Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 473/10.3TBVRL.P1 |  |
CONTRATO DE COMPRA E VENDA
PREÇO
II- Com a inscrição da cisão no registo comercial, transmitem-se para a nova sociedade os direitos e obrigações da cindida – artºs 120º e 112º, alínea a), do CSC.
III- A vontade e decisão de vender, para que o contrato de compra e venda se tenha por concluído, têm de ser actuais e definitivas.
IV) Ainda que tal contrato possa ter por objecto coisa futura, esta tem de ser nele identificada como tal.
V- É elemento essencial do contrato o preço, mas se ele não tiver sido determinado nem convencionado o modo de o determinar, aplicam-se as regras dos artºs 883º, nº 1, do CC, e 1004º, do CPC.
Relator: José Fernando Cardoso Amaral (nº 116)
Des. Dr. Trajano Amador Seabra Teles de Menezes e Melo (1º Adjunto)
Des. Mário Manuel Batista Fernandes (2º Adjunto)
Acordam na 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO
A autora “B….., SA”, intentou, em 18-03-2010, contra “C….., SA”, ambas com sede Vila Real, acção declarativa ordinária.
Pediu a condenação desta a pagar-lhe €1.575.671,75, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, até integral pagamento.
Invocou como causa de pedir: incumprimento da obrigação de pagamento do preço de um “contrato de compra e venda” celebrado em 29-06-2006.
Como fundamentos, alegou, em síntese, na petição inicial, que:
- nasceu em resultado de cisão operada na “B......., SA” [doravante referida apenas como «B.......»], que concentrava os negócios de distribuição e comercialização do gás natural e do gás propano, mas que era necessário separar;
- emergiu, assim, com o objecto social de comércio a retalho de gás propano e outras actividades relacionadas com o objecto principal (enquanto que a sociedade cindida se transformou na “D....... – Sociedade de Gás do Norte, SA”);
- como corolário desta cisão, a aqui autora sucedeu à «B.......» na titularidade de todos os direitos e obrigações no domínio do seu objecto social, e, consequentemente, assumiu, como transmissária, as posições contratuais daquela, no domínio do gás propano, entre as quais as estabelecidas com a aqui ré, transmissão que ocorreu com o conhecimento e reconhecimento desta, como resulta da correspondência trocada;
- a ré «C.......» tem por objecto o aprovisionamento e a distribuição de gás natural e outros gases combustíveis canalizados em regime de serviço público, incluindo a construção, instalação e exploração de redes locais autónomas de distribuição e o aproveitamento dessas infra-estruturas e equipamentos para utilizações compatíveis, bem como o exercício de todas as actividades directa ou indirectamente relacionadas;
- até 09-06-2006, a «B.......» deteve 25% do capital social da ré «C.......», adquirido em 01-02-2000 (fls. 43) e, quando esta foi constituída [não se alega em que data], já a autora actuava plenamente na mesma área, dispondo de redes de distribuição de gás adaptadas ao gás natural e uma base de clientes que já estavam a ser por si fornecidos de gás propano, pelo que, prevendo-se o alargamento da rede de gás natural a uma zona de intervenção comum, acordaram ambas “um regime de relações comerciais estáveis” e, bem assim, a progressiva transferência das redes de distribuição do propano e clientes daquela a favor desta à medida que a ré se fosse revelando capaz de garantir o fornecimento do natural aos mesmos; para o efeito, num primeiro acordo parassocial de 01-02-2000, celebrado entre a «B.......» e a «E....... O........» (que se viria a manter no segundo, celebrado, em 14-01-2003, com a «N....... Distribuição») concomitantemente com a aquisição por aquela a esta da referida percentagem de capital social da ré, foi entre as duas convencionado (cláusula 6ª, fls. 47) que tais activos (redes e clientes) a transferir seriam avaliados indicativamente segundo critérios anexos, devendo os exactos termos e condições da transferência ser formalizados através de contrato específico a celebrar entre «B.......» e «C.......», comprometendo-se a primeira a projectar e a executar as redes de propano que viesse a construir já adaptadas à distribuição de gás natural e a não competir com a segunda, contrato esse que veio a ser efectuado em 14-01-2003 e em cumprimento do qual aquela foi transferindo para esta activos (casos das redes e clientes de Vila Real, Bragança e Chaves);
- como, entretanto (doc. de fls. 56 a 59, de 09-06-2006), a «B.......» vendeu a sua participação accionista na ré «C.......», e, por isso, ambas reconheceram e declararam extinto o acordo parassocial de 14-01-2003, no dia 29-06-2006, celebraram um novo (fls. 60 a 63) que apelidaram de “contrato de compra e venda de infra-estruturas e de equipamentos para a distribuição e fornecimento de gás combustível canalizado” para disciplinar a transferência dos referidos activos nos concelhos de Amarante e Marco de Canavezes;
- por força do aludido contrato, a «B.......» obrigou-se a transferir para a dita ré as redes de distribuição e as redes de edifícios que detinha e que se encontrassem em condições de ser utilizadas de imediato para o abastecimento de gás natural, incluindo o respectivo equipamento (canalizações, etc.) e direitos inerentes (sejam de propriedade ou de crédito ou outros), licenças e autorizações respectivas legitimadoras da instalação no terreno do sistema, posições contratuais detidas em relação a clientes e consumidores e todos os documentos implicados, incluindo peças de projecto;
- a transmissão efectiva de cada rede e inerentes activos, a concretizar depois de atingidas aquelas condições (o que se previa a curto prazo), seria objecto de um acto próprio, que constituiria um anexo ao dito contrato;
- ficou estipulado que a transmissão era onerosa e que, em contrapartida de cada uma das redes, a ré pagaria um preço definido no anexo I (fls. 64 e 65);
- em 13-11-2006, a ré solicitou à «B.......» a localização dos clientes a transaccionar para poder emitir notas de encomenda e esta, em resposta datada de 29-12-2006, enviou-lhe as plantas das áreas abastecidas em Amarante e Marco de Canavezes;
- em 31-01-2008, a ré informou a «B.......» que estava em condições de comercializar gás natural nesses dois pólos e solicitou-lhe (fls. 68) a localização e comprimentos das respectivas redes “para efeito de compra” (devendo, na perspectiva da aqui autora, esta declaração entender-se como para efeitos de pagar os activos, porquanto a compra havia já sido feita através do referido contrato de 29-06-2006, tendo ficado suspensa para momento futuro a efectiva entrega e transmissão dos activos e os endereços dos clientes);
- em resposta de 13-02-2008 (fls. 69 e 70), a «B.......», lembrando que a transmissão acordada devia ser feita no prazo de um mês após a chegada do gás natural ao local, solicitou à ré o envio das licenças necessárias a fim de inspeccionar a efectiva verificação dessa condição, e, chamando à atenção que o contrato fora já celebrado há um ano e meio, comunicou que, devido a tal atraso inesperado imputável à ré, havia a necessidade de se estabelecer um preço de venda para os clientes que ela fidelizara já depois de 29-06-2006, tendo por base os critérios assentes pelas partes para a fixação do preço de transmissão dos clientes já existentes nessa data; mais lhe recordou a necessidade de substituição das garantias concedidas a terceiros referentes aos pólos de Chaves, Bragança e Vila Real, anteriormente transferidos para a ré, acrescendo agora as de Amarante e Marco de Canavezes;
- em resposta (carta de 03-04-2008-fls. 71), a ré, referindo-se às questões levantadas sobre “a execução do contrato que celebramos para a compra e venda de infraestruturas e equipamentos”, propôs-lhe a realização de uma reunião, a qual se realizou em 13-05-2008, sem entendimento;
- inesperadamente, à revelia do contrato de 29-06-2006, a ré passou a reconverter de facto os clientes da autora de gás propano para o gás natural já disponível, sem os pagar e em desacordo com esta, o que lhe comunicou por escrito de 01-07-2008;
- na sequência de troca de cartas alusivas ao assunto mas que não resultaram em entendimento (fls. 78 a 87), a aqui autora, nos termos da carta de 24-03-2009 (fls. 88), interpelou a ré para a “execução definitiva e integral do contrato de compra e venda”, em relação ao pólo de Amarante, com ela remetendo um anexo que continha a avaliação e valorização dos “activos vendidos” (fls. 89 a 128), e, por carta de 05-05-2009 (fls. 129), procedeu de igual forma em relação ao pólo de Marco de Canavezes (anexo de fls. 130 a 173);
- após, a ré, por carta de 19-05-2009, comunicou-lhe, além do mais, que estava disposta a “considerar a aquisição de tubagem e ramais localizados no Centro Histórico de Amarante, após análise do respectivo cadastro” e, quanto aos clientes, que, “de acordo com os nossos Agentes, para todos ou quase todos os que V. Exas nos apresentam está disponível a rede de gás natural e estão abastecidos, contratados ou em vias de contratação”;
- assim, a ré, à revelia do acordado, apoderou-se dos seus clientes e louva-se em tal situação para se exonerar à obrigação de os pagar, a pretexto de estar a cumprir o serviço público e os contratos com o Estado;
- a ré encontra-se, assim, em mora (desde 27-03-2009 e 05-05-2009) quanto à obrigação de pagamento do preço dos activos (redes e clientes) que lhe comprou (pólos de Amarante e Marco), onde se incluem não só os clientes da ré já existentes à data do contrato celebrado em 29-06-2006, como também os clientes que ela e a autora viessem a contratar até à data da efectiva transmissão dos activos (clientes futuros);
- o preço das redes adquiridas pela ré no pólo de Amarante é de € 524 033,32, e o preço dos clientes é de € 252 309,52 (total 776.342,85€);
- o preço das redes adquiridas pela ré no pólo de Marco de Canavezes é de € 487 548,09, e o preço dos clientes é de € 199 498,58 (total: 687.046,68€) – valores que a ré lhe deve;
- a tais valores acrescem juros de mora à taxa comercial, que liquida, correspondendo os vencidos ao montante de € 63 266,62 quanto ao pólo de Amarante, e ao de € 49 015,60, quanto ao pólo de Marco de Canavezes – tudo somando o valor do pedido.
A ré, citada (fls. 177), apresentou a contestação de fls. 179 a 193, onde concluiu pela procedência da alegada excepção dilatória de incompetência relativa, em razão do território, e pela improcedência do pedido.
Em síntese, além de impugnar factualidade invocada na petição inicial, designadamente os pontos relativos à cisão e sucessão (e seu motivo), alegou que:
-os preços que a ré teria de pagar pela rede e pela clientela, se pretendesse adquiri-las, já estavam há muito fixados no anexo I do acordo parassocial de 01-02-2000 e assim se mantiveram;
-o acordo de 14-01-2003 (doc. 4, fls. 51 a 55) dependia de a ré estar interessada em adquirir a rede e clientes, o que tardou por falta de colaboração da autora, como exemplifica com o documento 4 de fls. 206 relativo à intenção manifestada de adquirir as redes e clientes de Santa Iria e Quinta do …..;
- o acordo invocado pela autora apenas conferiu à ré a mera faculdade de adquirir as redes e clientes da «B.......» em Amarante e Marco de Canavezes, assemelhando-se a um protocolo que, dando corpo ao que já constava dos dois acordos parassociais e do contrato de 14-01-2003 (referidos), previa a possibilidade de as partes celebrarem contratos futuros tendo por objecto os direitos de propriedade e de exploração sobre a rede de fornecimento de gás existente em 29-06-2006, bem como a clientela, respeitantes a tais localidades;
- contudo, para que as transmissões se concretizassem e fosse emitida uma nota de encomenda, era indispensável que tivesse em seu poder informação clara e precisa acerca das redes, designadamente, mapas de medição com a sua localização e extensão, e dos clientes, com o nome e morada completos de cada, o que a ré nunca forneceu, razão por que o negócio de aquisição das redes não se concretizou de imediato;
- devido a alterações legislativas, as licenças de distribuição e fornecimento de gás natural em Amarante e Marco de Canavezes, pedidas pela ré em 2006, apenas lhe foram emitidas em Janeiro de 2008;
-já munida de tais títulos, pretendeu a ré, conforme documento 9, de 31-01-2008, junto a fls. 68 pela própria autora, adquirir as redes e clientes nos pontos aí referidos, ao que a «B.......» respondeu com o documento 10, de 13-02-2008, também por ela oferecido, colocando entraves à concretização do negócio, designadamente, aludindo a questões que não estavam previstas no acordo de 29-06-2006, bem como à necessidade de alteração da base negocial devido ao atraso (que não lhe pode ser imputável, como ela sabia) na sua concretização;
- as aquisições apenas não sucederam devido à actuação da ré, que, durante anos, não forneceu os elementos por si solicitados – mapas de rede e identificação dos clientes;
- o contrato invocado pela autora – de 29-06-2006, cfr. doc. 6 de fls. 60 a 63 –, não determinou, de per si, a transmissão dos activos da «B.......» para a ré, antes cada uma das vendas a operar seria objecto de um contrato próprio, pelo que não tem sentido a tese da autora, designadamente a sua alegação de que a compra já havia sido feita através daquele e só estava suspensa a entrega dos activos;
- sem prejuízo do referido, as exigências e questões suscitadas pela autora após a solicitação dos elementos identificadores dos activos, são expedientes dilatórios destinados a protelar a concretização do negócio, posto que estranhos ao contrato celebrado, só ela deles beneficiando porque continuava a fornecer o gás propano;
- face à postura assumida pela autora, nomeadamente na reunião de 13-05-2008, viu-se obrigada a proceder à construção da sua própria rede de distribuição de gás natural e angariação de clientes em Amarante e Marco de Canavezes, tendo em vista cumprir o assumido com o Estado Português com a obtenção das licenças acima referidas;
- intimou, por diversas vezes, a autora para lhe entregar documentação indispensável à transmissão dos activos – que eram apenas os existentes em 29-06-2006 –, o que apenas sucedeu em 2009, quando boa parte da sua rede já se encontrava construída por si própria, pelo que a autora se constituiu em mora, o que levou à perda de interesse na transmissão daqueles;
- a autora, nos seus cálculos, inclui locais e clientes que a ré desconhece ou nem existem.
Na réplica (fls. 255 a 264), além de se pronunciar sobre a excepção dilatória arguida pela ré, a autora concluiu pela procedência da acção, reiterando o alegado na petição inicial – todavia, conforme decidido a fls. 284, consideraram-se não escritos os artigos 18 a 86 de tal peça.
Julgada improcedente, a excepção de incompetência relativa, proferiu-se saneador tabelar, elencaram-se os factos relevantes já assentes e enumeraram-se na Base Instrutória (BI) os controvertidos, com reclamação da autora, parcialmente deferida, peça que veio, ainda, a ser rectificada (rectificação esta operada na redacção das alíneas B), E), H), I), T) da matéria de facto assente e nos arts. 11º e 37º, com eliminação dos 16º-A e 38º) por despacho proferido no início da audiência (fls. 382 e 383).
Realizou-se julgamento, em várias sessões, nos termos e com as formalidades que das respectivas actas constam, tendo sido nele inquiridas dezanove testemunhas e, entretanto, juntos diversos documentos.
No seu termo, foi proferida a decisão sobre a matéria de facto (constando as respostas aos quesitos e a respectiva fundamentação de fls. 534 a 544), com reclamação da ré, desatendida.
*
A ré apresentou alegações de direito (fls. 548 a 561). Nelas, em síntese, defendeu que:- o contrato celebrado entre as partes constitui um contrato promessa unilateral de venda, mediante o qual a autora se obrigou a vender-lhes as redes e demais activos nele previstos, não tendo a própria assumido o dever de comprar;
- assim, não está vinculada ao pagamento de qualquer prestação que a autora considere devida pela transmissão dos activos;
- caso assim se não entenda, e se opte por considerar o contrato em referência como uma promessa bilateral de compra e venda, a actuação da autora constituiu-a em mora, ocorrendo perda do seu interesse na celebração do contrato definitivo;
- ainda subsidiariamente, no mesmo pressuposto da celebração de uma promessa bilateral de compra e venda, como a autora não logrou provar os danos que invoca, não pode ser reconhecida a obrigação de indemnização pelo seu incumprimento;
- subsidiariamente, caso se entenda que estava obrigada a adquirir os activos da autora, é contrário aos ditames da boa-fé e, por isso, constitui abuso de direito, que a autora venha exigir o pagamento de infraestruturas que a mesma se dispôs a vender ao final de ano e meio de reiteradas solicitações e interpelações suas para fornecimento de elementos de identificação dos mesmos.
Por fim, foi proferida douta sentença (fls. 563 a 589) que considerou não terem sido provados pela autora factos constitutivos da sua sucessão na titularidade da posição jurídica da «B.......» e, de todo o modo, que não é um contrato de compra e venda mas um contrato promessa o acordo invocado como causa de pedir; acrescentou que, para aquela hipótese, também não foi demonstrado o preço. Assim, com aquele principal fundamento e estes (subsidiários) decidiu-se julgar a acção improcedente e do pedido absolver a ré.
A autora não se conformou e interpôs recurso para esta Relação, com o respectivo requerimento tendo apresentado as suas alegações, conclusões e transcrição dos depoimentos gravados (fls. 596 a 803).
Nas contra-alegações, a ré refutou os fundamentos invocados pela autora mas, ainda em defesa da confirmação do decidido e para a hipótese de procedência daqueles, invocou, subsidiariamente, outros fundamentos (fls. 807 a 879).
O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos autos, e efeito meramente devolutivo (fls. 890).
Remetidos os autos a esta Relação e uma vez aqui distribuído o recurso, proferiu-se despacho de convite ao aperfeiçoamento das conclusões, a que a apelante anuiu, sendo do seguinte teor as ora apresentadas:
“1 Tem o presente recurso por objeto a reapreciação em MATÉRIA DE FACTO com base na prova testemunhal gravada em sede de julgamento e da prova documental apresentada ao logo das diversas fases da instância, com inerente alteração da factualidade provada e ainda, em MATÉRIA DE DIREITO, a demonstração da errada interpretação e aplicação do direito substantivo tudo tendo em conta as três questões que foram elencadas na fundamentação da sentença recorrida e que, na ótica do Tribunal “a quo”, conduziram, por aplicação sucessiva e subsidiária, à improcedência da ação, a saber:
A- A legitimidade substantiva da Autora para reclamar da Ré o pagamento dos valores reclamados nos autos como pressuposto do direito invocado;
B- A definição do tipo de relação contratual que as partes estabeleceram entre si;
C- A determinação do preço da alienação das redes e clientes.
2. Quanto à legitimidade substantiva da Autora (A), está em causa apurar se a Autora após a cisão assumiu como titular a posição contratual do contrato celebrado pela B......., SA com a Ré (quesito 3º), para o que deverá ter-se em conta a matéria de facto dada por provada na 1ª instância, conforme relatado no ponto A7 destas alegações e ainda, ao contrário do que aí foi decidido, a prova que se crê ter sido produzida quanto à matéria dos quesitos 2º e 3º da base instrutória.
3. Ora, sobre este ponto foi junto pela Autora, não impugnado pela Ré, o documento identificado pela letra D – fls 391 a 430 - respeitante ao Projeto de Cisão e seus Anexos, que presidiu à cisão, onde consta que esta “esteve na origem da constituição da sociedade ora Autora, em substituição da sua antecessora B....... SA, para a qual foram transferidos todos os ativos e passivos afetos ao negócio do gás propano, como expressamente dele decorre, designadamente das considerações quanto á modalidade, motivos, condições e objetivos da cisão e anexos”.
4. Neste Projeto de Cisão, de Abril de 2008, que expressamente o Tribunal citou entre os documentos identificados na fundamentação da sua decisão em matéria de facto (fls. 391 a 430), como melhor se evidencia nestas alegações, com relevância para a resposta ao quesito 2º, que nele foi feita a concreta enumeração dos ativos e passivos a transmitir para a nova sociedade (a Autora) e os respetivos valores contabilísticos que lhes são atribuídos ficaram a consta do Anexo 1, igualmente junto ao processo com o Projeto, podendo assim através dele ser concretamente definidas as redes e os clientes dos polos que foram objeto da transação.
5. Estes ativos foram mantidos na contabilidade da Autora, não obstante o contrato de compra e venda ter sido anteriormente celebrado em 29 de Junho de 2006, por não terem ainda sido concretamente entregues em posse e para exploração à Ré porque, nos temos desse contrato, para tal seria necessário que a Ré revelasse estar em condições efetivas de garantir a distribuição de gás natural nestes polos, o que só viria a conseguir em 19 de Dezembro de 2007. – Vide a propósito os factos provados relatados sob os pontos 25. e 44. na sentença recorrida
6. O Projeto de Cisão demonstra de forma irrefutável as circunstâncias factuais em que decorreu a “sucessão” da Autora, após a cisão, na exploração do segmento autónomo do negócio do gás natural que antes pertencia à sociedade cindida e ainda que para a Autora, sociedade nova emergente de tal operação, foram transferidos todos os ativos e passivo afetos a esse segmento de negócio, incluindo TODAS AS POSIÇÕES CONTRATUAIS, NOMEADAMENTE CONTRATOS COM FORNECEDORES CLIENTES E TODAS AS DEMAIS ENTIDADES – Parte final da alínea C) do Projeto de Cisão.
7. ASSIM SE CONCLUINDO QUE TAMBÉM FORAM INCLUÍDOS NA TRANSFERÊNCIA PARA A AUTORA, EM SUCESSÃO DA SOCIEDADE CINDIDA B....... - OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ATIVOS POR ESTA CELEBRADO COM A RÉ EM 16 DE JUNHO DE 2006.
8. Isto mesmo foi abundantemente confirmado pela prova testemunhal, como pode ser aferido pela transcrição parcial dos depoimentos constantes dos pontos A19 a A22 destas alegações produzidos pelas testemunhas F….., G….. e H….., I…. e J…..
9. Deveria assim o Tribunal, em face desta prova documental e testemunhal, e ao contrário das respostas dadas, ter respondido afirmativamente a matéria de facto que havia levado à base instrutória sob os quesitos 2 e 3, explicando e depurando eventualmente no quesito 2º o que se lhe viria a afigurar conter matéria de direito, já que era este o comportamento devido em face do disposto nos artigos 264º nºs 2 e 3 e 653º do C. P. Civil.
10. De qualquer forma, em face do entendimento do Mº Juiz “a quo” quanto a uma suposta insuficiência da matéria de facto sobre este ponto, deveria então, no início da audiência de julgamento, ter promovido, nos termos do disposto no artigo 650º nº 2. f), a ampliação da base instrutória neste ponto, a fim de dar cumprimento ao citado artigo 264º do C. P. Civil.
11. Resultou ainda da prova documental e testemunhal produzidas que a sucessão da Autora na posição contratual emergente do contrato de compra e venda celebrado com a Ré pela sociedade cindida ocorreu com o conhecimento da Ré, pelo que mal andou o Tribunal “a quo” ao ter desvalorizado essa prova para a resposta afirmativa à matéria dos quesitos 2º e 3º, embora admitindo-se que, dada a forma ampla e conclusiva que caracteriza a redação do quesito 2º, deveria este ter sido objeto de uma resposta explicativa nos termos concretamente propostos nestas alegações a pág. 27 (ponto A 22).
12. Finalmente, sempre haverá fundamento para que se perfilhe entendimento diverso do que foi adotado na sentença recorrida, porquanto com base nos factos dados como provados em 1ª Instância, outra deveria ter sido a solução do direito substantivo, com base na disciplina do regime de cisão das sociedades comerciais, constante dos artigos 118º a 129º do Código das Sociedades Comerciais (doravante CSC).
13. Na verdade, como melhor se fundamento ao longo dos pontos A24 a A26 destas alegações, a operação de cisão efetuada correspondeu a uma cisão simples parcial contemplada na alínea b) do artigo 124º do CSC., que teve por efeito uma divisão e transmissão de parte do património da sociedade cindida a uma sociedade beneficiária, SUCEDENDO A SOCIEDADE BENEFICIÁRIA Á SOCIEDADE CINDIDA EM TODOS OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES TRANSFERIDOS, QUE SE MANTÊM IDÊNTICOS, NÃO OBSTANTE A MODIFICAÇÃO SUBJETIVA OPERADA.
14. O fenómeno da transmissão dos ativos e passivos em caso de cisão total ou parcial de sociedades, reveste-se da natureza de uma transmissão a título universal. A transmissão das partes de património destacado da cindida para a beneficiária opera-se globalmente, como efeito unitário do registo de inscrição da cisão no registo – artigo 112º a) por remissão do artigo 120º, ambos do CSC.
15. Sendo esta transmissão global e universal, com eficácia através do registo, não é necessário, porque a lei não o exige e até dispensa, qualquer outro condicionalismo ou formalidade, tal como é imposto para os casos de transmissão a título singular de direitos e obrigações ou de posições jurídicas que integram a parte do património transferido, não sendo necessário o consentimento do credor, tal como é exigido no regime geral civilístico.
16. Pelo que mal andou a nosso ver a sentença recorrida ao considerar exigível como pressuposto do direito invocado nos autos pela Autora qualquer outro facto constitutivo para além do Projeto de Cisão e do Registo da Cisão, assim violando os preceitos legais citados do CSC.
17. Quanto ao TIPO DE RELAÇÃO CONTRATUAL CELEBRADO PELAS PARTES (Questão B) PELO CONTRATO DE 29 DE JUNHO DE 2006 (doc. nº 6 da PI), a que as partes intitularam de CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE INFRA-ESTRUTURAS E DE EQUIPAMENTOS PARA DISTRIBUIÇÃO E FORNECIMENTO DE GÁS COMBUSTÍVEL CANALIZADO, não pode ele ser qualificados como um não-contrato bilateral, transfigurado em contrato-promessa de compra e venda unilateral.
18. Considerando a matéria de facto dada como provada (ordenada cronologicamente para a melhor integração e interpretação deste contrato conforme ponto B3 destas alegações) designadamente a que foi transposta para os pontos 9. 11. 12. 15. 16. 23. 29. e 32. da sentença recorrida, conclui-se que todos os instrumentos contratuais que as partes foram celebrando entre si, incluindo o contrato de compra e venda de 29 de Junho de 2006, corresponderam a verdadeiros contratos bilaterais e não apenas, como erradamente se acolheu na sentença recorrida, a meras promessas unilaterais.
19. Na realidade, ambas as partes desejaram vincular-se reciprocamente a prestações concretas recíprocas, obrigando-se uma delas a vender e a outra a comprar ativos, que foram devidamente identificados, cuja entrega ficou estipulada em momento concretamente definido e mediante critérios de valoração do preço de imediato determinados, por forma a que no momento em que tais ativos vendidos tivessem de ser entregues à C....... com a verificação da condição contratual prevista, fosse apenas necessária a operação de liquidação do respetivo montante a pagar à luz daqueles critérios previamente acordados.
20. Sobre este ponto, os quesitos 5º e 6º da base instrutória em face da prova produzida deveriam ter sido dados como provados, não tendo o Tribunal “a quo” valorado devidamente a profusa prova documental constante dos autos, designadamente os acordos parassociais, o contrato de transmissão de bens de 14-01-2003 e o contrato de compra e venda de 29 de Junho de 2006, assim como aos depoimentos das testemunhas que sobre eles se pronunciaram, em particular os prestados por K….. e Eng. L….., com transcrições nos pontos B9 e B10 destas alegações
21. A interpretação feita pelo Tribunal “a quo” do “acordo” de 29 de Junho de 2006, que na matéria de facto provada se reconhece como contrato de compra e venda de infraestruturas e de equipamentos para distribuição e fornecimento de gás combustível canalizado para disciplinar a transferência dos referidos ativos, mas agora nos concelhos de Amarante e Marco de Canaveses, onde o gás natural ainda não havia chegado (I), não respeitou as regras e os princípios de boa interpretação ínsitos nos artigos 236º e ss. do Código Civil .
22. Na verdade, um declaratário razoável, medianamente instruído, diligente e sagaz, colocado na posição dos declaratários reais (critério usado na sentença recorrida), em face das circunstâncias por si conhecidas e de todas aquelas que presidiram às declarações produzidas no contrato interpretando, terá de concluir por forma diferente, tendo em conta os fatores de interpretação necessários a uma boa exegese, como sejam “os termos do negócio”, “os interesses em jogo”, o “sentido e o fim do contrato”, “as negociações prévias” as precedentes relações negociais entre as partes” e os “modos de conduta das partes contraentes posteriormente à sua celebração”.
23. Na verdade, à luz do espírito e da literalidade do contrato, e com base nos factos já provados em 1ª Instância e ainda dos factos que devem, no entender da recorrente, vir a ser julgados como provados neste Venerando Tribunal em reapreciação da prova produzida, dúvidas não devem subsistir de que estamos na presença de um verdadeiro CONTRATO DE COMPRA E VENDA, estando presentes todos os seus elementos constitutivos essenciais , incluindo o critério de fixação do preço.
24. Não se deve confundir a transmissão do direito de propriedade de uma coisa com a transmissão da coisa, havendo em muitas situações um intervalo de tempo entre o momento da transmissão da propriedade e a transmissão da posse da coisa ou direito vendido. “A transmissão da propriedade, não importa, necessariamente, a transmissão da posse. No tocante àquela dá-se por mero efeito do contrato, não dependendo nem da traditio nem da posse simbólica, nem de outra formalidade externa. Quanto á posse, para que seja adquirida pelo comprador, tem de fundar-se em alguns dois factos aludidos no artigo 1263º do C. Civil, designadamente na tradição material ou simbólica da coisa, ou no constituto possessório” – Vide B. Lopes, Compra e Venda, 90) ou “ A transmissão da coisa ou direito tem por causa o contrato ainda que em virtude de alguma circunstância o objeto do contrato esteja dependente de determinação, exista reserva própria ou condição suspensiva, ou se trate de bem futuros, caso em que há um intervalo entre a compra e a aquisição” (RLJ, 107º-120).
25. No caso em concreto, B....... e C....... quiseram vender e comprar e por essa via transferir a propriedade dos ativos (redes e clientes) existentes e futuros (emptio rei speratae), bem como o direito de exploração das infraestruturas e equipamentos nos concelhos de Amarante e Marco de Canaveses, mas acordaram ainda e cumulativamente que tais bens e direitos permanecessem na posse e sob a exploração transitória da B....... e só se transferissem para a compradora no prazo de 30 dias contados da data em que esta pudesse abastecer de gás natural os clientes entretanto abastecidos por gás propano.
26. Assim, nos pólos de Amarante e Marco, a B....... manteve a exploração acordada das redes e clientes que foram objeto do contrato de compra e venda, afetando e relevando o produto destes ativos, em termos meramente contabilísticos, aos seus exercícios de 2006, 2007 e 2008, embora sabendo que os teria de vir a entregar à C......., uma vez verificada para tal a condição suspensiva contratualizada.
27. Aliás, só assim se entenderá o que as partes clausularam quanto à obrigação da transmitente efetuar um contrato de seguro válido no interesse da transmissária e até à concretização da entrega dos ativos, garantindo eventuais indemnizações por responsabilidade civil face a consumidores, construtores, promotores ou outras pessoas singulares ou coletivas, até ao montante legalmente fixado, bem como as garantias de confidencialidade e a de não concorrência constantes nas cláusulas 9ª e 12ª.
28. Os “atos próprios” a que alude a cláusula 3ª do contrato de 29 de Junho de 2006 mais não eram do que anexos ao contrato de compra e venda, visando a materialização da entrega dos bens e dos direitos, com a identificação dos bens à medida em que fossem sendo transferidos em posse para a C......., por forma a permitir-se a sua posterior faturação depois de operada a liquidação do preço em função dos critérios fixados no Anexo I do contrato de compra e venda.
29. Quanto à terceira questão da DETERMINAÇÃO DO PREÇO DAS REDES E CLIENTES, importa registar que não está já em causa o facto de o preço se encontrar contemplado expressamente no contrato de compra e venda de 29 de Junho de 2006 e, consequentemente, o caráter oneroso da transmissão dos ativos que dele eram objeto, tendo em conta o que ficou a constar, entre outros, nos pontos 9 a 12 e 29.da relação de factos provados integrada na sentença sindicada.
30. Ficou ainda demonstrado que pelo Anexo I, as partes outorgantes definiram concretamente os parâmeros valorativos da posterior fixação do “quantum” em concreto do preço a pagar pela C....... já que, face ao intervalo de tempo imprevisível que necessariamente decorreria entre o momento da celebração do contrato e a entrega da posse dos ativos transacionados, seria ainda relativamente indefinida a extensão das redes e o quantitativo dos clientes a entregar, nada mais seria então possível concretizar a não ser o valor unitário do metro linear das redes construídas e a construir e o valor unitário dos clientes, variando este em função do momento em que e fossem sendo ligados ao gás natural.
31. Estamos, por conseguinte, colocados perante uma situação semelhante à da venda de coisa sujeitas a contagem e medição, como está previsto no artigo 887º do Código Civil, operação esta que, como já vimos, vinha sendo efetuada com recurso aos intitulados ”atos próprios” no momento em que o seu valor pudesse ser liquidado à luz dos critérios contratuais de fixação de preço previamente estabelecidos.
32. Ao contrário da sentença recorrida, no sentido de que a Autora não logrou fazer prova do preço devido e, consequentemente, por força das regras do ónus da prova decorrentes dos artigo 342º nº1 do Código Civil a ação teria de improceder, é nosso entendimento de que a prova testemunhal e documental produzida, como melhor se sustenta nas alegações, justifica que fossem dados como provados os quesitos 26º a 29º da base instrutória e que, mesmo a assim não se entender, a melhor solução de direito seria a da aplicação das regras da liquidação ínsitas nos artigos 378º nº2 e 661º nº 2 do Código de Processo Civil, a nosso ver mal afastadas pelo Tribunal “a quo”.
33. Ora, a Autora foi colocada, como o Tribunal “a quo” reconheceu, perante o facto de a ré ter optado, sem ter resolvido o contrato em vigor, pela tomada de posse dos Clientes transacionados, que foi ligando ao gás natural à sua revelia após ter para o efeito construído redes paralelas às da B....... para assim evitar o pagamento de uns e outras à Autora, situação esta que tornou na prática impossível a entrega dos ativos de acordo com os procedimentos contratados nos termos da cláusula 3ª do contrato de 29 de Junho de 2006, ou seja, identificando-os ativo por ativo, com medição e valoração para posterior faturação, como desde 2000 a 2008 sempre havia sucedido, pacificamente para a entrega dos ativos em Vila Real, Chaves e Bragança.
34. Só em meados de 2008 é que a Autora e a Ré divergiram, na sequência dos atrasos da C....... quanto á obtenção da licença para a distribuição e comercialização de gás natural em Amarante e no Marco de Canaveses, sobre a transmissão dos clientes futuros (Vide transcrições no Anexo C) e ponto C3 das presentes alegações.
35. O certo é que a Ré nunca por alguma forma imputou à Autora factos tendentes a demonstrar um eventual incumprimento do contrato, o que seria normal tendo em conta a posição que veio manter nos autos, incumprimento que jamais invocou, designadamente alegando perda de interesse no seu cumprimento, que por isso não rescindiu nem denunciou, preferindo antes temerariamente romper com ele através de uma conduta chocantemente violadora das suas obrigações.
36. Assim, no contexto de incumprimento da Ré e, em obediência ao contrato de compra e venda, a Autora encetou a operação de liquidação do preço dos ativos da C......., para uma efetiva entrega de posse e interpelação ao pagamento do preço, encarregando os seus serviços administrativos e financeiros de realizar a inventariação dos clientes a transferir de Amarante e Marco de Canaveses, operação esta que, uma vez concluída originou a emissão e expedição das cartas destinadas à interpelação da ré ao pagamento, conforme documentos autuados a fls. 89 a 128 e 129 a 173.
37. A Ré, tendo recebido estas cartas de interpelação, não impugnou a extensão e o valor da liquidação do preço das redes, não impugnou a quantificação e o valor da liquidação do valor dos clientes, não se dispôs a dialogar com a Autora para um acordo para a boa execução do contrato e não se dispôs a pagar o preço, tendo apenas respondido, como consta da matéria das alíneas S e T dos factos assentes.
38. Mesmo que assim se não entendesse, sempre se imporia a condenação da Ré ao pagamento do preço dos bens adquiridos a liquidar em execução de sentença, por força do disposto nos artigos 378º nº2 e 661º nº2, ambos do C.P.C., pois o preço peticionado não corresponde a um pedido genérico mas sim um pedido líquido e concreto, obtido através de uma operação de liquidação não judicial realizada com base em critérios previamente contratados, assim não se subsumindo a hipótese à previsão do nº1 do artigo 378º do C.P.C.
39. A sentença recorrida violou todas as normas de direito substantivo e de direito adjetivo citadas em suporte desta apelação.
Termos em que, dando-se provimento ao recurso, deve revogar-se a sentença recorrida e, em sua substituição, lavrar-se Acórdão pelo qual a Ré seja condenada a pagar à Autora a quantia do preço peticionado, ou, subsidiariamente, caso assim se não entenda, a pagar o preço correspondente aos bens transacionados com base nos critérios de fixação de preço constante do Anexo I do contrato de compra e venda celebrado em 29 de Junho de 2006, a ser liquidado em execução de sentença.”
Por sua vez, a apelada manteve as conclusões que já havia oportunamente apresentado, do teor seguinte:
“A. O Mmo. Tribunal a quo considerou não ter ficado demonstrado nos autos a transmissão dos activos associados ao Contrato de 29.06.2006 entre a Autora e a sua antecessora (a sociedade “B......., S.A.”), pese embora a cisão simples ocorrida entre ambas e que se encontra assente.
B. Com efeito, ao contrário do que a Autora alega no seu recurso a mesma não demonstrou que, por efeito da cisão, as infra-estruturas objecto do Contrato de 29.06.2006 vieram a ser incorporadas na sua esfera jurídica. Pelo contrário, a Autora/ Recorrente, limitou-se a alegar em termos genéricos a existência de uma cisão e a alegar, mais uma vez em termos genéricos, que os activos associados ao Contrato de 29.06.2006 – e que tinham sido prometidos alienar à Ré/ Recorrida – tinham sido incorporados na sua esfera jurídica.
C. Ora, o projecto de cisão simples de Abril de 2008 junto a fls. 391 dos autos identifica apenas os activos que se encontravam contabilizados na sociedade cindida (a B......., S.A.), nada demonstrando quanto aos activos que vieram a integrar a esfera da Autora/ Recorrente. Neste sentido, para prova da titularidade dos activos associados ao Contrato de 29.06.2006, a Autora/ Recorrente deveria ter junto aos presentes autos o documento que titulou junto da Conservatória do Registo Comercial a inscrição da sociedade nos termos do disposto no Art. 3.º, al. r) do Código do Registo Comercial e nos Arts. 112.º e 120.º do Código das Sociedades Comerciais – cfr. AP. 5/ 20080701 do Doc. n.º 1 junto à PI. Ou, então, deveria ter demonstrado que o referido Projecto de Cisão de Abril de 2008 foi aprovado pelos sócios em Assembleia Geral, nos termos e para os efeitos do disposto nos Arts. 103.º e 120.º do Código das Sociedades Comerciais. Ou, então, deveria ter junto aos presentes autos os seus próprios inventários.
D. Sem prejuízo, dos anexos do referido projecto de cisão não resulta claro que activos é que pretendiam ser incorporados na Autora pela sociedade cindida, porquanto os mesmos surgem denominados através de designações próprias da autora do Projecto, as quais são da sua inteira e exclusiva responsabilidade, não podendo por isso valer contra a Ré/Recorrida nos termos e para os efeitos do disposto no Art. 44.º do Código Comercial.
E. De igual modo, não se pode concordar com a afirmação da Autora/ Recorrente a fls. 26 das suas doutas Alegações, ao afirmar “ser um acto de duvidosa boa-fé” a atitude da Ré ao invocar que desconhece se aquela sucedeu ou não nas posições contratuais da B......., S.A.. Com efeito, embora sendo verdade que, a partir de 2009, Autora e Ré tenham trocado extensa correspondência a propósito da execução do Contrato de 29.06.2006, não deixa também de ser verdade que a Ré/Recorrente não tem de conhecer qual o objecto da referida cisão simples, nem tal prejudica o ónus da prova subjectivo da Autora/ Recorrente de provar os factos constitutivos do direito por si alegado – no caso, a incorporação dos activos associados ao supra referido Contrato –, nos termos e para os efeitos do disposto no Art. 342.º, n.º 1 do Código Civil.
F. Já no que se refere aos depoimentos das testemunhas G…., H…. e I…. – todos depoentes da sessão da audiência de discussão e julgamento realizada em 02.05.2012 – e J…. – depoente da sessão de audiência de discussão e julgamento realizada em 22.05.2012 – e sem prejuízo de demonstrarmos de seguida que não é possível retirar dos depoimentos das referidas testemunhas as ilações que a Autora/ Recorrente pretende quanto à transmissão da titularidade dos activos para a sua esfera jurídica por meio de cisão simples, ainda assim, cabe desde já evidenciar que a prova testemunhal não é um meio de prova idóneo para fazer prova de declarações negociais que têm de ser reduzidas a escrito ou necessitarem de ser provadas por escrito, nos termos e para os efeitos do disposto no Art. 393.º, n.º 1 e 2 do Código Civil.
G. Não obstante, sempre se dirá que da prova testemunhal produzida em audiência e cujos excertos foram referidos pela Autora/ Recorrente não resulta a demonstração da transferência efectiva para a Autora dos activos objecto do Contrato de 29.06.2006. Com efeito, as testemunhas limitaram-se a fazer uma mera alusão genérica à separação que se pretendeu operar através da cisão entre as redes de gás propano – as quais teriam sido incorporadas na Autora/ Recorrente – e as redes de gás natural – as quais teriam permanecido na sociedade cindida (posteriormente designada de “D......., S.A.”).
H. Pelo exposto, deverá ser mantida a resposta dada pelo Mmo. Tribunal a quo aos quesitos n.ºs 2 e 3 da Base Instrutória.
I. Adicionalmente, importa ainda esclarecer que não existiu qualquer violação do disposto no Art. 650.º, n.º 2, al f) do CPC por parte do Mmo. Tribunal a quo. Com efeito, da resposta à matéria de facto incluída na base instrutória sob os n.ºs 1, 2 e, em particular, 3, é possível demonstrar se os activos objecto do Contrato de 29.06.2006 foram ou não efectivamente transferidos por cisão simples da esfera da B......., S.A. para a da Autora/ Recorrente.
***
J. Seguidamente, pretende a Autora/ Recorrente refutar a qualificação do Contrato de 29.06.2006 como Contrato-Promessa unilateral, conforme resulta da Douta Sentença impugnada. Para esse efeito, pretende ainda a alteração das respostas aos factos quesitados sob os artigos 5.º e 6.º da Base Instrutória, porquanto considera que a resposta parcialmente positiva do Mmo. Tribunal é injustificada face ao alcance da matéria de alcance da matéria de facto daqueles quesitos. Mas, sem razão como fácil se torna de perceber,K. Na verdade, conforme resulta da Cl. 3.ª do Contrato de 29.06.2006, “Cada transmissão de cada rede será objeto de um acto próprio que constituirá um anexo a este contrato e pelo qual se transmitirá da B....... para a adquirente a titularidade das situações, posições e relações respetivas. Cada um destes anexos deverá conter toda a documentação jurídica e técnica relativa ao que for transmitido, que poderá ser documentada em qualquer suporte adequado, inclusivamente em suporte informático (…)” (realce nosso).
L. Este mecanismo de transmissão da titularidade das redes e demais equipamentos afectos ao abastecimento dos Clientes, através de um acto contratual próprio e diferente daquele contrato, apenas após “a chegada do gás natural ao local” resulta da dinâmica própria do contrato em causa. Assim, pressuposto da aquisição das redes capitares de distribuição de gás pertença da Autora/ Recorrente estava a condição da Ré/ Recorrida construir as suas redes de exploração de gás natural entre uma Unidade Autónoma de Gás (UAG) e pólos específicos de consumo. Seguidamente, sempre que um dos pólos de consumo cruzassem com a rede de exploração construída pela Ré/ Recorrida, esta última poderia manifestar interesse em comprar a rede de distribuição da Autora uma vez providenciada de “todas as peças correspondentes aos projectos, memórias descritivas, plantas, telas finais, licenças e autorizações, com os respectivos processos de licenciamento, de requerimento e instrução junto das entidades oficiais competentes, bem como os demais documentos que serviram de base à construção, implantação, exploração e manutenção do conjunto de bens transmitidos, incluindo os certificados de fabrico dos materiais e os termos de responsabilidade do construtor e/ou das entidades instaladores e montadoras das redes de gás” (cfr. Cl. 1.ª, § 6 do mencionado Contrato).
M. Com efeito, apenas após terem sido providenciados os referidos documentos poderia a Ré/ Recorrida avaliar em que local se encontrava a rede de distribuição da Autora, se existiria ou não viabilidade económica na sua aquisição (nomeadamente através da construção de ramais entre a UAG e aquele pólo de consumo) e se as redes em causa possuíam condições técnicas adequadas para serem exploradas (e adquiridas) pela Ré/Recorrente – cfr. ponto 43 da matéria de facto provada a pág. 18 da Douta Sentença impugnada. Só por isso se compreende que do objecto negocial do Contrato de 29.06.2006 em apreço não conste a localização específica das redes a transmitir…
N. Neste sentido, parece claro que sem prejuízo do nomen iuris atribuído ao Contrato de 29.06.2006 (“Contrato de Compra e Venda”), o que está verdadeiramente em causa é um contrato-promessa de compra e venda. Com efeito, o que as Partes pretenderam mediante com o Contrato de 29.06.2006 não foi a transferência imediata das redes de distribuição de gás, mas, pelo contrário, as Partes entenderam deferir para o futuro – em concreto, “no prazo máximo de um mês após a chegada do gás natural ao local” (cfr. Cl. 7.ª do Doc. n.º 6 da PI) – a transmissão do bem e o respetivo pagamento do preço, nos termos e para os efeitos do disposto no Art. 410.º, n.º 1 do CC.
O. O Contrato de 29.06.2006 não é, por isso, passível de ser qualificável como um contrato sujeito a medição, nos termos e para os efeitos do disposto no Art. 887.º do Código Civil, na medida em que os bens a adquirir não estavam determinados.
P. Adicionalmente, a assumpção do risco pelo promitente-vendedor só se compreende num contexto em que o mesmo mantém a titularidade e a exploração dos activos, sob pena de absurdo. De outro modo, transmitido que estava a titularidade das infra-estruturas, o risco correria sempre por conta do adquirente (da Ré), nos termos e para os efeitos do disposto no Art. 796.º, n.º 1 do Código Civil.
Q. E, ainda, no mesmo sentido da qualificação do contrato em causa como promessa, veja-se o ponto v do Anexo I ao Contrato de 29.06.2006 (cfr. ponto 12 da matéria provada a pág. 10 da Douta Sentença impugnada), do qual resulta claro que os critérios de valorização dos Clientes se alteravam tendo em conta a data em que os mesmos seriam efectivamente transferidos. Assim, em 2006 um cliente seria valorizado em € 211,99, ao passo que em 2007 em € 204,51, em 2009 em € 174,57, em 2009 em € 124,70 e, por fim, em 2010 em € 99,76. Ora, fácil se torna de perceber que o preço de transferência de Clientes diminuía ao longo dos anos, porquanto a Autora/ Recorrente continuaria a tirar partido da exploração das redes de propano enquanto a sua transferência não se operava. Assim, uma transferência mais célere seria compensada por um preço mais elevado por transferência, por forma a compensar o período de tempo que a Autora/ Recorrente deixaria de explorar os seus activos.
R. Por outro lado, além das cláusulas típicas do Contrato de 29.06.2006 imporem esta qualificação como contrato-promessa, vários outros documentos dos autos impelem no mesmo sentido. Com efeito, da extensa troca de comunicações mantida entre as Partes entre 2006 e 2009, aquelas sempre aludiram à disponibilização de elementos com as localizações das redes para a “transmissão” e não para “liquidação”. Neste sentido, vejase, a título de mero exemplo, as missivas trocadas entre as Partes em 13.11.2006, 31.01.2008, 18.07.2008, 21.07.2008, 28.07.2008, 19.05.2009, juntas, respetivamente, como Docs. n.ºs 7, 9, 15, 14, 16, 18 e 27 da Petição Inicial, a propósito dos pedidos de entrega de documentação com vista à futura transferência das redes.
S. Por conseguinte, conforme referido na decisão da matéria de facto com directo relevo para a qualificação do Contrato em causa – matéria esta que não foi impugnada pela Autora/Recorrente –, “43. A R. necessita de documentos com o registo topográfico das redes da A. respeitantes aos pólos de Amarante e Marco de Canaveses, com o registo dos Clientes por esta abastecidos, para poder proceder à integração da sua rede de condução de gás natural às redes de distribuição da A. (31.º)”
T. Assim, só por absurdo se poderá entender que a Ré comprava um bem cujas características, localização ou valor económico nem sequer conhecia… O Contrato de 29.06.2006 consiste assim apenas num Protocolo definidor das relações contratuais entre as Partes em caso de cedência futura de infra-estruturas sem qualquer pretensão de as transmitir com aquele acto. O que é óbvio, na medida em que a Ré/ Recorrida não tinha interesse na aquisição de todas as infra-estruturas detidas pela Autora nos conselhos de Amarante e de Marco de Canaveses. A Ré tinha apenas interesse em adquirir algumas redes circunscritos naqueles conselhos desde que situadas nos limítrofes da sua rede de exploração.
U. Acresce que, da factualidade acima exposta, em específico da Cláusula 3.ª e 7.ª do Contrato de 29.06.2006 (cfr. Doc. n.º 6 da Petição Inicial a fls. dos presentes autos) apenas a B......., S.A. se obrigou a vender as redes, não tendo a C....... assumido a obrigação de comprar, apesar de ter assinado o contrato-promessa e, por isso, o ter aceite, designadamente na parte em que previa a forma de pagamento. Ora, a promessa unilateral em causa – que foi sucedendo ao longo dos vários instrumentos contratuais – é entendível à luz do interesse contratual da C....... e do próprio escopo do contrato. Com efeito, no Contrato de 29.06.2006 não vêm definidos as redes e os Clientes que a Ré B....... dispõe em concreto, nem muito menos surge identificada a sua localização ou a saturação das redes.
V. De igual modo, o gás natural era economicamente mais vantajoso para os Clientes do que o GPL (gás propano), motivo pelo qual havia uma enorme pressão social para a conversão das instalações de gás propano/ GPL – nas quais a Autora era uma das operadoras – para gás natural – na qual a Ré era a concessionária –. Por conseguinte, os operadores de GPL confrontados com a possibilidade de perder os seus Clientes, tinham todo o interesse em alienar as suas infra-estruturas de distribuição de gás às operadoras de gás natural. Em compensação, para as operadoras de gás natural, também era mais vantajoso a aquisição imediata das redes de gás preparadas para o abastecimento de gás natural ao invés da angariação de clientes e a conversão dos mesmos com oposição dos Operadores de GPL (cfr., neste sentido, o depoimento do Eng.º M…..).
W. Por fim, a qualificação da promessa de compra como unilateral não fica prejudicada pelo facto das Partes terem convencionado contratualmente a confidencialidade e a não concorrência contratual sob as Cl. 9.ª e 12.ª do Contrato de 29.06.2006, conforme referido pela Autora/ Recorrente a pág. 67 das suas Doutas Alegações. Como é evidente, a qualificação de promessa como unilateral está apenas dependente da inexistência de uma correlatividade entre a obrigação de compra e de venda (vide, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17.01.2006, supra referido). Àquela qualificação não importa que o Promitente não vinculado à celebração do contrato tenha assumido obrigações contratuais secundárias ou acessórias da obrigação de compra e venda.
X. Pelo exposto, face à prova documental presente nos presentes autos, tem inteira razão o Mmo. Tribunal a quo ao considerar a pág. 26 da Douta Sentença impugnada que “em nenhuma parte do acordo se encontra qualquer referência à assunção, pela ré, do dever de adquirir”, motivo pelo qual o Contrato de 29.06.2006 não pode deixar de ser qualificado como um Contrato-Promessa Unilateral de Compra e Venda.
Y. Já no que se refere à prova testemunhal produzida pelas testemunhas cujos excertos foram reproduzidos pela Autora17, não é possível retirar dos referidos depoimentos as ilações que a Autora/ Recorrente pretende quanto à intenção contratual das Partes, tanto mais que as testemunhas em causa não tiveram qualquer interferência na celebração do Contrato de 29.06.2006. Sem prejuízo, perante os pedidos de esclarecimento dos Mandatários da Ré ficou claro que não existia nenhuma obrigação desta última comprar os activos se não tivesse interesse em adquiri-los.
Z. Pelo exposto, não pode também ser alterada as respostas aos quesitos 5.º e 6.º da Base Instrutória
***
AA. Por fim, a Recorrente pretende impugnar agora a Douta Sentença a fls. dos presentes autos, por entender que o preço devido pela Ré/ Recorrida encontra-se demonstrado. Nesse pressuposto, pretende reverter a decisão da matéria de facto quesitados sob os n.ºs 26.º a 29.º da Base Instrutória, todos eles referentes ao montante indemnizatório reclamado por aquela. Porém, como fácil é de perceber, a análise do presente tema é irrelevante face à qualificação do contrato de 29.06.2006 como Contrato-Promessa de compra e venda unilateral. Com efeito, excluída que está a obrigação da Ré/ Recorrida de adquirir as infraestruturas em causa, então, por maioria de razão, também se excluí a obrigação da Ré/Recorrida de entregar à Promitente-Vendedora o preço que a mesma considere devido, independentemente dos motivos invocados.BB. Não obstante, ainda que se considere que o Contrato de 29.06.2006 é qualificável como um Contrato de Compra e Venda (definitivo) ou como uma promessa bilateral de compra e venda, ainda assim, a decisão a proferir no âmbito dos presentes autos não deixaria de ser exactamente a mesma. Com efeito, dos meios de prova documentais e testemunhais produzidos nos presentes autos não resulta a prova dos quantitativos indemnizatórios peticionados – que incumbiria à Autora/ Recorrente, nos termos e para os efeitos do disposto no Art. 342.º, n.º 1 do Código Civil –, motivo pelo qual a Douta Decisão do Tribunal a quo deve manter-se na íntegra.
CC. E, por outro lado, ainda que a Autora/ Recorrente tivesse demonstrado o montante e a exigibilidade do preço contratual – que não demonstrou –, ainda assim, a mesma não impugnou as razões de facto que conduziram ao não pagamento do preço por si peticionado, motivo também pelo qual a Douta Decisão do Tribunal a quo deve manter-se. Com efeito, como resulta claro da análise dos pontos n.ºs 43, 46 e 50 da matéria de facto provada da Douta Sentença impugnada, a Autora/ Recorrente não impugnou a necessidade imperativa da Ré em obter, previamente à celebração do contrato de compra e venda, elementos técnicos que lhe permitissem aferir quais os bens que iria adquirir (motivo pelo qual não os adquiriu!). Daquela matéria assente resulta claro que a Autora apenas forneceu os elementos solicitados pela Ré após um ano e meio de extensa troca de correspondência e de pedidos reiterados nesse sentido.
DD. Sem prejuízo, a Autora B....... não demonstrou, nem provou, os danos que imputa à Ré/ Recorrida C....... no valor de € 1.575.671,75, como resulta claro da resposta negativa aos artigos 26.º a 29.º da Base Instrutória.
EE. Com efeito, como a Autora/ Recorrente bem sabe, o valor peticionado através das missivas de 24.03.2009 e de 05.05.2009 (cfr. Docs. n.ºs 23 e 25 juntos à Petição Inicial a fls. dos presentes autos) foram fixados unilateralmente por aquela sem qualquer suporte contratual. Assim, as comunicações apresentadas como Docs. n.ºs 23 a 26 correspondem a meras propostas contratuais e não à execução do Contrato de 29.06.2006 apresentadas por três ordens de razões:
FF. Em primeiro lugar, o Contrato de 29.06.2006 contempla apenas os Clientes contratados até à data da sua celebração (29.06.2006) – cfr. al. vii do Anexo I do Contrato de 2006 [Facto Assente L)] – ao passo que as Cartas de 24.03.2009 e de 05.05.2009 incluem, de forma indiferenciada, redes e clientes fidelizados após Junho de 2006.
GG. Em segundo lugar, os valores fixados no Anexo I que acompanha os Docs. n.ºs 23 e 25 da Petição Inicial são fixados unilateralmente, porquanto não corresponde aos valores contratuais do Anexo I do Contrato de 2006, o que resulta bem claro do teor das referidas comunicações quando nas mesmas se lê,“(…) remetemos a V. Exa. um anexo actualizado contendo todos os elementos documentais de ordem técnica referentes à rede e clientes a transmitir, em obediência aos critérios de avaliação e valorização constantes do contrato/base, com a única adequação dos critérios contratuais às circunstâncias temporais, já que, como é reciprocamente reconhecido, a sua execução encontra-se objectivamente dilatada em mais 2 anos, assim se justificando o reflexo de tal facto na fixação actual do preço previsto no ponto 7 do instrumento contratual de 9/06/2006. Ficamos, assim, na expectativa de uma conferência e confirmação dos valores constantes do Anexo I ora remetido, a dim de, sequencialmente, podermos emitir a correspondente factura inerente à transmissão dos bens envolvidos na operação”.
HH. E, em terceiro lugar, o Contrato de 29.06.2006, tal como os instrumentos contratuais que o antecederam, previam a transferência das redes e clientes mediante a manifestação de interesse/ escolha da C........ Pelo contrário, os valores peticionados através dos documentos juntos à Petição Inicial sob os n.ºs 23 a 26 incluem urbanizações nas quais a Ré/ Recorrida não possui qualquer interesse na aquisição ou, então, que a mesma desconhece a sua localização (são os casos de Mata Chousal, Ataúdes, Lufrei, Cepelos, tudo em Amarante, e Loteamento do Bacelo, Urbanização do Miradouro e Quinta do Casal, tudo em Marco de Canaveses), conforme se provou em audiência e através dos documentos juntos à Contestação sob os n.ºs 12 a 15.
II. Neste sentido, a indemnização pretendida pela Autora/ Recorrente não pode ser fixada com base nos parâmetros definidos pelas suas missivas de 24.03.2009 e de 05.05.2009, motivo pelo qual a sua pretensão não poderia deixar de ser improcedente, como o foi. Mantendo-se, por isso, a resposta negativa aos quesitos n.ºs 26 a 29 da Base Instrutória.
JJ. Sendo igualmente claro que não pode ser aplicado os Arts. 661.º, n.º 2 e 378.º, n.º 2 do CPC, conforme pretende a Autora, considerando que o incidente de liquidação de sentença pressuporia a condenação prévia da Ré num ilícito contratual o qual, por falta de elementos probatórios, não é possível de apurar o quantitativo dos danos – ainda que esteja demonstrado que os mesmos existiram –. Ora, no presente caso, a Autora/Recorrente não provou a existência de qualquer ilícito contratual por parte da Ré/Recorrida, nem mesmo procedeu à impugnação dos pontos específicos da matéria de facto dos quais resulta provado que foi a Autora quem incumpriu o Contrato de 29.06.2006.
***
KK. Subsidiariamente, caso o Mmo. Tribunal ad quem considere estar em causa uma promessa bilateral e, por outro lado, caso considere que estão reunidas as condições para fixar a indemnização peticionada pela Autora – o que não se admite e apenas se pondera por dever de patrocínio –, ainda assim, sempre se dirá que a pretensão de pagamento do preço da Autora pelo Ré não é procedente, conquanto resulta da matéria provada nos presentes autos que a Ré C......., por inúmeras vezes, interpelou a Autora B....... para que a mesma disponibilizasse os documentos necessários para poder proceder à integração da sua rede de condução de gás natural às redes de distribuição da Autora (vide, nesse sentido, a título de mero exemplo, as missivas trocadas entre as Partes em 13.11.2006, 31.01.2008, 18.07.2008, 21.07.2008, 28.07.2008, 19.05.2009, juntas, respectivamente, como Docs. n.ºs 7, 9, 15, 14, 16, 18 e 27 da PI e, bem assim, a resposta aos artigos 16.º, 17.º, 18.º, 19.º, 21.º, 22.º, 30.º, 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º e 37.º da Base Instrutória).LL. Ou seja, como resulta da matéria provada e não impugnada, a Ré C....... viu-se forçada a suprir a sua própria necessidade de ligação dos clientes por imperativo de interesse público na qualidade de concessionária, pondo termo ao incumprimento da Autora B........
MM. Estando também provado e não impugnado que apenas em Março e Maio de 2009, a Ré C....... teve conhecimento dos elementos solicitados à Autora (vide, resposta ao artigo 37.º da Base Instrutória), sendo que, nessa data, já tinha perdido objetivamente o interesse na realização da transmissão dos ativos da B......., porquanto já tinha suprido a falta de colaboração da Autora B....... pela construção da sua própria rede de distribuição e ligação aos pólos de consumo.
NN. Ainda subsidiariamente, caso se entenda que a Ré/ Recorrida estava contratualmente obrigada a adquirir as redes e os Consumidores da B......., o que não se admite e apenas se pondera por dever de patrocínio, sempre se dirá que é manifestamente contrário aos ditames da boa-fé que a Promitente-Vendedora venha exigir o pagamento das infraestruturas que apenas se dispôs a vender ao final de ano e meio de reiteradas solicitações e interpelações do Promitente-Comprador.
OO. Motivos também pelos quais a Sentença sempre se deverá manter em todos os seus termos e legais consequências.
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exa. doutamente suprirá, deverá o douta Sentença do Tribunal a quo ser confirmada, nos termos e com todos os efeitos legais, indeferindo-se a Apelação apresentada pela Autora, com todas as legais consequências.”
Corridos os Vistos legais, cumpre apreciar e decidir uma vez que nada a tal obsta.
II. QUESTÕES A RESOLVER
Sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso, elas devem determinar-se em função das conclusões dos recorrentes. Estas definem o thema decidendum do recurso e balizam os limites cognitivos do tribunal ad quem, sob pena de a eventual pronúncia por excesso ou por defeito ser cominada com nulidade.
Já assim era no âmbito do anterior Código de Processo Civil, maxime quanto ao recurso em matéria de direito: artºs 660º, 668º, 684º, nº 3, 684º-A, nºs 1 e 2, e 685º-A, nº 1, CPC.
E assim continua a ser no novo, aplicável nos termos e limites decorrentes dos artºs 5º, nº 1, e 7º, nº 1 (este convenientemente interpretado), da Lei 41/2013, de 26 de Junho: artº 608º, 615º, 635º, nº 4, 636º, nºs 1 e2, e 639º.
O mesmo sucede especificamente quanto ao recurso em matéria de facto: artºs 685º-B e 712º, do Código anterior, e 640º e 662º, do actual.
Ao próprio tribunal superior se impõe que, no julgamento, como refere o artº 659º, nº 2, CPC, o relator faça “sucinta apresentação” do projecto de acórdão para votação e que, nos termos do artº 663º, nº 2, este principie pela “enunciação sucinta”, no relatório, das questões a decidir.
Daí a importância jurídica e prática, nem sempre bem compreendida e observada, das conclusões, a ponto de dever ser logo liminarmente indeferido o recurso em cujas alegações elas se não contenham ou não ser conhecido aquele em que se não corrijam as suas irregularidades: artº 641º, nº 2, b), e 639º, nº 3, do actual Código (como já decorrido do anterior).
Assim como deve ser rejeitado aquele que vise impugnar a matéria de facto, nos termos e condições do artº 640º (antes, no artº 685º-B).
Se, pois, tais obstáculos se não perfilarem, deve começar-se pelas questões processuais que possam implicar a absolvição da instância e segundo a ordem imposta pela sua precedência lógica.
Não deve nem pode conhecer-se, respectivamente, das que ficarem prejudicadas pela solução dada a outras nem das que sejam questões novas, alheias ao conteúdo do acto recorrido. E as meras razões, não integram o objecto de recurso.
Acresce que, tal como decorria dos nºs 1 e 2, do artº 684º-A, do CPC anterior, e consta dos nºs 1 e 2, do artº 636º, do actual, no caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, a parte vencedora (recorrida) pode, na respectiva alegação, requerer a ampliação do recurso a título subsidiário a outros fundamentos em que ela tenha decaído, prevenindo a necessidade da sua apreciação, assim como pode impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.
Tratando-se, porém, de fundamentos alegados pela parte vencedora mas que, por prejudicados, não chegaram a ser apreciados pelo tribunal recorrido e relativamente aos quais, portanto, se não pode dizer que aquela decaiu, muito menos que houve omissão de pronúncia, não será o aludido mecanismo da ampliação do recurso o mais adequado para curar dos seus interesses mas antes o previsto no artº 715º, nº 2, a que corresponde o actual 665º, nº2, do CPC vigente, pelo que, em caso de procedência da apelação, deve a Relação, substituindo-se ao tribunal recorrido, conhecer das respectivas questões (sejam ou não de conhecimento oficioso), desde que, para tal, disponha dos elementos de facto indispensáveis.[1]
Assim, neste caso concreto, as questões colocadas e que a este tribunal competirá apreciar e decidir, nos termos expostos – logicamente se devendo começar pelos pontos (oito) relativos à decisão sobre a matéria de facto que vêm pela apelante questionados, dada a primazia global desta e ausência, entre aqueles, de qualquer relação de prioridade, não obstante a sua impugnação, mesmo após o convite ao aperfeiçoamento, surgir disseminada e até misturada, mas ainda assim perceptível, pelas três questões, fundamentalmente de direito, tratadas na sentença e, pela apelante, assim agrupadas e discutidas como objecto do recurso – são:
I – Impugnação da decisão sobre a matéria de facto
a) Saber se deve ser alterada, no sentido afirmativo, mormente por ampliação, nos termos do artº 264º, CPC, a resposta dada aos quesitos 2 e 3 da BI, aquele eventualmente explicado e depurado do que nele seja matéria de direito[2];
b) Saber se deve ser alterada para “provado” a resposta dada aos quesitos 5º e 6º da BI;
c) Saber se deve ser alterada para “provado” a resposta dada aos quesitos 26º a 29º da BI;
II – Recurso da decisão sobre a matéria de direito
d) Saber se a autora tem legitimidade substantiva para, com base no contrato invocado, exigir da ré o pagamento dos valores peticionados;
e) Saber se o acordo celebrado em 29-06-2006 integra o tipo contratual da compra e venda.
f) Saber se foi, e qual, estabelecido um preço como contrapartida da transmissão referida nesse acordo.
III – Subsidiariamente:
g) Perda de interesse na prestação contratual; e
h) Abuso de direito.
III. FACTOS PROVADOS
A sentença recorrida considerou os seguintes [tendo-se em atenção de que o recurso versa sobre a decisão da matéria de facto e que, portanto, do seu julgamento por este tribunal podem vir a resultar alterações nela]:
“1. A Autora é uma sociedade comercial que resultou da cisão da B....... SA (doravante B.......), com sede no mesmo local, dela emergindo com o capital social de € 1.000.000,00, representado por 200.000 acções de valor nominal unitário de € 5,00 (A);
2. A B....... emergiu com o objecto social de comércio a retalho, por grosso e por conduta de gases combustíveis (propano) e bem assim outras actividades relacionadas com o objecto principal (B) – cfr. despacho de fls. 382 e ss.;
3. Enquanto pela mesma cisão a B....... cindida se transformou na D....... S.A. (C);
4. A Ré tem como objecto o aprovisionamento e a distribuição de gás natural e outros gases combustíveis canalizados em regime de serviço público, incluindo a construção, instalação e exploração de redes locais autónoma de distribuição e o aproveitamento dessas infra-estruturas e equipamentos para utilizações compatíveis, bem como o exercício de todas as actividades directa ou indirectamente relacionadas (D);
5. A B....... foi, até 29 de Junho de 2006, possuidora e legítima proprietária de 1.237.500 acções nominativas, representativas de 25% do capital social da Ré C......., tendo até então regulado as sua relações societárias no âmbito desta com a accionista maioritária, inicialmente a E....... O........ e, depois, com a N…., através de dois acordos parassociais (E) - cfr. despacho de fls. 382 e ss.;
6. Em execução dos compromissos assumidos entre A. e R., nomeadamente por contrato de 14/01/2003 e acordos parassociais, a B....... foi transferindo activos para a Ré C....... ao longo do tempo (F);
7. O que sucedeu sem litígio ou contencioso quanto às redes e clientes de Vila Real, Bragança e Chaves, áreas ou pólos de distribuição onde a Ré passou em consequência a explorar, com exclusividade, a distribuição e comercialização do gás natural (G);
8. A 29 de Junho de 2006, a B....... vendeu na íntegra à N....... Distribuição, na totalidade, a participação accionista que até então possuía no capital social da Ré e, por efeito desta venda ambas as partes reconheceram e declararam extinto o acordo parassocial de 14 de Janeiro de 2003 (H) - cfr. despacho de fls. 382 e ss.;
9. A 29 de Junho de 2006, a B....... e a Ré celebraram um novo contrato de compra e venda de infra-estruturas e de equipamentos para distribuição e fornecimento de gás combustível canalizado para disciplinar a transferência dos referidos activos, mas agora nos concelhos de Amarante e Marco de Canaveses, onde o gás natural ainda não havia chegado (I) - cfr. despacho de fls. 382 e ss.;
10. De acordo com este contrato, a B......., na qualidade de transmitente, obrigou-se a transferir para a Ré, como adquirente, os seguintes activos:
- as redes de distribuição e as redes de edifícios que se encontrasse em condições de poderem ser utilizadas de imediato para abastecimento de gás natural;
- as canalizações, tubagens, de medida e controlo, demais bens e equipamentos acessórios afectos às redes transmitidas;
- todos e quaisquer direitos, sejam de propriedade, de crédito, ou outros, que tenham ligação com tais redes e que a adquirente entendesse necessários e adequados;
- todas as licenças, autorizações e títulos de legitimação de instalação de condutas, tubagens e outros equipamentos, em propriedades e domínios públicos, privados e cooperativos;
- as posições contratuais com clientes e consumidores, incluindo créditos vencidos e a vencer e informações relativas aos clientes;
- todas as peças correspondentes aos projectos e respectivos processos de licenciamento e demais documentos atinentes à construção, implantação, exploração e manutenção dos activos a transmitir (J);
11. A transmissão de cada rede seria objecto de um acto próprio a constituir anexo a este contrato de compra e venda, já que a efectiva transmissão dos activos, que dele eram objecto, só seria efectivamente concretizada após a Ré se encontrar em condições de fornecer gás natural no local respectivo, o que se previa para um curto prazo (K);
12. Por este mesmo contrato e como contrapartida desta transmissão a R. vinculou-se a pagar à B....... o preço definido no Anexo I, que faz parte do aludido contrato de compra e venda, de seguinte teor: “ANEXO I – Os preços e condições a praticar, de acordo com o formulado na cláusula 8 deste contrato, são os seguintes:
i. Valor unitário por metro linear: Até PE63 - 44,89; PE110 - 54,87; PE160 - 64,84; PE200 – 74,82.
ii. Valor unitário por ramal: €324,22.
iii. Adicional por metro para comprimento de ramal superior a 7m: €44,89.
iv. Desconto até 30% (trinta por cento) sobre o valor das redes e ramais com defeitos, como contrapartida necessária à sua correcção, desde que respeitante a defeitos comprovadamente da responsabilidade da B........
v. A valorização dos clientes transferidos será feita de acordo com a tabela seguinte:
vi. Na valorização dos clientes transferidos serão tidos em conta apenas os clientes ligados no respectivo ano.
vii . Sobre os valores de transferência de clientes será adicionado o respectivo IVA à taxa em vigor à data da factura.
viii. A tabela definida no ponto (viii) apenas se aplica aos clientes contratados pela B....... à data da assinatura deste contrato.
iv. Os valores assim determinados serão creditados à B....... nas datas das respectivas transmissões.” (L);
13. A Ré, por carta de 13 de Novembro de 2006, solicitou à B....... a localização dos clientes envolvidos na transacção (M);
14. A 31 de Janeiro de 2008, a Ré veio informar a B....... que já estava em condições de comercializar gás natural no pólos de Amarante e Marco de Canaveses, solicitando a localização e comprimentos da redes e os endereços dos clientes situados nos pontos de reservatórios de GPL de Bouça do Pombal, São Lázaro e Baseira, no pólo de Amarante (N);
15. A 13 de Fevereiro de 2008, a Autora alertou a Ré para o facto de o contrato de compra e venda ter pressuposto, como base negocial, a substituição a curto prazo do gás propano pelo gás natural nos dois pólos em questão, sendo certo que tal ainda não sucedera e estava já decorrido cerca de um ano e meio sobre a data da celebração do contrato (O);
16. Respondendo a esta comunicação, a Ré dirigiu à Autora um convite para uma reunião de trabalho, a fim de se acertar a melhor forma de resolução destas questões e que diziam respeito, segundo referiu, à “execução do contrato que celebramos para a compra e venda de infra-estruturas e equipamentos” (P);
17. Posteriormente, por carta de 5 de Maio de 2009, a Autora adoptou o mesmo procedimento em relação aos clientes e redes do pólo do Marco de Canaveses (Q);
18. A Ré, tendo recebido estas interpelações, veio então declarar que estava disposta a “considerar a aquisição de tubagem e ramais localizados no Centro Histórico de Amarante, após análise do respectivo cadastro” (R);
19. Mas, quanto aos clientes, anunciou que “de acordo com os nossos Agentes, para todos ou quase todos os clientes que agora V. Exas. nos apresentam está disponível a rede de gás natural e estão abastecidos, contratados ou em vias de contratação” (S);
20. A carta remetida pela A. à R. datada 08/09/2005, tem o seguinte teor: “ Assunto: Rede e Clientes Amarante e Marco de Canaveses. (…) Conforme combinamos, junto lhe envio as redes e clientes que possuímos nos concelhos de Amarante e Marco de Canaveses. Assim, os comprimentos das redes são 7500 mts e 8500 mts para Amarante e 920, respectivamente. Relativamente a clientes possuímos 850 em Amarante e 920 no Marco de Canaveses.
Estes elementos são estimados uma vez que estamos a tratar de reunir elementos para termos dados definitivos. (…)” (T) - cfr. despacho de fls. 382 e ss.;
21. A cisão referida em 1 resultou da necessidade de separação dos negócios de distribuição e comercialização do gás natural e do gás propano, antes concentrados na sociedade cindida, em função do especial regime legal daquele no âmbito do mercado regulado, bem como da adequação das estruturas empresariais ao crescimento do grupo B....... (1º);
22. Após a cisão referida em 1, a A. assumiu-se como titular das posições assumidas pela B......., SA. no exercício da actividade respeitante ao gás propano por esta desenvolvida, incluindo na celebração de negócios (3º);
[N.B.: Verificar, adiante, no epílogo da decisão do recurso sobre a matéria que facto a alteração da redacção deste número 22, por efeito da resposta conjunta decidida por este tribunal aos quesitos 2º e 3º da BI]
23. A R., quando assumiu a sua intervenção no comércio de gás natural, deu conta que a A. dispunha de redes de distribuição de gás propano adaptadas ao gás natural e de uma carteira de clientes a serem fornecidos pela mesma de gás propano (4º);
24. E......., O........, SA., e B......., SA., outorgaram o documento constante de fls. 43 a 50 dos presentes autos, datado de 01-02-2000, intitulado de “Acordo Parassocial”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (7º);
25. Consta da cláusula 6ª do mesmo documento o seguinte:
1. A B....... compromete-se a transferir para a C....... a propriedade de redes de propano que vier a construir na área de influência desta, avaliados indicativamente nos termos constantes do Anexo IV atrás referido, à medida e logo que a C....... esteja em condições de fazer o abastecimento das mesmas com gás natural.
2. A transferência prevista no número anterior será realizada, livre de quaisquer ónus ou encargos, nas condições técnicas adequadas e com todos os direitos inerentes à propriedade das redes da B....... constantes do Anexo II, bem como dos contratos com clientes ligados a essas redes, listados no Anexo III, na justa medida das possibilidades da C....... de efectuar o fornecimento de gás natural a esses clientes, em substituição do gás propano que actualmente recebem, comprometendo-se ambas as Partes a aceitarem, desde já, a avaliação e cronograma desses activos como indicativos, nos termos constantes do Anexo IV.
3. As redes de propano a construir pela B....... no futuro serão projectadas e construídas satisfazendo os requisitos técnicos e legais aplicáveis à distribuição de gás natural.
4. Os exactos termos e condições em que esta transferência de activos será realizada será objecto de contrato específico entre a B....... e a C......., devendo o valor dos activos ser determinado nos termos dos arts. 28º ou 29º do Código das Sociedades Comerciais.
5. A B....... compromete-se a não competir com a C....... nas áreas a esta licenciadas, sem prejuízo do estabelecido em acordos de cooperação entre as Partes” (7º);
26. B......., SA. e C......., SA., outorgaram o documento constante de fls. 51 a 55 dos presentes autos, datado de 14-01-2003, intitulado de “Contrato de Transmissão de Bens e Direitos Integrados em Redes de Distribuição de Gás ou Com Elas Conexos”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (8º);
27. Consta do ponto 1º do documento referido em 26, com epígrafe “Base Negocial” o seguinte:
a) Entre a sociedade E....... O........ –, SA., e a B......., ambas na qualidade de accionistas da C......., foi celebrado em 1 de Fevereiro de 2000 um acordo parassocial.
b) Nos termos desse acordo parassocial, entre outras coisas, a B....... obrigou-se a transferir para a C....... a propriedade de redes de propano que viesse a construir na área de influência desta, à medida e logo que a C....... estivesse em condições de fazer o abastecimento das mesmas com gás natural, nomeadamente com a entrada em funcionamento das respectivas UAGs.
c) Esta transferência seria realizada, livre de quaisquer ónus ou encargos, nas condições técnicas adequadas e com todos os direitos inerentes à propriedade das redes, na justa medida das possibilidades da C....... de efectuar o fornecimento de gás natural a esses clientes, em substituição do gás propano que então recebiam.
d) Os exactos termos e condições em que essa transferência de activos seria realizada seria objecto de contrato específico entre a B....... e a C......., devendo o valor dos activos ser determinado nos termos dos arts. 28º ou 29º do Código das Sociedades Comerciais.
e) A B....... comprometeu-se ainda a não competir com a C....... nas áreas a esta licenciadas, sem prejuízo do estabelecido em acordos de cooperação entre as Partes”;
f) Em conformidade com o previsto no referido acordo parassocial e adaptando o então convencionado às circunstâncias actuais, as B....... e C....... acordam no seguinte: (8º);
28. Consta do ponto 2º do referido documento, com epígrafe “Bens e Direitos a Transmitir” o seguinte:
a. A B....... compromete-se a transferir para a C....... a titularidade de todos e quaisquer direitos, sejam de propriedade, de crédito, ou outros, que tenha em ligação com as redes de distribuição de gás e que esta manifeste interesse em adquirir;
b. Serão também transmitidas as posições contratuais da B....... nos contratos de fornecimento aos consumidores ligados às redes transmitidas, incluindo os créditos já vencidos e por vencer, as base de dados de clientes e os arquivos de documentos que lhes respeitem. A B....... obriga-se a dar à C......., sempre que esta lho solicitar, todas as informações que lhes sejam pertinentes relativamente ao passado das referidas relações contratuais.
c. Serão ainda transmitidas as canalizações, tubagens, aparelhos de pressurização e despressurização, de medida e controlo, tanques ou depósitos, e demais bens e equipamentos acessórios às redes de transporte e distribuição de gás transmitidas;
d. Serão ainda transmitidas pela B....... para a C....... todas as licenças, autorizações e títulos de legitimação de instalação de condutas, ubagens e outrops equipamentos em solo alheio, público ou privado.
e. A B....... garante à C....... que as redes transmitidas e todos os seus componentes estão instalados e montados de acordo com as regras da arte e os regulamentos em vigor, que todas elas estão em condições de ser devidamente licenciadas, obrigando-se a transmitir com as mesmas a respectiva documentação técnica e jurídica (8º);
29. As partes fixaram o carácter oneroso das transmissões de activos, estabelecendo-se que a Ré teria de pagar um preço pelas transmissões, a ser fixado em função de critérios que constam do ponto 4º do mesmo documento, que aqui se dá por reproduzido (9º);
30. Em resposta à carta referida em 13, a A. remeteu à R., que recebeu, a carta que consta de fls. 67 e 373, datada de 29-12-2006, acompanhada dos documentos de fls. 374 a 378, que aqui se dão por reproduzidos (10º);
31. A carta mencionada tem o seguinte teor, além do mais:
“(…)
Assunto: Envio de plantas com as áreas abastecidas em Amarante e Marco de Canaveses.
Exmos.
Vimos por este meio enviar as plantas do assunto referido em epígrafe.
(…).” (10º);
32. Na carta de 31/1/2008, referida na alínea 14, a Ré adiantou que pretendia tais elementos “para efeito de compra”(11º);
33. Em resposta à carta referida em 32, a A. remeteu à R. a carta que consta de fls. 69-70, cujo teor, pela sua extensão, se dá aqui por reproduzido (12º, 13º e 14º);
34. Na reunião referida em 16, ocorrida a 13 de Maio de 2008, A. e R. não chegaram a acordo sobre nenhum dos assuntos referidos na carta mencionada em 33 (15º);
35. A R. remeteu à A. a carta constante de fls. 72, acompanhada do documento de fls. 73, cujo teor aqui se dá por reproduzido (18º);
36. A carta constante de fls. 72 mostra-se datada de 01-07-2008, e, além do mais, tem o seguinte teor:
“(…)
Na sequência da nossa reunião do passado dia 13 de Maio de 2008 e continuando a verificar-se a falta da vossa posição sobre os aspectos versados, cabe-nos informar que, de acordo com o mapa anexo, vamos proceder à reconversão/conversão dos clientes aderentes ao Gás Natural, já disponíveis na nossa rede de distribuição (18º);
37. A partir de cerca de meados de Julho de 2008, a R. começou a passar a fornecer, através de redes pela mesma construídas, gás natural a clientes até então fornecidos de gás propano pela A., sem proceder a qualquer pagamento a esta (18º);
38. Em resposta à carta mencionada na resposta em 35 a 37, a A. remeteu à R. a carta que consta de fls. 74-75, cujo teor, pela sua extensão, se dá aqui por reproduzido (19º);
39. A A. remeteu à R. a carta constante de fls. 88, acompanhada dos documentos de fls. 89 a 128, cujo teor aqui se dá por reproduzido (21º/22º);
40. A carta mencionada em 39 mostra-se datada de 24-03-2009, e tem, além do mais, o seguinte teor:
“(…)
Assunto: Contrato de compra e venda de infra-estruturas e de equipamento para distribuição de Combustível Canalizado – Amarante.
(…)
Na sequência da correspondência que vem sendo trocada sobre o tema em epígrafe, entendeu o nosso Conselho de Administração promover, em termos definitivos, dar cumprimento ao contrato celebrado em 29 de Junho de 2006, assim impulsionando os procedimentos tendentes à efectiva transferência a favor de V. Exas. da propriedade e do direito de exploração das infra-estruturas e equipamentos para distribuição e fornecimentos de gás combustível canalizado a consumidores de Amarante.
Nesse sentido, remetemos a V. Exa. um anexo actualizado contendo todos os elementos documentais de ordem técnica referentes à rede e clientes a transmitir, em obediência a critérios de avaliação e valorização constantes do contrato/base, com a única adequação dos critérios contratuais às circunstâncias temporais, já que, como é reciprocamente reconhecido, a sua execução encontra-se objectivamente dilatada em mais 2 anos, assim se justificando o reflexo de tal facto na fixação actual do preço previsto no ponto 7 do instrumento contratual de 29-06-2006.
Ficamos, assim, na expectativa de uma conferência e confirmação dos valores constantes do Anexo I ora remetido, a fim de, sequencialmente, podermos emitir a correspondente factura inerente à transmissão dos bens envolvidos na operação. (…)”(21º/22º);
41. Na data da carta referida em 39 e 40, a R. já abastecia clientes do pólo de Amarante, anteriormente fornecidos pela A. com gás propano, com gás natural (23º);
42. A carta referida em 20 foi remetida pela A. à R. sem qualquer outro documento (30º);
43. A R. necessita de documentos com o registo topográfico das redes da A. respeitantes aos pólos de Amarante e Marco de Canavezes, com o registo dos clientes por esta abastecidos, para poder proceder à integração da sua rede de condução de gás natural às redes de distribuição da A. (31º);
44. As licenças atribuídas à R. para exploração de rede de distribuição local de gás natural nos Pólos de consumo de Marco de Canaveses e Amarante, cujas cópias constam de fls. 214 e ss. e 229 e ss., foram emitidas pelo Governo Português em 19-12-2007 (32º);
45. Esta demora na emissão dos títulos das licenças deveu-se ao facto de a Direcção-Geral de energia e Geologia ter informado a R., em 11/12/2006, que os pedidos deveriam ser reformulados em virtude de alterações legislativas entretanto verificadas, através do documento de fls. 243 (33º)
46. A R., porque não dispunha dos elementos referidos em 43, decidiu passar a construir redes de distribuição de gás natural nos pólos de Amarante e Marco de Canaveses (34º);
47. A R. actuou do modo mencionado em 46 para poder abastecer gás natural nos pólos aí mencionados no mais curto prazo possível (35º);
48. A A. remeteu à R. a carta constante de fls. 129, acompanhada dos documentos de fls. 130 a 173, cujo teor aqui se dá por reproduzido (36º);
49. A carta mencionada em 48 mostra-se datada de 05-05-2009, e tem, além do mais, o seguinte teor:
“(…)
Assunto: Contrato de compra e venda de infra-estruturas e de equipamento para distribuição de Combustível Canalizado – Marco de Canavezes.
(…)
Na sequência da correspondência que vem sendo trocada sobre o tema em epígrafe, entendeu o nosso Conselho de Administração promover, em termos definitivos, dar cumprimento ao contrato celebrado em 29 de Junho de 2006, assim impulsionando os procedimentos tendentes à efectiva transferência a favor de V. Exas. da propriedade e do direito de exploração das infra-estruturas e equipamentos para distribuição e fornecimentos de gás combustível canalizado a consumidores de Amarante.
Nesse sentido, remetemos a V. Exa. um anexo actualizado contendo todos os elementos documentais de ordem técnica referentes à rede e clientes a transmitir, em obediência a critérios de avaliação e valorização constantes do contrato/base, com a única adequação dos critérios contratuais às circunstâncias temporais, já que, como é reciprocamente reconhecido, a sua execução encontra-se objectivamente dilatada em mais 2 anos, assim se justificando o reflexo de tal facto na fixação actual do preço previsto no ponto 7 do instrumento contratual de 29-06-2006.
Ficamos, assim, na expectativa de uma conferência e confirmação dos valores constantes do Anexo I ora remetido, a fim de, sequencialmente, podermos emitir a correspondente factura inerente à transmissão dos bens envolvidos na operação.
(…)” (36º);
50. A R. apenas tomou conhecimento dos activos da A. respeitantes às redes de distribuição de gás propano nos pólos de Amarante e Marco de Canavezes com o recebimento das cartas referidas em 39, 40 e 48 (37º).”
IV. APRECIAÇÃO/SUBSUNÇÃO JURÍDICA
Recurso em matéria de facto
Nos termos do n.º 1 do artigo 685.º-B, do Código de Processo Civil, na redacção anterior à Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, quando se pretenda impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar, obrigatoriamente e sob pena de rejeição:
a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
O seu n.º 2 acrescentava que no caso previsto na alínea b) do nº 1, quando os meios probatórios invocados (…) tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos (…), incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
Por aí se vê claramente que a lei impunha ao recorrente não apenas que individualizasse os factos que estavam mal julgados mas também que especificasse os meios de prova concretos que impunham a modificação da decisão e, inclusivamente, tratando-se de depoimentos de testemunhas gravados, que indicasse (ou transcrevesse) as passagens do depoimento que, na sua perspectiva, ao tribunal superior hão-de permiti-la.
E sancionava de forma expressa a violação deste ónus, preciso e rigoroso, com a rejeição imediata do recurso na parte afectada, não prevendo sequer qualquer convite ao aperfeiçoamento da falha.
Presentemente esta matéria encontra-se regulada no artigo 640.º do novo Código de Processo Civil aprovado pela supra referida Lei.
Cotejados ambos os preceitos, constata-se que o novo regime:
- continua a exigir a especificação ou individualização concreta dos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;
- continua a exigir a especificação dos concretos meios de prova que, na perspectiva dele, impõem a alteração de tais pontos da matéria de facto;
- no caso de os meios invocados terem sido gravados, continua a exigir a indicação exacta das passagens da gravação em que se fundamenta o recuso;
- admite, em alternativa a tal indicação, a possibilidade de o recorrente proceder à transcrição;
- esclarece (nesta parte por via claramente interpretativa) que esta transcrição é confinada aos “excertos que considere relevantes”;
- acrescenta, numa alínea autónoma, a exigência de especificação da decisão que, no seu entender, deve ser proferida.
A falta de qualquer destas especificações e a de indicação exacta das passagens da gravação (ou de transcrição dos excertos relevantes) continua a ser sancionada com a rejeição do recurso, nesta última hipótese limitada à parte respectiva (ou afectada).
Não vemos como claro e seguro que o tal acrescento – alínea c), do nº 1, do artº 640º - represente um verdadeiro requisito novo. A indicação do sentido da alteração já tinha de inevitavelmente resultar, ou pelo menos deduzir-se com clareza, dos obrigatórios fundamentos a alegar e da alteração pretendida a indicar e, no limite, a sua falta já podia implicar a rejeição do recurso nos termos gerais (anterior artigo 685º-A, nº 1, e actual artº 639º, nº 1).
Se o for, isto é, se se considerar como requisito novo, ele não poderá ser exigido nos recursos interpostos ainda no domínio da vigência da lei antiga (artºs 136º, actual, e 142º, anterior.
Neste quadro legal, vejamos se, ao deduzir o seu recurso o recorrente cumpriu os requisitos da impugnação da matéria de facto que – repete-se – devem ser observados rigorosa e obrigatoriamente sob pena de se sujeitar às aludidas consequências.
Conquanto de forma algo confusa, na medida em que incluídos e discutidos concentradamente com o direito, afigura-se-nos que sim, uma vez que é possível perceber e destacar concretamente os pontos de facto (por referência aos quesitos) e os meios de prova documentados no processo que, em seu entender, impõem decisão sobre eles diversa da recorrida, identifica correctamente os depoimentos, transcreve os segmentos que para tal considera relevantes e aponta o sentido da decisão que deve ser proferida.
a) Assente que estava, por consensual e evidenciado pelos documentos juntos com a petição, que a sociedade autora «B....... Propano» – chamemos-lhe doravante assim – nasceu pela cisão da anterior «B.......» foi, por ocasião do saneamento dos autos, considerada como matéria de facto controvertida:
Quesito 2: Como corolário desta cisão, a aqui Autora sucedeu à «B.......» na titularidade de todos os seus direitos e obrigações no domínio do seu objecto social?
Quesito 3: E assumiu como transmissária as posições contratuais da «B.......» no domínio do gás propano, entre as quais as estabelecidas por esta com aqui Ré?
O tribunal recorrido, àquele decidiu não responder “por ser matéria de natureza jurídica não sendo por isso susceptível de apreciação nesta sede”; e, a este, respondeu “provado que, após a cisão referida em A) da matéria assente, a A. assumiu-se como titular das posições assumidas pela «B.......» no exercício das actividades respeitantes ao gás propano por esta desenvolvida, incluindo na celebração de negócios”.
Pretende a apelante que a resposta seja nos seguintes termos:
Quesito 2: Provado, que, como corolário dessa cisão, a Autora sucedeu à B......., SA na exploração do negócio de distribuição e comercialização do gás propano, tendo para si sido transferidos todos os activos e passivo afectos a esse segmento de negócio, incluindo todos os direitos, obrigações e posições contratuais, nomeadamente os referentes a contratos com fornecedores, clientes e demais entidades.
Quesito 3: Após a cisão referida em 1, a A. assumiu-se como titular das posições contratuais assumidas pela “B.......”, no exercício da actividade respeitante ao gás propano por esta desenvolvida, entre as quais as estabelecidas com a Ré, incluindo na celebração de negócios.
Sendo certo que a autora apelante «B....... Propano», como causa de pedir, invocou o incumprimento do acordo celebrado em 29-06-2006 entre a «B.......» e a aqui ré «C.......» em relação ao qual era terceiro, naturalmente competia-lhe alegar e provar, em cumprimento do disposto no artº 342º, nº 1, do C. Civil, e nos termos dos artigos 264º, nº 1, e 467º, nº 1, c), do CPC, os factos que, à luz do direito aplicável, lhe conferiam legitimidade substantiva para invocar tal negócio, fundamentavam a titularidade por ela dos direitos resultantes do respectivo incumprimento e, assim, a pretensão formulada contra a aqui ré.
Apesar disso, limitou-se a autora «B....... Propano», na petição inicial, em manifesto excesso de confiança compreensivelmente fruto da por si suposta pacificidade da questão estabelecida por todo o anterior relacionamento havido com a ré, a alegar, em suma, que: nasceu da cisão da «B.......»; a necessidade (económica) que motivou tal alteração societária; qual o objecto com que aquela, em consonância, emergiu; e, enfim, a acrescentar que, “como corolário desta cisão”, sucedeu à sociedade cindida em todos os seus direitos e obrigações no domínio do seu objecto social (comércio do gás propano), e “consequentemente” que assumiu, como transmissária, as posições contratuais da «B.......», entre as quais as estabelecidas por esta com a aqui Ré, o que ocorreu com conhecimento e reconhecimento da própria ré (itens 1 a 7, 50 e 51,da p. i.).
E, para tanto, limitou-se a, de início, juntar duas certidões permanentes extraídas do registo comercial (doc´s 1 e 2, de fls. 30 a 33 e 34 a 42): a primeira, relativa ao registo, em 01-07-2008, da constituição da autora; a segunda, mencionando o registo, em 18-12-2009, da cisão, a respectiva modalidade (destaque de parte do património da cindida), a sociedade a constituir (a autora), a data da deliberação (11-06-208) e a da inscrição do respectivo projecto (07-05-2008).
Por sua vez, a ré, mais por tabela do que por convicção, condicionada pelo óbvio protagonismo e conhecimento anterior da situação, cingiu-se a impugnar tal matéria pela razão de que não fora (então) junto aos autos o projecto de cisão.
Neste contexto, é incontornável que, factualmente, nada mais, nem mesmo por remissão para aqueles documentos, foi pela autora alegado sobre que “parte do património” da sociedade cindida foi concretamente dele destacada e afectada à constituição da autora passando a constituir o desta, ao menos por forma a daí se poder extrair a ilação de que transmissão da posição contratual decorrente do acordo de 29-06-2006 estava nesse destaque englobada.
Por isso e porque, nem factual nem juridicamente, da enunciação do acto de cisão e do seu registo resulta necessariamente qualquer determinação explícita e concreta do âmbito, muito menos dos elementos (de espécie diversa) do activo e passivo componentes da parte destacada – por mais similitudes que entre os motivos da decisão e o objecto social da nova sociedade se encontrem –, nunca, com tais meios, a sucessão na titularidade de todos os direitos e obrigações em tal domínio, mormente do comércio a retalho do gás propano, poderia ser positivamente afirmada “como corolário” da cisão ou como “consequência” dela, nas relações estabelecidas entre a «B.......» e a ré, maxime no aludido contrato de 29-06-2006, em resposta ao quesito 2º ou ao quesito 3º.
Algo mais, no estrito domínio fáctico, era necessário alegar para conferir substância àquele controverso aspecto, o tribunal poder questioná-lo e sobre ele produzir-se prova de modo a, depois, ele se convencer da inerente realidade e, por fim, concluir e afirmar que a cisão envolveu ou implicou a sucessão da autora na posição que a «B.......» titulava na dita relação contratual entre ela e a ré.
Apenas, como corolário lógico ou consequência necessária (fáctica ou jurídica) da cisão é que a transmissão da posição contratual e a sucessão na respectiva titularidade não podem ser consideradas. O corolário mais não é que uma dedução lógica e, a consequência, uma relação de causa-efeito. Por isso, são os respectivos parâmetros ou termos de facto que devem ser alegados, provados e objecto da decisão a tal nível. É sobre estes que deve incidir a produção de prova.
Ainda assim, na tarefa de seleccionar os factos relevantes para boa decisão da causa, segundo as várias soluções jurídicas plausíveis, o tribunal questionou se “como corolário” da cisão a autora sucedeu em todos os direitos e obrigações da «B.......» no domínio do seu objecto social (propano) e se (em consequência, entenda-se, como estava, aliás, alegado) assumiu como transmissária as posições contratuais daquela nesse mesmo domínio e, entre elas, as estabelecidas com a ré.
Será que, tais segmentos relacionais encerram, apenas, matéria de natureza jurídica insusceptível de apreciação em sede de decisão sobre a matéria de facto e, consequentemente, de resposta? Ou será que contêm, ainda, uma vertente fáctica, susceptível de ser objecto de prova e de afirmação ou negação enquanto realidade, ainda que eventualmente integrada ou explicitada em concreto?
Demonstrada a proposição anterior – o acto societário de cisão – afigura-se-nos que, do seu conteúdo declarativo e objectivo, é possível extrair, desde que provado aquele, outras afirmações de facto nele exaradas capazes de espelhar, ainda ao nível da realidade e em termos concretos e explícitos, a relação entre o negócio e seus efeitos, ou seja, apurar se a questionada sucessão e transmissão ali estão ou não estão, de facto, contempladas enquanto resultado ou consequência de tal negócio, de maneira a poder responder-se aos quesitos “provado” ou “não provado” na medida em que tais eventos se revelem, por si ou conjugados com outros elementos de prova admissíveis, sequencialmente ligados.
Assim sendo, não estaremos exclusivamente perante matéria jurídica, será possível ir-se além do mero comportamento exterior assumido e mais facilmente demonstrável (“a autora assumiu-se como titular…”) e decidir, ainda, se, mais do que isso, em função do próprio acto de cisão, a autora não só se assumiu como efectivamente sucedeu, como transmissária, na titularidade dos direitos e obrigações da «B.......», mormente nos derivados da relação contratual ocorrida em 29-06-2006 com a ré.
Sendo isso, como reconhece a sentença, matéria de facto também integrante da causa de pedir na medida em que fundamentadora da legitimidade substantiva da autora e ante a sua falta de concretização ou insuficiência, poder-se-ia, na devida oportunidade, e com base no disposto ao artigo 508º, do CPC, ter convidado a parte a juntar o projecto de cisão (de cuja falta a ré deu conta) necessariamente continente e explicitador do património destacado, ou a completar, precisar ou concretizar, sempre nos limites do artº 273º, a matéria de facto alegada a tal propósito, de modo a evitar-se que, por causa de tal deficiência formal, se caia na inevitabilidade de concluir pela não demonstração dos factos constitutivos da decisiva transmissão e se condene ao naufrágio a pretensão deduzida com base em falha superável e que, manifestamente, não constitui o núcleo essencial do litígio entre as partes, como da contestação se colhe com nitidez.
Contudo, não sendo esse convite obrigatório (embora caiba nos poderes atribuídos ao tribunal pelo artº 265º, designadamente o de fazer todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio), nem qualquer vício prevendo a lei para a sua omissão, uma vez que prevalece o princípio dispositivo consagrado no nº 1, do artº 264, não pode ele servir de pretexto para a autora se alhear da sua própria responsabilidade, se queixar dos prejuízos e, por isso, censurar o tribunal recorrido.
Assim como o não pode pelo facto de o tribunal não ter, no início da audiência de julgamento, ao abrigo da alínea f), do nº 2, do artº 650º, providenciado, para justa decisão da causa, pela ampliação da sua base instrutória, nos termos do artº 264º.
É que nada mais tendo sido alegado para o efeito, nessa altura também da instrução e discussão nenhum facto resultava que devesse ser considerado adicionalmente, maxime da projecto de cisão, que só veio a ser junto já no seu decurso.
Com efeito, esse documento, que a autora ora releva nas alegações de recurso como fundamento principal da alteração da decisão da matéria de facto pretendida, só foi por ela trazido aos autos (fls. 393 a 430) por requerimento de 15-05-2012, após a primeira sessão da audiência, em que foram inquiridas diversas testemunhas, realizada em 02 de Maio (fls. 382).
E mesmo aí, embora à luz de tudo o acabado de expôr se percebam os motivos e objectivos mais amplos visados e, a nosso ver, legalmente extraíveis de tal junção, nada mais dizendo expressamente senão que o destinava à prova dos factos constantes dos quesitos 1 a 3 da BI, sem mais nada incisivamente requerer e que promovesse a actuação do tribunal.
Na verdade, o “comportamento devido” deste em relação aos factos insertos em tal documento, a que agora alude, em face dos artºs 264º, nºs 2 e 3, do CPC, passa por que “a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar” (uma vez que eles não são meramente instrumentais) de modo a, então sim, serem incluídos na BI ao abrigo da já referida alínea f), do nº2, do artº 650º, e, após, serem declarados provados ou não provados, nos termos do artº 653º, nº 2, ou tomados em consideração na sentença, ao abrigo do nº 3 do artº 653º.
Ora, tendo sido alegada a cisão, a sucessão e a transmissão, enquanto factos essenciais à procedência do pedido pela autora formulado contra a ré, os resultantes do projecto respectivo que àquele acto deu corpo e refere a parte do património destacado da sociedade cindida para a nova sociedade (autora) são, ainda no domínio ou âmbito daqueles, um seu complemento ou concretização resultante da instrução e discussão.
Poderá considerar-se verificada, implicitamente, a necessária manifestação de vontade, pela autora, de deles se aproveitar?
Parece-nos, apesar de tudo, que sim.
Às petições e requerimentos deduzidos no processo não pode deixar de se aplicar o princípio constante do artº 217º, nº 1, do C. Civil, de que, deduzindo-se de factos que, com toda a probabilidade, a revelem, a declaração pode ser tacitamente feita.
Ora, tendo requerido a junção para prova dos factos constantes dos quesitos 1 a 3 e sendo os contidos em tal documento um complemento ou concretização deles, mormente por aí se referir a parte destacada do património cindida e destinada à constituição da nova sociedade e, assim, reveladores do que, por efeito (“como corolário”, ou “consequência”) da cisão aconteceu aos direitos e obrigações e posições contratuais inerentes, não é necessário reunir mais motivos dos autos emergentes para, sem a menor dúvida, se concluir, que a autora, se quis valer de tais factos, ainda que para tal não tenha invocado o preciso regime legal (artº 264º, nº 3).
Tendo sido oportuna e cabalmente facultado à parte contrária o exercício do contraditório, estavam preenchidos, pois, os requisitos para que sobre eles o tribunal se pudesse pronunciar, no espírito, aliás, agora com maior amplitude consagrado no artigo 5º, do novo CPC, que dispensa até, para tal efeito, o requerimento da parte interessada.
Ora, uma vez que a ré nenhuma oposição deduziu quanto a tal documento e somente impugnou as “ilações” que, relativamente aos quesitos 1º a 3º, a autora pretendesse retirar, importa, então, apurar que factos dele se podem extrair e considerar provados e, depois, verificar, qual a sua repercussão nas respostas aos quesitos 2 e 3.
Tais factos são:
- “Através da operação de cisão simples será constituída uma nova sociedade anónima”;
- “que terá por objecto o comércio a retalho, por grosso e por conduta, de gases combustíveis e bem assim outras actividades relacionadas com o objecto principal”;
- “… todos os activos e os passivos da «B.......» afectos ao ramo de actividade do Gás Propano serão incorporados na Nova Sociedade, pelos respectivos valores contabilísticos …”;
- “No desenvolvimento do seu escopo a «B.......» actua nestes dois ramos distintos: o gás propano e o gás natural”;
- “Com a cisão simples permite o enfoque da «B.......» no mercado (livre e concorrencial) de distribuição e comercialização do gás natural”;
- a nova sociedade “terá como objecto o comércio a retalho, por grosso e por conduta, de gases combustíveis propanados…”;
- a «B.......» desenvolve “dois ramos de actividades distintos e autónomos…, a primeira área de actividade desenvolve negócios enquadrados no sector do gás natural, através da distribuição e comercialização de gás natural, ao passo que a segunda área de actividade se dedica ao comércio de gás propano”;
- “…através da cisão simples, a «B.......» procede ao destaque dos activos e passivos afectos ao gás propano, os quais são um conjunto de elementos que constituem, do ponto de vista organizacional, uma unidade económica autónoma, isto é, um conjunto capaz de funcionar pelos seus próprios meios, procedendo-se deste modo à redução do capital social da «B.......»”;
- “A Nova Sociedade resultante da cisão terá a firma «B......., SA”;
- “Os activos a destacar da «B.......» serão registados contabilisticamente na Nova Sociedade …e sendo os passivos destacados também registados …”;
- “o valor do património líquido do destaque da «B.......» cifra-se em 1.282.289,82€”;
- “Consta do anexo I a enumeração completa dos activos e passivos a transmitir para a Nova Sociedade e os respectivos valores contabilísticos que lhes são atribuídos”;
- “Com a presente cisão cedem-se todas as posições contratuais respeitantes à actividade do gás propano, nomeadamente contratos com fornecedores, clientes e todas as demais entidades”;
Daqui resulta indiscutivelmente provado que todos os activos e passivos titulados pela «B.......» afectos ao ramo do gás propano, bem como todas as posições contratuais respeitantes à mesma actividade, foram dela destacados e corporizaram a constituição da autora e, portanto, que, no âmbito e como efeito da cisão, esta sucedeu à «B.......» na titularidade desse património objecto do destaque e assumiu, como transmissária, as posições contratuais antes detidas pela cindida naquele domínio.
Mas será que, entre as posições contratuais cedidas, estão também as estabelecidas entre a «B.......» e a aqui ré, especialmente as resultantes do acordo de 29-06-2006? Ou seja, tal acordo relaciona-se e insere-se no referido domínio?
No documento que o corporiza (fls. 60 a 63), consta que o contrato se refere à transferência da propriedade e do direito de exploração das infra-estruturas e equipamentos pertencentes à então «B.......» para distribuição e fornecimento de gás combustível canalizado a consumidores nos concelhos de Amarante e Marco de Canavezes, neles se compreendendo as redes de distribuição e as redes de edifícios que se encontrem em condições de poderem ser utilizadas de imediato pela adquirente para abastecimento de gás natural, as canalizações, tubagens, de medida e controlo, demais bens e equipamentos acessórios afectos às redes transmitidas. Consta, por exemplo, do seu ponto 7, que a transmissão será feita em certo prazo “após a chegada do gás natural ao local”.
No acordo parassocial de 01-02-2000, menciona-se que a actividade desenvolvida pela «B.......” na zona de intervenção da ré, é “consubstanciada na existência de redes de distribuição de gás, já adaptadas ao gás natural, e de uma importante base de clientes actualmente fornecidos com gás propano, os quais as partes pretendem que venham a consumir gás natural, à medida que este esteja disponibilizado nas áreas de implantação das referidas redes.” Aliás, a cláusula 6ª refere expressamente que o compromisso visava as redes de propano (pontos 1 e 6).
Esses, e muitos outros elementos existentes nos autos mas que seria fastidioso aqui referir, demonstram, à saciedade, que a «B.......» tinha uma rede constituída por infra-estruturas e equipamentos através da qual, ela própria, já distribuía a consumidores gás propano e, naturalmente, a respectiva carteira de clientes. Foi essa rede de propano, já adaptada ao gás natural e para ser usada na distribuição deste, logo que tal combustível fosse localmente disponibilizado, que constituiu objecto do acordo de 29-06-2006.
De tudo isso se conclui, sem margem para dúvidas, que ele se integrava no ramo de actividade da «B.......», distinto e autónomo, do comércio de gás propano e que, portanto, que no destaque de todos os respectivos activos e passivos e de todas as posições contratuais a ele respeitantes, operado para constituição da autora, se incluiu também o referido acordo de 29-06-2006. Em conformidade, aliás, com as regras de registo (cfr. doc.s 1 e 2, de fls. 30 a 42, e artigos 118º, 120º, 123º, 124º, nº 1, b), e 112º, alínea a), do Código das Sociedades Comerciais, segundo as quais se transmitem para a nova sociedade os direitos e obrigações respeitantes à “unidade económica” transmitida que, por isso, se extinguem na esfera jurídica da cindida).
Nem sequer, assim, é necessário invocar a referência constante no anexo I do Projecto de Cisão (que menciona o imobilizado a transmitir para a autora) às infra-estruturas situadas em diversos locais de Amarante e Marco de Canavezes, pois aquilo que ora nos interessa é uma relação contratual alegadamente incumprida de que teria resultado o crédito do preço pela autora peticionado, dependente da pretendida verificação, declaração e condenação judicial e, por isso mesmo, não indicada em concreto como objecto certo e concreto de transmissão.
Aí se chega com respeito pelo disposto nos nºs 1 e 2, do artº 393º, do C. Civil, sendo que, se dúvidas persistissem, sempre para interpretação do contexto dos referidos documentos (não das respectivas declarações negociais) e, assim, do significado ou “ilações” a extrair deles, se poderia lançar mão, ao abrigo do nº 3, da prova testemunhal.
É o caso das testemunhas apontadas pela apelante G…., H…., I….. e J….., as quais esclareceram que, na sequência da cisão, tudo o que tinha a ver com o ramo de gás propano (enquanto “unidade económica”) passou para a autora e ficando a cindida, depois sob a firma «D.......», apenas com o ramo de gás natural. Tal confirma que, respeitando o acordo com a aqui ré àquele primeiro ramo do qual terá querido libertar-se, naturalmente tudo o que com ele se relacionava passou para a titularidade da autora.
Acresce que, para além da frágil impugnação sobre a matéria dos referidos quesitos 2 e 3 e de a razão dela (desconhecimento do projecto de cisão) ter sido removida, várias comunicações, após esse acto e a inscrição conservatorial dele, do respectivo projecto e da constituição da nova sociedade, foram pela ré recebidas (ex. fls. 87, 371, 129) da autora com o timbre no respectivo papel de «B....... Propano» relativas ao contrato e por esta expedidas para aquela, sem que a ré levantasse qualquer dúvida sobre a sua legitimidade – tal como sucedeu, de resto, ao contestar, nos termos já evidenciados.
Nessa postura, se insere precisamente a proposta da ré, transmitida pela carta de fls. 174 e 175 à autora, de aquisição da tubagem e ramais localizados no Centro Histórico de Amarante.
Tudo visto, designadamente a argumentação da apelada que ora suscita questões (como a da alegada falta de junção do projecto de cisão que serviu de título ao registo e de aprovação dele em assembleia) não oportunamente alegadas – como se razão alguma houvesse para duvidar que aquele correspondeu ao aqui junto e que tal aprovação teve lugar (até porque ela própria está inscrita no registo com data de 11-06-2008 – cfr. fls. 40) – e os segmentos dos depoimentos testemunhais que pôs em relevo, entende-se que deve ser dada resposta conjunta aos quesitos 2 e 3, nos seguintes termos:
-Provado que, no âmbito desta cisão, a «B......., SA», nos termos do respectivo projecto (cuja cópia consta de fls. 391 a 430) que aqui se dão por reproduzidos, destacou do seu património e incorporou no da autora todos os seus activos e passivos afectos ao ramo de actividade do Gás Propano, cujo comércio a retalho, por grosso e por conduta, passou a constituir o objecto social desta, e, bem assim, a titularidade de todas as suas posições contratuais respeitantes à actividade com o propano e, entre estas, as por si estabelecidas com a aqui ré «C.......», das quais, também por efeito da mesma alteração societária, a autora se assumiu como titular.
Nestes termos e medida procedem as primeiras 16 conclusões da apelante relativas à impugnação da decisão da matéria de facto.
b) Com base no que a autora alegara nos itens 11 e 12 da sua petição inicial, o primeiro dos quais impugnado nos termos que constam do número 16 da contestação (não se vislumbrando específica ou global impugnação do segundo), o tribunal incluiu na BI:
Quesito 5º - Prevendo-se o alargamento da rede de distribuição de gás natural a uma zona de intervenção comum, foi acordado entre ambas as partes um regime de relações comercias estáveis?
Quesito 6º - Bem como a progressiva transferência das redes de distribuição de gás propano da B....... e respectivos contratos com clientes, a favor da Ré, à medida em que esta fosse sendo capaz de garantir um efectivo fornecimento de gás natural a esses mesmo clientes?.
Foi decidido a ambos responder “provado o que consta das alíneas F) e I) da matéria assente”.
E, assim, que:
-“Em execução dos compromissos assumidos entre A. e R., nomeadamente por contrato de 14/01/2003 e acordos parassociais, a «B.......» foi transferindo activos para a Ré «C.......» ao longo do tempo”(F);
e
- “A 29 de Junho de 2006, a «B.......» e a Ré celebraram um novo contrato de compra e venda de infraestruturas e de equipamentos para distribuição e fornecimento de gás combustível canalizado para disciplinar a transferência dos referidos activos, mas agora nos concelhos de Amarante e Marco de Canaveses, onde o gás natural ainda não havia chegado” (I).
A apelante defende que devia ter sido proferida resposta totalmente positiva, obstando ao efeito redutor em seu entender assim provocado, com base na documentação junta e depoimentos testemunhais cujos segmentos transcreveu. Enquanto que a apelada entende que as respostas devem ser mantidas, face à prova documental e testemunhal disponível, embrenhando-se mais na interpretação dos factos relativos à definição do tipo contratual em causa.
O problema, se bem percebemos, estará, então, em apurar se, já assentes, maxime em F) e I), os acordos parassociais de 01-02-2000 e de 14-01-2003, os contratos de 14-01-2003 e de 29-06-2006 entre a «B.......» e a ré e, bem assim, que, em sua execução, aquela foi transferindo activos para esta (casos das redes e clientes de Vila Real, Bragança e Chaves) e, por isso, o contexto deles emergente em que tal sucedeu e os objectivos visados (distribuição de gás natural, o preferível, pela ré em zonas onde antes a «B.......» distribuía o propano, se, factualmente, algo mais encerram os dois quesitos em análise que tenha resultado provado e como tal deva ser abrangido nas respostas por forma a obstar ao referido efeito redutor.
Ora, não vemos que, para além desses aspectos, algo mais neles se contenha de relevante e significativo para o efeito de interpretação do contrato e que se tenha provado, designadamente que entre as partes tivesse sido acordado “um regime de relações comerciais estáveis” – algo, aliás, em termos de alegação vago e genérico – com um alcance mais amplo ou mais durável ou de qualquer modo diferente do que daqueles instrumentos resulta.
Não vemos, nem, na vastidão dos depoimentos para tal apontados e transcritos pela apelante, esta concretamente aponta em ordem a mais e melhor esclarecer as relações entre as partes, o fio condutor que terá norteado os instrumentos formalizados e os interesses subjacentes.
Por isso, neste capítulo do tipo contratual e, em particular, do que nas respectivas conclusões 17 a 28 respeita à impugnação das respostas dadas aos quesitos 5º e 6º e sua pretendida alteração para “provado”, deve improceder o recurso.
c) Impugnou também a apelante as respostas dadas aos quesitos 26 a 29.
É o seguinte o teor deles:
Quesito 26 – Como resultado da aplicação dos critérios convencionados, o preço das redes adquiridas no pólo de Amarante é de €436.694,44, ao que acresce o valor do IVA, num total de € 524.033,32?
Quesito 27 – E o dos clientes domésticos e de serviços de € 210.257,94 incluindo o IVA, num total de € 252.309,52€?
Quesito 28 – Quanto ao pólo de Marco de Canavezes, o preço da rede é de €406.290,08 perfazendo o valor de €487.548,09 com a inclusão do IVA?
Quesito 29 – E o dos clientes domésticos e de serviços atinge o preço de € 166.248,82, ao qual acresce o IVA, perfazendo € 199.498,58€?
A todos o tribunal a quo respondeu “não provado”, assim motivando a sua decisão:
“No que respeita à valorização dos activos da A. – matéria vertida nos artigos 26º a 29º –, entende-se que os elementos probatórios constantes dos autos, que se reconduzem aos documentos de fls. 89 e ss…, e ao depoimento que versou sobre tal assunto, prestado pela testemunha P…. (autora de tais documentos) se mostram inidóneos para a sua demonstração, posto que, como mencionado por esta, os valores ponderados foram indicados pela A., não tendo a testemunha realizado qualquer confrontação dos mesmos com o vertido nos documentos que titulam o acordo celebrado entre as partes, a que alude a al. L) da matéria assente, com as quais se não ajustam.
Na verdade, ainda que não se questione o levantamento dos elementos atinentes às redes e clientes da A., a verdade é que a sua valoração escapou ao controlo da testemunha mencionada.
Acresce que nenhuma explicação foi dada pela testemunha mencionada (ou por outra inquirida na audiência) ou consta de elemento probatório existente nos autos para a valoração indicada pela A.”.
Tal matéria foi recolhida dos itens 61 a 64 da petição inicial, aí afirmada “como resultado da aplicação dos critérios convencionados justificados pela Autora através dos respectivos documentos de avaliação e valorização enviados à Ré” e pela ré impugnada, nos itens 86 a 100 da contestação, percutindo esta que os valores não foram obtidos por aplicação dos aludidos critérios mas sim unilateralmente e, além disso, que o acordo apenas previa a transmissão de redes e clientes existentes à sua data e não quaisquer outros, havendo-os referidos nos documentos anexos em locais que a ré desconhece, onde nem sequer existe gás natural, que não estavam ligados ou não eram abastecidos pela ré.
Tais documentos são o anexo constituído por folhas 90 a 128 (doc. 4), remetido pela autora à ré com a carta de 24-03-2009 junta a fls. 88 (doc. 23) – assente em 39 e 40 supra e cujo teor aí está transcrito – e o anexo constituído por folhas 130 a 173 (doc. 26) remetido pela autora à ré com a carta de 05-05-2009 (doc. 25) assente em 48 e 49 e cujo teor aqui está transcrito também, por aquela elaborados (numa confessada operação de liquidação meramente unilateral, cfr., por exemplo, o que sobre isso refere em C6, a fls. 980), alegadamente em consonância com os critérios expressos no anexo I do contrato de 29-06-2006 (fls. 64 e 65, cuja correspondência entre os respectivos dados técnicos e os resultados naqueles vertidos carece de demonstração, como se verá, não conseguida) e de cujo exame resulta, manifestamente, o seu carácter técnico-contabilístico, com recurso a factores de muito difícil, senão impossível, aferição e compreensão, neles proliferando descrições de valores numéricos e mapas de medições por si nada esclarecedores do tribunal sobre a sua conformidade com a realidade concreta (no terreno) e muito menos convincentes da bondade e veracidade dos valores questionada em 26 a 29 da BI de modo a basear a pretendida resposta positiva.
Ainda assim, a apelante defende que, dos depoimentos testemunhais por si apontados, esta se extrai – o que, a nosso ver, adianta-se já, não é possível.
Com efeito, ressalta do depoimento da testemunha J….. que, apesar de tudo, quando questionada sobre a fidelidade dos documentos em causa aos critérios anexos ao contrato, a sua sintomática resposta foi “não me posso pronunciar sobre isso”, porque, claro, os não elaborou. A testemunha Q….., mostrando não saber também quem foi o autor deles e mesmo depois de sugestionada na instância com a alusão à hipótese de ter sido a empresa “R…..” nada mais adiantou, a não ser opiniões e suposições. E, quanto à testemunha P….., que, segunda o acta de audiência trabalha para a dita empresa, depois de referir que lhe foi “fornecido o anexo com o preço, o preço médio das redes de gás fornecido e depois também tínhamos o preço do cliente”, apenas confirmou ter elaborado, alegadamente a partir de mapas de medições, os cálculos, limitando-se a corroborar o seu conhecimento dos respectivos documentos, assentir com um “sim” a perguntas longas e genéricas do tipo, por exemplo, da formulada a fls. 989 sobre quem fez as listagens, relações, valores utilizados, bem merecendo o oportuno comentário, seguido de intervenção, por parte do Mº Juiz que presidia à audiência (fls. 990) chamando a atenção para o facto de que não bastava que a testemunha confirmasse tal autoria antes era necessário demonstrar os factos inerentes, mas que, apesar de o ter passado a questionar directa e incisivamente sobre quais os critérios utilizados e se foram os do anexo, não logrou obter melhor resposta do que “é o anexo…é uma folha que também constava e que tinha os preços dos valores unitários das redes e dos clientes”, idêntico insucesso tendo tido o mandatário da autora ao insistir na pergunta sobre se tais valores unitários das redes e clientes foram apurados tendo em conta precisamente os referenciados no contrato de 2006 e que não mereceu mais do que inevitável, lacónico, incerto e não convincente “sim”.
Não resulta, pois, de qualquer dos testemunhos produzidos sobre a matéria (nem, apesar de tudo, da natural posição então tomada pela ré sobre as cartas e documentos com ela remetidos, apesar de da respectiva conferência e confirmação de valores a autora ter, nas cartas, feito depender “a emissão da correspondente factura inerente à transmissão dos bens envolvidos”), abalada a fundamentação a tal propósito expendida pelo tribunal recorrido, muito menos razões para nos convencermos em sentido diferente daquele e alterar as respostas dadas.
Improcedem, portanto, também as conclusões 29 a 38, na parte e na medida em que contendem com o recurso de impugnação da matéria de facto relativa a estes quatro quesitos.
Assim, e em conclusão, apenas, quanto à matéria de facto provada, se altera o ponto 22 do elenco supra, que ficará com a seguinte redacção a ali deve ser considerado inserido:
“22. No âmbito desta cisão, a «B......., SA», nos termos do respectivo projecto (cuja cópia consta de fls. 391 a 430) que aqui se dão por reproduzidos, destacou do seu património e incorporou no da autora todos os seus activos e passivos afectos ao ramo de actividade do gás propano, cujo comércio a retalho, por grosso e por conduta, passou a constituir o objecto social desta, e, bem assim, a titularidade de todas as suas posições contratuais respeitantes à actividade com o propano e, entre estas, as por si estabelecidas com a aqui ré “C.......”, das quais, também por efeito da mesma alteração societária, a autora se assumiu como titular.”
II. Com tal factualidade, passemos então a apreciar o recurso da decisão proferida sobre a matéria de direito.
d) A primeira das questões nesta sede suscitadas pela apelante consiste em saber se ela tem legitimidade substantiva para, com base no contrato invocado, reclamar da ré o pagamento dos valores peticionados.
Ponderou-se sobre isso na douta decisão recorrida:
“Está em causa nos autos o acordo celebrado no dia 29-06-2006, a que se alude nos pontos 9 a 12 da matéria de facto provada, o qual se mostra titulado pelo documento de fls. 60 a 65.
Tal documento está intitulado como “contrato de compra e venda de infra-estruturas e de equipamentos para distribuição e fornecimento de gás combustível canalizado”, e foi celebrado entre a ré e B......., SA., de cuja cisão ocorreu a constituição da autora (como se alcança do ponto 1 da matéria de facto provada).
Como pressuposto da pretensão deduzida nos autos, a autora, sem alegar qualquer factualidade que revista tal eficácia, invoca ter sucedido na titularidade da posição jurídica emergente da celebração do aludido acordo e titulada pela referida B......., SA., assim sustentando a condenação da ré no seu cumprimento – cfr., a propósito, o art. 6º da petição inicial.
Compulsados os autos não se alcança qualquer elemento probatório que evidencie factos constitutivos da transmissão invocada, sendo certo que a ré a contestou expressamente, como se afere do art. 9º da contestação.
Tratando-se de pressuposto do direito invocado nos autos, cabia à autora alegar e demonstrar factualidade cuja eficácia se traduzisse na aquisição da posição jurídica titulada pela B......., SA., por força do acordo em referência, atento o disposto no art. 342º, n.º1, do CC.
A ausência de satisfação de tal ónus processual importa, salvo o devido respeito por opinião contrária, a improcedência da pretensão deduzida nos autos, com a consequente absolvição da ré em relação à mesma.”
É certo que a causa de pedir invocada radica no contrato de 29-06-2006 (doc. nº 6, de fls. 60 a 65), melhor descrito nos pontos 9 a 12 do rol dos factos provados. A apelante pretende que ele seja qualificado como de compra e venda, e, assim, fundamentar o crédito peticionado no alegado incumprimento pela ré da obrigação de pagar o preço correspondente.
Ora, quem, ao tempo, na posição de alegada vendedora, outorgou tal contrato foi a «B....... SA» (que vimos referindo e continuaremos a referir como «B.......»).
Só ela, portanto, em princípio, podendo ser credora do preço, necessariamente haveria de, na relação contratual em análise, ter ocorrido uma modificação subjectiva que, aqui e agora, legitimasse à autora «B....... » a invocação da titularidade activa nela e, consequentemente, daquele crédito.
Ela invocou-a, nos termos já acima objecto de atenção.
Diferentemente do que constatou o tribunal recorrido, segundo o qual a autora não teria logrado provar, como lhe competia, os factos constitutivos dessa necessária modificação, entendemos nós que, salvo o devido respeito, muito por força da alteração da decisão sobre a matéria de facto, estão demonstrados factos que sobejamente a integram e, portanto, colocando a autora na posição jurídica da «B.......» lhe conferem legitimidade substantiva para se afirmar como credora e pretender, através desta acção, efectivar o alegado direito.
De facto, provou-se que:
-o contrato foi outorgado em 2006 pela primitiva «B.......»;
-esta, mediante operação societária de cisão levada a cabo em 2008, deu origem à autora e transformou-se na «D.......»;
-por sua vez, a autora resultou dessa mesma operação de cisão;
-que está registada na respectiva Conservatória nos termos que fluem dos documentos 1 e 2 juntos com a petição inicial e constam de fls. 30 a 42 dos autos;
-tal cisão resultou da necessidade de separação dos negócios de distribuição e comercialização do gás natural e do gás propano, antes concentrados na sociedade cindida, em função do especial regime legal daquele no âmbito do mercado regulado, bem como da adequação das estruturas empresariais ao crescimento do grupo «B.......»;
-no âmbito desta cisão, a «B......., SA», nos termos que aqui se dão por reproduzidos do respectivo projecto (cuja cópia consta de fls. 391 a 430), destacou do seu património e incorporou no da autora todos os seus activos e passivos afectos ao ramo de actividade do gás propano, cujo comércio a retalho, por grosso e por conduta, passou a constituir o objecto social desta, e, bem assim, a titularidade de todas as suas posições contratuais respeitantes à actividade com o propano e, entre estas, as por si estabelecidas com a aqui ré «C.......», das quais, também por efeito da mesma alteração societária, a autora se assumiu como titular.
Em face disto, e dos comandos normativos derivados, especialmente, dos artigos 118º, e sgs., do CSC, e do Código de Registo Comercial (CRC), por confronto com os relativos aos da cessão da posição contratual e da transmissão de créditos e de dívidas previsto no C. Civil, temos de concluir no sentido preconizado pela apelante, aliás oposto ao da sentença.
Com efeito, de acordo com Joana Vasconcelos[3], na cisão total o património da sociedade é dividido e transmitido, na sua totalidade, a duas ou mais sociedades beneficiárias. Assim, em resultado do desaparecimento do seu substrato patrimonial, a sociedade cindida extingue-se e os seus sócios recebem, em troca da participação que nela detinham, participações proporcionais nas sociedades beneficiárias. Ao passo que, na cisão parcial, como manifestamente foi a aqui ocorrida, a transmissão é limitada a parte do património da sociedade e opera em favor de uma ou mais sociedades beneficiárias, participando os sócios da sociedade que se cinde proporcionalmente no capital destas, não pondo a realização da cisão parcial em causa a existência da sociedade cindida, que prossegue a sua actividade com o património remanescente.
Como se lê no Acórdão do STJ, de 19-02-2004[4], a cisão simples é a operação jurídico-económica mediante a qual uma sociedade destaca parte do seu património para com ela constituir outra sociedade mas o CSC admite também como modalidades do acto a cisão-dissolução (dissolução para divisão de todo o património por novas sociedades) e a cisão-fusão (destaque de parte do património da sociedade ou dissolução e divisão do património em duas ou mais partes, para as fundir com sociedades já existentes ou com partes do património de outras sociedades, separadas nos mesmos termos e com idêntico fim).
E acrescenta que “A cisão de sociedades não implica necessariamente a transmissão das posições contratuais e, designadamente, dos créditos e das dívidas da sociedade cindida, mas também não as exclui, como é natural, atenta a natureza e a finalidade da operação. Mas, ao não excluir aqueles efeitos, não poderia o legislador esquecer os interesses do outro contraente ou do credor, tal como os não esqueceu na disciplina geral daquelas figuras jurídicas, previstas e regulamentadas nos artº 424º, e ss., CC (para a cessão da posição contratual), 577º, e ss., CC (para a cessão de créditos), e 595º, e ss., CC (para a transmissão singular de dívidas). Assim, a posição contratual, entendida como o conjunto dos direitos, deveres e sujeições resultantes de um contrato, não poderá, em princípio, ser feita sem respeito das condicionantes estipuladas nos artº424º, e ss., entre as que se destaca a do consentimento do outro contraente. Também a cessão de créditos não deverá sofrer, em princípio, desvios ao regime instituído nos artº577º, e ss., CC.”
Todavia, salienta, “Algo diferentemente em relação ao regime geral funciona no fenómeno da transmissão singular das dívidas da sociedade cindida para as novas sociedades. A transmissão pode fazer-se sem assentimento do credor, mas "não importa novação" (artº121º, CSC)”.
Na verdade, é aplicável à cisão de sociedades, por força do artº 120º, CSC, com as necessárias adaptações, o disposto relativamente à fusão, quanto a esta estabelecendo o artº 112º, alínea a), que, com a (necessária) inscrição do acto no registo comercial, além do mais e para o que aqui nos interessa, transmitem-se os direitos e obrigações da sociedade cindida – naturalmente os abrangidos pelo património para o efeito destacado nos termos dos artºs 118º, nº 1, alínea a), 119º, alínea d), 123º e 124º – para a nova sociedade.
E daí que, também em consonância com os efeitos do registo (publicidade e eficácia em relação a terceiros), como se concluiu no Acórdão da Relação de Lisboa de 06-02-2001[5], “A inscrição da cisão no registo determina a transmissão, para nova sociedade constituída, de todos os direitos e obrigações destacados do património da sociedade cindida, sem necessidade de satisfação ou preenchimento dos requisitos de que a lei faça depender a transmissão singular de cada direito ou obrigação.”
Estando, pois, assente que todos os activos e passivos da «B.......» afectos ao ramo autónomo do gás propano foram por ela destacados do seu património e cedidos à autora, bem como a titularidade de todas as suas posições contratuais respeitantes ao mesmo e, entre elas, as por si estabelecidas com a aqui ré «C.......», das quais, também por efeito da mesma alteração societária, a autora se assumiu como titular, aliás conforme projecto de cisão junto e registo comercial operado e demonstrado, conclui-se, ponderando ainda que a tal não obsta a argumentação em contrário esgrimida pela ré, que a autora sucedeu na posição daquela no contrato aqui em causa e, portanto, tem legitimidade substantiva para, com fundamento nele, pretender exigir e efectivar os direitos resultantes do seu alegado incumprimento.
Assim, nesta parte se não podendo corroborar a sentença recorrida, importa prosseguir com a análise do verdadeiro cerne da causa.
e) Tal importa a questão de saber se o acordo celebrado em 29-06-2006 integra um contrato de contra e venda.
A esse respeito, ponderou o tribunal a quo o seguinte:
“Na verdade, cumprindo indagar que tipo de relação contratual estabeleceram as partes entre si, forçoso se mostra atentar na economia do acordo em referência e interpretá-lo de acordo com o disposto nos arts. 236º e ss. do CC.
A esse propósito, apelando ao disposto no art. 236º, n.º1, do CC, na fixação do conteúdo do contrato releva “o sentido considerado por um declaratário razoável, medianamente inteligente, instruído, diligente e sagaz, colocado na posição do declaratário real, em face das circunstâncias por este efectivamente conhecidas e de todas aquelas outras que aquele, posto na situação deste, teria conhecido” – Calvão da Silva, RLJ, n.º 3919 e 3920, p. 341.
Como circunstâncias a atender, encontram-se “os termos do negócio, os interesse em jogo e a consideração de qual seja o seu mais razoável tratamento, o sentido e o fim do contrato, as negociações prévias, as precedentes relações negociais entre as partes, os usos da prática, os modos de conduta por que posteriormente se tenha observado o contrato, etc.” – Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, Coimbra, 1972, p. 313, nota 1.
Como já acima referido, o documento que corporiza o acordo em referência nos autos mostra-se intitulado como “contrato de compra e venda de infraestruturas e de equipamentos para distribuição e fornecimento de gás combustível canalizado”.
Do texto do aludido documento constata-se que as partes são referenciadas como transmitente e adquirente (autora e ré, respectivamente), e menciona-se expressamente a celebração de um contrato de compra e venda relativo à transferência da propriedade e do direito de exploração das infra-estraturas e equipamentos para distribuição e fornecimento de gás combustível canalizado a consumidores nos concelhos de Amarante e Marco de Canavezes, compreendendo:
- as redes de distribuição e as redes de edifícios que se encontrem em condições de poderem ser utilizadas de imediato para abastecimento de gás natural;
- as canalizações, tubagens, de medida e controlo, demais bens e equipamentos acessórios afectos às redes transmitidas;
- todos e quaisquer direitos, sejam de propriedade, de crédito, ou outros, que tenham ligação com tais redes e que a adquirente entendesse necessários e adequados;
- todas as licenças, autorizações e títulos de legitimação de instalação de condutas, tubagens e outros equipamentos, em propriedades e domínios públicos, privados e cooperativos;
- as posições contratuais com clientes e consumidores, incluindo créditos vencidos e a vencer e informações relativas aos clientes;
- todas as peças correspondentes aos projectos e respectivos processos de licenciamento e demais documentos atinentes à construção, implantação, exploração e manutenção dos activos a transmitir
Do texto do aludido documento, releva, também, que, segundo a cláusula 3ª do mesmo, a transmissão de cada rede seria objecto de um acto próprio, anexo ao contrato, pelo qual se transmitiria para a adquirente a titularidade das situações, posições e relações jurídicas respectivas, acompanhado da documentação jurídica e técnica relativa ao que for transmitido, comprometendo-se a B....... a assegurar a logística e boa ordem dos meios – cfr. pontos 2 e 3 do documento mencionado.
Entende-se, ainda, pertinente o teor do ponto 7, no qual se convenciona que a transmitente se obriga a “transmitir as redes e demais equipamentos afectos ao abastecimento de clientes, designadamente os contratos de fornecimento, no prazo máximo de um mês após a chegada do gás natural ao local, sendo que, por força do disposto nos pontos 5 e 6, a mesma parte mantém a responsabilidade pelo risco por danos próprios nos bens a transmitir e os riscos de exploração, nomeadamente os que conduzam a responsabilidade civil ou contratual, até à efectiva transmissão da sua posição contratual de fornecedora para a adquirente, e obriga-se a garantir, através de contrato de seguro válido até à concretização de cada acto de transmissão, a indemnização por responsabilidade civil face a consumidores, construtores, promotores ou outras pessoas singulares ou colectivas, até ao montante legalmente fixado.
Face ao conteúdo do acordo em referência, entende-se que o mesmo não constitui um contrato de compra e venda, conforme invocado pela autora
Na verdade, o art. 874º do CC define contrato de compra e venda como aquele pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um preço.
Como decorre do disposto no art. 879º, als. a) e b), do CC, são efeitos essenciais de tal contrato, a transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do direito e a obrigação de entregar a coisa, além, claro está, da obrigação de pagamento do preço (cfr. al. c)).
Ora, atento o conteúdo do acordo em referência nos autos, não se encontra no mesmo a assunção, pelas outorgantes, da transmissão imediata da propriedade do respectivo objecto (bens e direitos nele previstos) nem da sua entrega, antes se relega para momento posterior à sua celebração a prática de negócio próprio mediante o qual a transmissão opere, o qual deveria constituir um anexo – cfr. ponto 3 do acordo.
Em consonância com o que se acaba de referir, constata-se a convenção na manutenção na esfera da B....... da responsabilidade pela exploração da rede até que a transmissão opere, como consta dos pontos 5 e 6 do acordo.
Também se mostra pacífico que a autora manteve a exploração das respectivas redes e relacionamento com os clientes (cfr. ponto 37 da matéria de facto provada).
Acresce que o objecto negocial – os bens e direitos a transmitir – não se encontra concretamente determinado no acordo, antes se remetendo para momento posterior tal tarefa, certamente para o negócio mediante o qual a transmissão deveria operar.
Na verdade, do acordo em análise não consta qualquer menção à localização e extensão concretas das redes nem à identificação dos clientes a transmitir para a ré.
Dos elementos acabados de referir constata-se, pois, que as partes convencionaram que, quer a transmissão da titularidade dos bens e direitos quer e entrega daqueles, haveria de ocorrer em momento posterior.
Assim, não obstante a expressa referência, quer no título do documento que corporiza o acordo quer no próprio conteúdo do mesmo, a contrato de compra e venda, a verdade é que as partes não convencionaram cláusulas típicas de tal tipo negocial, tendo relegado para momento posterior a celebração dos negócios de compra e venda em relação a cada um dos dois pólos nele contemplados.
Esse é o sentido que o normal declaratário, a que apela o art. 236º, n.º1, do CC, retira do texto do acordo em referência, quer do texto do documento que titula o acordo quer do próprio comportamento das partes, no sentido de manterem na esfera de domínio da B....... a exploração e a responsabilidade de exploração das redes a transmitir.
Entende-se, ainda, face ao que se acaba de referir, que o acordo em referência constitui um contrato-promessa de venda dos bens e direitos nele contemplados, mediante o qual a autora se obrigou a celebrar acordos de transmissão das redes e clientes que detinha nos pólos de Amarante e Marco de Canavezes.
Isto porque, como decorre do art. 410º, n.º1, do CC, contrato-promessa é a convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato ou, na definição de Almeida e Costa, “O contrato-promessa consiste na convenção pela qual um ou ambos os contraentes se obrigam à realização futura de um contrato.” (in “Direito das Obrigações”, 2ª ed., p. 126).
No caso em apreço, apenas se alcança do texto do acordo a assunção pela autora do dever de transmissão dos bens e direitos nele contemplados, como se afere do ponto 7, onde se menciona que a transmitente, B......., “se obriga a transmitir as redes e demais equipamentos afectos ao abastecimento dos clientes, designadamente os contratos de fornecimento, no prazo máximo de um mês após a chagada do gás natural ao local”.
Em nenhuma parte do acordo se encontra qualquer referência à assunção, pela ré, do dever de adquirir.
Por isso, conclui-se, como invocado pela ré, pela celebração entre as partes de um contrato-promessa de compra e venda unilateral, mediante o qual a autora assumiu o dever de alienar os bens nele contemplados, mediante preço a fixar de acordo com os critérios fixados no anexo I ao mesmo contrato promessa (constante de fls. 64).
Não resultando para a ré, por força do contrato celebrado entre a ré e a invocada antecessora da autora, qualquer obrigação de celebração de acordo de compra e venda, forçoso se mostra concluir pela inexistência de qualquer obrigação, por parte da mesma, de pagamento da quantia reclamada nos autos.”
Para que de um típico contrato de compra e venda se tratasse, necessário era que, em conformidade com o disposto no artº 874º, do C. Civil, a factualidade apurada – e nada mais, designadamente as opiniões ou pareceres das testemunhas! – pusesse à mostra a vontade da então «B.......» imediatamente transmitir o seu direito de propriedade sobre os bens referidos e a de a ré «C.......» imediatamente os adquirir e incorporar na sua esfera patrimonial, mediante um preço.
Se a vontade recíproca fosse essa e, portanto, as partes convergissem na conclusão de um tal contrato, a transferência do direito real dar-se-ia por seu mero efeito, a menos que a venda respeitasse a coisa futura ou indeterminada – artºs 408º, nºs 1 e 2, e 880º, do C. Civil.
A vontade e a decisão de vender e transmitir é que têm de ser actuais e definitivas e não estarem projectadas para momento futuro.
O problema consiste, portanto, uma vez que as partes disso divergem, em determinar em que ponto do iter contractus[6] quiseram elas manifestar e situar realmente a decisão de vender, problema que concita as regras dos artºs 236º a 239º, para interpretar ou eventualmente integrar o sentido das suas declarações.
Como, em boa síntese, consta do Acórdão do STJ, de 07-05-2012[7], e com a devida vénia e presumida autorização transcrevemos: “A primeira nota a reter, no domínio da interpretação de qualquer contrato, ou seja, a fixação do sentido e alcance juridicamente relevantes e decisivos nele contemplados, é que tal operação apresenta especificidades relativamente à interpretação da declaração negocial. Como salienta, o Prof. José de Oliveira Ascensão [4] uma coisa é interpretar a proposta (e eventualmente a aceitação), actos unilaterais, outra é interpretar o contrato global que é negócio jurídico complexo e a sua interpretação tem de fazer-se atendendo simultaneamente às declarações de todas as partes, porque todas são simultaneamente declarante e declaratário.
Igual entendimento expressa também o Prof. Pedro Pais de Vasconcelos [5], ao referir que a técnica tradicional de decompor o negócio jurídico nas declarações negociais das partes, como modo de possibilitar uma teoria que possa ser comum aos negócios jurídicos unilaterais e aos negócios jurídicos plurilaterais (contratos) conduziu à construção de uma teoria da interpretação que acaba por desconsiderar o facto de, nos contratos, ambas as partes serem simultaneamente declarante e declaratário e acarreta, por isso, dificuldades importantes. Adiantando, logo a seguir, que na interpretação deve ser procurado, não apenas o sentido de declarações negociais artificialmente isoladas do seu contexto negocial global, mas antes o discernir do sentido juridicamente relevante do complexo regulativo como um todo, como acção de autonomia privada e como globalidade da matéria negociada ou contratada.
A interpretação do contrato apresenta-se, assim, bem mais complexa que a interpretação da mera declaração negocial, e os elementos a esse respeito atendíveis hão-de valer para ambos os contratantes, com vista a alcançar um sentido final comum. Sobre o tema consagra o art.º 236º do Cód. Civil a doutrina da impressão do destinatário: “a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele” (nº1); porém, o nº 2, em consonância com a velha máxima “falsa demonstratio non nocet”, estabelece que “sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida”.
Deste texto resulta que, em homenagem aos princípios da protecção da confiança e da segurança do tráfico jurídico, se dá prioridade, em tese geral, ao ponto de vista do declaratário, mas a lei, no entanto, não se basta com o sentido compreendido realmente pelo declaratário (entendimento subjectivo deste) e, por isso, concede primazia àquele que um declaratário normal colocado na posição do real declaratário depreenderia. “Há que imaginar – escreve o Prof. Paulo Mota Pinto [6]- uma pessoa com razoabilidade, sagacidade, conhecimento e diligência medianos, considerando as circunstâncias que ela teria conhecido e o modo como teria raciocinado a partir delas, mas figurando-a na posição do real declaratário, ….e o modo como aquele concreto declaratário poderia a partir delas ter depreendido um sentido declarativo”, sendo que o declaratário normal corresponde ao "bonus pater familias" equilibrado e de bom senso [7], pessoa de qualidades médias[8], de instrução, inteligência e diligência normais.
Por outro lado, no domínio da interpretação de um contrato, que, como já se disse, consiste em determinar «o conteúdo das declarações de vontade e, consequentemente, os efeitos que o negócio visa produzir, em conformidade com essas declarações" [9], surgem como elementos essenciais a que deve recorrer-se para a fixação do sentido das declarações: "a letra do negócio, as circunstâncias de tempo, lugar e outras, que precederam a sua celebração ou são contemporâneas desta, bem como as negociações respectivas, a finalidade prática visada pelas partes, o próprio tipo negocial, a lei e os usos e os costumes por ela recebidos" [10] bem como “os termos do negócio, os interesses que nele estão em jogo (e a consideração de qual seja o seu mais razoável tratamento), a finalidade prosseguida, etc. [11].”[8]
Servindo-nos, em singelo, segundo o seu próprio esquema historicamente organizado, mas com sublinhados nossos, do rol dos factos pela apelante destacados como decisivos, temos que:
“- A Ré tem como objecto o aprovisionamento e a distribuição de gás natural e outros gases combustíveis canalizados em regime de serviço público, incluindo a construção, instalação e exploração de redes locais autónoma de distribuição e o aproveitamento dessas infraestruturas e equipamentos para utilizações compatíveis, bem como o exercício de todas as actividades, directa ou indiretamente relacionadas. (D)
- A Ré, quando assumiu a sua intervenção no comércio de gás natural, deu conta que a A. dispunha de redes de distribuição de gás propano adaptadas ao gás natural e de uma carteira de clientes a serem fornecidos pela mesma de gás propano (4º).
- A B....... foi, até 9 de Junho de 2006, possuidora e legítima proprietária de 1.237.500 ações nominativas, representativas de 25% do capital social da Ré C......., tendo até então regulado as sua relações societárias no âmbito desta com a accionista maioritária, inicialmente a E....... O........ e, depois, com a N.......d, através de dois acordos parassociais.(E)
- E......., O........, SA e B......., SA, outorgaram o documento constante de fls. 43 a 50 dos presentes autos, datado de 01-02-2000, intitulado de “Acordo Parassocial”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. (7º)
- Consta da cláusula 6ª do mesmo documento o seguinte:
1. A B....... compromete-se a transferir para a C....... a propriedade de redes de propano que vier a construir na área de influência desta, avaliados indicativamente nos termos contantes do Anexo IV à medida e logo que a C....... esteja em condições de fazer o abastecimento das mesmas com gás natural.
2. A transferência prevista no número anterior será realizada, livre de quaisquer ónus ou encargos, nas condições técnicas adequadas e com todos os direitos inerentes à propriedade das redes da B....... constantes do Anexo II, bem como dos contratos com clientes ligados a essas redes, listados no Anexo III, na justa medida das possibilidades da C....... de efetuar os fornecimentos de gás natural a esses clientes, em substituição do gás propano que atualmente recebem, comprometendo-se ambas as Partes a aceitarem, desde já, a avaliação e cronograma desses activos como indicativos, nos termos constantes do Anexo IV.
3- As redes de propano a construir pela B....... no futuro serão projectadas e construídas satisfazendo os requisitos técnicos e legais aplicáveis à distribuição do gás natural.
4. Os exactos termos e condições em que esta transferência de activos será realizada será objecto de contrato específico entre a B....... e a C......., devendo o valor dos ativos ser determinado nos termos dos artigos 28º e 29º do Código das Sociedades Comerciais.
5. A B....... compromete-se a não competir com a C....... nas áreas a esta licenciadas, sem prejuízo do estabelecido em acordos de cooperação entre as Partes. (7º)
- B......., SA e C....... SA, outorgaram o documento constante de fls. 51 a 55 dos presentes autos, datado de 14-01-2003, intitulado de “Contrato de Transmissão de Bens e Direitos Integrados em Redes de Distribuição de Gás ou com Elas Conexos” cujo teor se dá por integralmente reproduzido (8º)
- Consta do ponto 1º deste documento com epígrafe “Base Negocial” o seguinte:
a) Entre a sociedade E......., O........, SA e B......., ambas na qualidade de accionistas da C......., foi celebrado em 1 de Fevereiro de 2000 um acordo parassocial.
b) Nos termos desse acordo parassocial, entre outras coisas, a B....... obrigou-se a transferir para a C....... a propriedade de redes de propano que viesse a construir na área de influência desta, à medida e logo que a C....... estivesse em condições de fazer o abastecimento das mesmas com gás natural, nomeadamente com a entrada em funcionamento das respetivas UAGs (Unidades Autónomas de Gás).
c) Esta transferência será realizada, livre de quaisquer ónus ou encargos, nas condições técnicas adequadas e com todos os direitos inerentes à propriedade das redes, na justa medida das possibilidades da C....... de efectuar os fornecimentos de gás natural a esses clientes, em substituição do gás propano que actualmente recebem.
d) Os exactos termos e condições em que essa transferência de activos será realizada será objeto de contrato específico entre a B....... e a C......., devendo o valor dos ativos ser determinado nos termos dos artigos 28º e 29º do Código das Sociedades Comerciais.
e) A B....... comprometeu-se ainda a não competir com a C....... nas áreas a esta licenciadas, sem prejuízo do estabelecido em acordos de cooperação entre as Partes.
f) Em conformidade com o previsto no referido acordo parassocial e adaptando o então convencionado às circunstâncias actuais, as B....... e C....... acordam no seguinte: (8º)
- Consta do ponto 2º do referido documento, com epígrafe “Bens e Direitos a Transmitir” o seguinte:
a. A B....... compromete-se a transferir para a C....... a titularidade de todos e quaisquer direitos, sejam de propriedade, de crédito, ou outros, que tenha em ligação com as redes de distribuição de gás e que esta manifeste interesse em adquirir;
b. Serão também transmitidas as posições contratuais da B....... nos contratos de fornecimento aos consumidores ligados às redes transmitidas, incluindo os créditos já vencidos e por vencer, as bases de dados de clientes e os arquivos de documentos que lhes respeitem. A B....... obriga-se a dar à C......., sempre que esta lho solicitar, todas as informações que lhe sejam pertinentes relativamente ao passado das referidas relações contratuais.
c. Serão ainda transmitidas as canalizações, tubagens, aparelhos de pressurização e despressurização, de medida e controlo, tanques ou depósitos, e demais bens e equipamentos acessórios às redes de transporte e distribuição de gás transmitidas.
d. Serão ainda transmitidas pela B....... para a C....... todas as licenças, autorizações e títulos de legitimação de instalação de condutas, tubagens e outros equipamentos em solo alheio, público ou privado.
e. A B....... garante à C....... que as redes transmitidas e todos os seus componentes estão instalados e montados de acordo com as regras da arte e os regulamentos em vigor, que todas elas estão em condições de ser devidamente licenciadas, obrigando-se a transmitir com as mesmas a respectiva documentação técnica e jurídica (8º)
- As partes fixaram o carácter oneroso das transmissões de activos, estabelecendo-se que a Ré teria de pagar um preço pelas transmissões, a ser fixado em função de critérios que constam do ponto 4º do mesmo documento, que aqui se dá por reproduzido. (9º)
- Em execução dos compromissos assumidos entre A. e R., nomeadamente por contrato de 14/01/2003 e acordos parassociais, a B....... foi transferindo activos para a Ré C....... ao longo do tempo.(F)
- O que sucedeu sem litígio ou contencioso quanto às redes e clientes de Vila Real, Bragança e Chaves, áreas ou pólos de distribuição onde a Ré passou em consequência a explorar, com exclusividade, a distribuição e comercialização do gás natural. (G)
- A 29 de Junho de 2006, a B....... vendeu na íntegra à N....... Distribuição, na totalidade, a participação accionista que até então possuía no capital social da Ré e, por efeito desta venda, ambas as partes reconheceram e declararam extinto o acordo parassocial de 14 de Janeiro de 2003.(H)
- A 29 de Junho de 2006, a B....... e a Ré celebraram – através do documento nº 6 junto de fls. 60 a 65 – um novo contrato, naquele intitulado[9] «de compra e venda de infraestruturas e de equipamentos para distribuição e fornecimento de gás combustível canalizado» para disciplinar a transferência dos referidos activos, mas agora nos concelhos de Amarante e Marco de Canaveses, onde o gás natural ainda não havia chegado (I).
- De acordo com este contrato, e no essencial, a B......., na qualidade de transmitente, obrigou-se a transferir para a Ré, como adquirente, os seguintes activos:
- as redes de distribuição e as redes de edifícios que se encontrasse em condições de poderem ser utilizadas de imediato para abastecimento de gás natural;
- as canalizações, tubagens, de medida e controlo, demais bens e equipamentos acessórios afectos às redes transmitidas;
- todos e quaisquer direitos, sejam de propriedade, de crédito, ou outros, que tenham ligação com tais redes e que a adquirente entendesse necessários e adequados;
- todas as licenças, autorizações e títulos de legitimação de instalação de condutas, tubagens e outros equipamentos, em propriedades e domínios públicos, privados e cooperativos;
- as posições contratuais com clientes e consumidores, incluindo créditos vencidos e a vencer e informações relativas aos clientes;
- todas as peças correspondentes aos projectos e respectivos processos de licenciamento e demais documentos atinentes à construção, implantação, exploração e manutenção dos activos a transmitir. (J)
- Cada transmissão de cada rede seria objecto de um acto próprio a constituir anexo a este contrato de compra e venda, já que a efectiva transmissão dos activos, que dele eram objecto, só seria efectivamente concretizada após a Ré se encontrar em condições de fornecer gás natural no local respectivo, o que se previa para um curto prazo.(K)
-No mesmo documento consta ainda que “Cada um destes anexos deverá conter toda a documentação jurídica e técnica relativa ao que for transmitido…” e que “A transmitente mantém a responsabilidade pelo risco por danos próprios nos bens a transmitir e os riscos de exploração …, até à afectiva transmissão da sua posição contratual de fornecedora para a adquirente” e ainda que “A transmitente obriga-se a transmitir as redes e demais equipamentos afectos ao abastecimento dos clientes, designadamente os contratos de fornecimento, no prazo máximo de um mês após a chegada do gás natural ao local”.[10]
- Por este mesmo contrato e como contrapartida desta transmissão a Ré vinculou-se a pagar à B....... o preço definido no Anexo I, que faz parte do aludido contrato de compra e venda, de seguinte teor: “ANEXO I – Os preços e condições a praticar, de acordo com o formulado na cláusula 8 deste contrato, são os seguintes: […] (L)
- As licenças atribuídas à R. para exploração de rede de distribuição local de gás natural nos pólos de consumo de Marco de Canaveses e Amarante, cujas cópias constam de fls. 214 e ss. e 229. e ss., foram emitidas pelo Governo Português e 19-12-2007. (32º)
- Esta demora na emissão dos títulos das licenças deveu-se ao facto de a Direção Geral de Energia e Geologia ter informado a R, em 11/12/2006, que os pedidos deveriam ser reformulados em virtude de alterações legislativas entretanto verificadas, através do documento de fls. 243. (33º)
- A 31 de Janeiro de 2008, a Ré veio informar a B....... que já estava em condições de comercializar gás natural no pólos de Amarante e Marco de Canaveses, solicitando a localização e comprimentos da redes e os endereços dos clientes situados nos pontos de reservatórios de GPL de Bouça do Pombal, São Lázaro e Baseira, no pólo de Amarante (N)
- Nesta carta de 31 de Janeiro, a Ré adiantou que pretendia tais elementos “para efeito de compra” (11º)
- Em resposta à carta de 31/1/2008, a A. remeteu à ré a carta que constar de fls. 69-70, cujo teor, pela sua extensão, foi dado na sentença recorrida como integralmente reproduzido. (12º, 13º e 14º).
- Nessa carta, datada de 13-02-2008, a A. referiu que a sua obrigação de transmitir era após a chegada de gás natural ao local e que entendia tal obrigação de transferência como eficaz só a partir da verificação dessa “condição suspensiva” (disponibilização do gás natural)[11] e solicitou à Ré o envio dos documentos comprovativos da atribuição das licenças prévias à distribuição e comercialização do gás natural, reservando-se no direito legítimo de efectuar directamente ou através de entidade idónea, uma inspecção para verificação da efectiva existência e disponibilização de gás natural aos clientes a transferir.
- No mesmo documento, a Autora alertou ainda a Ré para o facto de o contrato de compra e venda ter pressuposto, como base negocial, a substituição a curto prazo do gás propano pelo gás natural nos dois pólos em questão, sendo certo que tal ainda não sucedera e estava já decorrido cerca de um ano e meio sobre a data da celebração do contrato.
- E mais referiu então a Autora que este inesperado atraso, imputável à Ré, criara a necessidade de se estabelecer um preço de venda para os clientes que a B....... contratara e fidelizara depois de 29 de Junho de 2006, tendo por base os mesmos critérios assentes pelas partes para a fixação do preço de transmissão dos clientes já existentes nessa data.
- Finalmente, a B....... recordou ainda à Ré a necessidade de substituição das garantias concedidas a terceiros, o que ainda não havia ocorrido nos já transferidos pólos de Chaves, Bragança e Vila Real, ao que agora acresceria idêntica necessidade em relação aos pólos de Amarante e Marco de Canaveses.
- A 13 de Fevereiro de 2008, a Autora alertou a Ré para o facto de o contrato de compra e venda ter pressuposto, como base negocial, a substituição a curto prazo do gás propano pelo gás natural nos dois pólos em questão, sendo certo que tal ainda não sucedera e estava já decorrido cerca de um ano e meio sobre a data da celebração do contrato.(O)
- Respondendo a esta comunicação, a Ré dirigiu à Autora um convite para uma reunião de trabalho, a fim de se acertar a melhor forma de resolução destas questões e que diziam respeito, segundo referiu, à “execução do contrato que celebramos para a compra e venda de infra-estruturas e equipamentos”. (P)
- Nesta reunião, ocorrida a 13 de Maio de 2008, A. e R. não chegaram a acordo sobre nenhum dos assuntos referidos na carta da Autora de fls. 69-70.
- A R. remeteu à A. a carta constante de fls. 72, acompanhada do documento de fls. 73, cujo teor foi dado como reproduzido (18º)
- Esta carta, datada de 01-07-2008, além do mais tem o seguinte teor:
“Na sequência da nossa reunião do passado dia 13 de Maio de 2008 e continuando a verificar-se a falta da vossa posição sobre os aspectos versados, cabe-nos informar que, de acordo com o mapa anexo, vamos proceder à reconversão/conversão dos clientes aderentes ao Gás Natural, já disponíveis na nossa rede de distribuição (18º)
- A partir de cerca de meados de Julho de 2008, a R. começou a passar a fornecer através de redes pela mesma construídas, gás natural a clientes até então fornecidas de gás propano pela A. sem proceder a qualquer pagamento a esta (18º)
- A A. remeteu à R. a carta constante de fls. 88, datada de 24-03-2009, acompanhada dos documentos de fls. 89 a 128, cujo teor foi dado como reproduzido e que tinha por Assunto: Contrato de compra e venda de infra-estruturas e de equipamento para distribuição de Combustível Canalizado – Amarante (21º/22º)
- Na data desta carta, a R. já abastecia clientes do pólo de Amarante, anteriormente fornecidos pela A com gás propano, com gás natural (23º)
- Posteriormente, por carta de 5 de Maio de 2009, a Autora adoptou o mesmo procedimento em relação aos cliente e redes do pólo do Marco de Canaveses (Q).
- A Ré, tendo recebido estas interpelações, veio então declarar que estava disposta a “considerar a aquisição de tubagem e ramais localizados no Centro Histórico de Amarante, após análise do respectivo cadastro” (R)
- Mas, quanto aos clientes, anunciou que “de acordo com os nossos Agentes, para todos ou quase todos os clientes que agora V. Exas. nos apresentam está disponível a rede de gás natural e estão abastecidos, contratados ou em vias de contratação” (S)”.
Pouco ou nada importando o nome com que as partes encimaram o documento onde precipitaram as suas vontades, cremos que para se alcançar o sentido deste, sopesadas todos os factos e circunstâncias referidos, e que sublinhámos, à luz das referidas regras legais e critérios doutrinais e jurisprudenciais convocáveis, cremos não encontrar motivos bastantes, nas doutas alegações da apelante, para divergir da conclusão tirada pelo tribunal recorrido.
Não há dúvida que a «B.......» se vinculou, na linha do que já vinha sucedendo, a transmitir a propriedade e o direito à exploração das redes e os clientes, mas no futuro e não imediatamente. Tal ocorreria quando, no local, estivesse já disponível o gás natural. Por isso se projectou uma pluralidade de transmissões para quando e à medida que ele fosse disponibilizado. Por cada uma delas seria pago um preço, a definir nos termos do anexo I. Cada uma seria então objecto de acto próprio – que não pode ser outro senão o concreto acto de venda a formalizar em função das exigências implicadas pelos bens respectivos (previa-se no contrato a hipótese de haver bens imóveis). Por cada um desses actos, é que se transmitiria a titularidade. Entretanto e até à transmissão, a «B.......» mantinha a responsabilidade pelo risco.
Foi, aliás, o que aconteceu quanto às redes que foram sendo transmitidas, como resulta dos actos ter sucedido com as Vila Real, Chaves e Bragança.
A ré nem conhecia a localização das redes e endereços dos clientes. Por isso, quando se achou em condições de comprar, e para tal efeito, é que solicitou os inerentes elementos.
Havendo, pois, estratégias e objectivos convergentes, todavia não era sequer possível nem convinha aos interesses das partes – fosse da autora que ia mantendo a exploração das redes e venda do gás propano, fosse da ré cujo ramo não era aquele e que, mediante a melhor oferta do gás natural, ganharia a preferência dos consumidores locais e então dimensionaria as suas necessidades e conveniências relativas a infra-estruturas – vincular-se realmente aos efeitos de uma transmissão actual e imediata de coisas que nem sequer estavam ainda determinadas e, por isso, não podiam suscitar compromisso de que estivesse arredada qualquer hipótese de retrocesso.
Claro que a transmissão do direito de propriedade da coisa não implica a entrega imediata dela, ou seja, a transmissão da posse. Só que não é a esta que as partes se referiam, mas antes ao contrato causal, a celebrar in futurum. Jamais se encontra, nos diversos documentos, qualquer alusão à conservação da posse ou à obrigação de posterior entrega dos bens em contraponto com a transmissão. Refere-se, sim, a efectividade desta sempre para futuro. Por isso, não cremos que quadre à factualidade apurada a construção jurídica defendida, doutamente aliás, pela apelante: as partes teriam acordado na transferência imediata da propriedade dos bens (algumas redes ainda estavam em construção e continuariam a sê-lo pela «B.......»…), mas concomitantemente que tais bens e direitos permanecessem na posse da ré (alguns até dela desconhecidos, como já se salientou!) e só se transfeririam, só seriam entregues, quando verificada a, em sua tese, “condição suspensiva” (disponibilização do gás natural na zona).
A assunção da responsabilidade pelo risco por danos próprios nos bens “a transmitir” e os “riscos de exploração”, designadamente os de responsabilidade civil e contratual, bem como a manutenção da obrigação de segurar por responsabilidade civil até “cada acto de transmissão”, só pode compreender-se e interpretar-se como o asseverar e clarificar que, entretanto, os bens continuavam sob o domínio real e efectivo da «B.......» e, portanto, sob sua responsabilidade. À luz do artº 796º, nº 1, aliás, tal pode ser interpretado como significativo precisamente de que não houve, por não ter sido querida de imediato, transferência do domínio, uma vez que esta só seria compatível com o estabelecimento de condição suspensiva, conforme nº 3, in fine – para o que de modo algum resulta provada qualquer factualidade.
Os actos próprios (e “específicos”, segundo as cláusulas 6ª, nº 4, do acordo parassocial de 1-2-2000, e 8ª alínea d), do de 14-01-2003) de que, nos termos expressos no documento que formaliza o acordo, dependia a transmissão não são apenas a materialização da entrega, mas, independentemente da sua forma, os que se viessem a mostrar necessários e adequados.
Revelador também do espírito das partes é o ponto 4º, alínea a) do contrato de 14-01-2003, celebrado entre a «B.......» e a ré, segundo o qual aquela “compromete-se a transferir” os bens “que esta manifeste interesse adquirir” e, bem assim, o ponto 8º, alínea a), do acordo parassocial da mesma data, que refere que ela “compromete-se a transferir para a C......., desde que esta assim o solicite, a propriedade das redes de propano…” ou, ainda, o teor da carta de fls. 66 e 378 em que a ré solicita à autora localização dos clientes a transaccionar para emitir “notas de encomenda” de que, sem isso, se afirmou impossibilitada, e, também, os anexos numerados com 71, 74, 75 e 78, semelhantes a outros juntos mais tarde, intitulados de “contrato de transmissão de bens e direitos integrados em redes de distribuição de gás ou com elas conexos” que indicam concretamente uma factura respectiva.
De resto, se a titularidade dos activos e passivos relativos ao gás natural já tivesse sido realmente transmitida pelo contrato de 29-06-2006 para a ré, não faria sentido que a autora agora tal tivesse alegado como efeito ainda da cisão (nele incluídos os bens em causa), operada em 2008, antes devia cingir-se concretamente à posição, direitos e expectativas resultantes da consumação definitiva daquela, em vez de arquitectar a construção de que os detém apenas como mera possuidora em que teria sucedido.
Enfim, cada venda, inerente transmissão e entrega dependia de oportuno acto próprio e concreto, embora inserto e em consonância com o amplo quadro relacional antes estabelecido, evidentemente vinculante para a autora mas que não nos parece tenha atingido no iter contractus o momento da efectiva consumação.
Corroboram-se os argumentos acerca da questão invocados pela decisão recorrida, que nesta parte é de confirmar, quanto a ela improcedendo a apelação, uma vez que o sentido que um declaratário normal, colocado na posição da ré, jamais entenderia, segundo a nossa visão das coisas, ter-se operado, pelo contrato de 29-06-2006, uma compra e venda, mas antes através dele um compromisso que, sendo pré-contratual ou já vinculativo, quiçá bilateralmente – coisa que nem sequer nos compete decidir e fixar aqui – e de à ré ser imputável conduta violadora das regras da boa fé (artº 227º) ou incumpridora (artº 442º), geraria crédito indemnizatório e não crédito do preço, sendo neste contexto que, em caso de dúvida e nos termos do artigo 237º, se haveria de encontrar a solução mais razoável e equilibrada para liquidar a relação entre as partes decorrente daquele negócio.
Caindo, assim, por terra a causa de pedir invocada, tem de reafirmar-se como inevitável a improcedência da acção.
f) Quanto à questão de saber se foi estabelecido um preço, e qual, como contrapartida da transmissão referida no contrato de 29-06-2006, é evidente que ela está prejudicada.
Ainda assim, algo se dirá, lembrando-se que, na contestação, a ré, sem embargo de refutar a venda, aceitou que os preços, a aplicar quando ela se concretizasse, estavam fixados no respectivo anexo I.
A decisão recorrida ponderou que “mesmo que se entendesse que o acordo em apreço nos autos constituiu um contrato de compra e venda, mediante o qual a ré adquiriu os bens e direitos nele mencionados, sempre a pretensão da autora haveria de improceder, posto que a mesma não logrou demonstrar nos autos o respectivo preço, como se alcança da resposta negativa aos arts. 26º a 29º da base instrutória.
Cabia à autora alegar e demonstrar factualidade demonstrativa do preço das redes e clientes alienados, como resulta do art. 342º, n.º1, do CC.
A ausência de satisfação de tal ónus processual acarreta a improcedência do pedido, sendo certo que se está diante de situação não subsumível nas normas constantes dos arts. 661º, n.º2, e 378º, n.º2, do CPC (a aplicação de tal normativo ao caso em referência traduzir-se-ia em permitir à autora repetir a actividade probatória já desenvolvida no processo, resultado que o mesmo não contempla).
Assim, também pelo motivo acabado de referir, a improcedência da presente acção se impõe.”
Ora, uma coisa é a prova de que o contrato envolvia a obrigação de pagar um preço em contrapartida da transmissão, o que essencialmente releva para a qualificação jurídica do tipo negocial; outra é a prova desse preço fixado (ou do modo de o determinar), o que importa para sustentar a pretensão creditícia e a procedência do pedido.
Efectivamente, o tipo contratual de compra e venda implica, como contrapartida da transmissão do direito de propriedade, um preço – artº 874º. E um dos seus feitos essenciais é a obrigação de o comprador o pagar – artº 879º, alínea c).
A autora alegou e está provado que o contrato era oneroso e que por cada uma das transmissões a ré pagaria um preço conforme estabelecido no anexo I (fls. 64 a 65), ou seja, os critérios operativos da sua determinação ou cálculo.
Não seria, pois, por falta desse elemento típico que o contrato invocado como causa de pedir não se preencheria.
O problema estaria, então, caso todos os demais pressupostos de procedência estivessem reunidos, em decidir qual o desfecho da acção não se logrando a determinação do concreto preço, logo do crédito.
A autora alegou que, em resultado da aplicação dos tais critérios estabelecidos no anexo I, os valores dos preços a pagar pela ré seriam os constantes dos itens 61 a 64 da pi. Todavia, não provou essa matéria – cfr. respostas negativas mantidas aos quesitos 26 a 29.
Ora, de acordo com o artº 883º, nº 1, se as partes não determinarem nem convencionarem o modo de ser determinado o preço, vale como tal, supletivamente, o preço contratual que o vendedor normalmente praticar à data da conclusão do contrato ou, na falta dele, o do mercado ou bolsa no momento do contrato e no lugar em que o comprador deva cumprir; na insuficiência destas regras, o preço é determinado pelo tribunal, segundo juízos de equidade, com recurso ao processo de suprimento previsto no artº 1429º, do CPC (actual 1004º).
Trata-se, aliás, de uma especial modalidade de determinação da prestação em geral prevista no artº 400º, do CC.
Sobre o preço, na hipótese de venda de coisas sujeitas a contagem ou medição, regulam ainda os artºs 887º e 888º.
Não é, pois, repete-se, por falta de fixação do preço que não se preenche o tipo legal do contrato de compra e venda, desde que convencionados tenham sido, como no caso foram, critérios para a sua determinação.
O que acontece é que a autora, em face dos critérios alegados (e provados), procedeu, por meio de uma espécie de liquidação extrajudicial e unilateral, à determinação ou fixação em concreto do preço que, em função deles, entendeu ser devido, em consequência do alegado incumprimento da obrigação de o pagar fundada no pretenso contrato de compra e venda.
Dessa operação, alegou, apenas, o resultado (questionado nos nºs 26º a 29º, da BI) e ofereceu os documentos que, em seu entender, o suportam, tendo-se, na audiência, inquirido testemunhas sobre ele.
Só que não logrou prová-lo.
Será que, como entende o tribunal recorrido, “se está diante de situação não subsumível nas normas constantes dos arts. 661º, n.º2, e 378º, n.º2, do CPC (a aplicação de tal normativo ao caso em referência traduzir-se-ia em permitir à autora repetir a actividade probatória já desenvolvida no processo, resultado que o mesmo não contempla)” o que, portanto, de todo inviabiliza a fixação do preço e, portanto, “acarreta a improcedência do pedido”?
Ou, pelo contrário, deviam remeter-se as partes para uma fase posterior à sentença de liquidação do valor concreto do preço à luz daqueles mesmos preceitos legais, como defende a apelante?
De acordo com o contrato e seu referido anexo I, o preço seria determinado em função do valor unitário (variável) por metro linear, do valor unitário por ramal (fixo), de um adicional por metro para ramais com comprimento superior a sete metros (fixo), de um desconto de 30% para defeitos (a comprovar) e de uma valorização por clientes transferidos (variável em função do ano).
Pressupondo o contrato de compra e venda a transmissão do direito de propriedade sobre “coisas” (no sentido jurídico-real do artº 202º e sem esquecer a construção doutrinária tecida em torno dos princípios ligados aos direitos reais e sua projecção em específicas realidades geradas pelo desenvolvimento sócio-económico), mal se compreende a hipótese de se concluir pela verificação (controversa) de um tal negócio sem que se alegue e prove, com o necessário detalhe e rigor, o seu preciso objecto. No caso: os “metros” e “ramais” e os “clientes” de cada rede a transferir ou, na versão da autora, já transferida.
Se se pudesse concluir, a partir dos factos, que, eventualmente, se tratava de “coisas determinadas” e “com preço fixado à razão de tanto por unidade”, o preço devido seria encontrado por aplicação do artº 887º, parecendo, portanto, de excluir o recurso ao incidente de liquidação posterior à sentença em caso de falência da prova, como segunda oportunidade vedada por lei. Ponto era que aqueles elementos se alegassem e provassem, primeiro de modo a conferir lastro à venda e, depois, àquela operação, o que, claro, não sucedeu. O problema subsistiria, pois, a montante do preço.
Na hipótese do artº 883º, alegados e provados os factos relativos ao objecto da transmissão e aos demais elementos relativos ao modo convencionado de determinação do preço, bastaria ao tribunal aplicar este e, na sua insuficiência – se de sua insuficiência se tratasse –, seria ele próprio a determiná-lo segundo juízos de equidade, conforme nº 1, in fine. O problema é que, no caso, não se trata de insuficiência do modo, mas de falta de alegação e prova desde logo das “coisas” transmitidas, também a não conferir à autora direito a segunda oportunidade. Problema que, mais uma vez, se verifica remontar à não demonstração do contrato de compra e venda invocado como causa de pedir.
Parece, pois, que sempre o preço devia ser encontrado, se fosse o caso, no seio do regime privativo do contrato de compra venda, se este se tivesse demonstrado – o que não sucedeu. Não pelo que a apelante preconiza.
g) e h) Tal como esta, portanto, também as questões suscitadas pela apelada, nas suas contra alegações, relativas à perda de interesse na prestação contratual e abuso de direito, estão prejudicadas e, assim, não sujeitas ao dever de conhecimento, como decorre do nº 2, do artº 660º, do CPC.
V. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, embora julgando em parte procedente o recurso, e nessa medida procedente apelação, acordam os juízes desta Relação, com fundamento diverso, em confirmar a decisão recorrida de improcedência da acção e, consequentemente, de absolvição total da ré do pedido formulado pela autora.
Custas pela apelante – (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do novo CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).
Notifique.
Porto, 05-12-2013
José Fernando Cardoso Amaral
Trajano Amador Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Batista Fernandes
______________________
Sumário:
I) Sendo a causa de pedir integrada pelo cisão de uma sociedade, a sucessão pela nova e transmissão de direitos, o projecto respectivo que alude ao destaque constitui facto essencial complementar de que, nos termos e para efeitos do nº 2, do artº 264º, CPC, a parte interessada pode manifestar tacitamente vontade de se aproveitar.
II) Com a inscrição da cisão no registo comercial, transmitem-se para a nova sociedade os direitos e obrigações da cindida – artºs 120º e 112º, alínea a), do CSC.
III) A vontade e decisão de vender, para que o contrato de compra e venda se tenha por concluído, têm de ser actuais e definitivas.
IV) Ainda que tal contrato possa ter por objecto coisa futura, esta tem de ser nele identificada como tal.
V) É elemento essencial do contrato o preço, mas se ele não tiver sido determinado nem convencionado o modo de o determinar, aplicam-se as regras dos artºs 883º, nº 1, do CC, e 1004º, do CPC.
______________________
[1] Neste sentido, Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 3ª edição, 2010, Almedina, página 114.
[2] A apelante expressou os termos exactos das respostas que preconiza no ponto A22 das suas alegações (fls. 928 dos autos).
[3] A Cisão de Sociedades, 2001, página 21.
[4] Relator: Consº Quirino Soares.
[5] Relator: Desemb. Azadinho Loureiro.
[6] Sobre isso, cfr. Acórdão da Relação de Coimbra, de 10-07-2013, relatado pelo Desemb. Henrique Antunes.
[7] Relator: Cons. António Joaquim Piçarra.
[8] As citações nele apontadas reportam-se a: “[4] In Direito Civil, Teoria Geral, Volume II, 2ª edição, Coimbra Editora, 2003, pág. 435. [5] In Teoria Geral do Direito Civil, 6ª edição, 2010, Almedina, págs. 546/547. [6] In Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, pág. 208. [7] Cfr, neste sentido, Prof. Luís A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, 2ª edição, Lex, 1996, pág. 348, e Teoria Geral do Direito Civil, II, Fontes, Conteúdo e Garantia da Relação Jurídica, 3ª edição, Universidade Católica Portuguesa, pág. 415. [8] Cfr, neste sentido, Prof. Inocêncio Galvão Telles, Manual dos Contratos, pág. 358. [9] Cfr, Prof. Carlos A. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição, pág. 444. [10] Cfr, neste sentido, Prof. Luís A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, 2ª edição, Lex, 1996, págs. 349/350, e Teoria Geral do Direito Civil, II, Fontes, Conteúdo e Garantia da Relação Jurídica, 3ª edição, Universidade Católica Portuguesa, pág. 416/417. [11] Cfr., a este propósito, Prof. Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, II, pág. 213, Prof. Vaz Serra, RLJ, Ano 111, p. 220, ac. do STJ de 14 de Janeiro de 1997, CJ/STJ, Ano V, Tomo I, págs. 46 e ss, e ac do STJ de 11 de Outubro de 2001, CJ/STJ, Ano IX, tomo III, págs. 81 e ss.”
[9] Completámos com a indicação do documento e a referência precisa ao título nele escrito.
[10] Idem.
[11] Idem.