pelo réu, negando a responsabilidade deste e, a existir algum procedimento passível de fazer nascer uma obrigação de indemnizar com base em facto ilícito, competiria à instituição hospitalar em que a autora foi operada indemnizá-la, suscitando desse modo a ilegitimidade passiva do réu; afirmou que a autora não alegou factos concretos passíveis de revelar uma atuação ilícita do réu e, pelo contrário, o réu agiu segundo as práticas médicas recomendadas, sendo a avulsão ou a fratura de uma peça dentária uma complicação descrita na literatura médica como estando associada à realização do procedimento anestésico em causa; a existir fundamento para o réu ser responsabilizado, não estariam cobertos pela garantia do seguro os danos decorrentes de alegada incapacidade parcial permanente da autora; impugnou, por desconhecimento, grande parte da factualidade alegada pela autora, referindo que os pedidos formulados pela autora são excessivos, concluindo pela improcedência da ação e consequente absolvição do réu do pedido.

Notificada para tanto, a autora impugnou alguma da matéria vertida pelo réu na sua contestação e em resposta à exceção de ilegitimidade deduzida pela interveniente acessória requereu a intervenção principal provocada passiva subsidiária da “Venerável Irmandade de ...”, proprietária do estabelecimento hospitalar onde decorreu a cirurgia, já que, se o réu atuou como mero auxiliar, sendo os serviços prestados pelo “Hospital ...”, os pedidos formulados também deverão ser contra esta entidade deduzidos; pediu ainda a condenação da interveniente acessória e do réu como litigantes de má-fé.

A interveniente acessória pronunciou-se sobre a sua alegada litigância de má-fé, negando-a e imputando essa litigância à autora, pedindo a condenação desta em multa e indemnização em montante não inferior a € 500,00 e a atribuir a instituição indicada pelo tribunal.

Após decurso de prazo para o réu e a interveniente acessória se pronunciarem sobre a intervenção requerida pela autora na resposta às exceções, foi admitida a intervenção principal passiva da “Irmandade ...”.

Citada, a Venerável Irmandade de ... contestou suscitando a sua ilegitimidade passiva, alegando que apenas presta serviços de internamento hospitalar requisitados por médicos que trabalham por conta própria ou para terceiros, não tendo celebrado qualquer contrato de prestação de serviços cirúrgicos com a autora; impugnou grande parte da matéria alegada pela autora na petição inicial e bem assim a maioria dos documentos por ela oferecidos, concluindo pela procedência da exceção dilatória que deduziu e, assim não se entendendo, pela total improcedência da ação.

A... – Companhia de Seguros, S.A. e AA responderam à exceção dilatória de ilegitimidade suscitada pela Venerável Irmandade de ... pugnando pela sua total improcedência.

Em 04 de março de 2020 fixou-se o valor da causa no montante de € 7 869,60, sustentou-se nada haver a decidir relativamente às exceções de ilegitimidade suscitadas por A... – Companhia de Seguros, S.A. e pela Venerável Irmandade de ..., dado ter ficado definida a sua legitimidade passiva na decisão que as admitiu a intervir nos autos; proferiu-se despacho saneador tabelar; não se identificou o objeto do litígio, nem se enunciaram os temas da prova; conheceu-se dos requerimentos probatórios das partes, concedendo-se dez dias à autora para, “querendo, proceder à apresentação do dente em causa na secretaria (o qual deverá ser devidamente acondicionado em invólucro apropriado), nos termos do art. 416º do CPC”.

Em 17 de março de 2020, além do mais, a autora ofereceu requerimento alegando ter já procedido à entrega do dente em 25 de outubro de 2018, instruindo essa alegação com cópia deste último requerimento.

Após audição das partes, por despacho proferido em 16 de abril de 2021 determinou-se a realização oficiosa de perícia a realizar pelo Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses.

Após junção aos autos do relatório pericial final elaborado pelo Gabinete Médico-Legal e Forense do Minho-Lima, a audiência final realizou-se em duas sessões.

Na primeira sessão da audiência final foi admitida a liquidação do dano referente à incapacidade parcial permanente no montante de € 9 449,00 e requerida em 02 de abril de 2024 por AA.

Em 08 de julho de 2024 foi proferida sentença[3] julgando improcedente a ação e absolvendo do pedido BB e a Venerável Irmandade de ....

Em 04 de outubro de 2024, inconformada com a sentença, AA interpôs recurso de apelação, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões[4]:

“1-Atraves de requerimento datado de 25 de outubro de 2018, a autora juntou aos autos acondicionado em recepiente de plastico o dente que lhe foi avulsionado pelo reu, tendo o meretissimo juiz a quo por entender pertinente notificado o signatário para no ambito do despacho saneador datado de 5 de março de 2020 para juntar o mesmo dente aos autos.

2- O signatário por requerimento datado de 17 de março do mesmo ano respondeu que o referido dente tinha dado entrada na secretaria judicial na data de 25 de outubro de 2018, juntando copia do requerimento que manuscreveu quando entregou o mesmo.

3- A visualização do dente teria o condom de esclarecer se o que tinha sido entregue na secretaria era a coroa do dente- versão do reu, ou o dente inteiro com raiz e coroa – versão da autora, ou as duas peças separadas uma da outra e ainda qual o aspecto de dito dente para aferir do seu estado na sequencia do depoimento da perita medica Dra DD.

4- O meretissimo juiz a quo entendeu indeferir a pretensão da autora que foi no sentido de que fosse apresentada a peça dentária em audiencia, justificando que não iria permitir mais pericias ao dente.

5-Ao impedir tal visualização cerceou o contraditório sobre a exibição de um meio de prova que tinha sido admitido e era relevante para a descoberta sobre qual das teses em confronto era a verdadeira, o que se traduz em nulidade ao abrigo do art. 615, n 1 d) do CPC.

6-Ainda que assim de não entenda, e pela mesmas razões aduzidas supra, ocorreu a omissão de formalidade prescrita na lei que acaba por reconduzir á questão da suficiencia ou insuficiencia da materia da facto provada nos autos e consequentemente constituir fundamento para a anulação da decisão proferida.

7- Tambem na fundamentação da materia de facto nenhuma alusão se faz ao meio de prova junto aos autos-o dente avulsionado-,nem qualquer analise critica sobre este meio de prova que se reputa de decisivo para o desfecho dos autos, gerando vicio nos termos do art 662 nº 2 alinea d) do CPC.

8- Sem prejuizo do qu ficou dito, e quanto á analise critica da materia de facto dada como provada e não provada sempre se dira que face a prova produzida nos autos, ás regras de experiencia comum e ás questões tecnicas que se suscitam se impora decisão diversa da proferida.

9-O tribunal conferiu especial relevencia ao depoimento do reu e á sua pratica quando a mesma contraria quer a literatura medica, quer os depoimentos das testemunhas com conhecimentos de medicina dentária e a sua pratica, as pericias medicas levadas a cabo, e até a medica anestesista que arrolou como testemunha.

10- Em passagens da gravação documentadas no corpo das alegações e que nos dispensamos de repetir é contrariado o facto pelo reu dito que a autora tinha dentição má;que não era possivel durante os processos de entubação e extubação o laringoscopio bater e apoiar em qualquer um dos dentes;que era impossivel a avulsão de dentes durante este processos,(quando a literatura e a medica anestesista dizem o contrario);que conforme disse, o dente abanar quando o retirou, quando era impossivel (a não ser que tivesse ocorrido trauma),uma vez que se encontrava inserido em aparelho de contenção encontrando-se todos os dentes agarrados uns aos outros por processo de ferulização.

11-Do confronto entre o depoimento do reu que é medico anestesista e da testemunha da autora que é medico dentista com larga pratica, o meretissimo juiz a quo desconsiderou o depoimento deste quando versava sobre questões tecnicas que levaram a avulsão do dente conforme supra relatado.

12- O meretissimo juiz in casu justificou a ausencia da raiz do dente dizendo que a raiz se soltou da gengiva sendo do conhecimento cientifico e até comum que tal não é possivel, pois é sabido que a raiz de um dente é a parte mais dificil, demorada e dolorosa de retirar, facto tambem contrariado pela versão da testemunha EE que referiu ter visto a totalidade do dente pousado na lingua e não apenas a coroa identificando que aquela se encontrava escura.

13- Tambem a testemunha FF, a quem o meretissimo juiz conferiu credibilidade, diz ter sido chamada pelo reu para ver o dente a abanar,(o que pode querer dizer que tal tenha sucedido depois do aparelho utilizado ter batido antes no dente, colocando-o a abanar); tambem diz que não presenciou todo o processo pois encontrava-se á distancia.

14- O certo é que de forma espontanea referiu que era possivel e até provavel que o aparelho utilizado pelo reu tivesse embarrado no dente da doente, colocando-o assim a abanar!

15- A inexistencia ou a existencia deficiente e apressada da consulta preanestesica da responsabilidade do reu levou a que não fosse feito como devia um exame á dentição da autora evitando-se o sinistro que ocorreu uma vez que era facil detectar um eventual problema na mesma.

16-A atitude nada profissional do reu, em violaçao da “leges artis” impõe obrigação de reparar os danos sofridos pela autora nos termos do art 486 do C.C., dados como provados.

17- A figura do consentimento presumido só é admissivel quando a intervenção medica é absolutamente inadiavel o que não sucedeu no caso; sendo que se a consulta pre anestesica tivesso ocorrido de forma correta e completa a autora estaria em condiçoes de prestar o seu consentimento.

18- Foram incorretamente julgados os pontes 10,11 e 12 e 33 dos factos julgados como provados devendo estes ser dados como não provados e ao inves ser julgados como provados os factos 1 e 2 dos factos julgados como não provados.”

BB respondeu ao recurso pugnando pela rejeição da impugnação da decisão da matéria de facto e, no mais, pela total improcedência do recurso.

O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, pronunciando-se o Sr. Juiz a quo pela não verificação da nulidade da sentença arguida pela recorrente.

Colhidos os vistos das Excelentíssimas Juízas-adjuntas, cumpre agora apreciar e decidir.

2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil

2.1 Da nulidade da sentença recorrida (artigo 615º, nº 1, alínea d) e nº 4, do Código de Processo Civil), da violação de formalidade essencial geradora de nulidade processual e da falta de motivação da decisão recorrida;

2.2 Da impugnação dos pontos 10 a 12 e 33 dos factos provados e dos pontos 1 e 2 dos factos não provados;

2.3 Da repercussão da eventual alteração da decisão da matéria de facto na solução do caso, da falta de avaliação pré-anestésica minuciosa e detalhada e do não preenchimento dos pressupostos do consentimento presumido.

3.1 Da nulidade da sentença recorrida (artigo 615º, nº 1, alínea d) e nº 4, do Código de Processo Civil), da violação de formalidade essencial geradora de nulidade processual e da falta de motivação da decisão recorrida

A recorrente suscita a nulidade da sentença recorrida, citando em abono da sua pretensão o disposto no artigo 615º, nº 1, alínea d) e nº 4 do Código de Processo Civil e, em todo o caso, invoca a violação de formalidade essencial causadora de anulação da decisão recorrida, aludindo ainda à falta de motivação da mesma peça processual.

Estas patologias vêm expostas e fundamentadas pela recorrente nas conclusões 3ª a 7ª nos seguintes termos:

“3- A visualização do dente teria o condom de esclarecer se o que tinha sido entregue na secretaria era a coroa do dente- versão do reu, ou o dente inteiro com raiz e coroa – versão da autora, ou as duas peças separadas uma da outra e ainda qual o aspecto de dito dente para aferir do seu estado na sequencia do depoimento da perita medica Dra DD.

4-O meretissimo juiz a quo entendeu indeferir a pretensão da autora que foi no sentido de que fosse apresentada a peça dentária em audiencia, justificando que não iria permitir mais pericias ao dente.

Antes de mais tentemos enquadrar normativamente as questões que a recorrente suscita para fundamentar a nulidade da sentença recorrida, a omissão de formalidade essencial e a falta de motivação da sentença recorrida.

Nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, a sentença é nula sempre que o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Estabelece-se nesta previsão legal a consequência jurídica pela infração do disposto no artigo 608º, primeira parte do nº 2, do Código de Processo Civil. No entanto, como ressalva a segunda parte do número que se acaba de citar, o dever de o juiz apenas conhecer das questões suscitadas pelas partes cede quando a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

As questões a decidir são algo de diverso dos argumentos aduzidos pelas partes para sustentar as posições que vão assumindo ao longo do desenvolvimento da lide[5]. As questões a decidir reconduzem-se aos concretos problemas jurídicos que o tribunal tem que necessariamente solver em função da causa de pedir e do pedido formulado, das exceções e contra-exceções invocadas, enquanto os argumentos são as razões ou fundamentos aduzidos para sustentar uma certa resposta a uma questão jurídica.

Importa salientar que a vinculação do tribunal às concretas questões ou problemas suscitados pelas partes é compatível com a sua liberdade de qualificação jurídica (artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil). Por isso, o tribunal pode, sem violação da sua vinculação à problemática invocada pelas partes, qualificar juridicamente de forma diferente essas questões.

Nos termos do disposto no artigo 195º, nº 1, do Código de Processo Civil, não sendo caso de nulidade legalmente tipificada (nos artigos anteriores ao artigo 195º ou em disposição avulsa que comine tal vício à infração em causa), a prática de ato que a lei não admita, bem como a omissão de ato ou formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

Não estando em causa nenhuma das nulidades previstas nos artigos 186º, 187º, na segunda parte do nº 2 do artigo 191º e nos artigos 193º e 194º, todos do Código de Processo Civil, ou em que a lei permita o seu conhecimento oficioso, o tribunal apenas poderá conhecer de um tal vício após reclamação do interessado (artigo 196º do Código de Processo Civil).

As nulidades que não sejam de conhecimento oficioso devem ser apreciadas logo que reclamadas (artigo 200º, nº 3, do Código de Processo Civil).

O prazo para a dedução de reclamação contra eventual nulidade que não seja de conhecimento oficioso é de dez dias, sempre que a parte não esteja presente, por si ou por mandatário, no momento em que é cometida (artigos 199º, nº 1, 2ª parte e 149º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil), sendo o termo inicial de tal prazo o dia em que depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele mas, neste último caso, só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.

Nesta eventualidade, sendo o processo expedido em recurso antes de findar o prazo para a dedução da reclamação, a arguição da nulidade pode ser feita perante o tribunal superior, contando-se o prazo desde a distribuição (artigo 199º, nº 3, do Código de Processo Civil).

As disposições legais que se têm vindo a citar permitem concluir, com toda a segurança, que o meio próprio de reação contra a prática de nulidades processuais atípicas é a reclamação para o órgão que praticou ou omitiu o ato contrário à lei e não o recurso.

Só assim não será quando o vício esteja explícita ou implicitamente coberto por uma decisão judicial[6]. Daí que seja corrente a afirmação de que “dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se”[7].

Finalmente, de acordo com o disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 662º do Código de Processo Civil, a Relação deve, mesmo oficiosamente, determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.

Importa ainda não perder de vista que nos termos do disposto no nº 5 do artigo 155º do Código de Processo Civil, a secretaria procede à transcrição dos requerimentos e respetivas respostas, despachos e decisões que o juiz, oficiosamente ou a requerimento, determine, por despacho irrecorrível.

Examinou-se a ata da primeira sessão da audiência final realizada no dia 29 de abril de 2024, dia em que foram tomados esclarecimentos à Sra. Perita Médica DD e verificou-se que nela nada consta relativamente a alguma sugestão ou requerimento da autora no sentido de ser examinado em audiência o dente que esta apresentou em 25 de outubro de 2018.

Procedeu-se à audição da gravação contendo os esclarecimentos prestado por esta Sra. Perita Médica, nas passagens assinaladas pela recorrente e constatou-se que a ora recorrente não requereu a exibição à Sra. Perita do dente que apresentou nestes autos em 25 de outubro de 2018, apenas existindo uma ténue sugestão no sentido dessa exibição seguida de uma pronta afirmação do Sr. Juiz a quo de que não se iriam fazer mais perícias[8]. Sublinhe-se que a exibição de um objeto tão pequeno numa diligência que se estava a realizar por videoconferência é de eficácia mais do que duvidosa.

Neste contexto, ocorre alguma nulidade por omissão de pronúncia na sentença recorrida em consequência da não exibição na audiência final do dente depositado com referência a estes autos?

Se acaso a referida não exibição daquele objeto integrasse um qualquer vício, tal ocorreu muito antes de ser proferida a sentença, na primeira sessão da audiência final (29 de abril de 2024) e na presença do Sr. Advogado que patrocina a autora, pelo que, não se tratando de uma qualquer das nulidades tipificadas na lei, incumbia ao referido Sr. Advogado suscitar de imediato essa omissão (artigo 199º, nº 1, do Código de Processo Civil).

Além disso, ainda que assim não fosse, é seguro que a exibição em audiência final daquele dente não constitui uma questão que deva ser conhecida na sentença final, sendo antes uma questão relativa à produção da prova e que por isso precede necessariamente a sentença, questão probatória que transparentemente se revelou logo na sessão de 29 de abril de 2024.

Deste modo se conclui que a sentença recorrida não enferma de nulidade por omissão de pronúncia e que, a ter havido a omissão da prática de um ato que a lei prescreva, expirou há muito o prazo para a sua arguição (artigo 199º, nº 1, do Código de Processo Civil).

A afirmação da recorrente de que a não admissão da exibição do dente na audiência final viola o princípio do contraditório é relativamente a si destituída de sentido, já que foi a recorrente que o ofereceu e, relativamente aos outros sujeitos processuais, não tem a recorrente legitimidade para arguir essa preterição do contraditório.

Resultando logo dos dois primeiros articulados da ação que na tese da autora havia sido removido pelo réu BB um incisivo inferior e que na tese do réu BB, o aludido dente se havia fraturado, tendo o réu removido a coroa do dente fraturado, era expectável que na sequência desse oferecimento, a autora viesse requerer que o mesmo viesse a ser examinado pericialmente.

Se acaso tivesse sido exercido o devido contraditório relativamente ao dente apresentado pela autora, dada a posição que as partes têm vindo a assumir, previsivelmente seria questionada a identidade do objeto, o que determinaria a necessidade de realização de exame pericial para tal efeito, eventualmente com recolha de ADN para que com toda a segurança se pudesse determinar se o dente pertencia à autora e, na hipótese afirmativa, determinar de que dente se tratava e em que estado se achava, nomeadamente, fraturado, fissurado, cariado ou intacto…

A afirmação da recorrente de que a não exibição do dente na audiência final constitui a preterição de uma formalidade essencial que se reconduz à questão da suficiência ou insuficiência da matéria de facto provada e, em consequência, conduz à anulação da decisão recorrida (veja-se a alínea c) do nº 2 do artigo 662º do Código de Processo Civil) confunde um meio de prova – a apresentação de coisas móveis ou imóveis prevista no artigo 416º do Código de Processo Civil – com o resultado probatório que positivamente poderia resultar da produção desse meio de prova.

A suficiência ou insuficiência da matéria de facto provada que pode nalguns casos determinar a anulação da sentença[9] constitui um juízo sobre a base factual que o tribunal julgou provada com base num ou variados meios de prova e à luz das diversas soluções plausíveis das questões de direito decidendas e não a valoração da aptidão probatória de certo meio de prova para demonstrar uma certa factualidade.

Em conclusão, a não exibição de um dente alegadamente da autora na audiência final não preenche a previsão da alínea c) do nº 2 do artigo 662º do Código de Processo Civil.

Finalmente, a recorrente refere que a ausência na motivação da decisão da matéria de facto de uma qualquer referência ao dente por si apresentado determina o preenchimento da previsão da alínea d) do nº 2 do artigo 662º do Código de Processo Civil.

Para o preenchimento da previsão legal que se acaba de citar é imprescindível a identificação de um facto essencial que não se ache devidamente motivado.

No caso em apreço, a recorrente não indica que facto ou factos essenciais da decisão da matéria de facto não se acham devidamente motivados, razão pela qual, também esta patologia suscitada pela recorrente improcede.

3.2 Da impugnação dos pontos 10 a 12 e 33 dos factos provados e dos pontos 1 e 2 dos factos não provados

A recorrente impugna os pontos 10 a 12 e 33 dos factos provados e dos pontos 1 e 2 dos factos não provados, pretendendo que os factos provados impugnados sejam julgados não provados e, ao invés, que os factos julgados não provados sejam julgados provados.

- Quando a autora se encontrava inconsciente na sequência da anestesia geral aplicada, o réu constatou que o dente 3.1 da autora, correspondente a um dente incisivo central inferior, situado no maxilar inferior, se encontrava [a] abanar (ponto 10 dos factos provados);

- O réu procedeu à extração da coroa desse dente, com vista a evitar que a autora o aspirasse acidentalmente enquanto se encontrava inconsciente durante o procedimento cirúrgico e, bem assim, durante o período pós-operatório (ponto 11 dos factos provados);

- A aspiração acidental do dente pela autora poderia causar a morte desta (ponto 12 dos factos provados);

- Quando a autora já se encontrava em estado de inconsciência, após a aplicação da anestesia, o réu averiguou, pelo toque do seu dedo, o estado em que se encontrava a dentição da autora, tendo então constatado que o dente 3.1 se encontrava a abanar (ponto 33 dos factos provados);

- Durante a intervenção do réu, quando a autora já se encontrava em estado de inconsciência, aquele provocou o embate do laringoscópio, usado para a intubação da autora, no referido dente 3.1 da autora (ponto 1 dos factos não provados);

- Por força desse embate, o referido dente ficou a abanar (ponto 2 dos factos não provados).

As razões indicadas pela recorrente para sustentar a sua impugnação são, em síntese, as seguintes:

- a análise crítica do depoimento do réu BB, nas passagens da gravação que assinala em confronto com as perícias médicas, sem cuidar de referenciar o ou os segmentos dos relatórios periciais para tanto relevantes, os depoimentos das testemunhas GG e HH, nas passagens da gravação que temporalmente localiza, a literatura médica acessível na internet, as regras da experiência comum quanto à dificuldade de extração da raiz de um dente, os depoimentos das testemunhas EE e FF, nas passagens da gravação que assinala.

“No que concerne aos “factos provados” nºs. 10 a 12 e 33, o R., em sede de depoimento e declarações de parte, confirmou tal matéria. Explicou que só se apercebeu que o dente da A. se encontrava instável – “a abanar” - depois de a mesma já estar inconsciente. Tal constatação ocorreu quando percorreu, com o dedo, todos os dentes da A., de forma a apurar o estado dos mesmos.

Referiu que optou por extrair tal dente – especificando que o fez apenas relativamente à coroa (ou seja, a parte que não está inserida na gengiva), e não também à raiz -, dados os riscos que poderiam advir da sua aspiração acidental (designadamente, a morte, por asfixia, tal como intuitivamente se alcança e na senda do confirmado pela testemunha HH, médica anestesista e amiga do R.).

Mencionou que tal extracção foi realizada com o auxilio da uma pinça, o que demonstra o estado de fragilidade em que o mesmo se encontrava.

O R. rejeitou ter provocado qualquer contacto ou embate com esse dente, designadamente, aquando da utilização do instrumento coadjuvante da intubação – o laringoscópio.

O afirmado pelo R. foi suportado pelo depoimento da testemunha FF, enfermeira que teve intervenção na cirurgia, com a função específica de auxiliar o R..

O depoimento desta testemunha é particularmente relevante, dado que tem conhecimento directo e intenso do sucedido, pois auxiliou, “in loco”, o R. durante a intervenção.

Rejeitou esta testemunha que o R. tenha embatido com o laringoscópio – ou com qualquer outro instrumento - no dente da A.; explicou que, no decurso da cirurgia, o R. chamou-a e indicou-lhe que o dente da A. estava a abanar, tendo a testemunha constatado tal facto.

Tal como mencionado pelo R., assegurou esta testemunha que este só extraiu a coroa do dente, deixando a raiz na gengiva. Explicou a testemunha que, de seguida, o R. entregou-lhe o dente; a testemunha guardou-o num invólucro e entregou-o a EE, enfermeira a exercer funções no “recobro”, para onde a A. foi deslocada após o término da cirurgia.

A referida EE, inquirida como testemunha, confirmou que recebeu a A., na sala de recobro, apos o término da cirurgia.

Porém, mencionou que, nessa ocasião, deu conta que a A. tinha um dente pousado na língua.

Esclareceu que lhe pareceu que se tratava de um dente completo (ou seja, com coroa e raiz); não conseguiu, contudo, afirmá-lo com certeza.

Tal depoimento contraria, à primeira aparência, o declarado pelo R. e pela testemunha FF, na medida em que, a confirmar-se o referido por EE, o R. nem sequer teria extraído o dente da A. (sendo inconcebível que o tivesse feito e o tivesse deixado na boca desta, dado o objectivo que presidiu à sua extracção, ou seja, o de evitar que a A. o aspirasse).

Na verdade, entendemos que o R. apenas extraiu a coroa do dente da A., tendo permanecido na gengiva a respectiva raiz; contudo, a raiz terá, subsequentemente, se soltado da gengiva, emergindo, dessa forma, posteriormente, na língua da A., tal como constatado pela testemunha EE.

Com efeito, se entendermos – como efectivamente entendemos, atenta a credibilidade que tais depoimentos mereceram - que nem o R., nem as referida as testemunhas, estão, em termos gerais, a faltar à verdade (de forma consciente ou inconsciente), esta será a única versão compatível com as descrições dos factos apresentadas por cada uma daquelas pessoas.

Não obstante notarem-se algumas incompatibilidades de pormenor, que se poderão justificar pelo tempo entretanto decorrido – designadamente, quanto à circunstância de EE ter referido que FF não lhe entregou o dente da A. quando a deixou na sala de recobro, ao contrário do assegurado por FF -, a tese acima vertida é a mais provável de entre todas as pensáveis.

Refira-se, neste ponto, em abono da posição vertida nos “facto provados”, que a testemunha GG, médico dentista que recebeu a A. em consulta logo após o evento em apreciação, afirmou que, nessa ocasião, faltava à A. quer a coroa, quer a raiz do dente em causa.

A tese fáctica alternativa à adoptada pelo Tribunal será a de que o dente ficou a abanar depois de embatido pelo instrumento, sem que o R. disse se tenha apercebido, tendo acabado por cair depois do término da operação.

Porém, nenhuma prova foi produzida no sentido de confirmar esta versão dos acontecimentos: designadamente, nenhuma testemunha – nem o R. – confirmou a ocorrência desse embate.

Neste ponto, cumpre frisar que as testemunhas CC, médico que levou a cabo a cirurgia a que a A. foi submetida, e II, enfermeira que o auxiliou directamente nessa função, referiram que não se aperceberam de nenhum evento, no decurso da operação, relacionado com o dente da A.; poderá estranhar-se que o R., na qualidade de anestesista, tendo arrancado um dente à paciente, não tenha revelado tal facto àquelas pessoas no decurso da cirurgia; porém, não é de afastar a hipótese de o R não ter querido perturbar a atenção do cirurgião com tal revelação.

De todo modo, conforme referido, nenhuma testemunha afirmou ter constatado a prática, pelo R., de conduta apta a provocar trauma no dente da A. (e que tenha levado à sua extracção).

Ainda neste ponto, a suportar a tese vertida nos “factos provados” surge o facto de, aquando da cirurgia, a A. apresentar um “arame de contenção” no dente extraído e nos dentes adjacentes. Tal foi afirmado pelo R. e confirmado pela testemunha GG, médico dentista que atendeu a A. em consulta poucos dias após o evento em apreciação. Esclareceu esta testemunha que a A. tinha usado, anteriormente, aparelho de correcção da dentição, sendo que tal “arame de contenção”, colocado após a retirada do aparelho, constitui um procedimento incluído nesse tratamento correctivo.

Esta circunstância resulta, igualmente, do documento intitulado “tratamentos”, junto em 3-6-2022, emitido pela clínica onde GG exerce funções, aí se referindo a “cimentação de 1 dente contenção” da A., procedimento este ocorrido em 21-11-2016.

Ora, a existência deste “arame de contenção” indicia que os dentes da A., designadamente, o 3.1 que acabou por ser extraído, estariam fragilizados, tal como adiantado pelo R. e aventado pela testemunha JJ. Este último exerce funções como cirurgião maxilo-facial, tendo explicado que a extracção de um dente são – ou seja, sem fragilidade – exige a realização de um acto brusco e de grande força e intensidade, não se coadunando com a remoção através de uma pinça.

Refira-se, em acréscimo, que a Exma. Perita DD, especialista em Medicina Dentária, referiu, em esclarecimentos prestados em audiência, tal como já constava do relatório pericial datado de 7-5-2023, em resposta ao quesito 6º (sendo tal resposta reproduzida em sede de relatório final datado de 7-11-2023), que não é possível afirmar, com certeza, se a “perda de recesso alveolar e luxação nos dentes 32, 41, 42, 43 e 33”, bem como a “ausência de osso alveolar na zona desdentada” e o “elevado grau de falta de suporte ósseo nos dentes acima indicados”, mencionados no relatório junto como doc. 8 à petição e emitido pelo referido GG, são decorrentes de trauma (designadamente, do embate de objecto nos dentes durante a intervenção) ou de doença dentária préexistente.

Considerando a especial competência técnica da Exma. Perita, bem como o distanciamento da mesma em relação às partes, a posição pela mesma vertida no processo prevaleceu sobre o declarado pela testemunha GG, que referiu que aquelas consequências mencionadas no relatório por si elaborado foram consequência de evento traumático e da ablação do dente.

Do exposto resultou a não demonstração dos “factos não provados” nºs. 1, 2 e 8.”

A impugnação da decisão da matéria de facto sujeita o impugnante a variados ónus processuais que, em caso de inobservância, implicam a rejeição dessa pretensão na parte em que se verifique a não satisfação desses ónus.

Assim, em primeiro lugar, o impugnante deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto impugnados (artigo 640º, nº 1, alínea a) do Código de Processo Civil), especificação que também deve ser feita nas conclusões das alegações de recurso já que se trata de elementos conformadores do objeto do recurso[10].

Em segundo lugar, o recorrente deve indicar os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que sustentem a sua pretensão de alteração da decisão da matéria de facto (artigo 640º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Civil), especificação que não tem de constar das conclusões do recurso[11].

Em terceiro lugar, o impugnante deve especificar a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (artigo 640º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Civil), especificação que dominantemente se tem entendido não ter que constar das conclusões das alegações[12].

Em quarto lugar, fundando-se a impugnação da decisão da matéria de facto em meios de prova que hajam sido gravados, o recorrente deve, sob pena de imediata rejeição do recurso na parte em que se verifique a inobservância do ónus, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (artigo 640º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Civil).

Ajuizemos agora da satisfação pela recorrente dos ónus processuais que sobre a mesma incidem.

O recorrido BB opina no sentido de a impugnação da decisão da matéria de facto dos factos provados sob os nºs 10 a 13[13] dever ser rejeitada em virtude de a recorrente se ter limitado a “considerações globais sobre o depoimento da parte prestado pelo Recorrido ou a remeter para os minutos da gravação dos depoimentos das testemunhas e/ou dos esclarecimentos dos peritos, sem que os mesmos depoimentos ou excertos se encontrem devidamente transcritos”, acrescentando que “a Recorrente não indica as concretas expressões proferidas em sede de prova pessoal que conduzam a um resultado probatório diferente daquele que foi realizado pelo Juiz a quo”, concluindo que por isso deve ser rejeitada a impugnação da decisão da matéria de facto.

A nosso ver, as razões indicadas pelo recorrido não constituem fundamento para a rejeição da impugnação da decisão da matéria de facto.

A transcrição das passagens dos depoimentos que servem de base à impugnação é claramente uma faculdade do impugnante como inequivocamente se retira da parte final da alínea a) do nº 2 do artigo 640º do Código de Processo Civil.

Por outro lado, a lei processual civil, no caso de impugnação fundada em meios de prova gravados, apenas exige a indicação exata das passagens dessas provas que servem de base à requerida impugnação (veja-se a primeira parte da alínea a) do nº 2 do artigo 640º do Código de Processo Civil).

Deste modo, conclui-se que as razões indicadas pelo recorrido para rejeição da impugnação da decisão da matéria de facto não são procedentes.

Embora a impugnação requerida pela recorrente não seja modelar, já que as provas são indicadas em bloco para todos os pontos de facto impugnados, atenta a conexão que existe entre todos os pontos de facto impugnados, entende-se suficientemente observado o ónus previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 640º do Código de Processo Civil e, por outro lado, nenhumas dúvidas existem que a recorrente indica nas suas conclusões os pontos de facto impugnados e as respostas pretendidas (veja-se a décima oitava conclusão das alegações de recurso).

Pelo exposto, conclui-se que se acham reunidos os pressupostos bastantes para que seja conhecida a impugnação da decisão da matéria de facto.

Analisou-se a seguinte prova documental pertinente à matéria impugnada e relevante também para aferir da credibilidade da prova produzida:

- cópia da reclamação subscrita pela autora com data de 18 de julho de 2017 endereçada ao Hospital ..., preenchida à mão pela autora e na qual, além do mais, esta escreveu que “[n]o passado dia 7 de julho fui submetida a uma colecistectomia laparóspica neste hospital. Saí do Bloco Operatório com sangue na boca, o que foi explicado ao meu marido como “foi um dente”. Sem ter sido informada se foi na fase da entubação ou da desentubação, o que é realidade é que perdi o meu primeiro dente aos 58 anos de idade, numa operação à vesícula.”

- cópia de formulário de admissão na Clínica Dentária Dr. GG, referente à autora, em 21 de novembro de 2016, preenchido manualmente pela autora, em que se refere como motivo de consulta “Férola superior descolada”, indica padecer de “Depressão”, declarando tomar regularmente “concor 2,5”, “xanax 0,5 mg”, “elontril 300” e “Arcalion”.

Procedeu-se ao exame da prova pericial atinente à matéria impugnada de que se destacam:

- o relatório médico-legal de medicina dentária da autora, datado de 07 de maio de 2023, subscrito pela Sra. Dra. DD e onde se exarou:

-“C. Antecedentes 1. Pessoais Refere antecedentes patológicos e/ou traumáticos relevantes para a situação em apreço: refere que usava aparelho de contenção em 2017 e que retirou quando colocou os implantes inferiores.”

- “Lesões e/ou sequelas sem relação com o evento A nível intraoral observa-se no maxilar superior a ausência das peças dentárias 18-17-16-28-38-48; no maxilar inferior observa-se a presença de prótese fixa correspondente às peças dentárias 43-42-41-32-33.”

- em resposta ao quesito “2-…… Saber se tal dente era são; A perita não dispõe de elementos clínicos prévios ao evento que permitam cabalmente responder a este quesito. (…) “Saber se, aquando da intervenção aludida no art. 3º da petição, a A. já apresentava as condições aludidas nos arts. 24º a 26º da contestação do R. BB [ausência do osso alveolar na zona desdentada e falta de suporte ósseo, conforme os registos clínicos transcritos]; em caso afirmativo, apurar em que medida tais condições causaram ou favoreceram a extração do dente incisivo central inferior mencionado no art. 14º da petição”. A perita não dispõe de elementos clínicos prévios ao evento que permitam cabalmente responder a este quesito, pois os registos anteriores ao evento são diminutos, regista-se a “Cimentação de 1 dente”, “Destartarização” e “Raspagem Periodontal”, não estando mencionado o(s) dente(s) ou o(s) quadrante(s) intervencionado(s). Encontram-se descritos na literatura diversos motivos que levam à perda óssea e consequente perda dentária, nomeadamente tabagismo, doença periodontal, uso de alguns medicamentos como antidepressivos, entre outros, problemas cardiovasculares associados à periodontite, défice no estado nutricional, idade, cuidados com a higiene, traumas repetitivos, como por exemplo o bruxismo, entre outros.”

- o relatório médico-legal datado de 07 de novembro de 2023, da autoria da Sra. Dra. KK, junto aos autos por meio de correio eletrónico datado de 08 de novembro de 2023 e de que se salientam as seguintes passagens:

- Face: implante dentário das peças dentárias 33 e 41 a 42, sem mobilidade anormal; peças dentárias 14, 15, 24, 25, 36 e 37 restaurados; ausência das peças dentárias 18, 28, 38 e 48 (terá tirado quando tinha 18 anos); boa higiene oral, sem sinais aparentes de doença periodontal.”

BB, médico anestesista, com mais de quarenta anos de experiência na sua especialidade, alguns deles no estrangeiro (Estados Unidos da América, Grã-Bretanha, República da África do Sul), no exercício da sua especialidade, descreveu como funciona o laringoscópio, referindo que esse instrumento se apoia na parte superior do maxilar, exibindo em audiência um instrumento desses. Aquando dos procedimentos para intubação da doente, ao percorrer com os seus dedos a dentadura da autora, apercebeu-se que esta tinha uma prótese de arame no maxilar inferior e que um dente desse maxilar se apresentava móvel, facto de que deu nota à Sra. Enfermeira AA que o auxiliava. Depois de ponderar o risco de o referido dente se soltar e se deslocar para os brônquios, colocando em risco a vida da paciente, decidiu extrair a coroa do dente, o que fez com uma pinça. Se não tirasse o dente como fez, estaria a ter uma má prática médica. Declarou que antes de iniciar a anestesia da autora lhe fez várias perguntas, entre as quais como estava a sua dentição, tendo a autora respondido que estava tudo bem.

AA nada de relevante declarou com pertinência à matéria impugnada, limitando-se a descrever a sua relação com os médicos que a operaram e com a instituição hospitalar em que a intervenção cirúrgica teve lugar.

GG, médico dentista da autora, declarou que a autora é sua paciente desde 2007/2008. Porém, dos diversos elementos clínicos juntos aos autos referentes à autora e provenientes da clínica do depoente resulta que o primeiro contacto da autora com esta clínica se terá verificado em 21 de novembro de 2016[14]. Declarou que a autora se deslocava com regularidade ao dentista e que tinha uma dentição saudável. A dada altura a autora deslocou-se ao seu consultório sem uma peça dentária que estava fragilizada e em tratamento ortodôntico, com arame de contenção que envolvia quatro dentes. Referiu que os dentes ferulizados se comportam de modo solidário, pelo que se um deles apresenta mobilidade, essa mobilidade só se pode manifestar se todos os que se acham envolvidos pelo sistema de contenção também tiverem mobilidade. Depois da extração de um dente a ferida aberta deve ser suturada.

DD e LL, colegas de profissão e amigas da autora nada revelaram saber relativamente à matéria impugnada.

MM, marido da autora, declarou que sua esposa depois de sair da intervenção e quando era transportada de maca para a sala de recobro vinha coberta com um lençol cheio de sangue e que nessa altura lhe deram um frasco com o dente dentro que teria sido arrancado ou que caíra.

EE, responsável pelo recobro da autora, declarou que ao recebê-la, ainda no bloco operatório, e ao falar com a paciente constatou que esta tinha um dente sobre a língua, tendo-o retirado e colocado num copinho. Chamou o réu e ele foi ver a doente. Os arames de contenção de dentes na boca da paciente estavam noutra parte da boca desta. A paciente referiu então que este dente já estava abalado. Negou que houvesse sangramento ou que o lençol ou bata que cobriam a autora estivessem ensanguentados.

II, enfermeira especialista, conhece o réu e trabalha com ele há 34 anos. No dia da intervenção a que a autora foi submetida havia três enfermeiras no bloco, uma enfermeira circulante, uma enfermeira instrumentista e uma enfermeira anestesista. Declarou não se ter apercebido da extração de um dente à autora no decurso da intervenção cirúrgica.

FF, conhece o réu no exercício da sua profissão de enfermeira e na intervenção a que a autora foi submetida desempenhou as funções de enfermeira anestesista. O réu chegou um pouco atrasado e fez a consulta pré-anestésica na sua presença, questionando a autora sobre a sua saúde, sobre eventuais alergias. O réu mostrou-lhe um dente do maxilar inferior da autora que abanava muito, havendo o risco de se soltar durante a anestesia e ir para a zona dos pulmões. Por isso, o réu, com o auxílio de um alicate, retirou o dente. Não se apercebeu de qualquer situação durante o procedimento de anestesia que tenha causado uma lesão no dente da autora. Foi colocada uma compressa com água oxigenada na zona donde foi retirado o dente, tendo levado este num “copinho”. A autora saiu da sala de operações para a sala de recobro, ficando aos cuidados da enfermeira EE. Não viu qualquer dente sobre a língua da autora.

HH, médica anestesista, colega e amiga do réu há já quarenta anos, referiu que o laringoscópio se apoia no maxilar superior, com o doente já anestesiado, havendo sempre o risco de avulsão de peças dentárias. Todas as anestesias têm riscos.

CC, cirurgião, conhece o réu como anestesista, tendo este sido o anestesista nas operações que foi efetuando ao longo de quatro a cinco anos. Fez a cirurgia à autora e não se apercebeu de nada de anormal, nomeadamente da avulsão de um dente da paciente.

JJ, cirurgião maxilo-facial, conhece o réu há bastantes anos, não conhecendo a autora. Referiu que o laringoscópio faz força no maxilar inferior[15], mas não nos dentes. O réu desempenhou as funções de anestesista nas cirurgias que realizou entre 2005 a 2021 na Misericórdia ... e nunca ocorreu uma perda de uma peça dentária. A perda de uma peça dentária no decurso da anestesia pode acontecer, mas é muito rara.

NN, provedora da irmandade ..., apenas depôs sobre questões administrativas e contratuais da intervenção a que a autora foi sujeita.

Rememorado o essencial da prova pessoal produzida nas duas sessões da audiência final constata-se que nenhuma prova foi produzida de uma qualquer pancada ou pressão do laringoscópio no incisivo inferior da autora que esta perdeu na intervenção cirúrgica a que foi submetida no Hospital ....

Pelo contrário, existe prova pericial que claramente revela que a autora faltou à verdade quer na reclamação que endereçou ao Hospital ... (primeira página da reclamação oferecida como documento nº 1 com a petição inicial, no campo denominado “Motivo da Reclamação”), quer na petição inicial desta ação (artigo 18 e 63 da petição inicial), quando afirmou que até ao incidente ocorrido na intervenção a que foi sujeita tinha a dentição completa, já que, nessa altura, faltar-lhe-iam pelo menos quatro dentes[16].

Além disso, a ficha de admissão da autora na Clínica Dentária Dr. GG, junta aos autos em 03 de junho de 2022, aponta para a existência de fragilidades e problemas na dentição da autora e na qual são identificados vários fatores de risco para a saúde dentária. Esta mesma ficha de admissão descredibiliza o depoimento do Sr. Dr. GG no sentido de que a autora seria sua doente deste 2007/2008 e revela a falta de rigor na identificação precisa das peças dentárias tratadas e que impossibilita, por exemplo, determinar em que dentes foi aplicado um arame de contenção.

Este contexto probatório conforta a versão dos factos trazida a juízo pelo réu, com alguma corroboração dos depoimentos das testemunhas FF e EE.

É certo que existem algumas divergências de pormenor no relato dos factos produzido por estas duas últimas testemunhas, mas há que ter em conta que desde a ocorrência dos factos passaram cerca de sete anos e que dada a profissão exercida por estas testemunhas é de admitir alguma dificuldade na retenção e memorização dos factos, sendo plausível a interpretação que o Sr. Juiz a quo fez dos depoimentos destas testemunhas.

Assim, tudo sopesado, a convicção probatória desta instância converge com a do tribunal recorrido, razão pela qual improcede totalmente a impugnação da decisão da matéria de facto requerida pela recorrente.

3.3 Fundamentos de facto exarados na sentença recorrida e que se mantêm dada a total improcedência da impugnação da decisão da matéria de facto

Da repercussão da eventual alteração da decisão da matéria de facto na solução do caso, da falta de avaliação pré-anestésica minuciosa e detalhada e do não preenchimento dos pressupostos do consentimento presumido

A recorrente pugna pela revogação da decisão recorrida e pela procedência da ação por força do deferimento da impugnação da decisão da matéria de facto que requereu; além disso, sustenta que os danos que sofreu resultaram de uma ausência de avaliação pré-anestésica minuciosa e detalhada e que não estão preenchidos os pressupostos do consentimento presumido.

A procedência da ação em consequência da alteração da decisão da matéria de facto está liminarmente afastada já que a impugnação da decisão da matéria de facto improcedeu totalmente.

Importa assim apreciar os dois fundamentos jurídicos invocados pela recorrente para fundamentar a sua pretensão de revogação da sentença.

“Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2-6-2015, in “www.dgsi.pt”, na senda de André Gonçalo Dias Pereira, in “O Consentimento Informado na Relação Médico-Paciente. Estudo de Direito Civil”, FDUC, Centro de Direito Biomédico, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 496, o instituto de consentimento presumido “(…) destina-se apenas a fazer face a situações em que no decurso de uma operação ocorrem riscos para a vida ou para a saúde que não foram previstos e que é preciso resolver de imediato, enquanto o/a paciente se encontra ainda em período de inconsciência e incapaz de prestar consentimento. O recurso ao consentimento presumido só é admissível quando a intervenção médica for absolutamente inadiável.”.

Revertendo ao caso dos autos, importa sublinhar que a A. não poderia dar o seu consentimento expresso à extracção do dente, mormente, antes do início da cirurgia, quando ainda se encontrava consciente: com efeito, não é minimamente expectável a hipótese de vir a ser necessária a extracção de um dente no decurso de uma cirurgia a incidir no abdómen.

Por outro lado, também não era possível obter o consentimento expresso da A. quando se deparou ao R. a necessidade concreta de proceder à extracção do dente: nesse momento, a A. encontrava-se inconsciente, em virtude da anestesia que lhe havia sido administrada.

No mais, a lesão – a extracção do dente – deu-se, conforme previsto no referido nº 3 do art. 340º, no interesse da A. lesada, dada a possibilidade de a mesma sofrer asfixia pela sua aspiração, o que poderia provocar sua morte.

Ainda nos termos daquele preceito, é de presumir que a extracção do dente correspondesse à vontade da A.: na verdade, seria absolutamente anómalo supor que a A. preferisse prosseguir a intervenção cirúrgica sem que tal dente fosse extraído. Dito de outra forma: o paciente “médio” certamente pretenderia que, naquelas circunstâncias, o dente fosse extraído, face ao risco de morte que lhe adviria caso tal não sucedesse.

Finalmente, também é de afastar, por manifestamente inverosímil, a hipótese de que a A., constatada a instabilidade do dente, pretendesse a suspensão da cirurgia, aguardando-se pela sua reanimação com vista a obter o seu cometimento expresso (e, sendo obtido tal consentimento, que fosse aplicada novamente a anestesia e fosse concluída a intervenção).

Conclui-se, assim, que a extracção do referido dente consubstancia uma intervenção urgente e imprescindível para proteger a saúde da A., em virtude de uma circunstância superveniente ocorrida durante a operação, a qual era susceptível de causar perigo para a sua saúde.

Nestes termos, o R. logrou demonstrar (como lhe competia, nos termos do art. 342º, nº 2, do CC), a ocorrência de uma causa de justificação – o consentimento (presumido) da A..

Tal consentimento presumido exclui, nos termos do art. 340º, nº 1, do CC, a ilicitude da violação da integridade física da A..

Por outro lado, poderia colocar-se a hipótese de o R., ao não ter informado a A. da eventual necessidade de extracção do dente, poder incorrer na referida responsabilidade extracontratual.

Estaria em causa, assim, a omissão do R. em prestar a devida informação à A.; tal omissão, em tese, também poderia fundar a responsabilidade extracontratual, nos termos do art. 486º do CC.

Não obstante, diga-se que não era exigível ao R. que, antes da cirurgia, expusesse e discutisse com a R. todos os riscos que, em abstracto, poderiam advir durante tal procedimento.

Mais: a situação ocorrida é absolutamente anómala, sendo que, ainda assim, ficou demonstrado (cfr. “facto provado” nº 32) que o R., antes de anestesiar a A., perguntou-lhe se padecia de algum problema de dentição, tendo esta respondido negativamente.

De todo o modo, ainda que assim não se entendesse – ou seja, caso se considerasse que o R. estava obrigado a informar a A. da possibilidade de ter de lhe vir a extrair um dente no decurso da cirurgia -, sempre faleceria um dos outros pressupostos de aplicação do instituto da responsabilidade extracontratual: mais precisamente, o relativo ao nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano.

Com efeito, para se ter como verificado esse nexo de causalidade, importaria que se demonstrasse que, se a A. soubesse, antes da cirurgia, que existia a hipótese de, no seu decurso, lhe vir a ser arrancado um dente, a mesma rejeitaria submeter-se a tal intervenção.

Ora, tal matéria fáctica não ficou provada; aliás, nem sequer foi alegada, designadamente, na resposta à contestação apresentada pela A. em 18-6-2019.

Nesta senda, impõe-se a improcedência do pedido formulado pela A. contra o R. BB.”

Vejamos então se estão reunidos os pressupostos do consentimento presumido relevado pelo tribunal recorrido para concluir pela exclusão da ilicitude da conduta do réu, mais concretamente o pressuposto da inadiabilidade da intervenção.

De acordo com o disposto no nº 3 do artigo 340º do Código Civil, “[t]em-se por consentida a lesão quando esta se deu no interesse do lesado e de acordo com a sua vontade presumível.”

A propósito das intervenções `expandidas´, e relativamente à problemática das exceções ao dever de obter o consentimento, escreve André Gonçalo Dias Pereira[17] que “[a]ssim, não será admissível que, com base num potencial perigo para o corpo ou para a saúde, o médico realize uma intervenção não urgente ou que, pelo menos possa razoavelmente aguardar pelo consentimento informado do paciente. O médico deve interromper a operação quando a sua continuação acarrete consequências tão negativas quanto a sua repetição, isto é, deve-se dar prioridade à possibilidade de escolha do paciente.”

A situação em análise e de que a autora se queixa ocorreu num ato médico instrumental relativamente à cirurgia a que a autora se submeteu.

Sem a anestesia da autora, o cirurgião não poderia executar o trabalho que lhe competia pois não conseguiria ter a necessária imobilidade da autora e a dor que lhe causaria com o procedimento cirúrgico aumentaria as reações imprevisíveis da paciente.

Ora, no caso dos autos, a paciente estava já anestesiada quando o médico anestesista se apercebeu da mobilidade de um dente que se acaso se viesse a fraturar no decurso da intervenção e mesmo no pós-operatório poderia ser aspirado para o sistema pulmonar da doente e colocar em perigo a vida desta (vejam-se os factos provados em 3.3.1.10 a 3.3.1.12).

Nesta situação de facto, a simples suspensão e reversão do procedimento cirúrgico em curso e da anestesia não seriam bastantes para debelar o perigo que a fratura do dente representava para a vida da paciente, já que esse perigo operava não só relativamente à intervenção cirúrgica com o devido procedimento anestésico, mas também quanto ao período pós-operatório. Dito de outro modo, a suspensão e reversão dos aludidos procedimentos não bastava para que a paciente, mesmo na fase pós-operatória, não viesse a aspirar o dente que eventualmente se viesse a fraturar.

Deste modo, conclui-se que o pressuposto da inadiabilidade da intervenção se verifica, pelo que bem andou o tribunal a quo ao julgar excluída a ilicitude do facto cometido pelo réu com fundamento no instituto do consentimento presumido.

Vejamos agora se no caso em análise ocorreu uma falta de avaliação pré-anestésica minuciosa e detalhada por parte do réu.

- A autora não foi informada pelo réu do eventual risco de trauma dentário decorrente da prática anestésica (ponto 3.3.1.31 dos factos provados);

- O réu, antes de anestesiar a autora, perguntou-lhe se padecia de algum problema de dentição, tendo esta respondido negativamente (ponto 3.3.1.32 dos factos provados);

A factualidade provada relativa à omissão de informação da paciente do eventual risco de trauma dentário decorrente da prática anestésica é irrelevante para o conhecimento desta questão pois não se provou que o dente tenha ficado a abanar em consequência de uma qualquer contusão no decurso do procedimento anestésico.

Ao contrário, a factualidade provada permite-nos concluir que essa mobilidade do dente tinha a ver com o estado da dentição da paciente e que a doente, ainda vígil, respondeu à pergunta do réu anestesista sobre o estado da sua dentição afirmando que não tinha qualquer problema.

Esta pergunta do réu anestesista antes de se iniciar a intervenção cirúrgica era, a nosso ver, bastante para que a paciente tivesse a perceção de que o estado da sua dentição não era algo de anódino para o procedimento médico que se ia seguir e que a resposta por si dada desconforme com a realidade ocultava um dado de facto medicamente relevante para o procedimento anestésico a que ia ser submetida.

No contexto de uma necessária relação de confiança entre médico e paciente, não cremos que se impusesse ao réu anestesista a imediata confirmação da correspondência à realidade da resposta dada pela paciente.

A nosso ver, a autora ao responder da forma como o fez, expôs-se voluntariamente a um risco, ainda que de contornos para si indefinidos, por não ter a exata perceção da razão por que lhe era feita essa pergunta.

No entanto, não se pode perder de vista que a autora é professora e, por isso, tem um horizonte cultural que lhe permite maior acuidade cognitiva relativamente ao sentido e alcance da pergunta que lhe foi feita.

Ao responder nos termos em que o fez, a autora obstou a que o réu lhe expusesse o perigo que a anestesia com entubação implicava para a sua dentição, tal como assumiu a possibilidade da sua consumação.

Agindo como agiu, a autora contribuiu causalmente para a verificação do dano de que pretende ser ressarcida nestes autos, devendo a sua conduta ser valorada à luz do disposto no nº 1 do artigo 570º do Código Civil.

Além disso, a conduta da autora tem algo de abusivo e próximo com a figura do tu quoque[18], na medida em que pretende prevalecer-se do engano causado ao réu com a resposta desconforme com a realidade que lhe deu e das consequências daí resultantes, ilidindo a sua própria responsabilidade na criação da situação danosa de que pretende ser ressarcida.

Assim, seja pela via da culpa do lesado, que, dada a sua gravidade, determina a exclusão da obrigação de indemnizar, ex vi artigo 570º, nº 1, do Código Civil, seja pela via do abuso do direito, com efeitos paralisantes do direito de indemnização exercido nestes autos pela autora, não estão reunidos os pressupostos legais necessários ao nascimento da obrigação de indemnizar a cargo do réu BB.

Depois das conclusões das alegações, a recorrente pediu a revogação da sentença recorrida e a condenação das “res” no pedido, parecendo com esta formulação imperfeita referir-se ao réu BB e ao interveniente Hospital ....

No entanto, a recorrente não impugnou no seu recurso a sentença recorrida na parte em que concluiu pela absolvição do pedido da “Venerável Irmandade da Ordem ...”, pelo que, nesta parte, a sentença recorrida se acha há muito transitada em julgado.

Deste modo, improcede totalmente o recurso, sendo as custas do mesmo da responsabilidade da recorrente, já que ficou vencida (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).

Pelo exposto, os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto nestes autos por AA e, em consequência, ainda que por fundamentos não totalmente coincidentes, em confirmar a sentença recorrida proferida em 08 de julho de 2024, nos segmentos impugnados.

Custas a cargo da recorrente, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso.

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