| 190/23.4T8AVR.P1 |  |
DEFEITO OCULTO
II - Embora o artigo 913.º CC não estabeleça distinção entre defeitos aparentes e defeitos ocultos, o regime da compra e venda de coisas defeituosas apenas se aplica aos defeitos ocultos, a exemplo do que sucede no regime da empreitada (artigo 1219.º CC) e no regime da compra e venda de bens de consumo (artigos 7.º, n.º 2, e 22.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de Outubro).
(Sumário da responsabilidade da Relatora)
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
Relatora: Marcia Portela
1.º Adjunto: João Diogo Rodrigues
2.º Adjunto: Rui Moreira
1. Relatório
AA, contribuinte fiscal n.º ...40, residente na Rua ..., ... Aveiro, intentou acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra A..., Ld.ª, pessoa colectiva n.º ...93, com sede na Avenida ..., ... ..., pedindo a sua condenação:
a) na reparação dos danos existentes na sua fracção ou, alternativamente, no pagamento do valor correspondente ao preço das obras necessárias, valor este que nunca poderá ser inferior a € 18.712,09;
b) no pagamento das despesas de realojamento do A. no decorrer das obras de reparação, em valor não inferior a € 1.220,00 (rectificado, em audiência prévia, para € 1.200,00);
c) no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais.
Alegou para tanto, e em síntese, que lhe adquiriu o imóvel que descreve e, logo após a sua aquisição, constatou que o mesmo apresentava os defeitos que elenca, os quais foram comunicados à R., verbalmente e por escrito. Mais alega que a interpelou para proceder ao pagamento do orçamento que obteve para reparação dos defeitos e que ela, posteriormente, veio reconhecer, embora não os tenha reparado nem pago o valor necessário à sua reparação. Finalmente, invoca que a reparação dos defeitos implica o seu realojamento, estimando o custo em € 1.200,00, e que sofreu danos não patrimoniais, de que pretende ser ressarcido.
Contestou a R., defendendo-se por impugnação, sustentando que entregou o imóvel sem desconformidades e que, mesmo a existirem, eram ostensivas e evidentes, pelo que o A. teve delas conhecimento antes da aquisição da fracção. De todo o modo, nunca aceitando ser responsável pelas desconformidades invocadas, procedeu a pequenas reparações na fracção. Impugna, ainda, os valores peticionados, seja para reparação dos defeitos (porque exagerados), seja para realojamento (porque desnecessário), seja para ressarcimento dos danos não patrimoniais (porque inexistentes). Termina, invocando a caducidade do direito de acção.
Aderindo ao convite que lhe foi dirigido, o A. concretizou e quantificou os danos não patrimoniais sofridos, na importância de € 3.500,00.
Respondeu a R., impugnando os factos alegados e reputando o valor indemnizatório como indevido e exagerado.
O A. respondeu à excepção de caducidade, defendendo que a comunicação dos defeitos é anterior à data invocada pela R. e que, como quer que seja, é aplicável o regime estatuído pelo Decreto-Lei n.º 84/2008, de 21 de Maio, pelo que não se verifica a referida excepção.
Realizou-se audiência prévia, onde se fixou o valor da causa, se identificou o objecto do litígio, se enunciaram os temas da prova e se conheceu dos requerimentos probatórios.
Em 17.01.2024 a R. apresentou o seguinte requerimento:
A..., Lda., ré da presente acção, notificada do relatório da perícia, vem expor e, respeitosamente, requerer a V. Exa. o seguinte:
1.-No acto de inspecção a realizar pelo Sr.Perito, com vista à elaboração do relatório que o mesmo agora apresentou, ocorreu a vicissitude narrada no requerimento de 18/12/2023, ref. 15479712, que impediu a ré de exercer a faculdade prevista no nº 4 do artº 480º do C.P.C., bem comode prestar a colaboração também aí prevista, com eventual influência no relatório pericial;
2.-O legislador do citado nº 4 do artº 480º, que não cria leis inúteis, teve, naturalmente, em vista que, do exercício da faculdade de a parte fazer ao perito as observações que entenda e do dever de lhe prestar os esclarecimentos que julgue necessários é suscptível de influenciar o resultado da perícia;
3.-Assim sendo, no caso de o Tribunal julgar procedente, como se espera, o requerimento referido em 1 supra, implicando a realização de nova perícia, afigura-se que esta não deva ser realizada pelo mesmo Sr. Perito, porquanto, como parece evidente e resulta das regras da experiência, nele terá influência, involuntária decerto, o resultado já por si apresentado.
4.-Sem o conhecimento do que venha a ser decidido sobre o requerimento aludido em 1 supra, ou seja, sobre a validade ou invalidade da perícia, e se vai ser ordenada a realização de outra, quiçá por outro perito, não tem sentido o requerente usar das faculdades propiciadas pelo Artº 485º do C.P.C..,
Assim, respeitosamente, requer a V. Exa. se digne determinar a que o prazo para o requerente usar da faculdade prevista no artº 485º do C.P.C. fique dependente do que for decidido sobre o seu requerimento de 18/12/2023, referido em 1 supra.
Respondeu o A. nos termos seguintes:
1.º
O Autor, na data agendada para realização de perícia no seu apartamento, estava disponível para a realização da mesma e deu acesso à sua habitação para os devidos efeitos.
2.º
Na verdade, o Autor permitiu a entrada do perito na dita diligência, bem como do representante da Ré,
Mandatário e Advogado, Dr. BB,
3.º
Como, aliás, resulta do relatório pericial junto aos autos, conforme se cita:
4.º
“Para essa diligência, compareceram no local, o Autor e o Réu, este acompanhado pelo seu mandatário, Sr. Dr. BB. O Autor assumiu a posição de que estando o Réu representado pelo seu mandatário, apenas autorizava a entrada no seu apartamento, do Mandatário, impedindo a entrada do Réu.”
5.º
Conforme verifica o Exmo. Senhor Perito, o mandatário da Ré apenas não entrou no apartamento e não assistiu à perícia, porque não quis,
6.º
Uma vez que o Autor, em momento algum, se opôs à entrada do mandatário da Ré, tendo autorizado, explicitamente, o mesmo a entrar no seu apartamento.
7.º
Face ao exposto, não haverá qualquer fundamento para a impugnação do relatório pericial, menos ainda para a repetição da perícia. Ou seja,
8.º
O Autor não impediu o representante da Ré, a saber, Exmo. Senhor Advogado BB, de marcar presença na diligência em causa,
9.º
Que, por força do disposto pelo artigo 44.º do CPC e, em representação da Ré, assistiria à perícia no exercício do mandato que lhe foi conferido, caso não se tivesse recusado a entrar.
10.º
Conclui-se, pois, que não existe qualquer fundamento jurídico ou factual que sustente a impugnação da perícia realizada, devendo a reclamação apresentada pela Ré ser indeferida
Em 05.02.2024 foi proferido o seguinte despacho:
Requerimento de 18-12-2023 (referência 15473712):
A ré alega que a circunstância de o seu legal representante não ter sido autorizado a entrar no imóvel a inspecionar, aquando do ato de inspeção do senhor perito, contraria o disposto no artigo 480.º, n.os 1, 3 e 4, do Código de Processo Civil, podendo influir no exame e decisão da causa, pelo que é nulo tal ato de inspeção, devendo o tribunal extrair daí as consequências que elenca.
O artigo 480.º, n.os 3 e 4, do Código de Processo Civil estatui que as partes podem assistir à diligência e fazer ao perito as observações que entendam.
Esta norma institui um direito das partes de fiscalizarem a diligência, assistindo e, se o entenderem, fazendo ao perito as observações que entendam adequadas.
Todavia, a lei não impõe que tal direito seja exercido pessoalmente pelas partes, podendo as mesmas ser representadas pelo seu mandatário para esse efeito.
Da descrição dos factos ocorridos no dia da deslocação do senhor perito ao local resulta unânime que ao Ilustre Mandatário da ré foi facultada a entrada no imóvel. Apenas não o foi ao legal representante da ré. A ré não foi, portanto, impedida de exercer o direito que lhe é concedido pelo referido comando normativo, pois podia tê-lo exercido através do seu mandatário. Se tal não aconteceu, sibi imputet.
E mesmo que assim se não entenda, sou de entendimento que a mencionada diligência não é nula, pois, por um lado, a presença da parte não consubstancia ato que a lei prescreva ou determine e, por outro, as observações que a parte pudesse fazer ao perito não teriam a virtualidade de influir no exame ou na decisão da causa (cfr. artigo 195.º do Código de Processo Civil).
Efetivamente, o artigo 195.º, n.º 1, do Código de Processo Civil estatui que, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quanto a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
Portanto, quaisquer irregularidades detetadas na tramitação processual só constituirão nulidade se a lei assim o determinar ou quando se repercutam na sua instrução, discussão ou julgamento. Tratam-se de nulidades secundárias, inominadas ou atípicas, que poderão ter por base a prática de um ato que a lei não admite, a omissão de um ato que a lei prescreve ou a prática de um ato legalmente admitido ou prescrito, mas sem a observância das formalidades respetivas – vd. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, in Código de Processo Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, Almedina, páginas 248 e 249.
Como dito, na situação dos autos, ainda que se considerasse estar perante a omissão de um ato que a lei prescreve (direito das partes a assistir ao ato de inspeção por parte do perito), nenhum facto foi alegado que permita concluir que tal se repercutiu na instrução da causa (nomeadamente que a ré deixou de fazer observações que poderiam ser consideradas pelo senhor perito na diligência que realizou).
Acresce que, conforme dispõe o artigo 197.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, não pode arguir a nulidade a parte que lhe deu causa (manifestação do princípio da autorresponsabilidade das partes).
Revertendo, mais uma vez, ao caso dos autos, a ré não se fez representar na diligência pelo seu mandatário (o que nunca lhe foi obstaculizado), porque não quis. E ao agir desse modo, colocou-se a si própria em situação de não poder exercer os direitos que lhe são concedidos pelos n.os 3 e 4 do artigo 480.º.
Termos em que, indefiro a requerida declaração de nulidade do ato de inspeção por parte do perito.
Custas do incidente pela ré, fixando-se a taxa de justiça em 1 UC – artigo 7.º, n.º 4, do Regulamento das Custas Processuais, por referência à tabela II-A anexa a este diploma legal.
Realizou-se a audiência final, tendo sido proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente,
a) condenou a R., A..., Ld.ª, na reparação dos danos existentes na fracção do A., melhor descritos no ponto 7.º dos factos provados, ou, alternativamente, no pagamento ao A., AA, do valor correspondente ao preço das obras necessárias à reparação desses danos, a apurar em incidente de
liquidação;
b) condenou-a pagar ao A. a quantia que vier a apurar-se em incidente de liquidação, a título de custos de realojamento no decorrer dos trabalhos de reparação dos indicados defeitos do imóvel;
c) condenou-a pagar ao A. a quantia de € 500,00 (quinhentos euros), a título de indemnização por danos não patrimoniais;
d) absolveu-a do demais peticionado.
Inconformada, apelou a R., apresentado as seguintes conclusões:
(…)
Contra-alegou o A., assim concluindo:
(…)
2. Fundamentos de facto
A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
1.º- O A. é dono da fracção autónoma designada pela letra “D”, correspondente ao 2.º andar esquerdo do prédio urbano constituído em propriedade horizontal situado na Rua ..., ..., Urbanização ..., ..., Aveiro, inscrito na matriz predial urbana da União de Freguesias ... e ... sob o artigo ...42 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Aveiro sob o número ...13 – cfr. certidão permanente e escritura de compra e venda juntas com a petição inicial, cujo teor dou por integralmente reproduzido.
2.º- O A. adquiriu à R. o imóvel acima descrito, para habitação própria e permanente, através de escritura pública de compra e venda, datada de 16 de Abril de 2020, sequente a celebração de contrato-promessa de compra e venda datado de 18 de Janeiro de 2019 – cfr. escritura de compra e venda e contrato-promessa juntos com a petição inicial, cujo teor dou por integralmente reproduzido.
3.º- Dias após a compra do imóvel, o A. transmitiu, verbalmente, à R. que os cerâmicos do chão e a parede duma casa de banho se apresentavam riscados.
4.º- O A. diligenciou pela comunicação à R. da existência de anomalias no imóvel, por carta registada com aviso de recepção, datada de 24 de julho de 2020, a qual não foi reclamada pela R. - cfr. carta junta com a petição inicial, cujo teor dou por integralmente reproduzido.
5.º- No dia 3 de Agosto de 2020, o A. remeteu uma carta à R., descrevendo as desconformidades verificadas na fracção – cfr. carta junta com a petição inicial, cujo teor dou por integralmente reproduzido.
6.º- A R. respondeu à carta do A. – cfr. carta junta com a petição inicial, cujo teor dou por integralmente reproduzido.
7.º- O imóvel apresenta as seguintes anomalias:
i. na casa de banho dos hóspedes, os cerâmicos do chão encontram-se riscados e com
rachadura e os cerâmicos da parede também estão riscados;
ii. na casa de banho da suite, os cerâmicos do chão encontram-se riscados e a sanita apresenta-se esmurrada num dos bordos;
iii. na cozinha, os cerâmicos apresentam vários riscos;
iv. na sala, o chão do pavimento flutuante encontra-se estalado (com uma falha de madeira) na zona das janelas.
8.º- Por carta registada com aviso de recepção, o A. solicitou à R. o pagamento da importância de € 18.712,09, no prazo de 8 dias, para custeio das obras de reparação do imóvel – cfr. carta junta com a petição inicial, cujo teor dou por integralmente reproduzido.
9.º- A execução das obras de reparação implica que o A. se ausente da habitação pelo tempo necessário para a sua concretização.
10.º- O A. sofreu transtornos, aborrecimento e frustração devido aos relatados defeitos.
Factos não provados
a) No dia 17 de Abril de 2020, o A. transmitiu à R. as seguintes desconformidades:
- coluna de hidromassagem avariada;
- sanita danificada;
- chão estalado; e
- factura de esquentador não emitida;
b) A coluna de hidromassagens encontra-se avariada, na medida em que tem pressão
insuficiente;
c) A garagem apresenta uma dimensão de 15 m2, ao invés de 16,60 m2, como referido no contrato-promessa;
d) A R. cobrou ao A., a título de aplicação de Kerlite, a quantia de € 115,20 + IVA, quantia que estava abrangida pela garantia do imóvel;
e) A R. não emitiu fatura no valor de € 310,00, atinente ao pagamento prestado pelo A. pelo esquentador;
f) O custo da correção das anomalias ascende a € 18.712,09;
g) O alojamento do A. no decurso das obras de reparação importa o custo de € 1.200,00;
h) O A. sofreu e sofre uma constante angústia, tristeza, sofrimento e raiva devido aos relatados defeitos;
i) O A. abdicou da recepção de visitas em sua casa, por vergonha em mostrar a terceiros a sua habitação com as descritas patologias.
j) O A. viu a sua rotina alterada, tendo deixado de fruir da totalidade da sua habitação, onde existe um quarto de hóspedes no qual o A. não pode receber visitas.
k) É com revolta que o A. permanentemente constata a inutilidade da banheira de hidromassagens;
l) A R. assumiu a responsabilidade pelas desconformidades apresentadas no imóvel;
m) O A. era conhecedor das desconformidades desde data anterior à outorga da escritura de compra e venda e aceitou o imóvel sem qualquer reserva;
n) As desconformidades foram produzidas pelos trabalhos e a limpeza mandados fazer
pelo A..
*
O tribunal não se pronunciou quanto à demais factualidade alegada pelas partes, por ser irrelevante para a decisão da causa, conclusiva, encerrar matéria de direito ou revestir natureza impugnativa.
3. Do mérito do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 635.º, n.º
4, e 639.º, n.º 1 CPC), salvo questões do conhecimento oficioso não transitadas (artigos 608.º, n.º 2, in fine, e 635.º, n.º 5, CPC), consubstancia-se nas seguintes questões:
─ caducidade do direito do A.;
─ nulidade da prova pericial ─ despacho de 05.02.2024;
─ impugnação da matéria de facto;
─ se a sentença recorrida deve ser revogada.
3.1. Da caducidade do direito do A.
Escreveu-se na sentença recorrida:
i) Do regime aplicável
Está em causa nestes autos a responsabilidade pelos defeitos de um imóvel destinado a habitação (cfr. ponto 2.º dos factos provados).
Por isso e em concreto, estamos perante uma “compra e venda de consumo”, a que são aplicáveis as disposições previstas para relações de consumo na Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96, de 31 de julho) e no Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril. De referir que, no caso em apreço, estes regimes são ainda aplicáveis, apesar da sua revogação pelo Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de outubro, porquanto esta nova regulamentação só é aplicável a contratos celebrados após a sua entrada em vigor (cfr. artigo 53.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 84/2021).
Os contratos de compra e venda, empreitada, prestação de serviço ou locação de bens de consumo celebrados entre profissionais e consumidores de que resulte o fornecimento de bens de consumo a consumidores estão sujeitos ao regime especial da “garantia da venda de bens de consumo” estabelecido no Decreto-Lei n.º 67/2003 (artigo 1.º-A).
Tal regime, enquanto especial, afasta a aplicação do regime geral, designadamente o regime dos contratos de compra e venda, empreitada, prestação de serviço e locação previstos no Código Civil, em particular dos artigos 916.º e 1225.º do mesmo Código. Ao regime geral apenas haverá de recorrer-se a nível subsidiário, ou seja, se e na medida em que o regime especial não regule a matéria.
No caso dos autos, não há dúvidas, por um lado, de que o edifício vendido em propriedade horizontal é um bem de consumo [artigo 1.º-B, alínea b)], nem, por outro lado, de que a ré é profissional, pois que se dedica a uma atividade económica lucrativa enquanto vendedora de imóveis, e de que o autor é consumidor (artigos 1.º-B, alíneas a) e c), do Decreto-Lei n.º 67/2003 e 2.º, n.º 1, da Lei n.º 24/96).
O regime da venda de bens de consumo surge com o intuito de implementar a proteção dos consumidores na aquisição de bens de consumo, de acordo com a harmonização decorrente de diretiva europeia e ainda para além dos mínimos por ela estabelecidos, sem qualquer relação com o momento da aquisição ou produção desses bens, mas antes com a evidente intenção de regular todas as subsistentes relações de aquisição de bens de consumo, na continuidade, aliás e relativamente a imóveis, das alterações que já haviam sido introduzidas em 1994 no Código Civil pelo Decreto-Lei n.º 267/94, de 25 de outubro.
Temos, assim, por adquirido que o regime da venda de bens de consumo, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 84/2008, de 21 de maio, se passou a aplicar a partir da sua entrada em vigor à situação dos autos, que por ele se rege.
ii) Da caducidade da ação
O exercício dos direitos previstos no Decreto-Lei n.º 67/2003 está, porém, dependente, sob pena de caducidade (artigo 5.º-A, n.º 1), do cumprimento dos seguintes prazos:
a) a falta de conformidade tem de manifestar-se dentro do prazo de cinco anos a contar da entrega do bem – prazo de garantia (artigo 5.º, n.º 1);
b) denúncia da desconformidade no prazo de um ano a contar do seu conhecimento (artigo 5.º-A, n.º 2);
c) exercício dos direitos no prazo de três anos a contar da data da denúncia (artigo 5.º-A, n.º 3).
1Estes prazos são independentes entre si, mas aplicam-se cumulativamente, pelo que, se não for observado qualquer deles, caducarão os direitos conferidos ao comprador.
O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que a lei não impõe que a ação destinada a eliminar defeitos ou a pedir a indemnização seja proposta dentro do referido prazo de cinco anos; importa que os defeitos ocorram nesse período, o que é coisa diversa.
Sendo assim, deve entender-se que o prazo de cinco anos consagrado no artigo 5.º, n.º 1, não é um prazo de garantia, dentro do qual se tem de verificar a denúncia dos defeitos ao
empreiteiro, mas um prazo que serve apenas para o consumidor conhecer todos os defeitos manifestados na coisa adquirida e que vão ser objeto de reparação ou eliminação do vendedor.
Como se disse, o prazo de garantia de cinco anos inicia-se com a entrega da coisa, pois é intuitivo que é a partir desse momento que o adquirente tem efetiva possibilidade de se aperceber da existência dos vícios construtivos, dado o contacto direto com o imóvel.
Regressando ao caso dos autos.
A ré alega que, tendo o autor denunciado os defeitos por carta de 3 de agosto de 2020 e instaurado a ação no dia 16 de janeiro de 2023, o seu direito caducou.
Está provado que, no dia 3 de agosto de 2020, o autor remeteu uma carta à ré, descrevendo as desconformidades verificadas na fração (cfr. ponto 4.º).
A presente ação foi instaurada em 16 de janeiro de 2023.
Como decorre do acima exposto, mostra-se evidente que nesta última data ainda não se mostrava esgotado o prazo de três anos para o exercício dos direitos que o autor pretende ver reconhecidos com a presente ação (nem se afigurando necessário descontar o período de suspensão do prazo de caducidade no ano de 2021 por força das chamadas Leis Covid).
Em consequência, impõe-se concluir que não se mostra caducado o direito do autor ao exercício dos direitos que pretende ver reconhecidos com a presente ação.
Insurge-se o apelante contra este segmento da decisão com fundamento em não ser aplicável o regime do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08 de Abril, pois tal dependeria da inexistente alegação e prova de que o apelado agiu na qualidade de consumidor e a apelante na de profissional.
Apreciando:
O Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08 de Abril, em vigor à data da celebração do contrato de compra e venda, é, nos termos do n.º 1 do artigo 1.º -A, aplicável aos contratos de compra e venda celebrados entre profissionais e consumidores.
E, de acordo com a alínea a) do artigo 1.º-B entende-se por «Consumidor», aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios, nos termos do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho.
E, para a alínea c) do mesmo artigo, entende-se por «Vendedor» qualquer pessoa singular ou colectiva que, ao abrigo de um contrato, vende bens de consumo no âmbito da sua actividade profissional.
Ora, a qualidade de consumidor do apelado resulta do ponto 2 da matéria de facto
provada ─ aquisição do imóvel para habitação própria e permanente pelo apelado─, não restando dúvida que a apelante ─ sociedade que se dedica à actividade imobiliária ─ exerce com carácter profissional uma actividade económica que visa a obtenção de lucros.
Improcede, pois, este segmento do recurso.
3.2. Da nulidade da prova pericial
Questiona a apelante o despacho proferido em 05.04.2024 supra transcrito que indeferiu a arguição de nulidade da perícia, em virtude de o seu legal representante ter sido impedido pelo apelado de entrar no imóvel.
O despacho recorrido entendeu que, tendo a recusa se cingido à pessoa do legal representante da apelante, mas não do seu mandatário, que a apelante poderia ter exercido os seus direitos através do seu mandatário e que, se não o fez, sibi imputet.
Acrescentou que, mesmo que assim não se entendesse, nenhum facto foi alegado que permita concluir que essa proibição de assistência à diligência tenha se repercutido na instrução da causa.
Apreciando:
O n.º 3 do artigo 480.º CPC, dispõe que As partes podem assistir à diligência e fazer-se assistir por assessor técnico 45, nos termos previstos no artigo 50.º, salvo se a perícia for suscetível de ofender o pudor ou implicar quebra de qualquer sigilo que o tribunal entenda merecer proteção.
E acrescenta o n.º 4 que As partes podem fazer ao perito as observações que entendam
e devem prestar os esclarecimentos que o perito julgue necessários; se o juiz estiver presente, podem também requerer o que entendam conveniente em relação ao objeto da diligência.
Do exposto resulta, com clareza, que as partes têm o direito de estar presentes na diligência, razão por que são notificadas do dia e hora da diligência, nos termos do artigo 478.º, n.º 1, CPC.
Este direito pode ser exercido directamente ou através de mandatário, ou a parte pode fazer-se acompanhar de mandatário. Aliás, em situações de alguma complexidade, pode ser conveniente a presença simultânea da parte e do seu mandatário.
Não era, porém, o caso dos autos, em que a perícia se revestia de particular simplicidade, em que o mandatário estaria em perfeitas condições de assistir à mesma sem a companhia do seu constituinte. Por outras palavras, a recusa de acesso do legal representante da apelante ao interior do imóvel não foi impeditivo do exercício dos seus direitos, através do seu mandatário. Se este optou por não assistir à diligência, sibi imputet, como afirma a sentença recorrida.
Por outro lado, há que ter em conta o regime das nulidades atípicas ou secundárias. De acordo com o artigo 195.º, n.º 1, CPC, ressalvadas as nulidades principais, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
Ora, como bem refere a sentença recorrida, nada foi alegado que permita concluir que houve prejuízo para a apreciação da causa, nem se vislumbra que tal tenha ocorrido.
E tanto assim é que a matéria de facto provada e não provada a cuja prova se destinava
a perícia ─ ponto 7 da matéria de facto provada e alíneas b) e c) da matéria de facto não provada ─ não foi objecto de impugnação.
O despacho recorrido não merece, pois, censura.
3.3. Da impugnação da matéria de facto
Cumpridos que se mostram os ónus que o artigo 640.º CPC faz impender sobre o recorrente que impugna a matéria de facto, importa proceder à sua reapreciação.
São os seguintes os pontos da matéria de facto impugnados:
m) O A. era conhecedor das desconformidades desde data anterior à outorga da escritura de compra e venda e aceitou o imóvel sem qualquer reserva;
n) As desconformidades foram produzidas pelos trabalhos e a limpeza mandados fazer pelo A..
A 1.ª instância fundamentou assim a sua convicção quanto a esta matéria:
Uma vez que nenhuma prova foi feita quanto à pré-existência das desconformidades que o imóvel apresenta, ao tribunal mais não restou do que dar o facto vertido na alínea m) como indemonstrado.
Finalmente, no que concerne à causa das desconformidades (no caso, os trabalhos realizados no imóvel pelo autor e a limpeza do mesmo que o próprio providenciou), cumpre dizer que, de acordo com o relatório pericial, «o surgimento de riscos pode ter origem variada, nas diversas fases do processamento do material, desde logo na origem, nos processos de fabrico e embalagem, no transporte e aplicação, ou no uso e limpeza.» (página 7). Mais adiante e no mesmo sentido: «a origem dos danos/defeitos e particularmente (…) o surgimento de riscos pode ter origem/motivo variados, nas diversas fases do processamento do material, desde logo na origem, processos de fabrico e
embalagem, no transporte e aplicação/limpeza, ou já na fase de uso e limpeza corrente.» (página 8).
Na página 9, é referido o seguinte:
«Tendo presente as localizações/posicionamentos e a configuração dos danos/defeitos nas peças em análise, em particular os riscos observados, que se apresentam dispersos relativamente às diversas peças e de modo pontual em cada uma, ou seja, sem continuidade nas peças contíguas, parece indiciar não se ficar a dever ao fator limpeza comum, efetuada já na fase de serviço ou de utilização das instalações, porquanto as limpezas desta natureza, em princípio serão feitas em continuidade abrangendo toda a área, (peças contíguas) com os mesmos meios e processos, e descrevendo movimentos mais ou menos constantes e regulares, o que não se retira do que se observa no local.
Por outro lado, os produtos normais e comuns existentes no mercado para limpezas desta natureza, não têm a agressividade, em termos de dureza, para riscar superfícies vidradas, a que se atribuiu, como supra referido, grau da ordem de 6 na “Escala de Mohs”, nem os processos de limpeza serão tão agressivos que provoquem os danos observados. b) A serem de limpeza, é convicção e não mais que convicção do Perito, que sejam motivadas pela necessidade de retirar/soltar pontos de materiais de construção “agarrados” à superfície, como sejam argamassas, betumes, colas ou outros produtos, na fase final da obra.»
Todavia, em nenhum momento foi referido pelas testemunhas que limparam o apartamento – CC e DD - que retiraram materiais de construção colados à superfície. Não tendo as mesmas admitido tal facto e nenhuma prova direta ou indireta tendo sido produzida que implicasse a conclusão de que foram os trabalhos de limpeza do imóvel que causaram as anomalias que o mesmo apresenta, mais não restou ao tribunal do que concluir pela ausência de prova do facto em apreciação.
De resto, a circunstância dos cerâmicos estarem riscados não era uma novidade no imóvel, uma vez que, na fase de construção, havia cerâmicos com defeitos que tiveram que ser substituídos – cfr., a propósito, carta remetida pela ré ao autor, na sequência da missiva de 3 de agosto e depoimento de EE e declarações de FF.
Apreciando:
Afirma o apelante na conclusão XIII que se pode afirmar que dos meios de prova enunciados (factos admitidos por acordo, declarações e depoimento de parte, e depoimentos das testemunhas, ressalvado os das mencionadas DD e CC), devem ter-se por apurados factos probatórios, adequados a provar qualquer dois factos em apreço, os das alíneas m) e n), na perspectiva da recorrente, erradamente julgados não provados.
Esta afirmação suscita a seguinte observação prévia: a impossibilidade de prova simultânea dos factos vertidos nas alíneas m) e n) da matéria de facto não provada, cujo teor se recorda:
m) O A. era conhecedor das desconformidades desde data anterior à outorga da escritura de compra e venda e aceitou o imóvel sem qualquer reserva;
n) As desconformidades foram produzidas pelos trabalhos e a limpeza mandados fazer pelo A..
Tais factos foram alegados, de forma disjuntiva, nos artigos 12.º e 13.º da contestação: ou tais desconformidades foram produzidas pelos trabalhos e a limpeza mandados fazer pelo A., ou delas tomou conhecimento antes do acto de compra e venda e aceitou a fracção sem qualquer reserva.
Aliás, embora reitere na conclusão XXV que a prova produzida conforta a demonstração do facto enunciado na alínea m), este perde interesse processual por incompatível com o facto sob a alínea n). Incompatibilidade esta já reconhecida pelo apelante na conclusão XVI.
Contrariamente ao pretendido pelo apelante, a prova produzida, apreciada com rigor pela 1.ª instância, não permite imputar os defeitos assinalados no ponto 7 da matéria de facto provada à actuação da empregada encarregada pelo apelado de proceder à limpeza final da fracção, já que esta, a testemunha CC, referiu a utilização apenas de aspirador, dois baldes, panos, esfregonas e detergente, não aludindo a qualquer instrumento susceptível de provocar os aludidos danos, como faca ou palha de aço. E que se tratou apenas de remover o pó, pois a limpeza final da obra já se encontrava feita.
Aliás, das fotografias juntas com a prova pericial, os referidos riscos parecem resultar mais de um descuido do que da actividade de desincrustar cimento, que deixaria uma mancha distinta da que se observa nas fotos.
Ainda que se descredibilize este depoimento, como pretende o apelante, os elementos constantes dos autos não permitem recorrer às regras de experiência para afirmar a existência de cimento incrustado e a utilização de instrumentos duros para desincrustá-lo.
Por outro lado, não foi produzida qualquer prova relativamente ao estado da fracção aquando da entrega da fracção do apelado, ou seja, se os defeitos já existiam nessa data.
Pelo exposto, nem se pode dar como provado que o apelado tinha conhecimento dos defeitos por não ter sido provada a sua pré-existência à entrega da fracção, nem que foram provocados pelas operações de limpeza levada a cabo por empregados do apelado.
Nessa conformidade, mantém-se inalterada a matéria constante das alíneas m) e n) da matéria de facto não provada.
*
Entendemos, porém, que existe matéria de facto alegada relevante para a apreciação jurídica da causa que não consta do elenco probatório, o que importa a ampliação da matéria de facto (cfr. artigo 662.º, n.º 2, alínea c), CPC.
No artigo 5.º da contestação o apelante alegou que o apelado recebeu as chaves da fracção cerca de um mês antes da outorga da escritura de compra e venda, facto esse que resulta provado pelo depoimento de parte do apelado.
Assim, adita-se ao elenco dos factos provados o seguinte facto:
O apelado recebeu as chaves da fracção cerca de um mês antes da outorga da escritura de compra e venda.
3.4. Se a sentença recorrida deve ser revogada
A sentença recorrida responsabilizou a apelante pelos defeitos da fracção vendida com a seguinte argumentação:
iii) Responsabilidade civil do vendedor
No exercício judicial dos direitos conferidos ao consumidor no caso de ocorrência de desconformidade nos bens de consumo vendidos, compete ao autor – consumidor – a prova
dos factos constitutivos do seu direito (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil), no caso, a ocorrência das invocadas desconformidades.
O conceito de coisa defeituosa constante do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 67/2003 não diverge, no essencial, do conceito que nos fornece o artigo 913.º do Código Civil, sendo do seguinte teor aquele preceito:
1 - O vendedor tem o dever de entregar ao consumidor bens que sejam conformes com o contrato de compra e venda.
2 - Presume-se que os bens de consumo não são conformes com o contrato se se verificar algum dos seguintes factos: (…)
c) não serem adequados às utilizações habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo;
d) não apresentarem as qualidades e o desempenho habituais nos bens do mesmo tipo e que o consumidor pode razoavelmente esperar, atendendo à natureza do bem e, eventualmente, às declarações públicas sobre as suas características concretas feitas pelo vendedor, pelo produtor ou pelo
seu representante, nomeadamente na publicidade ou na rotulagem.
No caso concreto dos autos e face à matéria de facto apurada, o autor fez prova da existência de desconformidades. Com efeito, o seu imóvel apresenta as seguintes anomalias:
i. na casa de banho dos hóspedes, os cerâmicos do chão encontram-se riscados e com rachadura e os cerâmicos da parede também estão riscados;
ii. na casa de banho da suite, os cerâmicos do chão encontram-se riscados e a sanita apresenta-se esmurrada num dos bordos;
iii. na cozinha, os cerâmicos apresentam vários riscos;
iv. na sala, o chão do pavimento flutuante encontra-se estalado (com uma falha de madeira) na zona das janelas (cfr. ponto 7.º).
Estamos perante defeitos ou desconformidades do imóvel que o desvalorizam, não sendo de esperar que as casas de banho e cozinha apresentem riscos e rachaduras, que o pavimento flutuante esteja estalado e que a sanita esteja esmurrada. São defeitos que não impedem a utilização do imóvel pelo autor, mas afetam de forma importante a realização do fim a que se destina e o desvalorizam, defeitos esses subsumíveis nas previsões legais das alíneas c) e d) do n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 67/2003.
Nos termos do artigo 3.º do mesmo diploma legal, o vendedor responde perante o consumidor por qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o bem lhe é
entregue, sendo que as faltas de conformidade que se manifestem num prazo de cinco anos a contar da data de entrega de coisa imóvel presumem-se existentes já nessa data, salvo quando tal for incompatível com a natureza da coisa ou com as características da falta de conformidade.
Significa tal previsão legal que a falta de conformidade manifestada dentro do prazo de cinco anos presume-se existente na data da entrega da coisa, salvo quando tal for incompatível com a natureza do bem ou com as características da falta de conformidade.
Compete, portanto, ao vendedor que queira ilibar-se da responsabilidade a prova de que a causa concreta do mau funcionamento é posterior à entrega.
Ora, no caso em apreço, a ré não provou que, na data da entrega do imóvel, o mesmo não
apresentava quaisquer problemas que determinassem as anomalias detetadas, nomeadamente por as desconformidades verificadas terem sido produzidas pelos trabalhos e limpeza mandados fazer pelo autor (cfr. alínea n) dos factos não provados).
Portanto, tem de se concluir pela responsabilização da ré pela ocorrência dos defeitos.
No pressuposto da alteração da matéria de facto impugnada, insurge-se a apelante contra este segmento da decisão, pugnando pela sua irresponsabilização, nos termos do artigo 914.º CC.
Apreciando:
Entendeu-se ser aplicável ao caso vertente o regime do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08 de Abril, diploma que se encontrava em vigor à data da celebração do contrato de compra e venda.
A sentença recorrida concluiu pela falta de conformidade do imóvel de acordo com as alíneas c) e d) do artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei 67/2003.
No entanto, o n.º 3 do artigo 2.º dispõe que, com sublinhado nosso,
Não se considera existir falta de conformidade, na acepção do presente artigo, se, no momento em que for celebrado o contrato, o consumidor tiver conhecimento dessa falta de conformidade ou não puder razoavelmente ignorá-la ou se esta decorrer dos materiais fornecidos pelo consumidor.
Os defeitos em causa constituem vícios aparentes, por contraposição a vícios ocultos.
Nas palavras do acórdão da Relação de Coimbra, de 20.06.2012, Henrique Antunes, proc. n.º 2384/07.0TBCBR.C1, Henrique Antunes, dgsi.pt,
No contexto da compra e venda, defeito oculto é aquele que, sendo desconhecido do comprador, pode ser legitimamente ignorado, pois não era detectável através de um exame diligente, i.e. não era reconhecível pelo bonus pater familias; defeito aparente é aquele que é detectável mediante um exame diligente, de que o comprador se poderia ter apercebido usando de normal diligência.
Em anotação ao n.º 3 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 67/2003, escreve Calvão da Silva, Venda de Bens de Consumo, Almedina, 4.ª edição, pg. 93:
O que está em causa não é propriamente a inexistência da falta de conformidade. Se, na conclusão do contrato, o comprador conhece ou não pode razoavelmente ignorar a não conformidade ─ defeitos aparentes, visíveis, ictu oculi ─ no circunstancialismo do caso, do que se trata é da não responsabilização do devedor por esse defeito. Em última análise, porque o consumidor aceita o produto tal qual é, (…) pelo que o comprador não poderá prevalecer-se dos direitos resultantes da falta de conformidade.
Naturaliter, de acordo com o art. 342.º, n.º 2, do Código Civil, recai sobre o vendedor o ónus de provar que o conhecia ou não podia razoavelmente desconhecer a não conformidade do bem na conclusão do contrato, ou que a este se imputa a falta de conformidade.
Ora, tendo a fracção sido entregue ao apelante cerca de um mês antes da celebração do contrato de compra e venda, uma de duas: ou os defeitos já existiam e o apelante deveria ter-se apercebido dos mesmos usando de um mínimo de diligência, ou foram causados enquanto o imóvel esteve na sua posse, no mês que antecedeu a celebração do contrato definitivo.
Em qualquer dos casos, soçobra a pretensão de responsabilizar o apelante.
A solução idêntica chegaríamos através da aplicação do regime geral da compra e venda de coisas defeituosas, previsto nos artigos 913.º e ss. CC.
É o seguinte o teor dos artigos 913.º e 914.º CC:
Artigo 913.º
(Remissão)
1. Se a coisa vendida sofrer de vício que a desvalorize ou impeça a realização do fim a que é destinada, ou não tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessárias para a realização daquele fim, observar-se-á, com as devidas adaptações, o prescrito na secção precedente, em tudo quanto não seja modificado pelas disposições dos artigos seguintes.
2. Quando do contrato não resulte o fim a que a coisa vendida se destina, atender-se-á à função normal das coisas da mesma categoria.
Artigo 914.º
(Reparação ou substituição da coisa)
O comprador tem o direito de exigir do vendedor a reparação da coisa ou, se for necessário e esta tiver natureza fungível, a substituição dela; mas esta obrigação não existe, se o vendedor desconhecia sem culpa o vício ou a falta de qualidade de que a coisa padece.
Contrariamente ao que sucede no regime da empreitada ─ o artigo 1219.º, n.º 2, CC presume conhecidos os vícios aparentes ─, o regime da compra e venda não estabelece distinção expressa entre vícios ocultos e vícios aparentes.
Não existe consenso na doutrina e jurisprudência, como se dá conta no acórdão do STJ, de 17.11.2021, Tibério Nunes da Silva, proc. n.º 8344/17.6T8STB.E1.S1, dgsi.pt, para que remetemos, se é de aplicar a distinção entre vícios aparentes e vícios ocultos no âmbito do regime geral da compra e venda.
Segundo este acórdão,
Já no que concerne a defeitos ocultos ou aparentes, há quem defenda que, embora uma tal distinção seja tratada apenas no âmbito da empreitada (art. 1219º do C. Civil) não será de deixar de a ponderar também no caso da compra e venda. Assim o entende Romano Martinez, explicando que há o dever de o comprador verificar a qualidade da coisa adquirida aquando da entrega, pois, de outro modo, estar-se-ia a premiar a sua negligência. Considera, assim, que a responsabilidade derivada da venda de coisas defeituosas só existe em caso de defeitos ocultos (“Compra e venda e empreitada”, in Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, vol. III, Coimbra Editora 2006, p. 247), e Direitos das Obrigações (Parte Especial): Contratos, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2003, pp. 132-133.
(…)
Sucede que o Supremo Tribunal de Justiça, reportando-se ao art. 913º do C. Civil, entendeu no Acórdão de 17-12-2014, Proc. 10514/11.1T2SNT.L1.S1, Rel. Orlando Afonso, publicado em www.dgsi.pt, o seguinte (com destaque nosso):
«Para efeito deste artigo (anulação e indemnização) só são atendíveis os seguintes vícios: os defeitos que desvalorizem a coisa; os que impeçam a realização do fim a que a coisa é destinada, atendendo-se quando esse fim não resulte do contrato, à função normal das coisas da mesma categoria; a falta de qualidades asseguradas pelo vendedor; a falta de qualidades necessárias para a realização do fim constante do contrato ou, se deste não constar o fim a que se destina, do que corresponde à função das coisas da mesma categoria. O nosso código não distingue vícios ocultos de vícios aparentes ou reconhecíveis, relevando uns e outros desde que se integrem numa das categorias de vícios previstos no citado art. 913º nº 1.»
De igual forma se concluiu no Ac. do STJ de 06-10-2016, Proc. 6637/13.0TBMAI-A.P1.S2, também relatado por Orlando Afonso, publicado em www.dgsi.pt.
No sentido de que o Código Civil não faz referência à necessidade de os defeitos serem ocultos, não tendo esse aspecto relevância autónoma na aplicação do regime de compra e venda de coisa defeituosa, veja-se Pedro Albuquerque, Direito das Obrigações: Contratos em Especial, vol. I, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2019, p. 423, e, ainda, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. II, 4ª edição, Coimbra Editora, 2010, p. 205 (anotação nº 2 ao art. 913º).
Acompanhamos a posição de Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, em especial na compra e venda e na empreitada, Almedina, quando defende a aplicação do regime da compra e venda de coisas defeituosas apenas no caso de os vícios de que a coisa padece serem ocultos, quer pelo paralelo com o regime da empreitada, quer por força do princípio da boa fé.
Assim,
… não se pode equiparar o credor que que desconhece o defeito, daquele que está cônscio da situação ou que dele não sabe por negligência (pg. 201).
(…)
Há uma actuação contrária à boa fé (artº 762.º, n.º 2,), por parte do comprador que recebe a prestação com conhecimento do defeito e, depois, vem reclamar junto da contraparte.
Sendo os defeitos conhecidos, ou bem que o comprador quer correr os riscos, ou então a falta de qualidade foi imputada no preço; não há por conseguinte, qualquer perturbação da equivalência. (pg.490).
Este entendimento é aquele que melhor se coaduna com a unidade do sistema jurídico, pois para além de estabelecer regime idêntico para a compra e venda e a empreitada, permite unificar as soluções da compra e venda em geral e da compra e venda de bens de consumo (artigos 7.º, n.º 2, e 22.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de Outubro, que substituiu o Decreto-Lei n.º 67/2003).
Assim, quer por força do regime especial da compra e venda de bens de consumo, previsto no Decreto-Lei n.º 67/2003, aplicável à data dos factos, quer pelo regime geral da compra e venda, resulta excluída a responsabilidade da apelada.
Importa, pois, concluir pela absolvição da apelante.
4. Decisão
Termos em que, julgando a apelação procedente, revoga-se a decisão recorrida, absolvendo-se a apelante dos pedidos.
Custas pelo apelado (artigo 527.º CPC).
Porto, 27/1/2026
Márcia Portela
João Diogo Rodrigues
Rui Moreira