Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DANO
ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
DA SILVA IN DO REGIME PENAL DO CHEQUE SEM PROVISÃO PAG4.
DL 494/91 DE 1991/12/28 ART11 N1.
CP82 ART1 N1.
II - No actual regime penal do cheque sem provisão, a tutela penal não é privativa do cheque « meio de pagamento :. Também nos chamados « cheques de garantia : pode configurar-se um «prejuízo patrimonial: em sentido criminalmente relevante se daquele (património) adoptarmos um conceito jurídico-económico, perfilhado pelo nosso direito positivo, onde, se cabem simples expectativas, também têm lugar
« situações : mais consistentes como sejam as
« garantias : de cumprimento de obrigações.
III - Não havendo no âmbito do decreto 13004 norma equivalente à da actual alínea c) do n.1 do artigo
11 do Decreto Lei n.454/91, a ordem dada ao banco para não pagar o cheque quando vigorava aquele Decreto não pode ser punida por este último, dada a proibição da aplicação retroactiva da lei penal.
1. Dos autos, designadamente do cheque de fls. 3, decorre encontrarem-se satisfeitas as condições objectivas de punibilidade do crime de emissão de cheque sem provisão com a apresentação atempada do cheque a pagamento e a verificação no mesmo prazo da falta de provisão, a que a indicação de cheque perdido se equipara.
2. Tratando-se de um cheque em branco, unicamente com a assinatura da arguida, apenas o preenchimento manifestamente abusivo por parte da assistente poderia determinar a isenção de responsabilidade criminal da arguida.
3. Da conjugação dos diversos elementos de prova existentes nos autos, resulta suficientemente demonstrado não ter a assistente preenchido abusivamente o cheque sub judice, tendo sofrido prejuízo patrimonial com a respectiva devolução.
4. Mais resulta que, no momento da apresentação à entidade bancária sacada, o cheque tinha uma função de meio pagamento e não de mera garantia do cumprimento de obrigações.
5. Por conseguinte, a prova indiciária dos autos é, segundo o critério do artigo 283º, n.2, do C.P.P., suficiente para sujeitar a arguida a julgamento pela prática do crime de emissão sem provisão, p. e p. pelos artigos 23 e 24 do Decreto n.13004, de 12/1/27 e pelos artigos 11º do D.L. n.454/91, de 28/12, e 314º, al. c), do C. Penal, podendo então tal prova ser consolidada, completa ou mesmo infirmada.
6. Assim não entendendo, a M.ma Juíza a quo não valorou adequadamente os elementos de facto e direito existentes nos autos, em termos de realizar a respectiva integração ao conceito legal suficiência de indícios.
7. Não pronunciando a arguida pela prática do crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelos artigos 23º e 24º do Decreto n.13004, de 12/1/27, e pelos artigos 11º do D.L. n.454/91, de 28/12, e 314º, al. c), do C. Penal, a M.ma Juíza a quo não exerceu devidamente o controle jurisdicional da decisão proferida pelo M. P. no termo do inquérito.
8. Violou, pois, a M.ma Juíza a quo, entre outros, os artigos 23º e 24º do Decreto n.13004, de 12/1/27, os artigos 11º do D.L. n.454/91, de 28/12 e 314º, al. c), do C. Penal, e bem assim os artigos 308º, n.s 1 e 2 e 283º, n.2, estes do Código de Processo Penal.
Termina pedindo, no provimento do recurso, a revogação da decisão instrutória de não pronúncia e sua substituição por outra de sentido contrário.
Admitido o recurso, manifestam-se pelo seu improvimento quer a arguida, quer o M. P. junto do tribunal recorrido e, nesta Relação, idêntica é a tomada de posição do Ex.mo Procurador-Geral Adjunto.
2. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Segundo resulta dos autos, a arguida assinou em branco e entregou à assistente em 18/9/90, o cheque junto a fls. 3 do autos.
Ambas representaram interessados na partilha a efectuar no âmbito dp processo de inventário n.46/89, que correu termos pela 3ª secção do então 6º Juízo Cível do Porto.
No âmbito dessa partilha ambas subscreveram o documento fotocopiado a fls. 6 e seguintes, donde resultaram recíprocas obrigações, designadamente, para a assistente a de não licitar nesse inventário, as verbas identificadas no n.1 do aludido contrato, " aceitando expressamente que, no respeitante a tais bens, sejam licitados e atribuidos à segunda outorgante ( a arguida ) e/ou às restantes herdeiras pelos valores que a referida segunda outorgante melhor entenda"
Como contrapartida das obrigações assumidas pela assistente, a arguida assumiu nomeadamente a de lhe pagar a importância de 12.500.000$00, metade logo paga e de que lhe foi dada competente quitação, e a outra metade a pagar até 31 de Dezembro de 1996 e " salvo a hipótese de a segunda outorgante pretender antecipar o pagamento ", tal quantia ficaria titulada por um cheque em branco assinado pela arguida e colocado em poder do mandatário da assistente, sendo estipulado que " o referido cheque deverá ser preenchido com data de 31/12/96 pela quantia equivalente ao valor do capital e juros nessa data em dívida ".
Porém, a dívida que o cheque se destinava a titular, vencer-se-ia imediata e automaticamente em caso de incumprimento de qualquer das obrigações assumidas pela arguida, a qual, nesse caso, desde logo autorizava o preenchimento do título em causa.
O cheque em causa foi preenchido com o montante de 6.360.000$00, com data de 9/5/91 e, apresentado a pagamento nessa mesma data, foi devolvido, em 14/5/91 pelo serviço de Compensação do Banco de Portugal, com a menção " cheque perdido ".
Em 9/4/91 teve lugar no referido inventário, a conferência de interessados, onde a assistente licitou sobre bens que se obrigara a não sujeitar a tal operação.
Em 9/4/91 a arguida escreveu ao banco sacado, dando-lhe instruções para que o cheque não fosse pago, caso fosse apresentado a pagamento.
Por seu turno, também a arguida não terá cumprido pontualmente tudo aquilo a que se obrigou. a M.ma Juíza, apreciando as provas produzidas entendeu não se indiciar o crime de emissão de cheque sem provisão ou sequer o de falsificação ou mesmo o de burla.
Ao invés, a assistente, como se viu das conclusões da sua motivação, entende que se indicia o primeiro dos apontados crimes.
Quid Juris?
Com a publicação do citado D.L., a definição típica do crime de emissão de cheque sem provisão passou a constar do artigo 11º, n.1, dela fazendo agora parte de forma explícita a exigência de que a emissão do título cause " prejuízo patrimonial " que, ao contrário do que já vimos defendido, não é uma condição objectiva de punibilidade, antes um elemento da infracção sem cuja verificação se não pode concluir pela existência do evento ou acção penalmente relevante.
Esta nova definição típica esteve na origem de forte controvérsia jurisprudencial quando ao alcance a nível do direito penal transitório da alteração de incriminação ( despenalizado das condutas anteriores ou aplicação da "lex mitior" que é como quem diz: aplicação do n.2 ou do n.4 do citado artigo 2º do
C. Penal?), mas, a final, o Supremo, pelo Acordão n.6/93, de 27/1, ( posteriormente aditado com uma negação de esclarecimento solicitada pelo M. P. ), publicado no D. R. I Série-A, de 7/4/93, firmou jurisprudência assim compendiada: " o artigo 11º, n.1, alínea a), do Decreto-Lei n.454/91, de 28 de Dezenbro, não criou um novo tipo legal de emissão de cheque sem provisão nem teve o efeito de despenalizar as condutas anteriormente previstas e puníveis pelo artigo 24º do Decreto n.13004, de 12 de Janeiro de 1927, apenas operando essa despenalização quanto aos cheques de valor não superior a 5000$00 e quanto aos cheques de valor superior a esse montante em que se prove que causaram prejuízo patrimonial ".
E, segundo nos informam os ilustres Conselheiros, de resto, e ao que parece, com o aplauso de Figueiredo Dias ( Colectânea de Jurisprudência, AnoXVII, T3, págs.
65 e segs ) aquele elemento típico já era ínsito ou conatural do crime tipificado pelo Decreto n.13004 que, ao contrário do que dissera o mesmo Supremo no Assento de 20/11/80, publicado no D. R. de 13/4/80, não era um crime de perigo, antes já um crime de dano, para cuja consumação sempre seria de exigir a verificação do falado « prejuízo :.
Daqui não se infira, entretanto, que se dá razão à M.ma Juíza, quando pretende que um cheque dito "de garantia", não goza de tutela penal.
Na verdade, salvo o devido respeito por diversa opinião, é de entender que, no actual regime penal do cheque sem provisão tal tutela não é privativa do cheque " meio de pagamento " em sentido estrito.
Vejamos:
Se se perfilhasse o conceito vulgar ou comum da expressão, teria de se entender que o não pagamento de um cheque sempre ocasionaria prejuízo, assim considerado no sentido de dano ou perda. Quem deixa de receber uma quantia em dinheiro que a posse do título aparentemente legitimaria, perde, sofre um dano, traduzido na impossibilidade de conversão do título em pecunia.
Mas não é esse o sentido com que a expressão é acolhida no nosso direito em geral, nem é com essa amplitude que o direito penal confere protecção ao portador do cheque.
Se assim fosse desnecessário se tornava a menção expressa na lei, ( artigo 11º, n.1 do D. L. n-454/91, de 28/12 ), à exigência de um tal requisito. A simples emissão do cheque ( porque prejuízo sempre seria uma realidade presente mesmo para o ladrão que ilicitamente dele se apropriasse... ) constituiria conduta típica trazida à mesa da protecção penal.
Esta conclusão indesejável é posta de lado se da expressão se perfilhar o entendimento expendido por Figueiredo Dias ( ob. e loc. cits., pags 68 e segs ), e que tem a ver com uma concepção jurídico- económica de património.
Para uma tal concepção, o património é constituido pela globalidade das «situações: e «posições: com valor ou utilidade económica, detidas por uma pessoa e protegidas pela ordem jurídica ou, pelo menos, cuja fruição não é desaprovada por essa mesma ordem jurídica. Citando Cramer, afirma-se ali que o conceito abarca a totalidade dos «bens: (numa acepção ampla) economicamente valiosos, que um indivíduo detém com a aquiescência do ordenamento jurídico.
Trata-se de um doutrina compatibilizadora das exigências da vida moderna com o princípio da unidade da ordem jurídica.
Na verdade, pormenoriza o ilustre Mestre de Coimbra, " afigurar-se-ia inaceitável que o direito penal tutelasse «posições: que, apesar de envolverem uma vantagem económica, se encontram proibidas ou qualificadas como ilícitas por outros ramos jurídicos", solução permitida por uma concepção meramente económica de património. " Ao invés, também não pareceria correcto restringir a incriminação - como pretende a tese jurídica - à lesão de direitos subjectivos, deixando de fora outras situações não integráveis naquele conceito e que, pela enorme importância económica que revestem, na actualidade, se apresentam merecedoras de protecção ( v.g. legítimas expectativas baseadas no princípio da boa- fé, contempladas pelo direito privado )".
Assim, conclui: " integra o conceito de património o conjunto de «utilidades: ecomómicas detidas pelo sujeito cuja fruição ou exercício a ordem jurídica não desaprova ".
Desta concepção que o Autor citado demonstra ser perfilhado no nosso direito positivo, mormente no Código Penal vigente, resulta uma conclusão que afronta directamente como se disse, a firmação de princípio patenteada no processo, qual seja a de que nos chamados " cheques de garantia ", não há prejuízo patrimonial. É que, se dentro daquele conceito jurídico-económico de património cabem as simples expectativas, naturalmente que tamém aí têm legitimidade lugar «situações: mais consistentes como sejam exactamente «garantias: de cumprimento de obrigações com reflexo na economia do credor. Isto
é: apesar de o cheque ser " de garantia ", pode configurar-se " prejuízo patrimonial " em sentido criminalmente relevante.
Com efeito, a relação subjacente à emissão de um cheque, embora conexa com outra relação jurídica, pode não se confundir com esta, assumindo mesmo a natureza de simples garantia de que as obrigações daquela emergentes serão cumpridas pelo devedor. O que importa é que, tendo em conta a actual natureza do crime como crime de dano, a não satisfação da «garantia: importe prejuízo nos termos já precisados, verificado este no momento da apresentação do cheque a pagamento e que tal prejuízo tenha sido adequada e causalmente originado pela emissão do título.
Tudo depende da indagação, caso a caso, da licitu- considerada a ordem jurídica no seu conjunto - de tal «garantia:, maxime em face dos princípios gerais de direito civil.
Na verdade, ao que se supõe, ninguém ousará pôr em dúvida, até por observância de um basilar princípio de autonomia da vontade na contratação, que um qualquer sujeito de direito, tendo em vista justamente «garantir: ou caucionar perante terceiro o pagamento prometido por um outro, emita um cheque do montante da dívida e o entregue, voluntáriamente e com tal fim, ao credor ( cfr. v.g. artigos 623º,
624º, 627º e segs., e 818º do C. Civil ).
Se o devedor não cumprir, e o credor-tomador do cheque o apresentar a pagamento, sofrerá o consequente prejuízo patrimonial, ( por defraudação da legítima expectativa de pagamento - com os consequentes reflexos negativos no património do credor - a que a emissão de «garantia: se destinava a dar consistência ), se o título não lograr provisão. E, não obstante, o cheque em causa não foi sacado como estrito meio de pagamento.
O que interessa é averiguar da lícitude da emissão do cheque, considerada a ordem jurídica no seu conjunto ( obviamente tendo presente todo o regime civilista que possa legitimar a relação subjacente a essa emissão ). E se o resultado dessa indagação for positivo, positiva será a resposta do direito penal para a questão que nos ocupa.
Daqui resulta também a necessidade ( sempre descurada no domínio de vigência do Decreto n.13004 ), de se precisarem, quer na acusação ou pronúncia, quer na sentença, os precisos e concretos factos de que emerge a conclusão jurídica que é a existência de «prejuízo:.
No novo regime não é mais possível, por insuficiência do facto, - com as inerentes consequências processuais a extrair do vício - a mera alusão naquelas peças do processo, ao falhado elemento típico, tomado em termos abstratos. Urge, caso a caso. processo a processo, a concretização ou particularização dos factos que, reunidos, possibilitem a conclusão jurídica de que o «prejuízo: está lá.
A conduta criminalmente relevante para efeitos das diversas alíneas do artigo 11º do D.L. 454/91 de um prejuízo causado ao beneficiário. E, como agora descobriu o Supremo Tribunal de Justiça, contradizendo doutrina obrigatória por aquele mesmo tribunal firmada em 1980, tal já sucedia no domínio do velho decreto 13004.
Só que, para quem perfilhe a tese que se pretende fazer vingar no recurso, tudo acabaria por se passar como entendimento desse assento agora considerado revogado, já que, como se vê das trancritas conclusões, bastava para dar como verificado o novo elemento típico, que tivesse havido emissão do cheque tendo em vista satisfazer um pagamento.
A existência de eventuais excepções oponíveis pelo sacador ao beneficiário do título, está fora das preocupações da recorrente. O que na lógica do exposto, levaria a concluir pela existência do falado elemento da infracção, sempre que o portador não lograsse receber o quantitativo monetário titulado pelo cheque, pois não se conferia ao sacador a oportinidade de discutir a ( falta de ) razão de ser desse pagamento.
Mas foi justamente para obviar à flagrante injustiça destas situações que o crime em causa passou de crime de perigo a crime de dano.
Como escreve o prof. Germano Marques da Silva ("Do Regime Penal do Cheque Sem Provisão". págs. 4 ) antes, o não pagamento do cheque era mera condição de punibilidade, sendo o interesse protegido a título princípal, o interesse público e geral de circulação do cheque, mais do que o interesse patrimonial dos beneficiários. No novo regime, o interesse jurídico protegido é essencialmente o interesse patrimonial do tomador.
E, no dizer deste mesmo autor, ( ob. cit., págs 7) esta nova orientação é rica de consequências. O cheque pode não ter provisão e não haver crime por falta de evento, o que sucederá, por exemplo, quando o cheque se destinar a pagar um serviço que deverá ser prestado e não o for, tendo sido convencionado que o pagamento seria entregue cheque prestação do serviço, tendo sido entregue cheque pós-datado como garantia do pagamento na data acordada.
Subjacente a esta tomada de posição está obviamente a ideia de que o «prejuízo: criminalmente relevante só existirá se o tomador tiver direito a receber a quantia em causa e o cheque não lhe for pago.
Assim, naturalmente, se o sacador puder opor-lhe alguma excepção que, em face dos princípios gerais das obrigações, o legitima a reter essa quantia, não haverá crime por não haver prejuízo.
É isto, de resto, que está de acordo com os princípios gerais de direito penal já que, como se sabe, o facto não é criminalmente punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada no seu conjunto, o que sucede nomeadamente no exercício de um direito (artigo 31º, n.1 e n.2), do C. Penal. Assim, nenhuma actividade será havida por penalmente ilícita se o direito positivo, em qualquer das suas disciplinas, lhe garantir a licitude.
Ora, como resulta dos autos, foi firmado um contrato entre assistente e arguida em que ambas assumiam determinadas obrigações.
A assunção de algumas dessas obrigações por parte da assistente é causa determinante da emissão do cheque ajuizado. E as da arguida também têm a sua relevância ante as consequências automátias imediatas que no contrato se fizeram extrair do seu não cumprimento.
Só que cada uma delas implica a outra no não cumprimento das respectivas obrigações...
E, convenhamos essa questão não foi objecto de investigação exautiva nos autos.
É certo que se tratará aqui de aspectos cíveis da questão em causa mas que, pelo que se deixa dito, têm relevância essencial no desenrolar do pleito criminal.
O que levaria a ter por mais prudente que, ao abrigo do disposto no artigo 7º, n.2 do C. P. Penal, se ordenasse a suspensão do processo até que em sede cível - onde a assistente a terá já instaurado como se depreende de fls. 158 - a questão da determinação de quem esteve na origem do incumprimento do contrato fosse convenientemente dilucidada.
Tudo isto para apuramento do indespensável prejuízo patrimonial que ainda não estará definitivamente afastado na sua verificação.
Tudo depende da licitude ou ilicitude do comportamento da arguida ao dar a ordem ao banco, o mesmo é dizer se a assistente violou ou não os termos do contrato que ambas assinaram. e por aqui o recurso levaria, pelo menos, à alteração naquele sentido, do despacho recorrido.
Acontece que, como se salientou nesse despacho, o que sucedeu in casu foi que a arguida, alegando no fundo que não tinha já que pagar o cheque, (porque a assistente alegadamente frustrou a condição determinante da emissão do título), ordenou ao banco sacado que o não pagasse.
À data dos factos estava ainda em vigor o Decreto 13004.
E aí não havia norma equivalente à da actual alínea c) do n.1 do artigo 11º do D. L. n.454/91 que não pode ser aplicada a situações ocorridas antes da sua entrada em vigor, sob pena de aplicação retroactiva de norma incriminatória proibida, além do mais, pelo artigo 1º, n.1, do Código Penal.
Mas se assim é terá de concluir-se como se concluiu no despacho sob censura, que o processo deve ser arquivado.
E se já no domínio do Decreto 13004 havia quem considerasse incriminadas condutas idênticas às ora ajuizadas, tal orientação não teria na letra da lei o apoio considerado indispensável, para mais numa matéria tão sensível como esta da incriminação. E depois, essa orientação jurisprudencial é coeva e tributária de uma interpretação do Decreto que considerava o crime como de perigo, o que o Supremo, como se disse, pôs irremediavelmente em causa.
E esta nova visão das coisas, pelo relevo que atribui ao «prejuízo:, nunca poderia prescindir, para efeito de incriminação, da consideração das excepções eventualmente invocáveis pelo sacador ao portador do cheque, ao contrário do que parece suceder nessa interpretação jurisprudencial que se tem de considerar obsoleta.
Basta para concluir que o recurso não logra provimento.
3. Termos em que negam provimento ao recurso, confirmando o despacho recorrido.
A recorrente pagará taxa de justiça que se fixa em 4 Uc's ( sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia ( fls. 176 ).
Porto 1 de Fevereiro, de 1995.
Pereira Madeira
Ferreira Dinis
Neves Magalhães