Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0031786 |  |
SERVIDÃO
USUCAPIÃO
II - As servidões legais não podem ser constituídas por usucapião.
No 2º Juízo do Tribunal Judicial do Marco de Canaveses, pendem autos de acção declarativa constitutiva, com processo comum sob a forma ordinária, entrados em Juízo em 11.9.1995, em que são AA, João C................. e mulher Maria José ............, proprietários, residentes no ..........., ................; Marco de Canaveses, e RR:
1º.-Maria F................., viúva,
-Maria L........... e marido José A..............,
-José M......... e mulher Maria J......, todos residentes na Rua ........., ..., sendo aquela no 2º andar Esquerdo e os outros no 5º andar, da cidade do Porto;
2º.-Ana ........ e marido Agostinho ........., também residentes no referido lugar ...... .
Pedem os AA
-que sejam colocados no lugar do casal dos 2º RR, na compra e venda do prédio, titulada pela escritura notarial do Marco de Canaveses, de 24.9.1994, exarada a fls 3-5, do Lº 203-A (junta aos autos a fls 10-13);
-como lhes seja adjudicado o direito de propriedade e posse sobre tal prédio, com o consequente cancelamento de qualquer registo efectuado posteriormente a tal acto de compra, porquanto os AA são donos do prédio rústico denominado C.........., a mato e pinhal, sito no referido lugar do ........., inscrito na respectiva matriz no art. 39 e descrito na Conservatória sob o nº 00153/151287, enquanto os RR são donos do prédio rústico denominado L......., ali também sito, de cultivo e pinhal, inscrito na matriz no art 502 e descrito na Conservatória sob o nº oo312/041194.
Este prédio comprou-o a 2ª Ré Ana ...... aos 1º RR pela referida escritura de 24.9.1994. Ele confina, a poente, com o identificado prédio dos AA. Como tal, são contíguos; e ao mesmo nível, distintos e demarcados. Enquanto o dos AA tem a área de 2.300 m2, o dos RR tem a de 6 900 m2. Aquele está afecto a mato e pinhal; o dos RR, a cultivo de cereais, vinha, mato e pinhal. Por isso, ambos, de forma permanente e regular, estão destinados a agricultura.
A soma de ambas as áreas fica aquém da unidade de cultura de 2 ha, vigente na região.
Além de os AA serem confinantes com o prédio dos RR negociado; também este está parcialmente encravado no prédio dos AA, pois "é através deste prédio que as leiras cimeiras do prédio vendido têm acesso a via pública, através de um caminho de servidão, que margina o prédio dos AA, e que faz parte integrante dele.
Aos AA, por isso, assiste o direito de preferência na venda do prédio dos RR - art.s 1380º, 1 e 2 a) e 1555º, 1, CC.
Como preço de aquisição do prédio consta da escritura o de 2 500 contos.
Os AA só tiveram conhecimento da venda em 20.3.1995; tendo no dia seguinte comunicado aos RR pretenderem adquirir tal prédio, no exercício do direito de preferência, aguardando, lhes fosse comunicado o preço, despesas de escritura e sisa.
Até agora desconheciam, por não lhes terem sido comunicados, estes elementos, como ainda as demais cláusulas do contrato, identificação dos compradores, condições de pagamento do preço tempo e local da escritura.
A unificação dos prédios permitirá uma maior rentabilidade agrícola e um mais fácil acesso.
Os AA querem preferir e pelo preço declarado na escritura.
Os 2º RR adquirentes" não pagaram a sisa, correspondente ao preço constante da escritura, uma vez que beneficiaram da isenção do seu pagamento, nos termos do art. 2º, da Lei 21-B, de 9.4.1977".
Singularmente contestaram os RR, compradores por um lado e vendedores por outro, não obstante o fazerem em comunhão de alegação de excepção e impugnação.
Excepcionando, articularam o decurso do prazo dos seis meses sobre a data da escritura para a propositura da acção, invocando a caducidade do respectivo direito.
Impugnando, fazem-no parcialmente quanto aos factos articulados na petição inicial; rejeitando a existência dos eventos fundamentais em que os AA alicerçam os seus pedidos. Isto porque - dizem - compraram o prédio para nele construirem a sua habitação, já com projecto camarário viabilizado; o que constitui excepção ao direito de preferência dos AA - art. 1381º, a), CC. Além de que as leiras cimeiras do prédio, pelo projecto aprovado, têm acesso directo à via pública; sendo que tal servidão de passagem, constituida por usucapião, também beneficiava pessoas que habitam mais duas outras casas, de pé e carro, e cujo encrave é absoluto.
Acrescentam que o valor declarado na escritura não é o real; que é o de 5.000 contos; que os AA teriam de pagar aos RR, caso a acção vingasse. Nesta caso, e quanto a isso, deduzem pedido reconvencional.
Responderam os AA, negando o decurso do prazo da caducidade; não aceitando a finalidade construtiva da aquisição do prédio pelos 2º RR, que dizem ser exclusivamente agrícola, e afirmando manter-se a servidão de passagem; tendo como valor correcto do negócio celebrado o preço declarado na escritura.
Foi apresentada tréplica, na defesa do valor dos 5 000 contos, como o preço real.
Admitiu-se a reconvenção.
Proferiu-se saneador, relegando-se para final o conhecimento da arguida excepção da caducidade do direito de preferência.
Elaborou-se o condensador; que foi objecto de reclamação por parte do casal dos RR adquirentes; e atendida.
Produzida a prova em audiência de discussão e julgamento, o Tribunal "a quo" teve por provada a seguinte factualidade:
A).-No ....., ....., Marco de Canaveses, existe um prédio rústico denominado C............. , a mato e pinhal, que confronta: a nascente, com José P......... e RR; norte, com estrada; poente, com estrada, caminho e José P.......; inscrito na matriz predial rústica no art. 39 e descrito na Conservatória sob o nº 00153 / 15 12 87, e registado a favor dos AA pela cota G3.
B).-Os 2º RR são donos do prédio rústico denominado L......, a cultivo e pinhal, que confronta: a sul, com Joaquim ..........; a norte, com José ......... e Ce.....; e poente, com com os AA, sito no referido lugar ............., inscrito na matriz no art.502 e descrito na Conservatória sob o nº 00312 / o4.11.94.
C).-A 2ª Ré mulher, Ana ............, comprou-o aos 1º RR, por escritura de compra e venda notarial do Marco de Canaveses, de 24.9.1994.
D).-O prédio dos RR confronta do lado poente com o prédio dos AA.
Ambos são contíguos, e situam-se ao mesmo nível, são distintos e estão demarcados.
E).-A área do prédio dos RR é de 6 900 m2.
F).-Na escritura de compra e venda referida em C) foi declarado o preço de 2.500.000$00 pela aquisição do prédio referido em B).
1.-A área do prédio referido em A) é de 2.300 m2.
2.-A parte agrícola do prédio dos RR - B) - destina-se à produção de vinho e cereais, mato e pinhal.
3.-O prédio referido em A) destina-se à produção de mato e pinhal.
4.-Ambos os prédios têm sido, de forma regular e permanente, objecto de exploração agrícola,
5.-deles se extraindo todos os produtos inerentes à agricultura da região.
6.-Também, através do prédio dos AA - A) - se faz o acesso de e para a via pública, das leiras cimeiras do prédio dos 2º RR - B),
7.-através de um caminho, que margina o prédio dos AA - A) - e que faz parte integrante dele.
7-A.-Este caminho, além dos co-RR e Maria F........, serve também os habitantes de mais duas casas.
7-B.-O acesso para os prédios onde estão implantadas estas casas, há mais de 50 anos, durante todo o tempo do ano, sempre à vista de toda a gente, de pé e carro, faz-se pelo caminho referido,
7-C.-sem a menor oposição de alguém e de forma continuada,
7-D.-assim procedendo, na convicção de exercer o direito de por ali passar.
7-E.-Pelo menos uma das casas, só tem como único acesso directo à via pública o referido caminho.
8........
9.-O prédio rústico referido em B) foi adquirido pelos 2º RR, com intenção de construir uma casa para sua habitação,
10.-cujo projecto de construção já foi viabilizado pela Câmara Municipal do Marco de Canaveses.
11, 12.-O projecto da construção aprovado pela respectiva Câmara contempla a abertura de um acesso directo à via pública, do prédio dos 2º RR - B).
13.- O preço efectivamente pago pelos 2º RR pela aquisição do prédio referido em B) foi de Esc: 5.000.000$00;
14.-preço pelo qual efectivamente quiseram contratar;
15.-e que foi determinante para os 1º RR realizarem a venda; já que a não fariam por preço inferior.
Com base no que se sentenciou:
-...."os AA não alegaram, mas deviam-no ter feito, antes de mais que os compradores não são proprietários confinantes...."
-..."os RR alegaram que entre Outubro e Dezembro de 1994, os AA souberam da alienação, e só intentaram a acção, em 10.9.1995.
...não provaram tal facto - resposta negativa ao quesito 8º - pelo que tem a alegada excepção de improceder."
"Dispõe o art. 1380º, CC, que os proprietários dos terrenos confinantes, de área inferior à unidade de cultura, gozam reciprocamente do direito de preferência, nos casos de venda...de qualquer dos prédios, a quem não seja proprietário confinante.
...o direito de preferência conferido por este artigo não depende da afinidade ou identidade de culturas nos prédios confinantes.
...o elemento constitutivo do direito de preferência do proprietário do prédio confinante consiste em ser a área do terreno alienado inferior à unidade de cultura...
dos autos resulta inequívoco que os prédios - o alienado e o dos AA - são confinantes e com áreas inferiores à unidade de cultura (20.000 m2).
O casal dos 2º RR (adquirentes) alegaram que destinam o prédio em questão, para nele construirem habitação, destinando-o a fim diferente da agricultura.
Quando no art 1381º, CC, se diz, em destinar o prédio a algum fim diferente, que não seja agricultura, pretende significar-se que o prédio tenha finalidade ou aplicação diversa da cultura.
Tal finalidade tem de existir de imediato, e não ser meramente potencial ou virtual, embora não tenha de constar da escritura.
...A exclusão do direito de preferência do proprietário confinante, por se destinar o terreno vendido a algum fim que não seja a cultura, prevista na alínea a), do art 1381º, CC, tem como factos constitutivos a intenção de se dar a esse terreno determinado destino, diverso da cultura, e ser essa afectação legalmente admissível.
...há que ver em que termos na prática se traduziu esse desígnio.
Ora, no caso concreto, provou-se que os 2º RR têm intenção de construir uma casa no prédio que adquiriram; que o projecto de construção foi aprovado pela Câmara Municipal do Marco de Canaveses ( o projecto deu entrada na Câmara em 1995, e foi deferido o pedido).
Tudo indica que não existe qualquer obstáculo de ordem administrativa a construção.
Conclui-se pela verificação da excepção do art. 1381º, a), CC...
Alegam ainda os AA que o seu prédio está onerado com uma servidão de passagem, a favor de parte do prédio dos RR.
Efectivamente resulta do disposto no art. 1555º, CC, que o proprietário do prédio onerado com a servidão legal de passagem, qualquer que tenha sido o título constitutivo, tem direito de preferência, no caso de venda...do prédio dominante.
A servidão de passagem é legal,
-não só quando constituida por decisão judicial,
-mas também quando, tendo-o sido por qualquer outro título, poderia ser judicialmente imposta, se não fôra a existência desse título.
O direito de preferência, concedido ao proprietário do prédio onerado com servidão legal de passagem, tem o fim de eliminar esse encargo, mediante a aquisição pelo dono do prédio onerado da propriedade do prédio dominante e o de atribuir àquele uma certa compensação do ónus imposto.
Aqui, o caminho ora em causa apenas era utilizado para acesso às leiras cimeiras (apenas a uma parte) do prédio adquirido pelos 2º RR.
Mas este prédio tem comunicação directa com a via pública; e acesso directo pelo mesmo prédio.
No projecto de construção está previsto o acesso directo à via pública, com exclusão dessa servidão; uma vez que o prédio vai ser destinado à construção de uma casa de habitação.
Por outro lado, o referido caminho é utilizado pelos proprietários de outras casas. O que se faz há mais de 20 anos. Pelo que o prédio dos AA sempre continuaria, como vai continuar, com esse encargo, a favor doutros.
O caminho de servidão, que era também utilizado para acesso a parte do prédio dos RR, deixa de ter qualquer utilidade com a construção a que está destinado.
Por estes motivos a acção tem de improceder...(prejudicado ficando o conhecimento das reconvenções)....e, em consequência, se absolvendo os RR dos pedidos».
Inconformados os AA, interpuseram recurso; em cujas alegações concluem:
1.-Resulta do processo de licenciamento de obras nº 591/95 da Câmara Municipal do Marco de Canaveses, apenso a estes autos, que o requerimento do pedido de licenciamento deu entrada em 25.9.1995. Isto é, decorrido um ano e um dias, após a data da celebração da escritura.
2.-Isto é, os RR não procuraram, logo após a efectivação da compra, proceder às diligências necessárias.
3.-Os RR, só depois de receberem a carta registada com A/R enviada pelos AA, em 21.3.1995 (junta a fls 14 e 15), é que providenciaram no sentido de iniciar a obtenção dos documentos necessários ao aludido licenciamento.
4.-Ou seja, não fosse o A marido denunciar antecipadamente o desejo de exercer a preferência, os RR não teriam feito as diligências necessárias, tendo em vista a obtenção da licença de construção, de forma a inviabilizar o direito de preferência dos AA
5.-Isto é, daqui decorre desde logo, sob pena de exclusão do direito de preferência ficar na dependência da vontade do adquirente, que não basta a intenção de construir ou até a obtenção do licenciamento para construção, mas também a verificação de tais factos, dentro de um prazo considerado razoável e suficiente.
6.-O comportamento dos RR configura abuso de direito.
7.-Não ficou provado que o acesso referido tenha início nas leiras cimeiras.
8.- Ou seja, as leiras cimeiras continuam a ter acesso pelo prédio dos AA, tal como acontecia anteriormente.
Violou a sentença recorrida o disposto nos art.s 1380º, 1381º, 1555º, CC..
Deve esta ser revogada.
Contraalegando o casal dos RR adquirentes, conclui.
1.-A carta supostamente enviada aos RR (mas não recebida por estes) não pode ser acolhida, pois não consta da matéria especificada nem da quesitada.
2.-Da data de entrada do pedido de licença de construção na Câmara Municipal competente não se pode depreender que os RR só nessa altura passaram a ter a intenção de construir.
3.-No projecto de construção está previsto o acesso directo à via pública, com a exclusão da servidão que o onerava, uma vez que o prédio está destinado à construção de uma casa de habitação.
4.-Por outro lado, o prédio dos AA é utilizado pelos proprietários de outras casas; o que se faz, há mais de 20 anos; pelo que o prédio dos AA sempre continuaria, como vai continuar, com esse encargo a favor de outros.
Deve manter-se a decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os AA/apelantes não questionam a matéria de facto tida por provada "a quo".
Como assente, ora, se tem.
Pretendem os AA, com a presente acção que lhes seja concedida a posição dos 2º RR/compradores, na compra e venda que foi outorgada pelos 1º aos 2º RR.
Agora, não está em causa, segundo a posição processual assumida pelas partes, a configuração dos elementos constitutivos do direito de preferência atribuido pelo art 1380º, 1, CC, conjugado com o art. 18º, do Dec lei n~384/88, de 25.10, aos proprietários de terrenos confinantes.
Se bem que se não tenha feito prova - por o facto não ter sido sequer alegado pelos AA - de que os adquirentes não são proprietários confinantes, em relação ao terreno alienado.
Só por esta falha - não alegação e prova de um dos pressupostos de que o nº 1, do art 1380º referido faz depender o direito de preferência - mesmo independentemente do disposto no art 1381º, a), ibidem, a pretensão dos AA devia improceder.
Omitiram estes a alegação e a prova deste pressuposto ou facto constitutivo do direito que se arrogam. O suficiente para o insucesso da pretensão formulada.
Contudo, e apesar disso, avancemos na análise do tema do recurso (art.s 684º, 2 e 690º, 1, CPC).
As partes já não questionam que os prédios aqui em causa, o dos AA (C...............) e o alienado dos RR (de L.........), sejam confinantes e tenham, cada um de per si e até no todo, área inferior à unidade de cultura (20.000 m2) para a região.
Discute-se, no entanto, a verificação da excepção prevista no art. 1381º, a), CC, segundo o qual «não gozam do direito de preferência os proprietários de terrenos confinantes, quando algum dos terrenos... se destina a algum fim que não seja a cultura».
Se o legislador quis conceder o direito de preferência aqui, para fomentar o emparcelamento da propriedade rústica, de modo a tornar mais rentável a sua exploração; já limitou a concessão de tal direito, se a afectação do terreno já não é a cultura, por o objectivo da maior rentabilidade do emparcelamento se não verificar.
Razão pela qual, agora e assim, se deve atentar primacialmente, na perspectiva dos interesses do adquirente, facilitando a este o seu uso e consecução.
O que, aliás, melhor se harmoniza com o teor do normativo do art. 1305º, ib, que permite ao proprietário gozar "de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas".
A intenção do adquirente só não será atendível, se "ex lege" ao terreno que era agrícola, não puder ser dado outro destino.
O que, aliás, dos autos se não comprova que assim seja; isto é, o prédio alienado não está sujeito, por lei, a confinar-se a exploração agrícola.
Antes, devem ter-se como comprovados os factos impeditivos do direito de preferência (art. 1381º, a) e 342º-2, CC): a intenção de dar ao terreno um determinado destino, diverso da cultura; e ser essa afectação legalmente admissível.
Demonstrado está nos autos que o casal dos 2º RR adquiriu o prédio rústico alienado pelos 1º (B), com a intenção de nele construirem a sua casa de habitação (resposta positiva ao quesito 9º); sendo que, para isso, o projecto de construção já foi viabilizado pela Câmara Municipal do Marco de Canaveses, conforme consta do projecto apenso (10).
E, para a convicção do Tribunal Colectivo, quanto a tais respostas e tal matéria, contribuiu o depoimento de todas as testemunhas (AA e RR) inquiridas, que "foram unânimes em afirmar que os 2º RR adquiriram o prédio, para aí construirem uma casa, até porque o 2º Réu marido é emigrante, não se dedicando à agricultura. O que também é confirmado pelo projecto apenso...."(sic) decisão da matéria de facto, a fls 143 e 144.
Indubitavelmente os RR alegaram e provaram um facto impeditivo do direito de preferência que, sem ele, este caberia aos AA.
Consabido é que só depois da aquisição do terreno os compradores/RR gozam dos poderes inerentes ao direito de propriedade, relativamente ao qual lhe é facultado obter licenças administrativas, com vista à consecução do fim que sobre ele se propõem.
Logicamente, condicionantes da realização de projectos de construção, que, normalmente, se seguirão.
A espaços, individualmente, sofrerão as delongas moratórias que os serviços administrativos e o técnico do projecto lhes impuserem.
Tal não é novidade para quem tal "modus faciendi" já teve de enfrentar...
Perante a matéria de facto provada, não são legítimas quaisquer dúvidas sobre a verificação dos apontados requisitos de exclusão do direito de preferência dos AA: a intenção do casal comprador do terreno, de lhe dar um destino diverso do da cultura (construir a sua casa para habitação), com passos dados já em vista dessa concretização e a admissibilidade legal desse destino, reconhecida pelas entidades competentes para o efeito, designadamente através da aprovação camarária do projecto de construção.
Isto é, tudo indica que não há obstáculos de índole administrativa à construção, tomada que está a decisão da aprovação do projecto apresentado, tomada em função dos interesses gerais da comunidade, de acordo com os planos de ordenamento do território e do PDM autárquico.
Perante a defesa assumida pelos RR, invocando os aludidos factos impeditivos, sempre cumpriria aos AA invalidarem que tais factos se não verificam ou que não são legalmente operantes.
Aos AA, que é quem invoca a preferência, é que competiria provar que só posteriormente à aquisição foi decidido dar ao prédio um fim diverso da cultura.
O que no caso não fizeram; nem em tempo oportuno e legal, formularam reclamação...
Antes, como já se referiu, comprovado está, positivamente, que no acto de aquisição do terreno, os compradores RR já tinham a intenção de o afectarem para construção da sua habitação; com projecto viabilizado pela Câmara, em sequência de tal desígnio.
Não estipula a lei prazo algum para que tal ocorra ou aconteça.
Por isso, neste quadro, a conduta dos RR compradores é incensurável.
Assim, o aludido direito (real de aquisição) de preferência dos AA/apelantes, fundamentado na confinância, também não existe; dado o propósito, desde logo (data da compra), de dar ao prédio um fim diverso do da cultura e ser essa afectação legalmente admissível.
Não se poderá esquecer que somente dentro do quadro da matéria de facto tida por provada na acção, se poderão relevar, perante a lei aplicável, situações existenciais. O que fizemos.
Fora disso, com legitimidade, é pretensioso ajuizar, e despido de sentido útil, ineficaz e irrelevante.
Também provado ficou, e repetindo o já atrás relatado, que
-através do prédio dos AA (A) se faz acesso de e para a via pública das leiras cimeiras do prédio dos 2º RR(6º); através de um caminho, que margina o prédio dos AA, e que faz parte integrante dele (7) - item 17 da petição inicial;
Só que
-este caminho, além dos co-RR Maria F......... e marido (vendedores), serve também os habitantes de mais duas casas (7-A); que, há mais de 50 anos, fazem acesso às suas casas, a pé ou de carro, durante todo o tempo do ano e sempre à vista de toda a gente (7-B); sem a menor oposição de alguém e de forma continuada (7-C); com a convicção de exercer o direito de por ali passar (7-D).
Pelo menos uma destas casa, só tem como único acesso directo à via pública, o referido caminho (7-E) - "ut" itens 28-31 da contestação do casal de RR/adquirentes.
Além de que
-o projecto de construção, aprovado pela Câmara contempla a abertura de um acesso directo à via pública do prédio dos 2º RR (11 e 12) - item 25 e 26 da contestação.
Os AA pretendem preferir na compra do prédio vendido pelos 1º RR ao casal dos 2º RR, por escritura de 24.9.1994.
Fundamentam, além do mais já considerado atrás, o seu direito de preferência no facto de o prédio dos RR ser parcialmente encravado (pois este prédio tem comunicação directa para a via pública e acesso directo pelo mesmo prédio - vide apenso do projecto de construção aprovado pela Câmara, a fls 16, onde se visiona, a norte do prédio dos RR a confinância deste com a estrada municipal nº 1261, que liga Qu...... a M.....) no prédio dos AA; sendo através deste que as leiras cimeiras do prédio vendido têm acesso para a via pública, através de um caminho de servidão, que margina o prédio dos AA, e que faz parte integrante dele.
Direito este invocado pelos AA, que os RR declaram não existir, e nesta matéria, por
-a servidão de passagem com que se encontra parcialmente onerado o prédio dos AA ter sido constituida por meio de usucapião;
-e a mesma servidão de passagem, onerando o prédio dos AA, constituir acesso único e exclusivo, a pé ou carro, a pessoas de outras casa, ali próximas sitas, que outra possibilidade de acesso directo à via pública não têm;
-destinando-se o prédio adquirido (que abrange as leiras cimeiras) à construção nele de sua casa de habitação; cujo projecto está aprovado; e contempla a abertura de acesso directo à via pública.
Os AA invocam o disposto no art. 1555º, nº 1, CC «o proprietário do prédio onerado (somente) com a servidão legal de passagem, qualquer que tenha sido o título constitutivo tem direito de preferência, no caso de venda do prédio dominante».
Pelo art. 1547º, 1 ibidem, «as servidões prediais podem ser constituidas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família»;
enquanto pelo seu nº 2 « as servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituidas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos».
Terá de entender-se assim, que estas servidões legais de passagem, no pensamento e queridos pela lei vigente e ora aplicável (como a anterior do Dec Lei de 23.5.1911) só propiciam o direito de preferência aos prédios com elas onerados.
Daí, ter que precisar-se o conceito de servidão legal de passagem, sobretudo no que respeita aos títulos constitutivos desta servidão.
"Ex lege", tem de entender-se a expressão "servidão legal" como se tratando, na realidade, da atribuição ao proprietário do prédio encravado de um direito potestativo, para exigir, coactivamente, o estabelecimento da servidão, através do prédio que sofra menor prejuízo e pelo modo e lugar menos inconvenientes para os prédios onerados (art. 1553º, CC), se tal passagem não for acordada pelos interessados.
Neste quadro - e o do art. 1547, 2 transcrito, que dispõe que as servidões legais podem ser constituidas por sentença judicial, não se molda nem cabe a constituição de servidão por usucapião, por sentença que esta declare.
Esta (a usucapião) não opera "ipso iure", antes resulta do exercício de uma faculdade atribuida ao possuidor ou a terceiros com interesse na usucapião; que a terão de invocar, para que seja declarada existir pelo Tribunal. Nesta, a sentença a proferir é meramente declarativa do direito possuido.
Sentença balizada com estes parâmetros não pode, pois, constituir uma servidão legal.
Segundo Pires de Lima e Antunes Varela, in CC Anotado, III, 2ª edição 628, as servidões legais só podem constituir-se por três vias:
-por negócio jurídico, se as partes nisso se acordarem;
-por decisão judicial (sentença constitutiva);
-ou, na falta de acordo, por decisão administrativa, quando o suprimento do acordo, nos termos da lei, pertence às autoridades administrativas.
A constituição da servidão legal de passagem referida no nº 2, do art 1547º citado, por sentença judicial, à data da propositura da acção "sub judice" (11.9.1995), era referenciada ao "modus faciendi" e sentença a proferir numa acção de arbitramento por expropriação por utilidade particular (art. 1052º, CPC), para constituição de servidão legal de passagem (art. 1550, CC), além do mais que ora não vem ao caso referir.
Hoje, pela reforma processual de 1995, vigente desde 1997, a acção de expropriação por utilidade particular (art 1550º) passou a seguir a forma comum de declaração, surgindo, aí, a prova pericial, como um dos meios probatórios utilizáveis.
Por isso, seja antes nas acções de arbitramento seja hoje através da acção declarativa - para constituição da servidão legal - a causa de pedir residirá nos factos que integram a faculdade dos AA poderem exigir a sua constituição; isto é, no direito potestativo para exercício desse direito. Seja, por exemplo, na acção para a constituição da servidão legal de passagem, os AA teriam que alegar a existência de um prédio seu, sem comunicação com a via pública, e que o modo mais fácil de estabelecer essa comunicação era através do prédio dos RR, pelo modo e lugar menos inconvenientes para o prédio onerado, a determinar por peritos (com mais rigor).
Aí, ao abrigo e nos termos do art 1550º, CC é necessário invocar-se a situação de oneração do prédio em benefício do qual é constituida para o exercício do direito potestativo, destinado a obter a constituição da servidão legal de passagem; já sendo irrelevante essa invocação na constituição por usucapião de uma servidão de passagem.
Nesta servidão de passagem adquirida por usucapião - a passagem faz-se através da faixa de terreno possuida e revelada por sinais visíveis e permanentes (nº 2, art. 1548º, CC); e não pelo modo e lugar menos inconvenientes para os prédios onerados, como acontece na servidão legal.
Pode a servidão de passagem adquirida por usucapião suprir a falta de uma servidão legal de passagem, nos termos do art 1550º referido, como no caso concreto; mas isso não lhe confere a natureza de servidão legal.
A servidão assim constituida por usucapião cria um direito de passagem "ex novo", por ser a usucapião um modo de aquisição originária de direitos reais. Nada tendo a ver com o exercício do direito potestativo conferido pelo art 1550º citado.
Sabemos da matéria provada ainda que a servidão de passagem sobre o prédio dos AA em benefício parcial do prédio dos RR, quanto às leiras cimeiras, que do prédio fazem parte, e constituida por usucapião, também serve as pessoas que habitam umas outras duas casas próximas; desde há mais de 50 anos; e não tendo pelo menos uma delas qualquer outra possibilidade de acesso à via pública.
Na mente do legislador do art 1555º, CC (à semelhança do do Dec lei de 23.5.1911) estava a ideia de acabar com o encargo da servidão de passagem, restaurando a propriedade perfeita do prédio onerado.
No caso, porém, onerado o prédio dos AA e outros, para além dos RR, pela mesma servidão, não é de conceder o direito de preferência do art. 1555º citado, uma vez que o escopo deste - tornar livre o prédio onerado com a servidão -, em tal desiderato não é atingido no caso "sub judice", visto que, pelo que se referiu, o prédio serviente não deixaria de ter de continuar a suportar a servidão de passagem já constituida, ainda que a favor doutrem.
Nestes moldes, e por isso, cremos não desvirtuar o pensamento e a vontade do legislador, tendo-a, em função da "ratio", como a mais acertada ao momento em análise, que não é afastada pela letra da lei - art. 9º com referência ao art. 1555º citado.
Referencialmente se aponte, porque resulta dos autos, que o prédio dominante adquirido pelos RR não sofre de encrave absoluto, antes parcialmente confina com a via pública, e no projecto aprovado para construção nele de casa de habitação, está contemplado acesso à via pública, com exclusão da servidão que o onera.
Quanto à preferência do titular do prédio onerado com a servidão legal de passagem dir-se-á também em súmula:
-A evolução da História e os princípios gerais, designadamente o da livre disponibilidade dos bens e o da igualdade, com expressão constitucional, são contrários à proliferação de direitos de preferência legais; as competentes normas devem, assim, ser interpretadas de modo não extensivo, nunca se alargando por analogia;
-Os trabalhos preparatórios do actual Código Civil mostram que, ao contrário do anteprojecto Pires de Lima, não vingou a ideia de que as servidões legais, para além da sentença e da decisão administrativa, se pudesse constituir por qualquer uma das formas previstas para as servidões não-legais; apenas poderão sê-lo por "modos voluntários", o que não é equivalente.
-A usucapião não pode ser considerada como um modo voluntário de constituir servidões; ela implica tanta voluntariedade como a própria sentença judicial, uma vez que, desencadeadas pelos interesses, ambas se vão impôr à vontade alheia. Outras razões intrínsecas depõem no mesmo sentido.
-O regime das servidões legais de passagem, tal como resulta dos artigos 1550,1551,1552,1553, 1554 e 1569-3, do Código Civil, não tem aplicação possível às servidões constituidas por usucapião... Tais servidões não são, pois, legais; não se lhe aplicado também o art. 1555º, relativo à preferência.
-A preferência legal visa pôr côbro a situações em que, potestativamente, se constituem servidões contra a vontade alheia ou em que, sob a iminência do recurso a Tribunal, se alcance o acordo alheio; tal "ratio" não opera por natureza perante servidões constituidas por usucapião...
-Finalmente, todos os elementos de interpretação depõem, assim, no sentido de não se poderem considerar como legais, pelo menos para efeitos de preferência,, as servidões constituidas por usucapião...
Por tudo o que se expôs, e sobretudo porque a enumeração taxativa do nº 2, do art, 1547º não inclui a usucapião, como título constitutivo de servidões legais, não admitimos que a servidão de passagem, existente no caso concreto, seja uma servidão legal de passagem.
Direito de preferência, no caso de venda do prédio dominante, só o proprietário do prédio onerado com uma servidão legal de passagem a tem (art 1555º, 1).
A expressão "qualquer que tenha sido o título constitutivo", aí contida, remete para os títulos de constituição das servidões legais, previstas no nº 2, do art 1547º somente; estando afastada a sua abrangência a títulos constitutivos de outras servidões consideradas por lei.
Só o proprietário do prédio onerado com a servidão legal de passagem goza do direito de preferência, no caso de venda do prédio dominante.
Como assim não goza deste direito de preferência o proprietário do prédio onerado com servidão de passagem constituida por usucapião.
È que esta não é genèticamente nem pelo seu regime servidão legal.
Somente às servidões legais de passagem o legislador quis pôr côbro; o que não é o caso.
Por tal, os AA/apelantes não gozam do direito de preferência na compra do prédio vendido pelos 1º aos 2º RR.
Na medida do expresso, improcedem as conclusões da alegação do recurso.
Termos em que se decide
-julgar improcedente a apelação
-e se confirma a sentença recorrida.
Custas pelos AA/recorrentes.
Porto, 25 de Janeiro de 2001
António Domingos Ribeiro Coelho da Rocha
Estevão Vaz Saleiro de Abreu
Fernando Manuel de Oliveira Vasconcelos