Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 844/10.5TYVNG.P1 |  |
REGISTO
RECUSA
NULIDADE
II - A marca considera-se imitada ou usurpada quando o uso da sua denominação de fantasia for reproduzida por marca alheia posterior ou quando tenha tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética com esta que, sem um exame atento ou confronto simultâneo, possa induzir facilmente em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada.
III - A reprodução, ainda que parcial, de uma marca formada exclusivamente por palavras (marca nominativa) por outra marca, determina semelhanças gráficas e fonéticas em ambas, as quais assumem particular relevância para se aferir da imitação.
Vila Nova de Gaia
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
Apelante/autora: B…, com sede em …, …, Califórnia …..-…., Estados Unidos da América.
Apelada/ré: C…, Ldª, com sede na Rua …, …, .º esqº., Vila Nova de Gaia e
Interveniente: Instituto Nacional da Propriedade Industrial, I.P., pessoa colectiva de direito público, com sede no Campo das Cebolas, em Lisboa.
I - O litigio e a tramitação na 1ª instância.
1. No 1º juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, propôs a apelante a presente acção declarativa, com processo ordinário, visando a anulação da marca nacional nº 397745 “ecoinside“, na classe 42 respeitante a “aluguer de computadores; programação para computadores; concepção de sistemas informáticos; consultadoria em computadores; elaboração (concepção) de programas de computador; instalação de programas de computador; programas para computadores; aluguer de programas de computador.”
Em síntese, alegou que:
É titular de várias registos de marcas comunitárias e, entre elas, da marca nº 1532365 INSIDE, nas classes 35, 37, 38, 41 e 42, marca n.º 539 “INTEL INSIDE”, nas classes 9, 16, 38 e 42, marca n.º 3003175 “INTEL INSIDE”, nas classes 9, 16, 38 e 42, marca n.º 2949824 “INTEL INSIDE CENTRINO”, na classe 9, marca nº 2991396 “INTEL INSIDE YOUR MUSIC”, nas classes 9, 38 e 42, marca n.º 4795639 “INTEL INSIDE”, na classe 9, marca n.º 1531755, “INSIDE”, nas classes 5, 6 e 7, marca nº 2100477, “INSIDE”, nas classes 1, 3 e 4, marca n.º 2099158, “INSIDE”, nas classes 8, 11, 13 e 14, marca n.º 2100030, “INSIDE”, nas classes 8, 11, 13 e 14, marca n.º 2098713, “INSIDE”, nas classes 29, 30, 31 e 33, marca n.º 2098606, “INSIDE”, nas classes 29, 30, 31 e 33, marca n.º 004782165, “INTEL CORE DUO INSIDE BADGE”, nas classes 29, 30, 31 e 33 e da marca nacional nº 445764 “INTEL INSIDE”, na classe 9.
A marca “INTEL INSIDE” é uma marca notória e de prestígio beneficiando assim de protecção especial face ao princípio da especialidade bastando a confusão entre os sinais para que o sinal posterior seja recusado.
A marca “ECOINSIDE” concedida à ré reproduz na totalidade a marca “INSIDE”, traduz uma reprodução da marca anterior da autora susceptível de induzir em erro ou confusão o consumidor e, assim, deveria ter sido recusada.
A ré contestou para afirmar que a sua marca não é confundível com as marcas da autora e isto porque a marca globalmente reconhecida e distintiva da autora é “INTEL”, sendo a outra(s) palavra(s) sub-categorias da marca “INTEL”.
A sua marca, “ECOINSIDE”, é gráfica e foneticamente distinta da marca “INTEL INSIDE” e até de “INSIDE”, não ocorrendo qualquer susceptibilidade de confusão da circunstância da sua marca incluir a palavra “INSIDE”.
Termos em que inexistindo confusão de marcas, imitação ou qualquer acto susceptível de ser qualificado como concorrência desleal, conclui pela improcedência da acção, não sem antes haver requerido a intervenção do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) para a auxiliar na defesa da sua pretensão.
2. Sem êxito, foi tentada a conciliação das partes em audiência para o efeito designada.
Citado o INPI, após despacho que admitiu a sua intervenção acessória, apresentou defesa considerando, sem prejuízo na sua essência:
- inexistir qualquer direito de regresso da ré, o que torna inadmissível a sua intervenção;
- a apreciação do eventual direito de regresso sempre seria matéria da jurisdição administrativa e fiscal, atenta a sua natureza de pessoa colectiva de direito público e o carácter extracontratual da sua eventual responsabilidade e não do tribunal de comércio, o que justifica o prosseguimento dos autos com a autora e ré e a infirmação da decisão que admitiu o chamamento;
- sem prescindir, considera não se verificar qualquer confundibilidade entre marcas, o que impõe a improcedência da acção e faz cair pela base o hipotético direito de regresso que justificou o deferimento da sua intervenção.
Qualificando a defesa da interveniente como defesa por excepção, legitimou-se a autora a responder à contestação desta, concluindo pela improcedência da argumentação desenvolvida a título de excepção.
3. Foi proferido despacho que por não admitir a réplica apresentada pela autora, considerou esta como não escrita e, em seguida proferida sentença que julgou improcedente a excepção da incompetência do tribunal, em razão da matéria suscitada pelo interveniente e conhecendo do mérito da causa, a final, julgou a acção totalmente improcedente e absolveu a ré e o interveniente do pedido.
II - O recurso.
1. Argumentos das partes.
É desta sentença que a autora inconformada interpôs o presente recurso, exarando as seguintes conclusões que se transcrevem:
“(a) O presente recurso vem interposto da sentença que julgou improcedente o pedido de cancelamento parcial da marca nº 397745 “ECOINSIDE” da R., ora Apelada.
(b) Entre outras, a Apelante invocou a titularidade das marcas comunitárias nºs 539 “INTEL INSIDE “ e 3003175 “INTEL INSIDE”, tendo alegado que estas marcas possuem notoriedade e prestígio em Portugal e que o registo da marca “ECOINSIDE” constitui reprodução e imitação parciais daquelas e que, portanto, pode confundir-se com as mesmas e possibilitar que os consumidores estabeleçam uma associação, não autorizada, com a Apelante.
(c) O Tribunal a quo, analisando a argumentação da Apelante não só considerou que não há riscos de confusão entre os sinais, pois, ainda que as marcas “INTEL INSIDE” gozem de notoriedade e, portanto, o púbico consumidor de produtos informáticos a conheçam bem, não gozam de prestígio – porque só uma das palavras que as compõem (“INTEL”) possuirá esse prestígio – como também retirou da notoriedade das mesmas apoio para a tese segundo a qual os consumidores (posto que as marcas são notórias e as conhecem bem) não as irá confundir ou associar com a marca “ECOINSIDE” da Apelada.
(d) No entender da Apelante, este raciocínio padece de vários vícios metodológicos e vai ao arrepio tanto da linha jurisprudencial (nacional e comunitária) e doutrinal assente no que respeita à correcta interpretação dos artigos 241º e da alínea c) do n.º1 do artigo 245º do CPI, bem como dos parâmetros interpretativos exarados pelo Tribunal de Justiça sobre a apreciação do risco de confusão nos casos em que a marca prioritária é uma marca notória.
(e) A constatação do carácter notório das marcas “INTEL INSIDE” deveria ter levado o Tribunal a quo à conclusão diametralmente oposta, posto que, segundo a Doutrina e Jurisprudência assentes, quanto mais forte for o carácter distintivo da marca anterior, mais elevado é o risco de confusão por parte do consumidor.
(f) Esta posição mais não é do que a aplicação necessária dos parâmetros interpretativos fixados pelo Tribunal de Justiça quanto ao alcance do art. 4.º n.º1, alínea b) da Primeira Directiva 89/104/CEE do Concelho, de 21 de Dezembro de 1988;
(g) No entender da Apelante as semelhanças gráficas, fonéticas e conceptuais existentes entre as marcas são de molde a provocar um risco de confusão junto do consumidor, o qual pensará que a marca “ECOINSIDE” é um desenvolvimento das marcas “INTEL INSIDE” e “INSIDE” da Apelante e que os serviços por aquela assinalados são prestados, ou de alguma forma se encontram ligados, à Apelante.
(h) Para além do que ficou dito, que em si bastaria para deitar por terra a sentença aqui recorrida e para chegar à conclusão de que existe um risco de confusão entre as marcas “INTEL INSIDE” e “ECOISIDE”, a Apelante considera que o Tribunal a quo não procedeu a uma aferição correcta do prestígio das marcas “INTEL INSIDE” na medida em que, para evitar chegar à conclusão de que aqueles sinais são de prestigio, não os analisou na sua globalidade.
(i) No entender da Apelante, a conclusão de que as marcas “INTEL INSIDE” da Apelante não são de prestígio baseia-se num raciocínio metodológico incorrecto, porque baseado numa fragmentação dos sinais.
(j) Não é que, em rigor dos termos, as marcas “INTEL INSIDE” devessem ser consideradas como marcas de prestígio para que a existência do risco de confusão entre elas fosse detectado, bastaria mera notoriedade.
(l) No entanto, e ad abundantiam, vem a Apelante requerer a este Tribunal que proceda a um reexame da análise feita pelo Tribunal de 1.ª Instância à luz das decisões do IHMI e da prova produzida.
(m) Pelo que ficou exposto, entende a Apelante que a marca “ INTEL INSIDE” é uma marca não só notória mas também de prestigio em Portugal, merecendo a protecção conferida pelo art. 242.º do CPI.”[1]
Contra-alegaram a ré e o interveniente, ambas concluindo pela manutenção da decisão recorrida e, esta última, requerendo a ampliação do objecto do recurso, formulando, a propósito, as seguintes conclusões:
“P) Não obstante, e caso seja concedido provimento ao recurso apresentado, sempre se deverá proceder à ampliação do objecto do recurso;
Q) Com efeito, aquando da apresentação da competente contestação o ora Apelado Assistente deduzir três excepções que vieram a ser julgadas improcedentes pelo Tribunal a quo, erro de julgamento que importa, em sede de recurso, corrigir;
R) Com efeito, as acções de anulação de marcas encontram-se previstas no artigo 35.º do Código da Propriedade Industrial, o qual identifica as linhas gerais de conformação deste tipo de processo;
S) Da leitura de tais normas não se vislumbra como poderá o INPI ser parte ou ter intervenção processual em tais litígios, antes sendo notificado e mantido à margem do contencioso judicial, e limitando-se a averbar a pendência da acção e a agir em conformidade com o teor da sentença emitida, sem qualquer outra intervenção processual.
T) Por outro lado, o Assistente encontra-se vinculado à posição do Assistido, com a qual não pode divergir;
U) Sendo o INPI uma entidade pública vinculada ao princípio da legalidade, não se descortina como não deveria tal instituto público, quando confrontado com uma situação que repute de ilegal (o que não se concede na situação vertente) defender outra posição que não a da anulação do direito, o que expressamente estaria em oposição com a posição do Assistido e fere de morte a possibilidade do Assistente assumir tal posição no âmbito da presente lide;
V) Não está em causa, relativamente ao assistente, qualquer acção de regresso nos termos em que o Supremo Tribunal de Justiça o definiu no âmbito do acórdão proferido em 22-04-2004, no processo n.º 04B404, posto que não existe o cumprimento de qualquer obrigação pecuniária por parte do Assistido;
X) Por outro lado, e tendo em consideração que a sentença faz, nos termos da lei, caso julgado quanto aos pressupostos de que depende a acção de regresso, e bem assim que qualquer compensação apenas poderia ser atribuída a título de responsabilidade civil extracontratual do Estado, a sentença emitida pelo Tribunal a quo viola as regras de competência dos tribunais Administrativos e Fiscais, posto que a apreciação da responsabilidade civil extracontratual do Estado está, por lei, cometida a tal ordem jurisdicional;
Z) Termos em que a sentença proferida pelo tribunal a quo deve ser infirmada e substituída por outra que determine a absolvição do Apelado Assistente da instância.
Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas. Venerandos Senhores Desembargadores mui doutamente suprirão, requer-se seja negado provimento ao recurso apresentado pela Apelante, e, caso assim não se entenda, seja determinada a absolvição do Assistente da instância, atenta a procedência das excepções deduzidas.”[2]
Admitido o recurso e colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
2. Objecto do recurso.
O objecto dos recursos é delimitado, em princípio, pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso ainda não decididas com trânsito em julgado e exceptuando aquelas cuja solução esteja prejudicada pela solução dada a outras – cfr. artºs. 684º, nº3, 690º, nº1 e 660º, nº2, todos do Código de Processo Civil.
E dizemos em princípio, porque com a entrada em vigor do D.L. nº 39/95, de 15/2, foi aditado ao Código de Processo Civil o artigo 684º-A que permite a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido, dispondo assim no seu nº1:
“No caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o tribunal de recurso conhecerá do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação”.
Não obstante vencedor na decisão que conheceu do mérito da causa, o INPI viu rejeitados fundamentos que esgrimiu em sua defesa e, assim, para garantir o seu direito a ver reapreciada tal matéria, no caso da pretensão recursiva vir a triunfar, requereu a ampliação do recurso. O procedimento está certo e, por isso, caso o recurso venha a proceder, importará analisar as questões que coloca com a ampliação, caso não se venham a mostrar prejudicadas pela solução dada a outras de que seja licito conhecer.
As questões a decidir são, assim, as seguintes:
- a susceptibilidade de confusão entre as marcas da autora e a marca da ré.
E, reconhecendo-se razão à autora:
- se a intervenção do INPI é legalmente inadmissível.
3. Fundamentação.
3.1. Factos considerados provados pela 1ª instância.
a) A A. é uma entidade de grande renome e excepcional reputação, a nível mundial, na área da informática, sendo titular de vários registos de marca, dos quais sublinhamos os seguintes:
- Marca Comunitária n.º 1532365 “INSIDE”, nas classes 35, 37, 38, 41 e 42 (doc. 1 que se junta aos presentes autos);
- Marca Comunitária n.º 539 “INTEL INSIDE”, nas classes 9, 16, 38 e 42 (doc. 2 que se junta aos presentes autos);
- Marca Comunitária n.º 3003175 “INTEL INSIDE”, nas classes 9, 16, 38 e 42 (doc. 3 que se junta aos presentes autos);
- Marca Comunitária n.º 2949824 “INTEL INSIDE CENTRINO”, na classe 9 (doc.4 que se junta aos presentes autos);
- Marca Comunitária n.º 2991396 “INTEL INSIDE YOUR MUSIC”, nas classes 9, 38 e 42 (doc. 5 que se junta aos presentes autos);
- Marca Comunitária n.º 4795639 “INTEL INSIDE”, na classe 9 (doc. 6 que se junta aos presentes autos);
- Marca Comunitária n.º 1531755, “INSIDE”, nas classes 5, 6 e 7 (doc. 7 que se junta aos presentes autos);
- Marca Comunitária n.º 2100477, “INSIDE”, nas classes 1, 3 e 4 (doc. 8 que se junta aos presentes autos);
- Marca Comunitária n.º 2099158, “INSIDE”, nas classes 8, 11, 13 e 14 (doc. 9 que se junta aos presentes autos);
- Marca Comunitária n.º 2100030, “INSIDE”, nas classes 8, 11, 13 e 14 (doc. 10 que se junta aos presentes autos);
- Marca Comunitária n.º 2098713, “INSIDE”, nas classes 29, 30, 31 e 33 (doc. 11 que se junta aos presentes autos);
- Marca Comunitária n.º 2098606, “INSIDE”, nas classes 29, 30, 31 e 33 (doc. 12 que se junta aos presentes autos);
- Marca Comunitária n.º 004782165, “INTEL CORE DUO INSIDE BADGE”, nas classes 29, 30, 31 e 33 (doc. 13 que se junta aos presentes autos);
- Marca Nacional n.º 445764 “INTEL INSIDE”, na classe 9 (doc. 14 que se junta aos presentes autos).
b) As marcas da A. identificam na classe 42: “Serviços de consultoria relativa à Internet, nomeadamente através do fornecimento de acesso a redes informáticas mundiais para utilização interactiva; serviços informáticos, nomeadamente o aluguer de tempo de acesso para utilizadores múltiplos acederem a redes informáticas e sistemas de servidores informáticos para a transferência e a difusão de uma vasta gama de informações; fornecimento de e aluguer de tempo de acesso a bases de dados informáticas, sistemas de servidores informáticos, redes informáticas e redes informáticas de comunicações interactivas, todos nos domínios da tecnologia da informação, informática, hardware, software, instalação de computadores, reparação de computadores, manutenção de computadores, assistência relativa a computadores, segurança informática, teleconferência, negócios, finanças, jogos, música, multimédia, gráficos, educação, divertimento, teatro, filmes cinematográficos, notícias, meteorologia, desporto, viagens, estilos de vida, compras, passatempos e interesses em geral; fornecimento de serviços em linha para interacção em tempo real com outros utilizadores de computadores; prestação de informações sobre a instalação, utilização, configuração, reparações, manutenção, assistência, aperfeiçoamento e actualização de software e redes informáticas; serviços de consultoria sobre hardware, software, equipamento de rede informática, videoconferência e comunicações; concepção de normas e/ou especificações para utilização por terceiros nos domínios do hardware, software, equipamentos para redes informáticas, teleconferência e comunicações; serviços de concepção de software, hardware e redes informáticas, incluídos na classe internacional 42.”
c) Na classe 9, as marcas da A. identificam, nomeadamente: computadores; hardware; semicondutores; microprocessadores e outros dispositivos de semicondutores; circuitos integrados; conjuntos de microplacas de computador; placas mãe e placas filhas de computadores; microcomputadores: estações de trabalho informáticas; processadores programáveis por software; aparelhos, dispositivos e equipamentos informáticos móveis; computadores portáteis; computadores portáteis; computadores portáteis; dispositivos periféricos para computador; assistentes pessoais digitais; software; firmware e software de sistema operativo de computador; hardware e software de rede para telecomunicações e computadores; servidores; adaptadores, comutadores, dispositivos de encaminhamento e enroladores de redes informáticas; modems sem fio e com fio, placas e dispositivos de comunicação; telemóveis; aparelhos telefónicos portáteis; discos ópticos, suportes de dados ópticos, leitores ópticos; suportes para dados magnéticos; aparelhos de comando à distância sem fios para a transmissão, o registo, a leitura e a reprodução do som, de imagens e/ou de dados; aparelhos e equipamentos electrónicos para ligação à distância sem fios a uma rede informática e/ou rede de telecomunicações; interfaces; programas de computador; monitores; teclados de computadores; acessórios; peças, acessórios e aparelhos de ensaio para todos os artigos atrás referidos; telefones, hardware e software para telecomunicações; computadores e suas peças e periféricos, unidades de tratamento de informação e suas peças; software.”
d) A Ré solicitou o registo da marca nacional n.º 397745 “ECOINSIDE”, em 01/02/2006.
e) O referido registo foi concedido por despacho de 12/09/2008, tendo esta decisão sido publicada no dia 24/09/2008.
f) A marca “ECOINSIDE” identifica, nomeadamente, na classe 42 “aluguer de computadores; consultadoria em computadores; programação para computadores; concepção de sistemas informáticos; consultadoria em computadores; elaboração (concepção) de programas de computador; instalação de programas de computador; programas para computadores; aluguer de programas de computador”.
g) A marca “ECOINSIDE” corresponde também à denominação social da sociedade R.
3.2. O direito.
3.2.1. A confusão dos sinais distintivos do comércio.
A propriedade industrial visa garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direitos privativos, no âmbito da indústria e comércio, bem como pela repressão da concorrência desleal.[3]
A defesa da lealdade da concorrência e dos legítimos interesses das empresas é obtida, em via preventiva, através da criação, concessão e protecção de direitos privativos sobre determinados elementos objectivos de carácter imaterial, integrantes do estabelecimento comercial; as invenções; os modelos de utilidade; os modelos e desenhos industriais; as marcas; o nome e a insígnia do estabelecimento; as recompensas; os logótipos; as denominações de origem.[4]
É, assim, no âmbito dos direitos privativos da propriedade industrial que se insere a figura da marca (artºs. 222º e segs. do Código da Propriedade Industrial, como o serão os demais artigos indicados sem indicação da proveniência).
“A marca é um sinal distintivo de produtos e serviços. É um sinal ou signo destinado a diferenciar, individualizar, produtos ou serviços, distinguindo-os de outros da mesma espécie … tem uma função distintiva e, tendencialmente, uma função indicadora de uma mesma origem empresarial”[5]
Para, além da essencial função distintiva tem “uma função de garantia da qualidade dos produtos ou serviços e uma função acessória mas não menos importante – a função publicitária.[6]
No âmbito da constituição de qualquer marca, vigora o princípio da novidade ou especialidade, segundo o qual “há-de ser constituída por forma tal que não se confunda com outra anteriormente adoptada para o mesmo produto ou semelhante.”[7]
Princípio da novidade ou exclusividade que justifica a recusa do registo da marca, ou a nulidade do registo que tenha chegado a ser concedido, quando constitua «reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem, para produtos ou serviços idênticos ou afins, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada» [artº 239º, nº1, al. a) e artº 33º, nº1, al.a)].
Como se assinalou no Ac. STJ 28/9/2010[8], do carácter exclusivo do direito à marca emergem, assim, duas consequências, “sendo a primeira a de que o seu titular se pode opor à sua utilização por terceiros, sem o seu consentimento, e a segunda a de que um terceiro não pode utilizar, no exercício de actividades económicas, o sinal que constitua a marca de outrem, de modo a lesar o correspondente direito, confundível com marca registada para produtos ou serviços idênticos ou afins, sob pena de se constituir na autoria de um acto ilícito.”
Vocacionada para referenciar produtos, cuja concepção, projecção, desenvolvimento e implantação no mercado podem implicar avultados investimentos, compreende-se que a novidade da marca constitua um importante princípio da sua constituição; representa ele um incontornável factor de protecção da empresa no jogo da concorrência empresarial e é em seu redor que surgem amiúde os litígios relacionados com a propriedade e uso da marca, de que a presente acção não constitui excepção.
A falta de novidade da marca constitui imitação ou usurpação; e esta ocorre quando se reúnam cumulativamente os seguintes requisitos [artº 245º, nº1, al.s a) a c)]:
- a marca registada tiver prioridade;
- sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;
- tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco e associação marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
Como lapidarmente afirma Pupo Correia[9] “a marca não pode ser igual ou semelhante a outra já registada, aferindo-se o grau de semelhança proibido pela existência de confundibilidade com outra no mercado. Ou seja, não será nova a marca que puder ser confundida com outra já existente no mercado (…) a confundibilidade só é relevante se ambas as marcas (a mais antiga e a mais recente) se destinarem a produtos ou serviços «idênticos ou de afinidade manifesta» (…), pois só nestas hipóteses é que o uso da marca mais moderna pode levar, pela captação de clientela dos produtos ou serviços em que a outra é usada a prejudicar o titular desta.”
O artº 245º consagra um critério subjectivo e um critério objectivo para aferir a existência de imitação de uma marca por outra.
O critério objectivo resulta do nº3: «Considera-se imitação ou usurpação parcial de marca o uso de certa denominação de fantasia que faça parte de marca alheia anteriormente registada». Nestes caso é indiferente o erro ou a confusão do consumidor, a imitação ocorre quando a marca empregue uma denominação de fantasia que faça parte da marca anterior.
O critério subjectivo emerge da al. c) do nº1 do artº 245º: “haverá violação do princípio da novidade quer as duas marcas se confundam quando postas em confronto, quer suceda que, estando apenas à vista a marca a constituir (a mais moderna), se deva concluir que ela é susceptível de ser tomada por outra ou associada com outra de que se tenha conhecimento, a menos que o observador proceda a um exame atento, ou confronto. Considera-se imitada a marca que for tão parecida com outra, que o consumidor só as possa distinguir depois de exame atento ou confronto de uma com outra.”[10]
Por regra, o confronto do consumidor é sucessivo e não simultâneo, ou seja, resulta da comparação entre o sinal de um produto e a memória que se tem de outro, sem consideração dos pormenores diferenciadores e daqui o destaque das semelhanças, ao contrário do que sucede quando a comparação é simultânea.
Como nota Carlos Olavo, “esse consumidor é o consumidor de atenção média, excluindo-se assim quer os peritos na especialidade, quer o consumidor particularmente distraído ou descuidado... a comparação que define a semelhança verifica-se entre um sinal e a memória que se possa ter doutro. É que o consumidor médio quase nunca se defronta com os dois sinais, um perante o outro, no mesmo momento; a comparação que entre eles pode fazer não é assim simultânea, mas sucessiva….”[11]
Posição que o Supremo Tribunal de Justiça vêm igualmente acolhendo: “É por intuição sintética e não por dissecação analítica que importa realizar a comparação das marcas”;[12] “(…) no juízo a fazer acerca da imitação (…) conta uma impressão de conjunto e não de pormenor das marcas ou produtos, sendo relevantes os elementos que, essencialmente, as distinguem por serem os dominantes”[13].
Não sendo despiciendo atender aos elementos que constituem a marca. “(…) nas marcas nominativas, deverá proceder-se a um confronto sobre os aspectos gráfico e fonético. Nas marcas figurativas e plásticas deverá atender-se à forma, e não ao conteúdo ideológico ou significativo dos sinais. Enfim, nas marcas mistas, deverá proceder-se a uma apreciação global, tendo em consideração se o elemento prevalente é o nominativo ou figurativo.”[14]
A lei protege ainda o direito ao uso exclusivo da marca para os produtos e serviços a que se destina, decorrente da sua prioridade, relativamente a marcas notórias ou a marcas de prestígio.
No primeiro caso, é “recusado o registo de marca que, no todo ou em parte essencial, constitua reprodução, imitação ou tradução de outra notoriamente conhecida em Portugal, se for aplicada a produtos ou serviços idênticos ou afins e com ela possa confundir-se ou se, dessa aplicação, for possível estabelecer uma associação com o titular da marca notória” [n.º 1 do art..º 241.º]. E, no segundo, determina-se que “o pedido de registo será igualmente recusado se a marca, ainda que destinada a produtos ou serviços sem identidade ou afinidade, constituir tradução, ou for igual ou semelhante, a uma marca anterior que goze de prestígio em Portugal ou na Comunidade Europeia, se for comunitária, e sempre que o uso da marca posterior procure tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio da marca, ou possa prejudicá-los”.
A diferença essencial de regime decorre da marca notória estar, também ela, sujeita ao princípio da especialidade, como resulta do fundamento da recusa de registo da marca nova decorrer da sua sinalização de “ produtos ou serviços idênticos ou afins e com ela possa confundir-se ou se, dessa aplicação, for possível estabelecer uma associação com o titular da marca notória”, princípio que não se aplica à protecção da marca de prestígio, cuja usurpação é absolutamente proibida, ou seja, não depende da identidade ou afinidade dos produtos ou serviços assinalado pela marca prioritária e pela marca nova.
Estes considerandos não merecerão, estamos em crer, qualquer censura das partes e se a eles nos reportámos, não foi por se apresentarem controvertidos nos autos, mas tão só como ponto de partida indispensável para enfrentar a questão que estes colocam, pois se é certo que a enumeração dos princípios é pacífica, idêntico sossego, estamos certos, não acompanhará a tarefa da sua concreta aplicação.
Ainda assim, importa começar por sublinhar que a autora/recorrente deixou cair no recurso, plebeísmo à parte, a imitação da marca da ré pela sua marca comunitária “INSIDE”, a questão que coloca no recurso reporta-se exclusivamente à confundibilidade das marcas “intel inside”[15] com a marca da ré “ecoinside”; a única alusão à marca “INSIDE”, (fora os casos em que cita a decisão recorrida) consta da conclusão g) e, ainda assim, numa relação de subordinação com a marca “intel inside”, mas não encontra suporte no corpo das alegações e, assim, não se conhecerá desta eventual imitação ou usurpação da marca INSIDE pela marca da ré.
E isto porque ao recorrente incumbe não só o ónus de formular conclusões, como o ónus de alegar (artº 685º-A, do CPC), representado as conclusões as proposições sintéticas das questões a decidir e das razões que conduzem à decisão preconizada, sendo elementar dizer que a síntese pressupõe a análise, ocorrendo uma impossibilidade lógica de sintetizar matéria que não se analisou; por isso concluir sem alegar tem uma correspondência processual similar a formular um pedido sem causa de pedir e, por ilegal, no recurso, prejudica o conhecimento da questão concluída e não alegada.
“É no corpo das alegações de recurso que têm de ser indicadas as razões de discordância com o julgado (…) Na verdade, as conclusões são um mero resumo dos fundamentos ou da discordância com o decidido, sendo ilegal o alargamento do seu âmbito para além do que do corpo daqueles consta.”[16]
Atêm-se, pois, o recurso a dilucidar se a marca “intel inside”, de que é titular a autora se mostra imitada ou usurpara pela marca da ré “ecoinside”.
A autora beneficia do registo de várias marcas comunitárias designadamente das n.ºs 539 “intel inside”, nas classes 9, 16, 38 e 42 e da nº 3003175 “intel inside”, nas classes 9, 16, 38 e 42[17] e ré é titular do registo da marca nacional “ecoinside”, na classe 42.[18]
Na consideração de que aquelas marcas são marcas de prestígio e notórias, visa a autora a anulação da marca da ré. A sentença recorrida reconheceu a marca da autora “intel inside” como marca notória, mas não como marca de prestígio, consignado a propósito: “Com efeito, os produtos assinalados pela marca da A. – INTEL INSIDE -, só é conhecida pelos consumidores dos produtos a que tal marca se aplica. Ou seja, a marca assinala produtos do ramo da informática, pelo que, só os entendidos nesta matéria, que será um número restrito, é que conhecerão aquela e já não o comum do consumidor. O mesmo já não se pode dizer, por exemplo, das marcas “COCA COLA”, “REEBOOK”, “ADIDAS”, “NIKE”, as quais são conhecidas por todos os consumidores em geral, de qualquer tipo de produtos ou serviços. Deste modo, e concluindo, entendemos que a marca da A. é uma marca notória, mas já não uma marca de grande prestígio ou famosa”. Acompanhamos o decidido neste particular.
A lei não revela o que deve entender-se por marca de prestígio ou por marca notória, deixando assim ao intérprete a tarefa da integração factual destes conceitos. No dizer do Ac. do STJ de 13-07-2010, já melhor referenciado: “A marca de prestígio é mais que uma marca notória, gozando de maior protecção legal, não valendo quanto a ela o princípio da especialidade e, por isso, deve ser conhecida não só do público interessado nos produtos marcados, mas também do público em geral, que ante o nome da marca a associa, sem hesitar, a elevados padrões de qualidade dos produtos ou dos serviços que se distinguem dos seus competidores; a simples alusão à marca implica a intuição fulgurante da sua identificação e inquestionável qualidade, mesmo que sob ela sejam comercializados diversos produtos.”
Conceptualização que se colhe igualmente do Ac. R. L. de 16-07-2009[19], onde se escreveu: “Marca notória é a marca que adquiriu um tal nome que se tornou geralmente conhecido por todos aqueles produtores, comerciantes ou eventuais consumidores que estão em contacto com o produto; a notoriedade agrava o risco de confusão, uma vez que uma marca notória deixa na memória do público uma lembrança certa, persistente.
Marca de grande prestígio, marca célebre ou ainda marca famosa é aquela que goza de excepcional grau de notoriedade no conjunto da população do país e de excepcional capacidade atracção e/ou satisfação junto dos consumidores, designadamente pela sua especial qualidade ou excelência.
Marca de grande prestígio é ainda aquela que é reconhecida pela qualidade dos produtos ou serviços por ela assinalados e que beneficia de efectiva capacidade distintiva não sendo partilhada por vários agentes económicos.”
Fazendo uso destes critérios, a haver um excepcional grau de notoriedade da marca da autora, motivada pela especial atracção e satisfação junto do público em geral e não só do público consumidor de produtos relacionados com a área da informática seria da marca “INTEL” e não da marca “intel inside” o que, ainda assim, se admite por mera necessidade de raciocínio; demonstra esta afirmação o suporte documental (outra prova não foi produzida), a propósito, trazido aos autos pela autora; o ranking dito da Interbrand/Business Week das melhores marcas a nível mundial,[20] reporta-se à marca “INTEL” e não à marca “intel inside”. E se o raciocínio se encontra metodologicamente viciado, por fragmentação do sinal, como agora a apelante defende, a origem da fragmentação está no ranking com que pretendeu demonstrar o prestígio da marca e não na ilação que dele decorre pois as marcas são distintas e é aquela e não esta que o ranking consagrou.
Porque indiscutivelmente conhecida dos consumidores de informática (é facto notório), a “intel inside” será uma marca notória mas não de uma notoriedade tal que o seu uso, noutros produtos ou serviços sem identidade, nem afinidade com a área da informática, determine o público em geral a consumi-los, sem hesitar, por associação da marca a elevados padrões de qualidade dos produtos ou dos serviços que se distinguem dos seus competidores. O que impõe a conclusão, a que chegou a decisão recorrida: a “intel inside” é uma marca notória, mas não é uma marca de prestígio, para efeitos do artº 242º, do CPI.
Reconhecendo-se a notoriedade das marcas comunitárias da autora “intel inside” e havendo esta registado em 1/6/2009 esta marca no INPI na classe de produtos/serviços 9, chegamos ao início da nossa indagação, ou seja, determinar se a marca nacional nº 397745 “ecoinside” na classe 42, registada em nome da ré em 12/9/2008 e denominação social desta, é reprodução, imitação ou tradução da marca notória “intel inside”, com registo nacional na classe 9.
Tal como resultam dos títulos de registo do INPI[21], a marca da autora é nominativa, ou seja, exclusivamente composta pelas palavras “intel inside”, enquanto a marca da ré é composta pelas palavras “ecoinside” agrupando, em simultâneo, elementos de natureza figurativa que incidem sobretudo na representação gráfica dos elementos nominativos, dela se podendo dizer que é uma marca mista com elevada predominância dos elementos nominativos.
Os elementos nominativos, em ambas as marcas, fazem uso de letras minúsculas e destinam-se a assinalar produtos/serviços parcialmente idênticos (mais restritivos os da ré)[22].
A marca da ré não é uma tradução da marca da autora, porque o termo “inside”, denominador comum de ambas as marcas é um termo da língua inglesa que traduzido para português significa “dentro”, e em ambas as marcas mantém a etimologia inglesa.
Mas é uma reprodução, embora parcial, reproduz a palavra “inside” e é por via da reprodução deste elemento nominativo que se coloca a questão da imitação ou usurpação da marca. E isto porque esta reprodução, embora parcial, da marca da autora pela marca da ré tem uma dupla consequência, introduz em ambas as marcas semelhanças gráficas e fonéticas importando pois decidir se tais semelhanças são susceptíveis de induzir facilmente o consumidor em erro ou confusão ou se compreendem um risco de associação de forma a que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto [artºs 245º, nº1, al.c) e 241, nº1].
Não exibindo nenhuma das marcas qualquer denominação de fantasia, por definição destituído de correspondência na realidade, somos remetidos para o critério subjectivo a que supra nos referimos e assim surge a pergunta: o que pensará um consumidor médio, por definição não especialista quando, não em simultâneo (onde ganhariam relevo os pormenores diferenciadores, nomeadamente os elementos figurativos da marca da ré), mas sucessivamente, puser em confronto um produto sinalizado com a marca “ecoinside” e a memória que tem da marca “intel inside”?
Em termos figurativos as semelhanças decorrem essencialmente do uso de letras minúsculas para nominar ambas as marcas; no mais, há diferenças, a marca da autora apresenta duas palavras “intel” e “inside”, a marca da ré apenas uma palavra, não obstante composta, “ecoinside” e a marca da ré apresenta uma representação desenhística dos elementos nominativos.
Mas estes aspectos, pormenores diferenciadores, já se disse, ganham relevância no confronto em simultâneo de ambos os produtos e não é este confronto que nos serve de critério para aferir da usurpação, mas sim o confronto sucessivo.
Isto posto, existe elemento que se nos afigura intransponível: a fonética. Por via da parcial reprodução dos elementos nominativos, a fonética surge em ambas as marcas, não como elemento diferenciador, mas como um elemento de confusão; posto perante o sinal “ecoinside”, o consumidor (não especialista repete-se, por ser o que importa considerar) que guarda na memória o sónico “intel inside” pode ser induzido em confusão. Aspecto que assume particular relevância pela preponderância (no caso da marca da ré) e exclusividade (no caso da marca da autora) de elementos nominativos.
“Nas marcas nominativas a semelhança fonética adquire particular importância, pois os fonemas são retidos pela memória mais rapidamente que a grafia.”[23]
A distinguibilidade das marcas nominativas relaciona-se primordialmente com o seu aspecto fonético e gráfico, devendo ignorar-se os elementos genéricos e descritivos.[24]
Confusão potenciada com o enfoque de outros dois aspectos que os autos encerram: a identidade dos produtos assinalados (capazes de assolar reservas iniciais decorrentes de ambos os sons não coincidirem na íntegra) e pela notoriedade alcançada pela marca da autora (decorrendo a notoriedade de uma particular persistência na memória do público consumidor dos produtos sinalizados, facilitada se torna a transposição desta informação impressiva da marca pré-existente para a apreensão da nova marca, com o consequente aumento da susceptibilidade de erro do consumidor).
Mas as semelhanças não ficam, a nosso ver, por aqui.
Ambos os sinais aludem a “inside” (dentro). Sugerem que algo se encontram dentro “inside” de qualquer coisa; no caso da marca da autora o produto terá dentro “inside” componentes ou produtos ”intel”, no caso da marca da ré o produto terá dentro “inside” componentes ou produtos “eco”, ecológicos ou amigos do ambiente.
E a colocação deste conceito “produtos com algo dentro” no mercado é, no confronto de ambas as marcas, uma ideia da autora, por prioritária. Com isto não se quer dizer que foi a autora quem primeiro colocou no mercado “produtos com algo dentro”, como é evidente. É da natureza dos produtos, ou de alguns deles e seguramente dos computadores, terem algo dentro. O que se quer dizer é que a autora introduziu esta ideia de produtos que têm algo dentro, no mercado, associando-a à sua marca. Dizendo de outro modo, a mensagem publicitária de que o produto tem algo dentro é uma ideia, uma conceptualização da marca da autora e, como tal, associada aos produtos assinalados com a sua marca.
O que assume particular significado, atento o consumidor relevante para aferir da usurpação; o público que compra e utiliza computadores, por regra, têm conhecimentos suficientes da língua inglesa para entender o significado da palavra “inside”, uma vez que muitos programas de computador, bem como sítios na Internet utilizam a língua inglesa. Assim, é legítimo supor que este público, na sua esmagadora maioria entenderá o significado da palavra “inside”, assimilou a mensagem transmitida pela autora que os computadores (ou outros produtos com a sua origem empresarial) têm dentro (inside) produtos ou componentes “Intel” e associa esta mensagem à marca da autora; assim, e sugerido o sinal da ré esta mesma mensagem, embora referida a produtos ecológicos “eco”, a mesma é desprovida de novidade e é um factor de confusão, a conceptualização desta mensagem está associada ao sinal da autora; confusão ampliada pela reconhecida notoriedade do sinal da autora.
Assim, e em contrário do decidido em 1ª instância, considera-se que o público consumidor relevante ligará a parte “inside” na aplicação “ecoinside” à marca da autora e que esta associação conduzirá à expectativa de que os produtos sinalizados com “ecoinside” provém da actividade económica da autora ou a ela ligada, ou seja, têm a mesma origem empresarial.
Dito na terminologia legal, a marca “ecoinside” registada em nome da ré tem tais semelhanças gráficas, fonéticas e conceptuais com a marca da autora “intel inside”, com notoriedade em Portugal, que aplicada a produtos semelhantes e afins, como é o caso, com esta pode confundir-se ou levar os consumidores a estabelecer uma associação com os produtos da autora, o que justificando a recusa do registo determina, feito este, a sua nulidade [artº 33º, al. a)]
Aliás, constituindo o sinal da ré uma imitação do sinal da autora, com é nossa convicção, o seu uso traduz um acto susceptível de criar confusão com os produtos ou os serviços da ré, já se disse e, como tal, consubstancia um acto de concorrência desleal [artº 317º, al. a)].
Dito isto, importa julgar procedente o pedido da autora declarando-se nulo[25] o registo da marca da ré, por ser esta a consequência da insusceptibilidade da protecção do seu objecto [artº 33º, al. a)] e, em consequência, revogar a decisão recorrida.
3.2.2. A intervenção do INPI.
A ré requereu e foi admitida a intervenção acessória do INPI[26]; a decisão do incidente acolheu os fundamentos invocados pela ré; a ré manifestou o propósito de vir a demandar o INPI, caso o registo da sua marca venha a ser declarado anulado (o que só poderia ser justificado pela existência de lapso do INPI) para reparação dos danos causados pela perda de direitos legitimamente adquiridos, assim equacionando um direito de regresso legitimador da requerida intervenção e a 1ª instância reconhecendo a configuração de um direito de indemnização com viabilidade e conexo com o objecto da relação controvertida na acção, admitiu o incidente.
Citado o INPI invocou três argumentos para justificar a inadmissibilidade da sua intervenção nos autos:
- as acções de anulação de registos da propriedade industrial devem ser propostas contra o titular do direito registado e todos os que à data da publicação do averbamento tenham requerido a intervenção o averbamento de direitos derivados, não figurando o INPI como entidade interveniente.
- está em causa nos autos a anulação do registo de um direito de propriedade industrial e não o pagamento de qualquer quantia indemnizatória por parte da ré, não se equacionando, assim, o invocado direito de regresso;
- qualquer que seja a eventual falta apontada INPI e caso a mesma pudesse determinar a procedência da acção de indemnização, sempre a mesma resultaria de prerrogativas de poder público ou regulado por disposições de direito administrativo e enquadrada no âmbito do regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado, sendo competente para a sua apreciação os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal e, não por um tribunal de comércio, o que determinaria a incompetência absoluta do tribunal, em razão da matéria para conhecer dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado.
E, assim, concluiu: “Devendo, nesta conformidade, ser infirmada a decisão que admitiu o chamamento do assistente e prosseguindo a lide os seus normais termos apenas entre a ora A. e o ora R.”
A sentença recorrida discorrendo sobre este argumentação terminou por concluir: “(…) parece-nos, salvo melhor opinião, que a excepção invocada nem sequer se deve colocar, pelo que, se julga a mesma improcedente, mantendo-se tudo o que foi decidido em relação ao INPI”
Com a ampliação do âmbito do recurso o interveniente INPI reitera agora aqueles fundamentos (qualificando-os de excepções[27]), assim suscitando a sua reapreciação.
Inicia-se a dizer que a nossa lei processual desconhece a figura da infirmação da decisão quando dirigida ao tribunal que a proferiu (a figura que mais se lhe aproxima é a reforma da decisão, cuja operância pressupõe que a decisão não seja recorrível – artº 669º, nº2, do CPC).
E isto porque proferidas duas decisões contraditórias sobre a mesma pretensão, cumprir-se-á a que passou em julgado em primeiro lugar, ainda que dentro do mesmo processo e sobre a mesma concreta questão da relação processual (artº 675º, nº1, do CPC) o que, no caso, significaria que se o tribunal tivesse proferido a decisão preconizada pelo interveniente (indeferindo a intervenção) a decisão a cumprir seria a primeira (a que deferiu a intervenção) e tudo ficaria na primeira forma.
Não concordando com o despacho que admitiu a sua intervenção, porque é disto que se trata, o caminho para obter a decisão que preconiza era o recurso, recurso este, aliás, a interpor com o recurso da decisão final[28] (artº 691º, nº3, do CPC). Não foi esta a opção do interveniente e a decisão que admitiu o incidente passou a ter força obrigatória dentro do processo, por não se tratar de despacho de mero expediente ou proferido no uso legal de um poder discricionário (artº 672º, do CPC).
Posto isto, já se vê a inutilidade processual que constituiria a apreciação das questões que colocou no recurso com a sua ampliação (e independentemente da boas razões que as enformam), destinadas como estão, a apreciar o erro de julgamento que levou ao deferimento da sua intervenção acessória nos autos. O despacho que admitiu a intervenção acessória do INPI transitou em julgado e ainda que este colectivo da Relação desse agora o dito por não dito, que seria a consequência processual da procedência dos fundamentos que introduziu no recurso, ampliando-o, o despacho com força obrigatória dentro do processo e, por isso, a reclamar cumprimento continuaria a ser o que deferiu a intervenção acessória.
Assim sendo, e porque a lei proíbe a prática de actos inúteis (artº 137º, do CPC), não empreenderemos tal tarefa.
E, assim, se conclui a dizer que o interveniente INPI é obrigado a aceitar, em qualquer causa posterior, os factos e o direito estabelecidos pela presente decisão, após trânsito em julgado, sem prejuízo das excepções a que se reportam as als. a) e b) do artº 341º, aplicável ex vi do artº 332º, nº1, ambos do CPC, por ser este o efeito útil da sua declarada e transitada posição de interveniente acessório nos autos.
Porque vencida na causa e no recurso é a ré responsável pelo pagamento das custas (artº 446º, nº1, do CPC).
Sumário:
I - O princípio da novidade ou exclusividade, que preside à constituição das marcas industriais ou comerciais, justifica a recusa do registo de uma marca, ou a nulidade do registo que tenha chegado a ser concedido, quando constitua reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem, para produtos ou serviços idênticos ou afins.
II – A marca considera-se imitada ou usurpada quando o uso da sua denominação de fantasia for reproduzida por marca alheia posterior ou quando tenha tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética com esta que, sem um exame atento ou confronto simultâneo, possa induzir facilmente em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada.
III – A reprodução, ainda que parcial, de uma marca formada exclusivamente por palavras (marca nominativa) por outra marca, determina semelhanças gráficas e fonéticas em ambas, as quais assumem particular relevância para se aferir da imitação.
4. Dispositivo:
Delibera-se, pelo exposto, na procedência do recurso em:
a) Revogar a sentença recorrida.
b) Declarar nulo o registo da marca nacional nº 397745 “ecoinside”, na classe 42.
c) Condenar a ré no reconhecimento da nulidade do referido registo.
d) Declarar que o Instituto Nacional da Propriedade Industrial se encontra obrigado a aceitar, em qualquer causa posterior, os factos e o direito estabelecidos pela presente decisão, após o seu trânsito em julgado, sem prejuízo das excepções a que se reportam as als. a) e b) do artº 341º, do CPC.
d) Condenar a ré no pagamento das custas devidas na 1ª instância e no recurso.
e) Ordenar que, após trânsito e baixa dos autos à 1ª instância, se dê cumprimento ao disposto no artº 35º, nº3, do Código da Propriedade Industrial.
Porto, 20/11/2012
Francisco José Rodrigues de Matos
Maria João Fontinha Areias Cardoso
Maria de Jesus Pereira
___________
[1] Transcrição de fls. 522 a 524.
[2] Transcrição parcial das conclusões de fls. 545 a 549.
[3] Cfr. artºs 1º, 2º e 316º a 338º, do CPI, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei nº 36/2003, de 5 de Março (havendo o pedido ocorrido antes de 12/09/2008, data em que o registo foi concedido, não lhe são aplicáveis as alterações resultantes do Dec. Lei nº 143/2008, de 25 de Julho, que entraram em vigor a 1 de Outubro de 2008, dado o princípio geral de não retroactividade da lei substantiva consagrado no art. 12º do Código Civil).
[4] Miguel Puppo Correia, Direito Comercial», 6ª ed., pág.282
[5] Ribeiro de Almeida, Denominação de Origem e Marca, Coimbra, pág. 333 e 338.
[6] Ac. STJ de 13-07-2010 (proc. 3/05.9TYLSB.P1.S1), disponível em www.dgsi.pt
[7] Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, I, Pág. 327.
[8] In www.dgsi.pt, processo 235/05.0TYLSB.L1.S1.
[9] Direito Comercial, 11ª ed., pág. 353.
[10] Pupo Correia, ob. cit. pág. 354.
[11] Carlos Olavo, ob.cit., págs. 51, 55.
[12] Cfr., entre outros, Acs. STJ de 31.11.81 (BMJ311-411), de 24.5.90, (BMJ, 397-506) e de 18/3/2003, in www.dgsi.pt, processo 03A545.
[13] Cfr. o já referido Ac. STJ de 13-07-2010.
[14] Pupo Correia, ob. cit., pág. 354.
[15] Quer a marca da autora, quer a marca da ré mostram-se registadas em letras minúsculas – cfr. títulos de registo do INPI, respectivamente a fls. 98 e 99 e fls. 197 e 198 – e, por isso, doravante a elas nos reportaremos em letras minúsculas.
[16] Ac. STJ de 21/10/93 (CJ/Acs.STJ, 1993, 3º, 81), cit. Abílio Neto CPC, anot., 14ª ed,. pág.777.
[17] Cfr. al. a) dos factos provados.
[18] Cfr. als. d) e e) da matéria de facto provada.
[19] Porc nº 1.333/05.5TYSB-8, disponível em www.dgsi.pt
[20] Cfr. fls. 347 a 356.
[21] Fls. 98 e 99 e fls. 197 e 198.
[22] A marca da ré identifica, nomeadamente na classe 42: “consultadoria em computadores; programação para computadores; concepção de sistemas informáticos; consultadoria em computadores; elaboração (concepção) de programas de computador; instalação de programas de computador; programas para computadores; aluguer de programas de computador”. A marca da autora identifica, na classe 42, designadamente “serviços informáticos, nomeadamente o aluguer de tempo de acesso para utilizadores múltiplos acederem a redes informáticas e sistemas de servidores informáticos para a transferência e a difusão de uma vasta gama de informações; fornecimento de e aluguer de tempo de acesso a bases de dados informáticas, sistemas de servidores informáticos, redes informáticas e redes informáticas de comunicações interactivas, todos nos domínios da tecnologia da informação, informática, hardware, software, (…) configuração, reparações, manutenção, assistência, aperfeiçoamento e actualização de software e redes informáticas; serviços de consultoria sobre hardware, software, equipamento de rede informática, videoconferência e comunicações; (…) serviços de concepção de software, hardware e redes informáticas. E na classe 9: “computadores; (…) computadores portáteis; (…) firmware e software de sistema operativo de computador; hardware e software de rede para telecomunicações e computadores (…)”.
[23] Ac. STJ de 18-03-2003, proc nº03A545, disponível in www.dgsi.pt.
[24] Ac. RL de 15-05-2012 885/05, aliás, relatado por Maria João Areias, ora 1ª adjunta, proc nº 4TYLSB.L1-7, disponível in www. dgsi.pt.
[25] Nulidade que se entende poder ser declarada, ao abrigo do disposto no artº 664º, do CPC, não obstante a autora haver pedido a anulação do registo, por ser esta a consequência dos factos que suportam o pedido que formulou.
[26] Cfr. despacho de 6/7/2011, proferido a fls. 426 dos autos.
[27] A 2ª parte do nº2 do artº 487º, do CPC, diz o que é a defesa por excepção: o réu defende-se por excepção quando alega factos que obstam à apreciação do mérito da acção ou que, servindo de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, determinam a improcedência total ou parcial do pedido. A defesa da ré, na parte qualificada de excepção, não tem esta natureza; não obsta à apreciação do mérito da acção, nem visam a improcedência, total ou parcial, do pedido da autora; a sua defesa, nesta parte, destina-se a demonstrar a iniquidade do deferimento da sua intervenção, por inverificação dos necessários pressupostos legais, o que é diferente.
[28] Cfr., neste sentido, Lebre de Freitas, Código de Processo Civil, anotado, págs. 618 e 635.