Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0541369 |  |
MEDIDA CAUTELAR
INTERNAMENTO
I - Relatório:
1. Em processo tutelar educativo, o Ministério Público requereu a abertura da fase jurisdicional, propondo a aplicação de medida de internamento em Centro Educativo, em regime semiaberto, pelo período de um ano, ao menor B.........., imputando-lhe factos susceptíveis de integrarem a prática dos seguintes crimes, em concurso real:
- três crimes de violação (praticados contra a C..........), p. e p. pelos arts. 164º, n.º 1, e 177º, n.º 3, do Código Penal;
- três crimes de rapto agravado (praticados contra a C..........), p. e p. pelo art. 160º, n.º 1, al. b ), do Código Penal;
- um crime de rapto, na forma tentada (praticado contra a D..........), p. e p. pelos arts. 160º, n.º 1, al. b), 22º e 23º, todos do Código Penal, em co-autoria;
- três crimes de roubo (praticados contra a D.........., o E.......... e a F..........), p. e p. pelo art. 210º, n.º 1, do Código Penal, em co-autoria;
- um crime de rapto agravado, na forma tentada (praticado contra a G..........), p. e p. pelos arts. 160º, n.º 1, al. b ), e nº 2, al. a) - com referência à al. g) do n.º 2 do art. 158º, 22º e 23º, todos do Código Penal, em co-autoria;
- um crime de sequestro agravado (praticado contra o E..........), p. e p. pelo art. 158º, n.ºs 1 e 2, al. g), do Código Penal, em co-autoria
- um crime de rapto agravado (praticado contra a F..........), p. e p. pelo art. 160º, n.º 1, al. b), e nº 2, al. a), com referência à al. g) do n.º 2 do art. 158º, todos do Código Penal, em co-autoria;
- três crimes de violação (praticados contra a F..........), p. e p. pelo art. 164º, n.º 1, do Código Penal, em co-autoria;
- um crime de violação agravada (praticado contra a F..........), p. e p. pelos arts. 164º, n.º 1 e 177º, n.º 2, do Código Penal, em co-autoria.
Procedeu-se a audiência de julgamento, finda a qual o Tribunal Colectivo do .. Juízo do Tribunal de Família e Menores do Porto proferiu acórdão em que considerou provados factos de que resulta a autoria, por parte do menor, de crimes de rapto (ofendida C..........), de sequestro agravado e de roubo (ofendido E..........), tendo deliberado:
«- Aplicar ao menor B.......... a medida de internamento em centro educativo, em regime semiaberto, pelo período de seis meses; levando-se, porém, em consideração o período de tempo em que o menor já esteve sujeito à medida cautelar educativa mais grave de guarda em centro educativo (arts. 56º, 57º, al. c) e 58º, da LTE) - em tudo semelhante, com as devidas adaptações à medida de coacção mais grave vigente no processo penal que é a da prisão preventiva (arts. 193º, 202º e 204º, do C. P. Penal) - de acordo com os princípios vigentes no Cód. Proc. Penal e no Cód. Penal e, consequentemente, por via da aplicação analógica do disposto no art. 80º, n.º 1, do C. Penal;
- Mais se decide, por decurso do prazo máximo da sua duração, e em conformidade com o disposto nos arts. 60º, n.º 1 e 64º, n.º 1, al. a), da LTE, em declarar cessada, com efeitos imediatos, a medida cautelar de guarda em centro educativo aplicada ao menor».
*
2. Não se conformando, o Ministério Público recorreu daquela decisão para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes conclusões:«1) O menor B.........., por ter sido considerado como co-autor de factos susceptíveis de serem qualificados criminalmente, em co-autoria e sob a forma consumada, como um crime de sequestro agravado, p. e p. pelo Art. 158º. N.º 2, Al. G), do C. Penal, e, um crime de roubo, p. e p. pelo Art. 210º, N.º 1, do C. Penal, foi-lhe cominada a medida de internamento em centro educativo, em regime semiaberto, pelo período de seis meses;
2) Na parte final do acórdão, os Mm.ºs Juízes “a quo” decidiram declarar cessada, de imediato, a medida cominada ao menor pelo decurso do prazo máximo da sua duração, por haver anteriormente estado em medida cautelar de guarda durante seis meses;
3) Tal configura uma nítida incongruência e contradição entre os pressupostos que de facto e de direito determinaram a aplicação concreta da medida tutelar ao menor, e, sua ulterior duração e execução, uma vez que nela é claro que o menor necessita de ser educado para o direito, para, de seguida, dela não necessitar por haver, entretanto decorrido, o prazo máximo da sua duração, por aplicação analógica do regime de prisão preventiva previsto no C.P.P. e C. P;
4) No acórdão faz-se uma correcta avaliação da personalidade do menor e seu comportamento no decurso do regime cautelar de guarda, sendo que teve no Centro Educativo atitudes rebeldes, para além de uma tentativa de fuga e o que sopesou negativamente na correlativa determinação da medida tutelar e sua duração, por se entender haver, no momento da decisão, necessidade para o direito;
5) Para a Lei Tutelar Educativa, necessário é que o menor necessite de ser educado para o direito, apreciação essa que tem de ser reportada num duplo momento: 1º, no da prática do facto tido por delituoso e, 2º, tem de subsistir, no momento da decisão, conforme o que preceitua o Artº, 7º, Nº, 1 da L.T.E.;
6) Verificados que foram devidamente estes dois momentos, o menor deveria, em princípio, ter entrado imediatamente em execução de medida, pelo prazo de seis meses e independentemente do tempo que anteriormente havia sofrido naquele regime cautelar, por lhe ser inaplicável qualquer possibilidade de desconto do período de internamento em medida cautelar de guarda, uma vez que o Artº 128º, da L.T.E, afasta a aplicação do regime do Artº 80º, do C, Penal.
7) Apesar de algum paralelismo quanto aos regimes da Lei Tutelar Educativa e do Código de Processo Penal e Código Penal, em matéria de direitos de defesa dos menores, o certo é que a primeira das legislações contêm um corpo de normas autónomas e precisas, que destas se autonomiza, pelo que, só subsidiariamente e nos casos nela previstos, é que se tem de lançar mão das correlativas normas destas duas últimas legislações;
8) O regime das medidas cautelares previsto nos Art. 56º, e segs. da L.T.E., encontra-se nela devidamente regulamentado, fixando-se os prazos máximos para a sua duração, sendo que a medida cautelar de guarda do menor em centro educativo, extingue-se pelo decurso do tempo previsto no seu Art. 60º, Nº. 1 e independentemente de haver ou não decisão em 1.ª Instância e seu trânsito em julgado, e, aqui com evidente derrogação dos prazos e finalidades consagrados para a prisão preventiva segundo o regime do C.P.P..
9) Em sede de execução das medidas, nos termos dos arts. 129 e segs. 143º, e segs. se consagram igualmente regimes normativos completos, pelo que também é dispensado de qualquer regime supletivo em termos de CPP e CP, e onde não é previsto desconto na medida tutelar do período de internamento prévio do menor em Processo Tutelar Educativo, decorrente de aplicação de medida cautelar de guarda em Centro Educativo;
10) A execução da medida de internamento em Centro Educativo está sujeito ás regras próprias dos Art. 143º e segs. da L.T.E., cuja intervenção ressocia1izadora se orienta pela prossecução de projecto educativo pessoal do menor, conforme o Art. 144º, Nº 2., e,
11) Decidindo, como decidiu, violou o Tribunal "a quo" os supra mencionados normativos legais.
Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, deve o presente recurso ser provido e, por via dele, ser ordenado o integral cumprimento da medida de internamento em Centro Educativo, em regime semi-aberto, pelo período de seis meses e que ao menor foi cominada, como é de Justiça».
3. Admitido o recurso, não houve resposta.
Nesta instância, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento.
Cumprido o art. 417.º, n.º 2, do CPP, nada mais foi acrescentado.
Proferido despacho preliminar e colhidos os necessários “vistos”, foram os autos presentes à Conferência (art. 126.º, da Lei Tutelar Educativa), cumprindo decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO:
1. Em processo tutelar - contrariamente ao que acontece em processo penal, que pode ser limitado a uma parte - o recurso abrange toda a decisão (art. 124.º, n.º 1, da Lei Tutelar Educativa [Aprovada pela Lei n.º 166/99, de 14/09, adiante designada por LTE]), sem prejuízo, porém, de se poder recorrer apenas quanto à matéria de direito.
É o que acontece no presente caso, em que o recorrente (MP) manifesta discordância relativamente à decisão recorrida apenas na parte em que se aplicou, por recurso à analogia, o art. 80.º, do CP, descontando-se a medida cautelar a que foi sujeito o menor na medida de internamento imposta, considerando-se esta extinta.
2. Mas vejamos, antes de mais, o teor da decisão recorrida quanto a matéria de facto:
a) O Tribunal Colectivo declarou provados os seguintes factos (transcrição):
«1 - No decurso do mês de Junho de 2003, o menor B.......... formulou o propósito de manter relações sexuais com a ofendida C.........., nascida a 22/9/87;
2 - Na execução desse plano, em data não concretamente apurada desse mês, após o jantar, o B.......... pediu à sobrinha de 9 anos, H.........., que fosse chamar a C.......... a casa porque a mãe dele queria falar-lhe;
3 - Aderindo ao pedido, a criança dirigiu-se à residência da ofendida, sita na Rua ....., nº ..., .., ....., Gondomar e transmitiu o recado à C..........;
4 - Convencida que a mãe do B.........., I.........., queria falar consigo, a ofendida dirigiu-se a casa desta, sita no rés-do-chão do mesmo prédio;
5 - Uma vez aí, quando se encontrava no corredor da casa, a menor foi abordada pelo B.......... que a agarrou pelos braços e a empurrou para o interior do seu quarto;
6 - De seguida, fechou a porta à chave e guardou-a consigo, impossibilitando assim a ofendida C.......... de sair livremente do quarto;
7 - Então, e após conversa que encetou com a C.......... esta, por motivos não concretamente apurados, acedeu em ter relações sexuais de cópula completa com o B..........;
8 - Tais relações de cópula foram reiteradas por mais duas vezes, em casa do menor B.........., logo nos dias imediatos;
9 - Em consequência de tais relações de cópula, a menor C.......... acabou por engravidar, tendo dado à luz, em 27.03.2004, uma criança do sexo feminino à qual foi posto o nome de J..........;
10 - Ao agarrar a ofendida e ao fechá-la no quarto da sua residência, o menor B.......... fê-lo contra a vontade daquela, privando-a, assim, momentaneamente, da faculdade de livremente se movimentar, animado que estava do propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos;
11 - Agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, de acordo com a percepção e discernimento próprios da sua idade e não obstante saber que tal conduta era punida por lei;
12 - No dia 22.06.2003, pelas 03,30 horas, o menor B.......... acompanhado de outros 4 indivíduos de identidade não concretamente apurada, deslocaram-se numa viatura automóvel, carrinha. Volkswagen Golf, de cor cinzenta, de matrícula não apurada, ao Bairro ....., na cidade do Porto;
13 - Na Rua ....., junto à paragem de autocarro, o B.......... e os seus companheiros pararam o veículo em que seguiam;
14 - A dada altura, um dos companheiros do B.......... saiu do veículo automóvel e dirigiu-se ao ofendido E.......... e, invocando o seu estatuto de "agente da Polícia Judiciária", exibindo de forma repentina um cartão que possuía no interior da sua carteira, disse-lhe para os acompanhar ao veículo, o que este recusou;
15 - Perante a renitência do E.......... em segui-los, dois dos companheiros do menor agarraram-no e levaram-no à força até à carrinha, onde o introduziram no banco traseiro;
16 - De seguida, viajaram por várias artérias, mantendo sempre o E.......... dentro do veículo, contra a sua vontade;
17 - Dirigiram-se, então, para próximo da ETAR de Rio Tinto, onde empurraram o ofendido para fora do veículo;
18 - De seguida, começaram a agredi-lo com murros em diversas zonas do corpo, enquanto um deles se apoderava dos objectos que ele trazia consigo e que posteriormente dividiram entre si;
19 - Foi assim que lhe retiraram o relógio de pulso, no valor de cerca de 35 euros, notas e moedas do bolso das calças, no montante global de cerca de 10 euros, um maço de tabaco "Marlboro" com 18 cigarros e um isqueiro do bolso da camisa;
20 - Na posse dos objectos, os componentes do grupo desinteressaram-se do E.......... - que, entretanto, conseguiu fugir - e voltaram para a viatura, seguindo na direcção do Porto;
21 - O menor actuou em comunhão de esforços e de forma concertada com os restantes companheiros, com plena consciência e aceitação por todos dos resultados das condutas de cada um;
22 - Agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, de acordo com a percepção e discernimento próprios da sua idade e não obstante saber que toda a sua conduta era proibida por lei;
23 - Ao identificarem-se como polícias, exibindo um cartão, pretendiam convencer o E.......... de que se tratava de verdadeiros agentes da autoridade para, dessa forma, o persuadirem a entrar na viatura e melhor concretizarem os seus propósitos relativamente ao ofendido E..........;
24 - Ao forçarem o E.......... a entrar no automóvel e a viajar com eles, bem sabiam que actuavam contra a vontade do ofendido e que, assim, atentavam contra a sua liberdade de movimentação;
25 - Apropriaram-se dos objectos e valores que o E.......... tinha na sua posse, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam;
26 - Aproveitaram-se da sua superioridade física e numérica e da fragilidade psíquica em que haviam colocado o ofendido para concretizarem tais intenções, estando plenamente conscientes que o mesmo se encontrava impossibilitado de se defender;
27 - Ao agredirem-no, fizeram-no com intenção de atentar contra a sua integridade física, causando-lhe dores, não obstante saberem que a prática de tais actos era desnecessária à prossecução dos seus objectivos, atenta a posição de inferioridade em que aquele se encontrava;
28 - O B.......... é o descendente mais novo de uma fratria de 6 irmãos, tendo todos constituído agregado independente, à excepção do menor;
29 - À data da sua admissão no Centro Educativo de Santo António, o menor vivia com a mãe, uma sobrinha e a namorada; esta última tem 16 anos de idade e encontra-se grávida de 4 meses;
30 - O pai do menor faleceu há cerca de 1 ano, vítima de complicações decorrentes do consumo excessivo de álcool;
31 - O agregado habita há cerca de 5 anos num T3, com razoáveis condições de habitabilidade, embora inserido num bairro social desfavorecido;
32 - Subsistem com algumas dificuldades económicas e apenas conseguem assegurar o pagamento das despesas básicas com o auxílio de medidas de inserção social;
33 - O menor abandonou a escolaridade no ano lectivo de 2001/2002, quando frequentava o 5º ano;
34 - Desde então, o seu quotidiano tem vindo a decorrer numa lógica de sobrevivência, sem hábitos regulares de trabalho e privado de expectativas de melhoria;
35 - A sua inserção no Centro Educativo não foi aceite pacificamente pelo menor, que tentou a fuga e demonstrou forte instabilidade emocional e resistência às orientações educativas;
36 - Entretanto, aceitou colaborar com os funcionários educativos, tendo vindo a frequentar o 2º Ciclo do Ensino Recorrente e as actividades polivalentes de pré-profissionalização nas diversas áreas disponíveis;
37 - O menor revela uma concepção inconsequente dos requisitos exigidos à vida em sociedade, designadamente em questões primordiais como a paternidade e a integração profissional;
38 - Conceptualiza de forma superficial quer os direitos próprios, quer os direitos alheios. Apresenta noções vagas sobre as consequências da prática de ilícitos. A sua noção de arrependimento centra-se mais nas consequências para si próprio - perda da liberdade - do que propriamente na assumpção da obrigação de reparar o mal causado às vítimas;
39 - Verbaliza a prática de ilícitos como "errada" mas susceptível de desculpabilização com a influência de terceiros ou o consumo de álcool; por esse motivo, percepciona o internamento como excessivo, o que indicia algum grau de desresponsabilização do impacto da violação dos direitos alheios;
40 - Evidencia um funcionamento intelectual global inferior à média esperada para a sua faixa etária, em especial ao nível da expressão verbal;
41- Revela um sistema de valores pouco consistentes, em que se denota um vazio referencial e ausência de orientações que lhe permitam projectar-se num futuro próximo, com expectativas de evolução pessoal ou transformação das suas actuais condições de vida;
42 - No âmbito do processo tutelar educativo que, sob o n.º ..../03.0 TQPRT, correu os seus termos pelo .. Juízo .. secção deste Tribunal, foi decretada a aplicação ao menor da medida tutelar de admoestação, estando subjacente à aplicação dessa mesma medida o crime de condução de veículo sem habilitação legal, praticado pelo menor em 06.05.2003.»
b) Factos não provados:
«Com relevo para a decisão da causa, não se provaram quaisquer outros factos constantes do requerimento apresentado pelo Ministério Público que não se mostrem incluídos na relação de factos acima descrita e/ou que se mostrem em contradição com tal relação, designadamente que:
- Em data não concretamente apurada de Junho de 2003, e nas circunstâncias de lugar acima mencionadas, o menor B.......... agarrou a ofendida C.......... pelos braços e obrigou-a a despir-se;
- A ofendida tentou libertar-se e gritou, mas o B.......... imobilizou-lhe os braços com violência e tapou-lha a boca;
- Dessa forma, devido à superioridade física do agressor, a menor ficou impossibilitada de se defender das investi das daquele;
- Então, embora soubesse estar a agir contra a vontade da menor, o B.......... introduziu o pénis na vagina da C.......... e aí se esfregou até ejacular;
- Em duas outras ocasiões, durante o Verão de 2003, o B.......... aproveitou a presença da menor C.......... em sua casa para a arrastar para o seu quarto;
- Em ambas as situações usou a força física para manietar a ofendida, impossibilitando-a de resistir e, desse modo, conseguir manter com a mesma relações sexuais contra a sua vontade;
- No dia 22/6/03, pelas 2 horas e 30 minutos, o menor B.......... encontrou-se com os amigos K.........., nascido a 26/5/73, L.........., nascido a 11/11786, M.........., nascido a 24/8/82 e N.........., nascido a 3/6/64 e decidiram todos ir até ao Porto, na carrinha deste último, de matrícula ..-..-II;
- Seguiram, então, viagem, com o M.......... ao volante, o B.......... ao lado e os restantes no banco de trás;
- No Bairro ....., abordaram algumas prostitutas e tentaram agarrá-las para as forçarem a manter relações de sexo com eles;
- Como tivessem sido mal sucedidos, combinaram, entre todos, procurar mulheres com quem pudessem manter relações sexuais, valendo-se do uso da força e da sua superioridade numérica;
- Animados desse propósito, dirigiram-se à Rua ..... onde avistaram a ofendida D.........., a caminhar pelo passeio, do lado esquerdo da via, no sentido Porto - Rio Tinto;
- Então, de acordo com o plano que haviam traçado, seguiram-na durante algum tempo e, a certa altura, ultrapassaram-na e imobilizaram a viatura uns metros adiante;
- De seguida, o N.......... saiu do veículo e abriu a mala do carro para ali introduzirem a ofendida e a levarem até um local ermo, onde pudessem concretizar as suas intenções. Porém, a D.......... apercebeu-se da movimentação do grupo e, receosa, inverteu o sentido de marcha;
- Nessa altura, o N.......... correu na sua direcção, seguido do M.........., que, entretanto, saíra da viatura. De imediato, o primeiro agarrou a ofendida por trás, tapando-lhe a boca, enquanto o segundo a segurava pelas pernas;
- Dessa forma, não obstante a ofendida se debater e tentar soltar-se, conseguiram arrastá-la até junto da viatura, incentivados pelos colegas que gritavam "tragam essa puta";
- Acontece que, alertada pelos gritos da D.........., surgiu no local uma mulher que, exibindo um telemóvel, disse aos agressores que tinha chamado a polícia.
- Como, nessa altura, surgiu um veículo no local, o B.......... e os amigos convenceram-se da veracidade da afirmação e, com receio, libertaram a D..........;
- Porém, antes de a soltar, o N.......... puxou com força pela carteira que a ofendida trazia ao ombro e apoderou-se da mesma, levando-a para o interior do veículo;
- Então, apossaram-se todos da carteira, em pele, de marca "OP" e do respectivo porta-moedas, da mesma marca, no valor conjunto de 150 euros. No interior da carteira a ofendida detinha um telemóvel de marca Nokia, modelo 8110, de valor não apurado, e 75 euros em dinheiro, bem como um maço de tabaco de marca "SG Ventil" e um isqueiro "Bic", bens esses que repartiram entre todos;
- Seguidamente, dirigiram-se de novo ao Bairro ..... e, ao passarem pela ofendida G.........., que se encontrava numa paragem de autocarro, acordaram entre si metê-la no carro à força e obrigarem-na a manter relações sexuais com todos;
- Na execução desse plano, imobilizaram o veículo, tendo o N.......... saído da viatura e corrido na direcção da ofendida, tentando agarrá-la, o que não conseguiu por esta ter logrado fugir;
- Pouco depois, voltaram a cruzar-se com a G.......... e, persistindo no intuito de manterem relações de sexo com ela, circularam pelo Bairro ..... à sua procura tendo-a encontrado, cerca das 3 horas e 30 minutos;
- De imediato, o M.......... travou o veículo e dirigiu-se à G.........., identificando-se como "agente da Polícia Judiciária". Para a convencer da veracidade de tal afirmação, abriu a carteira e exibiu, por instantes, o seu cartão de bombeiro, como se se tratasse efectivamente do cartão de identificação de inspector da Polícia Judiciária;
- Nessa altura, surgiu o N.........., munido de uma pistola de gás comprimido, que apontou na direcção da G.......... como se fosse uma arma de fogo e, juntamente com o M.........., tentou agarrá-la para a introduzir na viatura;
- Cerca das 4 horas, avistaram na Rua ..... a ofendida F.........., que caminhava pelo passeio, e resolveram metê-la à força na viatura para manterem com ela relações sexuais;
- Então, o N.......... abandonou o banco de trás da viatura, munido da pistola de gás comprimido que direccionou para a ofendida, de forma a convencê-la que se tratava de uma arma de fogo e, identificando-se como "polícia", disse-lhe para entrar no veículo;
- A F.......... tentou fugir mas o N.......... conseguiu agarrá-la e empurrou-a, com violência, para dentro do carro, enquanto os comparsas que estavam sentados no banco traseiro a puxavam e obrigavam a sentar-se;
- Já no interior da viatura, o N.......... puxou a F.......... para o seu colo e arrancou-lhe das mãos a carteira que ela segurava, entregando-a aos restantes que se apoderaram dos objectos aí existentes, pertencentes à ofendida, designadamente um telemóvel de marca Nokia, modelo 3310, no valor jurado de 150 euros;
- Entretanto, seguiram viagem em direcção a Gondomar, indiferentes aos pedidos de socorro da F.......... e aos seus apelos desesperados para que não a maltratassem pois far-lhes-ia tudo o que quisessem;
- Durante o percurso, o N.......... segurou firmemente a F.........., impedindo-a de se mexer e, para a manter quieta, desferiu-lhe uma bofetada e puxou-lhe o cabelo;
- Algum tempo após, o M.......... parou a viatura na praia de Marecos, por ser um local isolado e afastado da estrada principal;
- Assim que saíram da carrinha, o N.......... arrastou a F.......... até um local rodeado por vegetação, ligeiramente afastado da zona onde se encontravam os restantes companheiros, e disse-lhe que, se não estivesse calada e não colaborasse, atavam-lhe uma pedra e afundavam-na no rio;
- De seguida, o N.......... obrigou-a a ajoelhar-se, desapertou as calças, exibiu o pénis erecto e ordenou-lhe que o introduzisse na boca. Sentindo-se indefesa e receosa que fosse cumprida a ameaça, a ofendida aceitou fazer sexo oral ao N.........., pedindo-lhe apenas que utilizasse preservativo, o que este acedeu;
- Então, a ofendida abocanhou o pénis do N.......... e lambeu-o com a língua e os lábios. A dada altura, este retirou o membro erecto e, obrigando a F.......... a permanecer na mesma posição, colocou-se por detrás dela e introduziu-lhe o pénis na vagina, esfregando-se até ejacular. Nem o facto de ser portador de HIV nem o choro convulsivo da ofendida o inibiram de prosseguir e consumar os seus intentos libidinosos;
- Quando terminou, chamou pelos restantes comparsas;
- Então, o M.......... levou a ofendida para uma zona mais próxima do rio, junto a umas ervas, onde também se despiu e introduziu o pénis sucessivamente na boca e na vagina da ofendida, aí se esfregando até ejacular;
- Seguidamente, abeirou-se da F.......... o menor B.......... que, continuando a aproveitar-se do estado de debilidade da vítima - cansada, aterrorizada e em inferioridade física e numérica - introduziu o pénis na boca da ofendida, ordenando-lhe que o lambesse e o chupasse. De seguida, introduziu o membro erecto na vagina da vítima, aí se esfregando até ejacular; Por último, o L.......... abeirou-se da ofendida e obrigou-a a lamber-lhe o pénis, após o que manteve com a mesma relações de cópula, sempre contra a vontade desta, até ejacular;
- Após consumarem tais relações, o B.......... e os amigos apoderaram-se ainda de um cinto da ofendida e foram-se embora, abandonando-a no local, descalça;
- Bem sabia o B.......... que, ao tentarem forçar a D.......... e a G.......... a entrarem na viatura para, assim, as obrigarem a manter com eles relações sexuais - o que só não concretizaram por motivos alheios à sua vontade - agiam contra a vontade das ofendidas e atentavam contra a sua liberdade;
- Sabia ainda que, ao apoderarem-se da carteira da D.......... e dos valores nela contidos, actuavam contra a sua vontade. Aproveitaram-se da força física e do carácter inopinado da sua conduta para obstar a que a ofendida pudesse reagir à apropriação;
- Ao identificarem-se como polícias, exibindo um cartão e uma arma à G.........., pretendiam convencer esta de que se tratava de verdadeiros agentes da autoridade para, dessa forma, a persuadirem a entrar na viatura e melhor concretizarem os seus propósitos relativamente a ela;
- Ao abordarem a F.........., actuaram escudados na persuasão de que eram agentes policiais para, desse modo, a convencerem a entrar na viatura e mais facilmente concretizarem os seus propósitos;
- Obrigaram-na a entrar e a permanecer no veículo, bem sabendo que não era essa a sua vontade e que, ao actuar dessa forma, a privavam da sua liberdade de locomoção;
- Tinham plena consciência do medo e temor que lhe provocaram que, aliada à sua superioridade, a colocavam numa situação de impossibilidade física e psicológica de lhes resistir;
- Decidiram aproveitar-se desse estado para se apropriarem da carteira e restantes valores da F.......... e, bem assim, para a obrigarem a satisfazer os seus desejos lascivos, com pleno conhecimento de que actuavam contra a vontade da ofendida;
- Todos colaboraram entre si, em sintonia de condutas, designadamente quando o N......... agrediu a F.........., não obstante saberem que, com tal comportamento, lhe provocavam sofrimento físico e psicológico.»
*
c) No que concerne à motivação da decisão de facto, escreveu-se na decisão recorrida:«A convicção do tribunal, relativamente à decisão supra consignada incidente sobre a matéria de facto inserta no requerimento de abertura de fase jurisdicional apresentado pelo Ministério Público, baseou-se na análise crítica do conjunto da prova produzida em sede de audiência de julgamento, designadamente quanto aos factos dados como provados nas declarações prestadas pela ofendida C.......... - a qual relatou a experiência e relacionamento que teve com o menor naquela noite do mês de Junho de 2003 em que se deslocou à casa do menor, tendo confirmado, de forma a merecer credibilidade ao tribunal a forma como o menor a introduziu, à força e contra a sua vontade, no interior do seu quarto, fechando de seguida a porta à chave, sendo certo que subsequentemente tiveram relações sexuais, logrando o menor alcançar os seus intentos libidinosos sem o recurso à força física ou à violência, como ela própria afirmou, como igualmente relatou que, em duas outras ocasiões e nos dias imediatos, acedeu igualmente a ter relações sexuais com o menor -; e nas declarações prestadas pelo ofendido E.......... - o qual, no seu essencial, confirmou os factos de que foi vítima na madrugada de 22.06.2003, nomeadamente relatando a forma como foi abordado por um dos companheiros do menor e o modo como o introduziram contra a sua vontade no veículo automóvel em que o menor e os seus companheiros se faziam transportar, roubando depois os objectos pessoais que trazia consigo.
Foi igualmente tido em consideração o teor documental de fls. 269 a 274, quanto à identificação do menor e à sua actual situação pessoal e percurso de vida; e de fls. 521 e 522, quanto aos antecedentes de medidas tutelares educativas referentes ao menor.
No que diz respeito aos demais factos, com relevo para a decisão, que foram dados como não provados, os mesmos foram assim considerados em virtude de não se ter logrado produzir prova testemunhal e/ou documental tendente a demonstrar, de forma cabal e coerente, tal matéria fáctica, tanto mais que o menor, assim como as testemunhas N.........., K.........., M.......... e L.......... (co-arguidos em processo criminal que contra os mesmos corre os seus termos pelo factos incluídos na al. B), cometidos na madrugada de 22.06.2003) não prestaram quaisquer declarações no uso de um direito que lhes assiste, sendo certo igualmente que também não foi possível ouvir em declarações as demais testemunhas/ofendidas D.........., G.......... e F...........
No que diz respeito à testemunha O.........., a mesma também só soube confirmar que viu uma pessoa do sexo feminino a entrar à força para uma carrinha Volkswagen Golf cinzenta, na madrugada de 22.06.2003, sem, contudo, precisar e identificar quer a mulher que entrou nessa viatura quer os indivíduos que na mesma se faziam transportar.»
3. Conhecendo do objecto do recurso:
Em processo tutelar e na sequência da aplicação de uma medida de internamento a um menor, é aplicável, por analogia, o art. 80.º, do CP, permitindo que se proceda ao desconto, naquela medida de internamento, da medida cautelar de guarda de menor em centro educativo, a que entretanto este esteve sujeito?
Esta é a questão controvertida no presente recurso.
E a resposta à mesma é indubitavelmente negativa.
A integração analógica pressupõe a existência de lacuna legal, de um vazio legislativo, onde se impõe regulamentação para resolução de determinada situação. Lacuna que não se verifica no presente caso, como tentaremos demonstrar.
No âmbito do direito penal prevê-se, no art. 80.º, do CP, que «a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação, sofridas pelo arguido no processo em que vier a ser condenado, são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão que lhe for aplicada».
Vislumbram alguns haver uma correspondência entre a detenção e/ou prisão preventiva, por um lado, e, por outro, a medida cautelar de guarda de menor em centro educativo, justificando o desconto desta na medida de internamento, face à similitude encontrada.
Na LTE, porém, inexiste qualquer norma que preveja aquele desconto. Prevê-se, sim, a não contagem do tempo de ausência não autorizada do centro educativo, na duração da medida e do internamento (art. 155.º, n.ºs 1 e 2).
E, com o devido respeito por eventuais opiniões em contrário, aquela omissão deve ser interpretada no sentido de tal desconto não ser admissível, por variadas razões:
«Em primeiro lugar, porque sendo subsidiariamente aplicável o Código de Processo Penal (art. 128.º/1), esse diploma não regulamenta a matéria, mas sim o C. Penal, no seu art. 80.º/1. E, os casos omissos são resolvidos pelas normas do processo civil desde que se harmonizem com o processo tutelar.
Donde, não constando tal solução no C. P. Penal ou no C. P. Civil, e não remetendo para a lei penal, a única conclusão só poderá ser aquela. A LTE remete para a lei penal apenas e tão só no que respeita à qualificação jurídico penal do facto cometido pelo menor, na medida em que é este que justifica e legitima a intervenção tutelar.
Em segundo lugar, são distintas as finalidades da intervenção tutelar e consequente aplicação de medida tutelar (finalidade educativa - educação do menor para o direito) e a aplicação de pena de prisão (função punitiva do Estado e ressocializadora do arguido). E, por isso, a prisão preventiva não pode ser equiparada tecnicamente à guarda do menor em centro educativo, pese embora qualquer uma dessas medidas cautelares implique a privação da liberdade.
Os fins da intervenção tutelar - educação do cidadão menor para o respeito pelas regras jurídicas mínimas da coexistência social e, nessa medida e com esses limites, protecção dos bens jurídicos essenciais da comunidade - não se identificam com os fins da intervenção penal - protecção dos bens jurídicos essenciais da comunidade através da cominação e execução de reacções punitivas. No processo tutelar funciona o interesse público na realização do interesse do menor.
Em terceiro lugar, a medida tutelar de internamento é susceptível de revisão, quer a requerimento, quer oficiosamente, com periodicidade obrigatória, nomeadamente de seis em seis meses para o regime semiaberto e fechado, nos precisos termos do art. 137.º, o que não sucede com a pena de prisão.
Consequentemente, o menor poderá não cumprir a totalidade da medida de internamento, a qual poderá cessar ou até ser substituída por outra mais adequada. Tudo dependerá das circunstâncias que ocorrerem após a sua aplicação e verificados que estejam os pressupostos referidos no art. 136.º.
Finalmente, aquando da aplicação da medida de internamento, o tribunal, ao fixar a sua duração, atenderá a esse período, visto que a duração da medida deve ser proporcional à gravidade do facto e à necessidade de educação do menor para o direito e que subsista no momento da decisão (art. 7.º/1), e é sempre orientada no seu interesse (art. 6.º/3).
Daí que se entenda não ser legítimo o recurso ao disposto no art. 80.º/1 do C. Penal e, por via dele, descontar o período da medida cautelar de guarda em centro educativo na duração do internamento» [Tomé d’Almeida Ramião in “Lei Tutelar Educativa Anotada e Comentada”, Quid Juris, Março de 2004, pág. 102.].
Neste mesmo sentido decidiu já o Tribunal da Relação de Guimarães que, em acórdão de 7/6/2004 [Proferido no Proc. n.º 2190/03 e publicado na CJ, tomo III/2004, págs. 294-297 (relator: Des. Ricardo Silva)], concluiu: «Entendemos que a não introdução na LTE de uma norma visando a compensação ou desconto do período temporal de sujeição a medidas cautelares no período de aplicação das medidas tutelares corresponde a uma clara opção legislativa, em consonância com a filosofia geral da lei em causa, não podendo, pois, afirmar-se a existência de uma lacuna teleológica».
É esse também o entendimento deste Tribunal, por força do determinado nos já mencionados arts. 6.º, n.º 3 e 7.º, n.º 1, da LTE, que manda atender, na fixação da duração da medida, «à necessidade de educação do menor para o direito manifestada na prática do facto e subsistente no momento da decisão».
Pois que, «a medida de internamento visa proporcionar ao menor, por via do afastamento temporário do seu meio habitual e da utilização de programas e métodos pedagógicos, a interiorização de valores conformes ao direito e a aquisição de recursos que lhe permitam, no futuro, conduzir a sua vida de modo social e juridicamente responsável» - art. 17.º, n.º 1 da LTE -, o que afasta qualquer semelhança daquela medida com as reacções criminais, mormente com a pena de prisão.
Como refere Anabela Miranda Rodrigues [In “Introdução” ao “Comentário da Lei Tutelar Educativa”, por si anotado em parceria com António Duarte Fonseca, Coimbra Editora, 2003, pág. 20/21]: «O modelo tutelar educativo de intervenção não tem que ver com concepções punitivas ou repressivas porque o elemento-chave do sistema é o princípio da necessidade. Pretende-se uma actuação minimalista e excepcional na área educativa. O que significa que, em casos de desnecessidade de "educação do menor para o direito", apesar de comprovada a prática do facto, a resposta educativa não tem lugar, verificando-se tão-só a intervenção protectora, se se considerarem verificados os pressupostos desta intervenção.
O princípio da necessidade mostra que a intervenção educativa não pretende constituir um sucedâneo da intervenção punitiva e que é primacialmente ordenada ao interesse do menor: interesse fundado no seu direito às condições que lhe permitam desenvolver a sua personalidade de forma socialmente responsável, ainda que, para esse efeito, a prestação estadual implique uma compressão de outros direitos que igualmente titula (direito à liberdade e à auto determinação pessoal). Daqui decorre, desde logo, que a intervenção educativa não deve ter lugar se a prática do facto exprimir ainda uma atitude de congruência ou mesmo tão-só de não desrespeito pelos valores essenciais à vida em comunidade ou se se insere nos processos normais de desenvolvimento da personalidade, os quais incluem, dentro de limites razoáveis, a possibilidade de o menor testar a vigência das normas através da sua violação. Em termos práticos, isto significa que o simples cometimento de um facto qualificado pela lei como crime não conduzirá necessariamente, neste novo modelo, à aplicação de uma medida educativa».
E mais adiante: «… porque a intervenção educativa não visa a punição, ela só deve ocorrer quando a necessidade de correcção da personalidade subsistir no momento da aplicação da medida. Nos outros casos, a ausência de intervenção representa uma justificada prevalência do interesse do menor sobre a defesa de bens jurídicos e as expectativas da comunidade».
Em conclusão:
Se o juízo de necessidade da medida - para a reeducação do menor para o direito - tem de subsistir no momento da decisão, decidindo-se o tribunal pela necessidade da medida nesse momento, é manifestamente contraditório com tal juízo considerar-se aquela compensada pelo tempo em que o menor esteve sujeito à medida cautelar de guarda em centro educativo. Se, pelo contrário, o tribunal conclui que esta medida cautelar, conjugada com as demais circunstâncias que apurou, foi suficiente para que o menor tenha entretanto tomado consciência da ilicitude dos seus actos e se mostra então responsável e apostado em mudar o seu comportamento no futuro, é de concluir pela desnecessidade de tal medida. O que está em causa é, sobretudo e em primeiro lugar, o interesse do menor.
Demonstram os autos e resulta da própria decisão recorrida:
«O menor B.......... abandonou a escolaridade no ano lectivo de 2001/2002, quando frequentava o 5º ano; desde então, o seu quotidiano tem vindo a decorrer numa lógica de sobrevivência, sem hábitos regulares de trabalho e privado de expectativas de melhoria.
A sua inserção no Centro Educativo não foi aceite pacificamente pelo menor, que tentou a fuga e demonstrou forte instabilidade emocional e resistência às orientações educativas.
O menor revela uma concepção inconsequente dos requisitos exigidos à vida em sociedade, designadamente em questões primordiais como a paternidade e a integração profissional.
Conceptualiza de forma superficial quer os direitos próprios, quer os direitos alheios. Apresenta noções vagas sobre as consequências da prática de ilícitos. A sua noção de arrependimento centra-se mais nas consequências para si próprio - perda da liberdade - do que propriamente na assumpção da obrigação de reparar o mal causado às vítimas.
Verbaliza a prática de ilícitos como "errada" mas susceptível de desculpabilização como a influência de terceiros ou o consumo de álcool; por esse motivo, percepciona o internamento como excessivo, o que indicia algum grau de desresponsabilização do impacto da violação dos direitos alheios.
Evidencia um funcionamento intelectual global inferior à média esperada para a sua faixa etária, em especial ao nível da expressão verbal.
Revela um sistema de valores pouco consistentes, em que se denota um vazio referencial e ausência de orientações que lhe permitam projectar-se num futuro próximo, com expectativas de evolução pessoal ou transformação das suas actuais condições de vida».
E ainda que, «no âmbito do processo tutelar educativo que, sob o n.º .../03.0 TQPRT, correu os seus termos pelo .. Juízo .. secção deste Tribunal, foi decretada a aplicação ao menor da medida tutelar de admoestação, estando subjacente à aplicação dessa mesma medida o crime de condução de veículo sem habilitação legal, praticado pelo menor em 06.05.2003».
Praticou factos que correspondem a uma qualificação criminal, cuja pena máxima, abstractamente aplicável, é superior a três e a cinco anos, ilícitos cometidos contra as pessoas, o que releva para efeitos do disposto no art. 17º, n.º 3 e n.º 4, al. a), da LTE.
É, pois, de concluir, como concluiu o tribunal recorrido, «que a medida de internamento em centro educativo se afigura como a única medida que se mostra adequada à personalidade delituosa que o menor B.......... evidencia, sendo certo que lhe possibilitará repensar o seu percurso de vida, por forma a se reaproximar e estabilizar a sua conduta de acordo com o direito e sã convivência social (arts. 6º e 17º, n.º 1, da LTE)».
Sendo assim, e atendendo à gravidade dos factos praticados pelo menor e à necessidade de educação deste para o direito, afigura-se adequada a medida de internamento, pelo período de seis e em regime semiaberto, conforme decidido pelo tribunal “a quo” - arts. 7º e 17º, n.ºs 2 e 3 e 18º, n.º 1, da LTE.
III - DECISÃO:
Em conformidade com o exposto, julga-se procedente o presente recurso, revogando-se a decisão recorrida na parte em que determina que se leve em consideração, no cumprimento da medida de internamento decretada, o período de tempo em que o menor B.......... esteve sujeito à medida cautelar de guarda em centro educativo (art. 57º, al. c), da LTE).
Confirma-se, na parte restante, a decisão recorrida.
Sem tributação.
Notifique.
Porto, 1 de Junho de 2005
José do Nascimento Adriano
Joaquim Rodrigues Dias Cabral
Isabel Celeste Alves Pais Martins