Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INSOLVÊNCIA
PODERES DO JUIZ
CREDOR
DIREITOS
II- Contrariamente ao que em regra sucede em processo civil, por virtude do princípio do dispositivo, no âmbito dos processos previstos no CPEREF o juiz não fica sujeito à iniciativa das partes, uma vez desencadeado o processo. O poder de iniciativa do juiz pode - e deve-- ir além do que lhe seria permitido pelo regime geral, previsto nos art.s 264º e 265º CPC, isto é, ir mais além do estritamente necessário ao apuramento dos pressupostos legais de continuação da acção.
III- Os credores a ouvir, para os efeitos do disposto no artigo 24º, nº2, do CPEREF, são os que tenham impulsionado o processo ou nele tiverem intervenção após a citação e nos termos do artº 20, justificando os seus créditos.
IV- A tais credores deve ser dado conhecimento do teor de quaisquer relatórios periciais que sejam elaborados e juntos aos autos, a fim de sobre eles se pronunciarem, nos termos e para os efeitos do artº 587º do Código de Processo Civil - aplicável suplectivamente.
I. RELATÓRIO:
No ....º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Santa Maria da Feira veio o “Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social - Delegação de Aveiro” intentar acção, com processo especial, requerendo a submissão ao processo de recuperação de empresa de “B.................., Lda”, com sede em ........, ................, em Santa Maria da Feira.
Alega:
Que é credor da requerida no montante de 568.651,40 euros, referente a contribuições não pagas de Dezembro de 1997 a Março de 2003; que os elementos contabilísticos disponíveis, relativos aos anos de 1999, 2000, 2001 e 2002 (previsional), revelam que o resultado líquido da requerida, no triénio, apresenta valores negativos (prejuízos)-- anotando, porém, que de 2000 para 2001 se regista uma acentuada melhoria; o balancete geral da requerida, apesar de os valores serem provisionais, demonstra resultados já positivos, pelo que a requerida parece tender, em 2002, a apresentar lucro. No ano de 2002 tende a apresentar um ligeiro aumento no volume de negócios. Além disso, denota-se uma diminuição dos custos, a qual de 1999 para 2001 se situa nos 36%, embora em 2002 se verifique um aumento, a acompanhar o aumento do volume de negócios. Por seu turno, o imobilizado corpóreo, durante o período referido, manteve-se estável. A requerida apresenta valores muito elevados de dívidas a terceiros, nomeadamente a fornecedores e ao Estado e outros entes públicos. Finalmente, alega que a requerida possui, pelo menos, um bem imóvel, sobre o qual constituiu uma hipoteca.
Concluiu, no entanto, ser possível a recuperação da requerida.
Citados os credores e a requerida, apenas esta veio deduzir oposição (cfr. fls. 227 a 361), pelos motivos ali alegados e concluindo pela não verificação dos pressupostos legalmente exigidos para a procedência da presente acção. Mais requereu a requerida a realização de exame à sua contabilidade, relativa aos anos de 2001, 2002 e 2003 (na parte possível), com vista a apurar a sua evolução em termos de aumento de actividade e de melhoria de resultados, bem como a perspectiva de crescimento da actividade no período economicamente considerado de médio prazo. Concluiu pela improcedência da acção. Indicou, ainda, um rol de testemunhas a serem ouvidas.
O requerente "Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social Delegação de Aveiro, respondeu à oposição apresentada pela requerida, nos termos de fls. 370 a 391, concluindo como na petição inicial e indicando um rol de testemunhas a serem ouvidas.
Foi ordenada a realização de perícia, nos termos requeridos, cujo relatório se encontra junto a fls. 675 a 732 (acompanhado pelos documentos que lhe serviram de suporte).
O requerente e a requerida - apenas estes-- foram notificados de tal relatório pericial, tendo-se sobre ele pronunciado o requerente, mas já tempestivamente (cfr. despacho de fls. 776).
Foram solicitados documentos e informações à Direcção Geral dos Impostos, à Conservatória do Registo Predial e à Conservatória do Registo Automóvel, nos termos do art. 24º do C.P.E.R.E.F.
Vieram requerer a justificação dos seus créditos os seguintes credores:
1. “C................, Lda” - 79.354,26 euros (cfr.. fls. 58,);
2. “D..................., S.A.” - 1.591,16 euros (efr. fls. 86);
3. E.................. - 7.581,73 euros (cfr. fls. 92);
4. “F..................”- 328,70 Euros (cfr. fls. 94);
5. “G.......- Banco ..................., S.A.”- 14.954,15 Euros (cfr. fls. 95);
6. H............, Importação e Exportação, S.A. (fls. 126);
7. “I.......... - ........ (Portugal) ................, Limitada” - 6,256,72 euros (cfr. fls. 126);
7. J...................- Sociedade de ......., S A - 597.66,86 euros (cfr. fls. 141);
9. L..........................- 21.899,21 euros (cfr. fls. 185);
10. M...............- 66.754,21 (euros (cfr. fls. 189) e
11. Banco N.................., S A - Sociedade Aberta - 119.494,96 euros (cfr. fls. 195).
Foi, então, proferido o despacho a que se refere o artº 25º do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (C.P.E. R.E.F.), no qual, por se entender não estarem “reunidos todos os pressupostos legalmente estabelecidos para o prosseguimento da acção como processo de recuperação”, foi se decidiu pelo arquivamento dos autos.
Inconformados com esta decisão, vieram recorrer o requerente (agora Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Aveiro - serviço integrado no Instituto de Solidariedade e Segurança Social, que sucedeu à extinta Delegação de Aveiro do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, ut artº 2º do DL nº 112/2004, de 13.05) e o credor L................. (fls. fls. 764 e 793, respectivamente).
Ambos os recorrentes alegaram na respectiva apelação, que remataram com as seguintes
CONCLUSÕES:
A- APELAÇÃO DO REQUERENTE CENTRO DISTRITAL DE SOLIDARIEDADE E SEGURANÇA SOCIAL DE AVEIRO:
“1. É convicção do recorrente que se não encontram reunidos os pressupostos legalmente estabelecidos para o arquivamento do presente processo de recuperação.
2. O despacho de arquivamento, de que ora se recorre, apenas foi proferido, devido à dispensa de prova, por parte do Meritíssimo juiz “a quo”, e, igualmente por falta de produção de prova, reputada, pelo requerente e apelante, fundamental para a boa decisão da causa.
3. Assim, foi desrespeitado o disposto no art.24º do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência e no Nº 4 do artº 587º do Código de Processo Civil, bem como foi ainda violado o disposto no art. 25º do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, adiante apenas designado por CPEREF.
4. O Meritíssimo Juiz do Tribunal “a quo”, errou na admissibilidade e valoração/apreciação da prova, fez “tábua rasa” de todas as testemunhas apresentadas nos presentes autos, bem como não logrou produzir prova documental bastante, para decidir como decidiu sendo que devia ter sido produzida essencial e relevante para a fixação de matéria de facto e consequente decisão de mérito, e no entender do apelante não foi.
5. O poder de iniciativa do juiz pode ir além do que lhe seria permitido pelo regime geral, previsto nos art.s 264º e 265º CPC, isto é, ir mais além do estritamente necessário ao apuramento dos pressupostos legais de continuação da acção.
6. A fim de auxiliar o Tribunal a melhor decidir, foi ordenada a realização de perícia nos termos requeridos, pela requerida, cujo relatório se encontra junto aos autos.
7. O Meritíssimo Juiz de 1ª instância, mais não fez do que transcrever as palavras do perito sem ousar sequer confrontar as mesmas com a documentação junta pelo mesmo, para averiguação dos pressupostos legais de arquivamento, não averiguando, assim, da prova documental, junto aos autos, bem como dispensou toda a prova testemunhal, reputada pelo requerente ora recorrente, como fundamental para a boa decisão da causa.
8. O julgador pode, em regra, servir-se de qualquer meio de prova.
9. Já que, o tribunal, não pode abster-se de julgar, alegando, como na douta sentença se lê, ao referir que, “indícios esses que devem ser apreciados “objectivamente” pelo julgador, sem especiais exigências de prova” (sublinhado nosso)
10. Denota-se, portanto, nos presentes autos, e no entender do ora apelante, uma desvalorização acentuada de produção de prova, olvidando-se que, não existindo esta, torna-se evidente uma dúvida insanável acerca dos factos em litígio, cumprindo ao julgador, em situações de rarefacção probatória, não dispensar a sua produção arbitrariamente.
11.A colheita e produção da prova, requer, normalmente, o impulso de uma das partes mas, segundo os art.24º e 25º do CPEREF, por ampliação, inclusive dos artigos 264º, 265º, 265º - A e 266º do C.P.C., o Juiz, pode, e deve, em certas condições, assumir iniciativa autónoma nesse sentido, oficiosamente, prevendo assim, a lei, a possibilidade de as diligências de obtenção de prova, serem da sua própria iniciativa.
12. Com efeito, incumbe a este realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição de litígio, quanto aos factos que lhe é licito conhecer.
13.O juiz pode, inclusive, em qualquer estado do processo, determinar a comparência pessoal das partes para a prestação de depoimento incidente sobre factos que interessem à decisão da causa, quanto mais, oficiosamente por sua iniciativa, através de despacho fundamentado, determinar a prestação de informações ao tribunal, essenciais ao regular andamento do processo ou à justa composição do litígio.
14.Assim, não se compreende como, quando no decurso da acção, haja razões para presumir que determinada pessoa, oferecida como testemunha, tem conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa, o juiz não diligencie ordenar que a mesma seja presente para ser ouvida, como se verifica nos presentes autos, pela total dispensa de produção de prova testemunhal arrolada nos mesmos, onde o julgador não tomou em consideração todas as provas a produzir, tivessem ou não emanado da parte que deveria produzi-las.
15. Pois é uma verdade que, não é em virtude da prova ser produzida de forma oral ou escrita que emergem particulares diferenças entre a eficácia demonstrativa dos meios probatórios.
16. Eficácia essa, que morreu mesmo ao nascer!
17. De acordo com o princípio da livre apreciação da prova, que paira como regra sobre o processo civil, o que gera a convicção do juiz, relativamente à materialização de certo facto, é um percurso intelectual, logo interno, de natureza racional, assente também em regras de experiência e conhecimentos próprios, e não a mera observância de um determinado formalismo, designadamente do relativo à apresentação de um suporte escrito para patentear uma referência fáctica.
18.Acresce que o facto de se exigir, no processo civil português, a imediação (contacto pessoal entre o julgador e as várias fontes de prova), a concentração (compressão e localização em espaço temporal limitado e tendencialmente contínuo da instrução, discussão e julgamento), a oralidade (discussão oral), e a identidade do juiz, isso torna, certamente, extremamente relevante promoção e avaliação pela prova, embora a lei, atribua distinta eficácia demonstrativa aos vários meios de prova, pelo específico valor de convencimento a um determinado meio da mesma.
19. No caso, o Tribunal “a quo” fez olvido!
20. Quer do depoimento testemunhal, quer do teor de alguns documentos escritos, nomeadamente, contabilisticos, bem como da obtenção de outras essencialmente relevantes para a prova dos factos, no entender do apelante.
21.No que respeita à produção de prova através da colheita de depoimento oral de peritos, no caso dispensada, e bem, pelo tribunal “a quo” uma vez que, o resultado da perícia consta de um relatório escrito nos autos, acompanhado de determinados documentos, o tribunal avaliou, livremente, mas apenas a força probatória da resposta do perito nomeado, e vedou a eficácia demonstrativa dos documentos juntos pelo mesmo, não ousando avaliar a prova dos factos alegados pelo perito que, se se confrontassem os documentos por le apresentados com a sua resposta se verificariam as contradições existentes.
22. no entender do apelante, não ficou provado nos autos que, “neste momento, em curso medidas de gestão (medidas de saneamento e consolidação financeira) tendentes a regularizar situações de incumprimento.”
23. Perguntamos nós:
24.Quais medidas de gestão?
25. Em que termos estão as mesmas definidas?
26. Qual a sua realidade abrangente?
27.Quais os efeitos a curto, médio ou longo prazo?
28. Qual o lucro de exercício e quais os resultados transitáveis?
29.Qual o plano de amortização de divida?
30. Factos Tais, desconhecidos por não logrados provar, nem diligenciados provar!
31.Relativamente às formas de financiamento da requerida, referidas na sentença verifica-se que nos documentos anexos ao relatório, contra a que vai escrito pelo perito e admitido pelo Meritissimo Juiz de 1ª instância, o financiamento que consta, se refere à empresa “B1.......... industrial, sgps”, o não à requerida B..............., L.da.
32. Facto este que o Meritíssimo Juiz “a quo”, também logrou deixar passar incolor e não averiguou quais os financiamentos de que a requerida era efectivamente titular.
33.Relativamente aos acordos de parceria identificados na douta sentença, os documentos juntos à informação pericial, transcrita na douta sentença, não provam, salvo melhor opinião, o volume de facturação previsto, tanto para o mercado interno, como para o mercado externo, donde, deveria a Meritíssima Juiz de 1ª instância, ter diligenciado por obter informação comprovativa de tais factos, seja via testemunhal, seja via documental.
34.No que respeita ao mercado interno, a documentação em que se baseia a sentença, “contratos plurianuais com grandes superfícies”, mais não são do que os Acordos de Fornecimento anexos ao Relatório Pericial base da mesma, dos quais nada consta quanto aos volumes de facturação para o presente exercício económico.
35. No que respeita ao mercado externo, os volumes de facturação apenas, hipoteticamente, são retirados de meras cartas endereçadas pela Requerida aos BAI e BPI, não se logrando fazer qualquer prova da existência de contratos efectivos de fornecimento com as entidades a que se refere a douta sentença recorrida.
36. Das previsões de facturação de curto prazo, resulta um volume de negócios de, aproximadamente, 2.800.000,00 E (sendo para o mercado interno de cerca de 1.000.000,00 E, para o mercado belga e inglês, de cerca de 300.000,OOE, para o mercado espanhol, de cerca de 500.000,00 E, para o mercado italiano 500.000,00 E, e para a BBY de cerca de 500.000,00 E), quando, a requerida, registou no ano de 2003, conforme documentos juntos aos autos pela perícia (nomeadamente demonstração de resultados de 2003), um volume de negócios de apenas 1.143.104,44 E.
37. Parece-nos assim que, tais previsões (não devidamente sustentadas documentalmente), poderão ser demasiadamente optimistas num quadro de crise económica e financeiramente instalada, o que, como já referido, não se logrou averiguar.
38. Pode ainda ler-se no douto despacho sentença de arquivamento que: “(...) os credores da requerida começaram a conceder o acordo ao PEC, coordenado pelo Ministério da Economia.” (sublinhado nosso)
39.Mas não dos autos qualquer elemento de prova sobre o recurso a qualquer acordo ao abrigo do D.L. 316/98, de 20 de Outubro (PEC),
40. Nem se faz prova de qual o acordo que, a existir, os credores da requerida já “começaram a conceder o acordo” e qual o plano de amortização de dividas dele constante?
41.Porque não foi igualmente provada, nem se diligenciou por provar, a existência de recurso a este procedimento, nomeadamente com informação da entidade competente IAPMEI, bem como não foram inquirida qualquer testemunha arrolada nos autos que pudesse confirmar tal desiderato.
42.Apesar de, o apelante, ter junto prova testemunhal, ao longo do decurso do processo de recuperação, nomeadamente, aquando da resposta à oposição da requerida e aquando do requerimento para nomeação de gestor judicial provisório.
43. Facto que, como se pode comprovar, pelo documento sob o nº 1, cuja junção, às presentes alegações, ora se requer, nos termos do nº 1 do art. 706º do CPC, Informação, via fax, datado de 08/07/2004, nº do Gabinete PEC, do IAPMEI - PEC, para a Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, a dizer que, não existe qualquer requerimento PEC interposto pela requerida B..............., L.da.
44.Devia o julgador, antes de decidir, providenciar por prova bastante dos factos alegados no presente processo, e não diligenciou.
45.Assim sendo, e salvo o devido respeito por opinião diferente, o douto despacho de arquivamento mais não é do que uma cópia singela do relatório pericial, cujas afirmações não são devidamente sustentadas nos autos, por elementos provatórios bastantes, que fundamentem objectivamente uma decisão de arquivamento processual dos presentes autos de recuperação da empresa B................., aliás, empresa esta, pertencente ao GRUPO de Empresa BB........., do qual fazem parte também a B2..................., L.da, a B3............, L.da e a B4.............., entre outras, cujos processos de recuperação requeridos pelo ora apelante, se encontram a correr termos também no Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira (proc.s nº 6053/03.032TBVFR, 1.11 Juízo, 6049/03.4 TBVFR, 1.1 Juízo, e
6051/03.6 TBVFR, 3º Juízo) e onde já foi proferido o competente despacho de prosseguimento como processo de recuperação.
46. No presente caso, resulta da analise do autos que a requerida, tem dívidas, não se tendo provado, qualquer plano para a sua amortização, o que não quer dizer que, a mesma, apresentando prova da adopção de um plano de regularização do passivo reclamado nos autos, nomeadamente pela aprovação de uma medida de recuperação para tal desiderato, não venha a cumprir as suas obrigações, a ser possível, se os credores assim o entenderem, dado que a sua viabilidade é resultado de um juízo subjectivo dos mesmos, uma vez que estes desempenham um papel fundamental no processo de recuperação, na sua definição inicial e na eventual inflexão ulterior do processo definido.
47. Por tudo, foram violados os art.24ºe 25º do CPEREF, e o nº 4 do artº 587º do Código de Processo Civil, por erro na admissibilidade e valoração de prova, seja pela que se encontra junta aos autos que não foi devidamente apreciada, seja porque foi omissa por parte da 1ª instância a produção de prova reputada pelo ora apelante, fundamental par a boa decisão da causa.
48. Pelo que, nos termos do art.706º do C.P.C, citado, se requer a junção de documento comprovativo de que nenhum acordo foi celebrado pela requerida para regularização do passivo justificado nos autos.
Assim, nos termos expostos, deve a decisão da 1ª instância ser alterada nos termos do nº1, al. c) do art. 712 do Código Processo Civil,
Se assim não se entender, se determine a renovação dos meios de prova produzidos e se ordene a precaução de prova bastante dos factos constantes dos autos, uma vez que, entende o apelante, não havido produção de prova bastante que fundamente a decisão de arquivamento do presente processo de recuperação.
DESTA FORMA SE DARÁ A COSTUMADA
JUSTIÇA”.
B- APELAÇÃO DO CREDOR L............................:
“1. O Tribunal “a quo”, salvo o devido respeito, limitou-se a subscrever o relatório do perito, sem o mínimo sentido critico do seu conteúdo, sem confrontar a documentação junta pelo mesmo, para deste modo, fazer uma avaliação justa dos pressupostos legais de prosseguimento da acção ou seu arquivamento, assim como dispensou toda a prova testemunhal arrolada pelos credores, nomeadamente pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social de Aveiro.
2. Na douta sentença proferida, nos termos do artigo 690- A nº 1 a), existem vários pontos de facto que o recorrente considera mal julgados.
- lmpugnação da matéria de facto da sentenca da 1ª lnstância
3. “Do relatório pericial em causa resulta que a requerida viveu, nos últimos dois anos, um período conturbado e de grande instabilidade, estando, porém, neste momento, em curso medidas de gestão (medidas de saneamento e consolidação financeira) tendentes a regularizar situações de íncumprímento.”
4. “.... estabelecendo acordos com a maioria do fornecedores ... implementou-se nos últimos anos numa política de especialização.
5. ...reduzindo a estrutura de custos.”
6. “A requerida tem contratos plurianuais com grandes superfícies ..... os quais vão permitir atingir, a curto prazo, uma facturação anual de 1 milhão de Euros...”
7. “A requerida, em Fevereiro .... prevendo-se que atinja os 50.000,00 Euros por ano, em parceria com o grupo Plastimyr..”
8. “Os credores da requerida começaram a conceder o acordo do Pec.”.
9. ".... a requerida, entrou na segunda fase da sua estratégia .... a de rentabilização da marca BB......... (o maior activo do grupo)
10. A requerida tem aprovado um plafond no valor de 2.500.000,00 Euros(garantias bancárias, do qual utilizou já a quantia de 250 000,00 Euros para fazer face ao passivo.
11. “...a requerida atravessou um período de grande instabilidade em termos financeiros. Contudo, do relatório pericial resulta que aquela situação estará no caminho da respectiva resolução, através das medidas adaptadas para o efeito, as quais já se reflectiram em termos de produtividade e de vendas, o que demonstra a capacidade da requerida em superar aquela deficiente situação financeira”.
12. O meio probatório constante dos autos, que o recorrente aponta, nos termos do citado artigo 690-A nº 1 b) do CPC, é o relatório pericial que impunha decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida, bastando a sua analise e confronto como os documentos juntos pelo perito.
13. No art.11 O da oposição a requerida refere que terá 46 trabalhadores (fls. 228). O perito não só não confere esta informação, mas chega mesmo a referir no seu relatório que a sociedade terá mais de 80 trabalhadores “que a instabilidade criada por um Processo Judicial de recuperação poderia comprometer os postos de trabalho”
14. No art. 14º da oposição da requerida refere que as vendas seriam de 867.000 Euros para o ano de 2002, e em contradição na mesma oposição, refere a requerida que” só para o mercado nacional as vendas actuais seriam de cerca de 2,5 milhões de Euros !!
15. Pelos M22 apresentados em anexo ao relatório, e entregues pela requerida nas Finanças em janeiro de 2004 e para o ano de 2002, as vendas seriam de cerca de 867 mil Euros, nunca 300% acima das vendas realizadas pela anterior Gerência, que foram de 920.000 Euros !!
16. No art. 57 da oposição da requerida, a mesma refere a significativa redução de custos, alegação que é também corroborada pelo perito no seu relatório, mas os registos contabilísticos apresentados em anexo pelo próprio perito, nomeadamente os M22 dos anos de 2002 e 2003, evidenciam exactamente o contrário.
17. O perito fornece dados referentes a outras sociedades (fls. 728 a 736 dos autos)
18. Os mapas M22 de 2001 e 2002, em anexo ao relatório, apresentados em 2004, são diferentes dos balanços constantes dos autos.
19. Os mapas são apresentados em Janeiro de 2004, assinados apenas por O.................., que na data, em Janeiro de 2004, não é o gerente, nem o representante legal da sociedade, como se pode verificar no Registo da Conservatória Comercial junto aos autos
20. Apesar, do Perito realçar o facto do imobilizado ser o mesmo de 2001, e que não foi afinal acompanhado por uma entidade auditora um ROC ou auditor idóneo, não anula o valor da reavaliação no relatório ? (fls. 676 dos autos).
A alegada redução de custos
21. O tribunal solicita que o perito verifique o que a requerida alega nos artigos 57º e 58º da sua oposição, nomeadamente quanto a uma alegada redução de custos de 1 0%.
22. O perito no seu relatório refere que a gerência actual fruto das medidas implementadas, teria conseguido a tal redução de custos.
23. Não pode assim concluir. Não será preciso ter formação em economia ou gestão para constatar que de facto os custos com Pessoal tendo a seguinte evolução
24. Ano de 2000 de 43% das vendas (ultimo ano dos antigos proprietários)
25. Ano de 2001 de 43% das vendas
26. Ano de 2002 de 49% das vendas
27. Ano de 2003 de 53% das vendas (ou mesmo 69% se retirarmos as facturas fictícias)
28. Pelo contrário, a sociedade “engordou” para 69% dos custos de 2000, pesando mais 60% dos custos com pessoal entre 2000 e 2003 e não menos 10%!!!
29. Quanto a FSE (Fornecimentos e Serviços Externos)
30. Ano de 2001 teve 51172 euros correspondendo a 6% das vendas
31. Ano de 2002 teve 58845 euros correspondendo a 7% das vendas
32. Ano de 2003 teve 117775 Euros correspondendo a 10 % das vendas.
33.Verifica-se que também, nos FSE, a sociedade aumentou 50% nos encargos com FSE, sendo de 10 % os seus custos sobre as vendas em 2003.
34.Assim, nunca, perante tal evidência, o perito poderia ter concluído que a sociedade emagreceu em resultado das medidas levadas a cabo pela actual gerência.
35. Pelo contrário, como se pode constatar, a conclusão era completamente oposta
- Política de especialização da produção
36. Em que se baseia o Perito para concluir que houve aumento dos produtos mais rentáveis ?
37. Ele próprio indica que os produtos metálicos (v,g Carrinhos para bebé têm uma margem de 40% !), ). Produtos estes fabricados na sociedade que os gerentes da requerida abandonaram !
- Acções Comercias desenvolvidas, acordos de parceria e previsível facturação
38. Os alegados contratos plurianuais c com as grandes superfícies, basta analisa-los são anuais, não sendo mais do que acordos de fornecimento ao relatório pericial, nos quais o mesmo se baseia e nos quais nada consta quanto aos volumes de facturação para o presente ano económico
39. Não existe sequer a garantia de que os clientes que celebraram, nomeadamente os contratos apresentados e assinados entre Abril e Junho 2003, continuem interessados.
40. Perito não junta pelo menos cartas de intenção dos clientes que refere, nomeadamente Plastimyr de Espanha, Cosco do Estados Unidos, Péricles da Bélgica, ou outros de França, que possam corroborar as afirmações.
41. Os documentos juntos à informação pericial que fundaram o juízo de valoração do meritíssimo juiz nos acordos de parceria identificados e transcritos na sentença, não provam, nem sequer existem indícios fortes, o volume de facturação previsto pelo perito, tanto para o mercado interno como para o mercado externo
42. Repare-se nas previsões de facturação que resultam do relatório e a sentença subscreve, onde nessas previsões resulta a curto prazo, um volume de negócios de aproximadamente 2.800.000,00 Euros, quando a requerida, registou no ano de 2003, conforme documentos juntos aos autos pela perícia (nomeadamente demonstração de resultados de 2003), um volume de negócios de apenas 1.143.104,44 ???
- Acordo com o Estado (PEC)
43. O perito refere que estariam já acordadas dívidas com credores no âmbito do PEC ( fls 680 dos autos) mas não junta documentos que comprovem que existirá algum acordo
44. Não se faz prova de qual o acordo que, a existir, os credores da requerida já “começaram a conceder o acordo” e qual o plano de amortização de dividas dele constante?
45. O perito teria que ter verificado este facto tão relevante, mas não fez, agravado pelo facto, de o meretíssimo juiz igualmente também não ter feito, de não ter sido igualmente provado, nem se diligenciou provar, a existência de recurso a este procedimento, nomeadamente com informação da entidade competente IAPMEI
46. Pelo contrário, a Segurança Social veio juntar (fls. 760) uma comunicação do IPAMEI/PEC a informar que não existe um requerimento, nem para B............. nem para Ibopal outra sociedade que os mesmos gerentes se opuseram a Processo de recuperação
47. Já nas alegações de recurso que o instituto de Gestão Financeira da Segurança Social juntou ao brigo do nº 1 do artigo 706 do CPC documento datado do Gabinete do PEC, a dizer que não existe qualquer requerimento PEC interposto pela requerida, para a qual o recorrente para efeito das suas alegações, por uma economia de meios e celeridade processual, dado que as alegações dos dois recursos vão subir simultaneamente
48. Reveste-se de enorme gravidade o facto do perito não ter verificado a existência ou não de um PEC, para o qual nem sequer existia requerimento quanto mais acordo com credores.
- Rentabilização da Marca BB............
49. A marca BB............, desde há mais de 40 anos pertence a B2.............., L.da, uma das sociedades que a mesma gerência da requerida abandonou e deixou de dar apoio por pertencer (?) ao grupo B4..........., isto segundo as afirmações constantes do relatório, mas que de facto, abandonou sim, mas pertencem ao grupo BB..........., e o constante do relatório não corresponde à realidade.
50. Para rentabilizar a marca BB........, através das acções que preconiza a actual administração do grupo BB.........., não precisaria de a transferir para a B1...........,
51. O sucesso destas acções seriam tanto numa ou noutra sociedade.
52. Então, coloca-se a questão se saber a real razão porque O................ transferiu a propriedade da marca, sabendo que era, como refere o perito, talvez o principal activo do grupo.
53.A transferência da marca foi realizada em Março de 2003, já depois dos anteriores proprietários do grupo BB........... terem, em 6 de Fevereiro de 2003, resolvido o contrato de compra e venda por incumprimento e O............. e outros compradores.
54.A concretizar-se é clara delapidação de património de uma sociedade alvo de PER processo 6053/ do 1º Juízo.
55. De facto, na oposição ao PER, os requeridos até afirmam que a marca vale mais de 2.500.000 Euros
56. No entanto foi transferida por apenas 200.000 euros
57. O contrato de venda está revestido de ilicitude, facto denunciado ao Ministério Público proc 660/04.3TAVFR
58. A B2.............., L.da, era e voltará a ser a proprietária da Marca BB...........
59. No entanto tendo sido transmitida a posse, que a requerida refere ser talvez um dos principais activos do grupo avaliada em mais de 2,5 milhões de Euros, como refere na sua oposição, onde está a entrada do produto da venda da marca na sociedade B2............. ? que era a proprietária da Marca!
60. De facto o que acontece, é a clara intenção dos requeridos de tentar apropriar- se da marca, dissipando activos de uma sociedade em Processo de recuperação.
61. Poderão estar a inviabilizar a recuperação da sociedade legitimamente proprietária e que dela necessita para solver os seus compromissos para com os credores, nomeadamente o Estado e Seg. Social em mais de dois milhões de Euros, já verificados pelo Gestor Judicial.
62. Por outro lado, não sendo a B................... a proprietária da Marca BB.........., nada garante que um dia destes, a B1............. crie outro grupo e abandone a B...............,
63. Como o fez já para as outras duas participadas, a B2............... e B4..................., levando consigo a Marca BB............. .
64. Pergunta-se porque as estratégias para aumento de negócios utilizando a marca BB..........., não ficaram na sociedade B2............., L.da, que sendo objecto de um plano de recuperação, conseguiria, pelos indicadores que são apresentados, honrar os seus compromissos
65. facto que à data destas alegações infelizmente são já uma realidade, pois já rescindiram cerca de 12 trabalhadores e suspenderam o contrato de trabalho cerca de 22, por salários em atraso de Julho, Agosto, Setembro, Subsídio de Natal, Subsídio de Férias, inexistência de Matérias Primas.
66. Ora embora à data do relatório, os factos actuais existissem apenas em parte, era claramente evidente o estado degradado da actividade e tudo indiciava o que aconteceria em breve e o perito deveria ter evidenciado no seu relatório
- Sobre a eventual redução do endividamento para justificar as dívidas ao Estado.
67. Esta ocorrência é verdadeira para o período entre 1998 e 2000, que se pode verificar nos balanços e outros documentos constantes dos autos.
68. O mesmo não acontece no período entre 2001 e 2003, pois o endividamento não é diminuído.
69. Contrariamente ao que o Perito afirma no relatório, não é evidenciada uma descida de 310 mil Euros relativa a eventual plano de regularizarão mensal de 31 mil Euros nos últimos 10 meses
70. Pelo contrario o endividamento cresce na B............. de 1.159.445 Euros em 2001 para 1.508.558 Euros ou seja agrava-se em 450.000 Euros.
71. No Balanço a 31 de Dezembro de 2003 assinado por O............., a única variação nas dividas a terceiros é o aumento e não diminuição da dívida, nomeadamente a fornecedores e ao Estado.
72. Este facto não poderia o perito deixar de evidenciar, mas pelo contrário refere que o endividamento diminuiu!!!
73. São apresentadas cópias de depósitos em 2003 em contas de B1.............., SGPS, que seriam de dinheiro pertencente a O............... administrador?. (fls. 728 a 736). o auditor não indica nem a requerida justifica a aplicação dessas verbas? nem qual a origem desse dinheiro?
- Alegado financiamento com garantias bancárias da requerida para fazer face ao passivo.
74. Afirma o Perito que a primeira transferência de 250. 000 Euros da garantia de 2 .500. 000,00 Euros já estaria realizada (fls. 682 ponto 3).
75. Ora esse financiamento, conforme documentos anexos ao relatório, alegadamente, foi para a B1........ SGPS e não à requerida B.............. .
76. Pelos mesmos documentos anexados, não se verifica que tenha sido transferida verba, pois, pelo menos a 2 de Abril estava condicionada a outra transferência, e a 30 de Abril, na carta também anexa, remetida por P............., diz que está aprovada mas condicionada ao pagamento de comissões. (?!). (fls. 715).
77. Não esclarece nem evidencia se até à data do relatório foi realizada alguma transferência para a B1............. e se entrou dinheiro na B................. .
78. O Perito não evidencia a entrada de dinheiro na B.................., depois de 30 de Abril de 2004.
79.A transferência identificada pelo perito mas na realidade uma proposta de transferência é de 2 de Abril de 2004 , na condição de ter sido transferida a mesma verba para Q............ sediada em British Virgin lslands estiver disponível até 10 de Abril de 2005??.
80. No entanto se essa verba tiver sido transferida, onde pára o dinheiro ?
81. Infelizmente o prazo de “pelo menos 60 dias” que a requerida em 16 de Abril solicitava, já foi tacitamente concedido pelo Tribunal, e não se vislumbra até à presente data que a alegada transferência de 2.500.000 Euros, e as eventuais acções estratégicas tenham acontecido.
- o que o perito não auditou ou pelo menos não apresenta no relatório:
82. O perito no seu relatório (fls- 676 a 683 e anexos 684 a 732), desde logo não responde objectivamente ao solicitado pelo tribunal, onde este determina o objecto da perícia, (fls. 571), nomeadamente da verificação das alegações constantes da Oposição da requerida nos seus artigos 9º a 23º, 36º ao 51º, e 56º ao 58º, nem reflecte a realidade da situação da sociedade requerida.
83. Os créditos que terceiros vieram justificar e estão nos autos, nomeadamente o de J............. referente a adiantamento sobre facturas no valor de 282 mil Euros, a que acrescenta as dívidas de outra sociedade elevando-se a 597 mil Euros !!!
84. Na oposição os requeridos indicam que as vendas aumentaram 300% (fls. 230 art. 36 da oposição)
85. O Perito não evidencia que ao verificar que as vendas teriam pelo contrário diminuído ou na melhor das hipóteses, se considerarmos as facturas de J............... não cobradas como verdadeiras, o aumento seria de apenas 31% e não 300 %
86. Ora, se fosse verdade, as vendas teriam que ser de 2.600 000 Euros e não apenas de 1.143. 000 (valor não diminuído das facturas fictícias)
87.Também não indica, apesar de ser solicitado pelo Tribunal, os níveis de produção actual, ou seja, qual o número de unidades fabricadas actualmente, e os seus custos operacionais, preços de venda e facturação,
88.Também não confirma o número de trabalhadores da sociedade B................., L.da.
89.Também não confirma se existem 30 trabalhadores com acções e em que percentagem.
90. 0 perito apresenta depósitos em Junho e Julho de 2003 nas contas de uma outra sociedade, B1.............., SGPS, S.A mas não verifica o destino dos valores e aplicação.
91. Nada refere se foram aplicados na B................., que é a empresa alvo da auditoria.
92. Não é aceitável um erro deste calibre num perito acreditado para auditoria judicial.
93. De facto, apresentar estas entradas de dinheiro nas contas de outra sociedade, que detém participações noutras sociedades, além de eventualmente a sua própria necessidade de financiamento. (repare-se. o pagamento de comissões para obtenção de financiamentos e garantias bancárias)
94. O Perito deveria ter-se restringido apenas à sociedade visada e não o grupo, pois é assim que o Processo Especial de Recuperação está judicialmente definido.
95. A alegada capacidade da requerida, que permitiria segundo o relatório pericial, e homologada pela sentença, superar a deficiente situação financeira da requerida, através de medidas adaptadas para o efeito as quais já se reflectiram em termos de produtividade e de vendas
96. A capacidade e a produtividade da requerida é tanta, que passados cinco meses sobre a data do relatório, já rescindiram cerca de 12 trabalhadores e os restantes 22 suspenderam o seu contrato de trabalho
97. Acresce que, os trabalhadores continuam por receber os salários de Julho, Agosto, e Setembro, bem como o subsidio de Natal do ano passado e o subsidio de férias de 2004.
98. Também mesmo que os trabalhadores decidissem trabalhar gratuitamente, não teriam Matéria Prima para trabalhar, e este facto, à data do relatório, era já notório, e o perito com certeza teria que ter constatado, e pode-se verificar pelas peças contabilistas que o saldo de existências estava muito abaixo do nível de funcionamento normal.
99. Como se constata, a requerida, está numa situação de total paralização, ou seja parada a 100%, o que vem a confirmar praticamente todos os pressupostos do relatório do perito e que o meritíssimo juiz subscreveu. eram grosseiramente incorrectos
100. Para prova do alegado, requer ao abrigo do artigo 706 nº 1 do CPC, a noticia publicada no Jornal Terras da Feira no passado dia 14/10/2004, o qual na parte final tem uma incorrecção, já que a empresa requerida nunca recorreu do despacho de arquivamento do processo de recuperação da requerida, mas sim a Segurança Social e o presente credor/recorrente. e pelo jornal de noticias.(Doc. N. 2,3,4)
101. Face ao exposto e ao que consta do processo, perguntamos aos Venerandos desembargadores-.
- Afinal quais são as medidas de gestão concretas apresentadas no relatório que pudessem sustentar o arquivamento do Processo Judicial para viabilizar a empresa requerida?
- Em que termos estão as mesmas definidas?
- Qual a sua realidade abrangente?
- Quais os efeitos a curto, médio ou longo prazo?
- Qual o lucro de exercício e quais os resultados transitáveis?
- Qual o plano de amortização da dívida?
102. Pelo exposto é convicção do recorrente, estarmos perante uma empresa em situação económica difícil de quase insolvência, já que são vários os indícios das graves dificuldades económicas e financeiras, designadamente por incumprimento das suas obrigações
103 Verificarem-se os pressupostos do prosseguimento da acção de recuperação da empresa requerida, previstos nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 8 do C. P. E. R. E. F., que no caso concreto seria o mais coerente e justo em face das notícias dos jornais que vão dando cada vez mais certa a paralisação da empresa, com a grande probabilidade da mesma fechar e assim prejudicar-se gravemente os interesses dos credores, nomeadamente trabalhadores,
104. Foram violadas pela sentença:
a) artigos 24 nºs 1 e 2 e artigo 25 nº 1, ambos do C.P.E.R.E.F.
b)Artigo 587 nºs 1, 2 e 4 do CPC.
105. Tudo o exposto, aconteceu pura e simplesmente pela dispensa de prova por parte do meritíssimo juiz “a quo” limitando-se a transcrever as palavras do perito que conforme se constatou, estavam erradas.
106. Pergunta-se: Não deveria o meritíssimo juiz a quo, ter diligenciado para obter informação comprovativa dos factos que o perito alega, seja por via documental e testemunhal?
107. Pergunta-se: o recorrente na qualidade de credor não deveria ter sido notificado do relatório pericial para deste modo o juiz ter ficado com uma visão mais abrangente da situação económica da B.............?
108. Ora decorre do nº 1 do artigo 24 do CEPEREF requerer as diligências necessárias, a única diligência requerida pelo meritíssimo juiz, salvo o devido respeito, foi um relatório pericial a empresa, fazendo tábua rasa do dispositivo do nº 2 do artigo 24 do CEPEREF, onde o juiz tem a faculdade em ouvir, nomeadamente os credores da empresa, o que no caso concreto nos parece necessário para melhor decidir ou não o prosseguimento da acção.
109. Acresce que, se os credores são citados para deduzir oposição ao requerimento de recuperação de empresa, porque é que os mesmos, de entre os quais a recorrente, não é notificado do relatório do perito, sendo só a requerente e a requerida?
110. Será que o credor não se opondo ao requerimento de recuperação, manifestando deste modo implícito o interesse nesta providencia, sendo elaborado um relatório por um perito que poderá influenciar (senão totalmente como no caso presente) a decisão do juiz, não tem direito a pronunciar-se sobre o mesmo?
111. Deste modo, o recorrente/credor no caso concreto, em virtude desta omissão, foi notificado de uma decisão na qual não teve oportunidade de participar, o que vai contra o espírito que o legislador do CEPREF pretendeu nesta fase.
112. Assim sendo, deveriam os credores ter sido notificadas ao abrigo do disposto do artigo 587 nºs 1 e 2 do Código Processo Civil (que se aplicava suplectivamente, visto o diploma do C.P.E.R.E.F não o prever), para poderem reclamar de direito contra a deficiência, obscuridade e contradição que o relatório pericial do presente processo enferma. Não o fazendo violou o meritíssimo juiz a norma do artigo 587 nºs 1, 2 do CPC.
113. Mesmo em ultimo caso pode o juiz, sendo o normal destinatário do relatório do perito, deveria nos termos do nº 4 do artigo 587 do CPC, determinar oficiosamente a prestação de esclarecimentos ou aditamentos, para assim formar mais correctamente a sua convicção. Ora no caso concreto, face ao supra exposto, era notório e da mais elementar justiça, que o meretíssimo juiz o fizesse, não fazendo violou igualmente o dispositivo legal citado.
114. O meritíssimo juiz podia não se limitar a este papel, já que o juiz pode ir alem do que lhe seria permitido pelo regime geral nos art.(s) 264 e 265 do CPC, (conforme afirma no livro supra citado os autores referenciados) ou seja, não se limitar ao estritamente necessário ao apuramento dos pressupostos legais de continuação da acção, devendo ter confrontado, no mínimo com a prova documental junta pelo perito ao relatório, onde se verificam as supra referidas contradições com os factos alegados pelo mesmo perito no relatório.
115 O tribunal ao escudar-se na douta sentença: “indícios esses que devem ser apreciados objectivamente pelo julgador, sem exigências especiais de prova" tendo em conta o exposto, salvo o devido respeito, absteve-se de julgar correctamente tendo em conta a complexidade de interesses importantes num processo deste tipo.
116. Por outro lado, sendo certo que a situação da sociedade na altura da peritagem ainda se encontrava a laborar, não é menos concludente que já nessa altura tudo indicava que estaria para muito breve a inoperacionalidade, que se constata e verifica actualmente, estando em risco mais de 30 postos de trabalho e os créditos do Estado e outros credores.
117. Também é certo que as dívidas ao Estado e à Segurança Social, que se identificam no relatório do Perito, de valor muito elevado e por regularizar de forma contínua e persistente desde há mais de três anos, deveriam só por si ser facto relevante o suficiente para que a sentença fosse o de Prosseguimento da Acção.!!
118. Por ser de tal forma grosseira os erros de analise e de demonstrando grave e clara negligencia, pensamos que deva ser dada vista ao Ministério Publico
119. Por outro lado, sendo certo que a situação da sociedade na altura da peritagem ainda se encontrava a laborar, não é menos concludente que já nessa altura tudo indicava que estaria para muito breve a inoperacionalidade, que se constata e verifica actualmente pouco tempo decorrido, estando em risco mais de 30 postos de trabalho e os créditos do Estado e outros credores.
120. Também é certo que as dívidas ao Estado e à Segurança Social, que se identificam no relatório do Perito, de valor muito elevado e por regularizar de forma contínua e persistente desde há mais de três anos, deveriam só por si ser facto relevante o suficiente para que a sentença fosse o de Prosseguimento da Acção.!
Por serem de tal forma grosseiras os erros de análise e demonstrando grave e clara negligencia, se requer que seja dada vista ao Ministério Publico
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO -
- DEVERÁ A DECISÃO DA Iª INSTÂNCIA SER MODIFICADA NOS TERMOS DO ARTIGO 712 Nº 1 A) PRIMEIRA PARTE DO CPC, REVOGANDO A DECISÃO DE ARQUIVAMENTO, PARA UMA DECISÃO DE PROSSEGUIMENTO DA ACÇÃO DE RECUPERAÇÃO DA EMPRESA REQUERIDA, CASO CONTRÁRIO,CADA VEZ MAIS CERTA A PARALISAÇÃO DA EMPRESA, COM A GRANDE PROBABILIDADE E PERIGO DA MESMA FECHAR E ASSIM PREJUDICAR-SE GRAVEMENTE OS INTERESSES DOS CREDORES, NOMEADAMENTE DOS TRABALHADORES, SÓ ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA.
CASO ASSIM NÂO SE ENTENDA,
- SE DETERMINE A RENOVAÇÃO DOS MEIOS DE PROVA PRODUZIDOS EM 1ª INSTÂNCIA NOS TERMOS DO ARTIGO 712 Nº 3 DO CPC, QUE SE MOSTREM INDISPENSÁVEIS AO APURAMENTO DA VERDADE, QUANTO À MATÉRIA DE FACTO IMPUGANADA, ORDENANDO-SE AS DILIGÊNCIAS ADEQUADAS PARA O TIPO DE PROCESSO E DE DECISAO EM CAUSA.”
Não foram apresentadas contra-alegações.
Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
II.1. AS QUESTÕES:
Tendo presente que:
--O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do C. P. Civil);
-- Nos recursos se apreciam questões e não razões;
-- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,
as questões a resolver - suscitadas, no essencial, em ambas as apelações - reduzem-se ao seguinte:
- Saber se foram violados os art.24ºe 25º do CPEREF por erro na admissibilidade e valoração de prova, seja pela que se encontra junta aos autos que não foi devidamente apreciada, seja porque foi omissa por parte da 1ª instância a produção de prova reputada fundamental par a boa decisão da causa, especialmente a prova testemunhal indicada - suscitando, ainda, o apelante L................. a questão de saber se foi violado o disposto no artº 587º do CPC, dada a (errada) ausência de notificação do relatório pericial aos credores (maxime ao citado apelante).
II.2. OS FACTOS:
A factualidade a ter em conta é a que resulta do supra relatado que, como tal, nos dispensamos de repetir.
III. O DIREITO:
Como anotámos supra, em ambas as apelações se suscitam no essencial as mesmas questões.
Vejamos.
- Primeira questão: “saber se foram violados os art.24ºe 25º do CPEREF por erro na admissibilidade e valoração de prova, seja pela que se encontra junta aos autos que não foi devidamente apreciada, seja porque foi omissa por parte da 1ª instância a produção de prova reputada fundamental par a boa decisão da causa, especialmente a prova testemunhal indicada.”
Cremos que, no essencial, assiste razão aos apelantes, como se passa a demonstrar.
Entendeu-se na decisão recorrida que não estavam reunidos os pressupostos legais para o prosseguimento da acção como processo de recuperação de empresa.
Ora, não é necessário grande esforço para se concluir que tal decisão teve como único sustento ou suporte o relatório pericial junto a fls. 676 ss., o qual, no essencial, nela se transcreveu.
Cremos, porém, que muito mal andou o Sr. Juiz a quo.
Por um lado, é patente que o Sr. Juiz se limitou a ler o dito relatório, não se dando, ao menos, ao cuidado de analisar os documentos que com o mesmo foram juntos e que o Sr. Perito alega terem servido de suporte, pois se tal confrontação e análise tivesse ocorrido chegaria o Sr. Juiz a conclusões bem diferentes, como bem se demonstra nas doutas alegações dos apelantes (veja-se, a título de exemplo, a referência ao acordo ao PEC, referindo-se, designadamente, que a Segurança Social é o único parceiro ainda não disponível para conceder o respectivo acordo, quando nada existia sequer, nos autos que demonstrasse ter havido qualquer recurso a este procedimento - sendo certo que, agora, pelo documento de fls. 813, fica-se, mesmo, a saber que não foi, sequer, requerido PEC interposto pela requerida B..............., Lda, assim se ficando sem conhecer a que tipo de acordo as empresas referidas pelo perito aderiram!; o que no dito relatório se refere às formas de financiamento da requerida, quando o que resulta dos documentos juntos com o mesmo é a existência de um financiamento - “um Plafond de 2.500.000,00 € de Garantias Bancárias - , sim, mas à empresa B1............ SGPS , e não à B................, ora requerida!).
Por outro lado, resulta do próprio relatório pericial que os documentos contabilísticos analisados pelo Sr. Perito não são suficientemente credíveis para uma análise igualmente credível. É que, é o próprio perito a referir persistirem algumas dúvidas, no que respeita à completa transparência nos elementos informativos recolhidos, bem assim, a “falta de rigor na evolução dos resultados económicos dos últimos três anos, nomeadamente os aumentos sucessivos das margens brutas” - sublinhado nosso.
Impõe-se, assim, a pergunta: como é possível tomar-se uma decisão de meritis apenas com base no dito relatório pericial ?
Anote-se que, não obstante todas as considerações produzidas ao longo do mesmo relatório, é o próprio perito a concluir que é de opinião que “seja concedido um prazo dito de “observação” de 60 dias”—já, aliás, largamente ultrapassado, pois já passou quase ano e meio desde a instauração da acção-- referindo, ainda, que “a não ser possível, recomenda a viabilidade da empresa via aprovação do PEC” - o qual, igualmente vimos, não foi requerido pela requerida.
Ou seja, o Mmº Juiz a quo, sufragando, no essencial, o teor do relatório pericial, a final, acabou por não seguir a sugestão do Sr. Perito.
Ainda a respeito do relatório pericial, saliente-se que refere o mesmo perito a existência de acções em curso por parte da nova equipa de gestão. Só que tal não obsta ao prosseguimento do processo de recuperação de empresa requerido. Pelo contrário, tais acções sempre podem ser levadas a efeito no âmbito desse processo, com as vantagens que advêm da aplicação do CPEREF, sendo certo que o sugerido período de observação está mesmo previsto no artº 28º, al. c) do CPEREF-- portanto, já depois de ser proferido o “Despacho de prosseguimento da acção”.
Do exposto resulta de forma evidente a existência de sérias dúvidas sobre a bondade ou acerto do mérito da decisão recorrida.
No entanto, cremos que o tribunal a quo devia, não só ter lido com mais atenção o relatório pericial e documentos a ele anexos, confrontando as afirmações do relatório com tais documentos, como devia, também, diligenciar pela obtenção de outros elementos úteis para, com segurança, poder fixar a matéria de facto e, consequentemente, produzir uma decisão de mérito acertada.
Veja-se, a título de exemplo, que se é certo que no relatório pericial se refere que “a requerida viveu, nos últimos dois anos, um período conturbado e de grande instabilidade, estando, porém, neste momento, em curso medidas de gestão (medidas de saneamento e consolidação financeira) tendentes a regularizar situações de incumprimento”,
não é menos certo que - como bem referem os apelantes-- no mesmo relatório pericial se não referem (nem tal vem documentado nos autos), designadamente:
- Quais as medidas de gestão;
- Em que termos estão as mesmas definidas;
- Qual a sua realidade abrangente;
- Quais os efeitos a curto, médio ou longo prazo;
- Qual o lucro de exercício e quais os resultados transitáveis;
- Qual o plano de amortização de dívida.
São, sem dúvida, factos de especial importância, que não estão demonstrados no dito relatório e documentos que o sustentam e que o Sr. Juiz a quo não logrou averiguar e provar.
Da mesma forma, no dito relatório pericial e na douta decisão recorrida se fala em acordos de parceria. No entanto, não estão comprovados os factos ali alegados, pelo que deveria o tribunal a quo ter diligenciado pela obtenção das necessárias informações, via documental e/ou testemunhal.
E não diligenciou.
Igualmente, no que tange às “previsões de facturação de curto prazo”, afigura-se-nos que não estão as mesmas devidamente sustentadas por documentos. Pelo que, também, deveria o tribunal a quo fazer as necessárias averiguações e diligências de prova (documental e testemunhal).
Repare-se, por outro lado, que foi expressamente requerida a inquirição de testemunhas - aliás, um vasto rol de pessoas, que, atenta a sua profissão, se presumem especialmente qualificadas nesta área, indicado pelo requerente/apelante, quer na resposta à oposição da requerida (cfr. fls. 390 a 391), quer aquando do requerimento para nomeação de gestor judicial provisório.
No entanto, entendeu o tribunal a quo que o relatório pericial bastava, fazendo tábua rasa da, sempre útil, colaboração dos intervenientes processuais, maxime da requerente, não ouvindo o que as ditas testemunhas sabiam sobre a matéria, nem fazendo quaisquer outras diligências probatórias, designadamente documentais, nem, sequer, se dando ao cuidado de averiguar... se havia sido requerido qualquer requerimento PEC !
Assim sendo, é patente que a decisão da matéria de facto é manifestamente insuficiente para a boa decisão da causa, impondo-se ao tribunal a quo, não só a audição das testemunhas arroladas, mas a realização das demais diligências que repute necessárias para o apuramento da verdade dos factos controvertidos, no essencial supra afloradas.
As diligências que o juiz deve promover são as referidas no artº 24º do CPEREF. Só “efectuadas as diligências e recolhidos os elementos necessários, deve o juiz, [......], decidir sobre o prosseguimento da acção” (diz, por sua vez, o artº 25º, nº 1 do mesmo diploma legal).
Ora, o artº 24º diz isto:
“ 1. [..........], deve o juiz, [....], realizar as diligências necessárias à averiguação dos pressupostos invocados e recolher os elementos que o habilitem a decidir sobre o prosseguimento da acção.
2. Nas diligências que efectuar, pode o juiz ouvir os credores e os representantes da empresa que entender, [...], tendo nomeadamente em vista [...]”.
Refere-se na decisão recorrida - citando-se Carvalho Fernandes e João Labareda, in CPEREF, Anotado, em anotação a este artigo--que os indícios a que se refere o artº 8º devem ser “apreciados objectivamente pelo julgador, sem especiais exigências de prova”.
O que se esqueceu o Sr. Juiz de dizer é que, segundo os mesmo autores, no mesmo local, tais indícios são meramente “presuntivos da situação de insolvência das empresas a que respeitam”. Pelo que não pode o tribunal recorrido decidir sem ouvir a versão do requerido, bem assim a resposta à oposição deste e escutando, designadamente, a prova testemunhal - ou outra-- por eles arrolada.
Igualmente se esqueceu o Sr. Juiz a quo de transcrever o que os mesmos autores referem a respeito do artº 24º-- o tal que se reporta à “recolha de elementos para a decisão...”.
Na obra e local citados igualmente se escreveu: “A lei não obriga à produção de toda a prova oferecida. Compete ao juiz decidir sobre ela, podendo dispensar alguma se, em face da demais e das circunstâncias concretas, a julgar desnecessária ou inútil, independentemente do sentido do despacho a proferir”.
E continuam os mesmos autores: “As partes que se mostrem vencidas sobre o destino da acção podem dele recorrer, e um dos fundamentos do recurso pode ser o facto de o juiz haver dispensado a produção de prova que o recorrente repute fundamental para a averiguação dos pressupostos legais do prosseguimento da acção. POR ISSO, A FACULDADE DE DISPENSA DE PROVA NÃO É ARBITRÁRIA” - o sublinhado e maiúsculas são da nossa autoria.
Ora, em face da parca prova que o relatório pericial stricto sensu consubstanciava, não podia, de forma alguma, o Sr. Juiz dar-se ao luxo de dispensar a prova indicada, maxime testemunhal, pois não tinha à data em que foi proferida a decisão recorrida elementos para “julgar desnecessária ou inútil”, tal prova.
A decisão recorrida foi, assim, precipitada e ilegal, em clara violação, designadamente, dos artsº 24º e 25º do CPEREF.
Como vem salientado na supra referida anotação ao artº 24º do CPEREF, “Contrariamente ao que em regra sucede em processo civil, por virtude do princípio do dispositivo, o juiz não fica sujeito à iniciativa das partes, uma vez desencadeado o processo. Ele tem a iniciativa em matéria de diligências destinadas a apurar a verificação dos pressupostos legais e a recolher elementos necessários ao despacho sobre o prosseguimento da acção. Assim como pode dispensar algumas das diligências sugeridas” - faculdade que, como vimos já, não é arbitrária - “pode tomar a iniciativa de realizar outras.
“Compreende-se, pois, que as diligências do tribunal vão para além do estritamente necessário ao apuramento dos pressupostos legais de continuação da acção e tenham em vista habilitar o juiz a cumprir, na melhor maneira possível, todas as exigências que lhe são feitas”.
“Nestas diligências, e segundo o nº 2, está compreendida a audição dos credores,...”.
Portanto, não parece haver dúvidas de que o poder de iniciativa do juiz pode - e deve-- ir além do que lhe seria permitido pelo regime geral, previsto nos art.s 264º e 265º CPC, isto é, ir mais além do estritamente necessário ao apuramento dos pressupostos legais de continuação da acção.
Porém, como vimos, não foi isso que fez o Sr. Juiz a quo, já que, de uma assentada, aceitou como plenamente “verdade absoluta” e exclusiva o teor do relatório pericial e dispensou toda a demais prova arrolada (designadamente a testemunhal), escusando-se, ainda, a fazer outras diligências probatórias que se reputavam úteis e necessárias, como demonstrado supra.
Do explanado resulta, portanto, que sem dúvida o Mmº Juiz a quo não usou, como devia, dos poderes-deveres de instrução, que emanam do princípio do inquisitório consagrado nos arts. 265º-3, 645º-1 e 635º-1, CPC e arts. 24º e 25º do CPEREF, antes se ficando por uma postura de todo passiva, não procurando realizar, como era seu dever, todas as diligências que se afigurassem necessárias à justa composição do litígio, poderes-deveres aqueles que respeitam tanto aos factos principais alegados pelas partes, como aos factos instrumentais, enquanto factos de que podia conhecer.
Quando o tribunal julga a matéria de facto, deve fazê-lo numa medida de convicção necessária, caso contrário não estaria a fazer justiça, devendo-se levar, ainda, em consideração as regras da experiência, pois, como ensina Vaz Serra, todo o Juiz dispõe de um maior ou menor tesouro de experiência que pode e deve utilizar na sua actividade.
É apodíctico - todos os sabemos-- que o grau de convicção do tribunal quando aprecie e decide a matéria de facto deve ser de probabilidade que baste para as necessidades da vida, uma vez que as provas não visam criar no espírito do Juiz uma absoluta certeza acerca dos factos a provar, pois é de todo impossível encontrar essa certeza absoluta. Só que o grau de convicção a que chegou o tribunal no caso presente não tem sustento, quer nos elementos probatórios de que se socorreu, quer por recurso às referidas regras da experiência. Daqui que se impusesse a realização de outras diligências, designadamente - e em especial - a audição das testemunhas arroladas, as quais, por se presumirem qualificadas na matéria, atenta a sua profissão (cfr. fls. 235 e 390/391), certamente que auxiliariam o tribunal a produzir uma boa decisão-- que, então, talvez todos reconhecessem e aceitassem, como se deseja.
Daqui se vê, portanto, que o Mmº Juiz a quo, na apreciação da prova que fez, violou de forma clara as regras legais atinentes ao direito probatório. Não ouviu e analisou os depoimentos das testemunhas arroladas, nem, sequer, os documentos juntos, segundo as regras que emergem da lei adjectiva civil e dos princípios probatórios que a doutrina e jurisprudência pacificamente sustentam.
O julgador fez tábua rasa das regras e princípios atrás abordados, optando por uma apreciação ligeira de acção e reflexão, condicionando o julgamento da matéria de facto à mera observação e seguimento acrítico do teor do relatório pericial, sem, sequer, fazer as necessárias diligências para obtenção de informação comprovativa dos factos alegados pelo Sr. Perito, por via documental ou testemunhal.
- Quanto à questão de saber se foi violado o disposto no artº 587º do CPC, dada a ausência de notificação do relatório pericial aos credores (maxime ao apelante L...................):
Constata-se, efectivamente, que apenas o requerente Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, Delegação de Aveiro, e a requerida foram notificados do relatório pericial de fls. 675 segs. (cfr. fls. 733 a 734). Motivo porque apenas o requerente sobre ele se pronunciou - embora já tardiamente (cfr. fls. 752 ss e despacho de fls. 777).
Pergunta-se, então, se tal relatório pericial não deveria ser igualmente notificado aos demais credores que vieram requerer a justificação dos seus créditos.
Adiantando solução, cremos que não só se justificava, como, até, se impunha tal notificação.
O nº 2 do artº 24º do CPEEF ao usar o advérbio de modo “nomeadamente” na fixação das matérias sobre que pode incidir a audição, mostra, desde logo, que o julgador não se tem de ater a elas.
Por outro lado, não é pelo facto de o mesmo normativo referir que o juiz tem a mera faculdade - a lei fala em “pode” - de ouvir os credores que pode o mesmo dispensar sempre, de forma arbitrária, a sua audição.
Efectivamente, como já referimos supra, a faculdade de dispensa de prova que resulta do mesmo normativo não é arbitrária, pelo que há um poder-dever do julgador de diligenciar no sentido de obter todos os elementos “que o habilitem a decidir sobre o prosseguimento da acção” (artº 24º, nº1, fine). E para que tal habilitação para a decisão seja o mais completa possível, naturalmente que os credores - pelo menos os que intervieram nos autos justificando os seus créditos - podem dar um precioso contributo, pronunciando-se sobre o resultado das “diligências” probatórias efectuadas, designadamente chamando à atenção do juiz para quaisquer aspectos, lapsos ou omissões que as mesmas contenham. É desta colaboração - que a todos interessa-- que resultará certamente uma boa decisão, não se olvidando que qualquer que ela seja, afectará seriamente, não os interesses dos credores, como os próprios destinos da empresa.
Carvalho Fernandes e João Labareda, in ob. e loc. cits.., escrevem: “Naturalmente, os credores a ouvir, para os efeitos deste artigo, são os que tenham impulsionado o processo ou nele tiverem intervenção após a citação e nos termos do artº 20º.
Não há, com efeito, razão para permitir ao tribunal, na sua iniciativa, ir além do leque de entidades com assento já firmado no processo, sendo certo só elas terem interesse nos autos, pelo menos nesta fase processual”.
Ora, cremos que assim deve ser, de facto, só com o (expresso) esclarecimento de que - pelo menos a nosso ver, naturalmente -- os credores “com intervenção após a citação” de que falam aqueles autores devem ser, além dos que tenham impulsionado o processo, como todos aqueles que vieram aos autos justificar os seus créditos.
Como tal, parece evidente, para nós - salvo o devido respeito por diferente opinião--, que do relatório pericial deveriam ser notificados todos os aludidos credores. Sem dúvida que todos eles têm interesse em conhecer o seu teor, pois do mesmo pode depender em grande parte o desfecho da acção - e in casu até dependeu em exclusivo! - e, por arrastamento, o destino dos seus créditos. E não é pelo facto de os aludidos credores não se terem oposto ao requerido - aliás, ao não deduzirem oposição ao requerimento de recuperação, estarão já os credores a manifestar, embora implicitamente, interesse na providência--, ou tomado outra posição expressa sobre a requerida providência - certamente que o farão mais à frente, designadamente ao pronunciarem-se sobre a medida de recuperação a ser apresentada--, que deixam de ter o direito de conhecer o dito relatório e de sobre ele se pronunciarem antes da decisão de meritis. É que se trata, repete-se, de uma peça fundamental para a decisão. E, pelo menos sobre as o fundamental para o desfecho da acção, devem ser ouvidos os referidos credores, por nisso terem manifesto interesse.
Neste entendimento, sem dúvida que razão tem o apelante L.............. quando refere que em virtude da omissão do juiz a quo, “foi notificado de uma decisão na qual não teve oportunidade de participar, o que vai contra o espírito que o legislador do CPEREF pretendeu nesta fase”.
Do explanado se conclui que, ao não ser notificado o relatório pericial aos credores que justificaram os seus créditos-- para poderem reclamar, querendo, contra qualquer deficiência, obscuridade ou contradição no relatório pericial, ou da falta de fundamentação das suas conclusões--, foi violado o disposto no artº 587º, nºs 1 e 2 do Código Processo Civil - aplicável suplectivamente, já que tal norma não vem prevista expressamente no C.P.E.R.E.F.
Por outro lado, deveria também o Mmº Juiz, nos termos do nº 4 do artigo 587 do CPC, atento o supra explanado a respeito do teor do relatório pericial (designadamente as suas contradições e afirmações não fundamentadas), determinar oficiosamente a prestação de esclarecimentos ou aditamentos ao Sr. Perito, para assim formar mais correctamente a sua convicção. Não o fez, porém. Pelo que, como igualmente bem refere o mesmo apelante, “face ao supra exposto, era notório e da mais elementar justiça, que o meretíssimo juiz o fizesse, não fazendo violou o dispositivo legal citado” (artº 587º, no seu nº 4).
Como já dissemos, o Sr. juiz pode ir além do que lhe seria permitido pelo regime geral nos arts 264º e 265º do CPC, ou seja, não se limitar ao estritamente necessário ao apuramento dos pressupostos legais de continuação da acção, devendo realizar as diligências que se impunham, supra referidas - e de entre elas, certamente que está a audição dos credores para se pronunciassem, querendo, sobre o relatório pericial. Se tivesse feito esta audição aos credores, certamente que não teria lavrado decisão de forma tão singela e apressada, além de censurável, como é a recorrida.
Procedem, como tal, as questões suscitadas, vingando as conclusões das apelações.
D todo o explano se conclui que a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto vertida na decisão recorrida - no fundo, a constante do dito relatório pericial - peca por manifesta deficiência, nos sobreditos termos, razão porque a mesma decisão deve ser anulada nos termos do artº 712º, nº4, do CPC, a fim de serem supridas as apontadas deficiências, devendo o Mmº Juiz fazer as diligências probatórias necessárias e referidas supra, bem assim dar conhecimento aos Srs. Credores do teor do relatório pericial junto e/ou doutro(s) que eventualmente venha(m) a ser produzido(s) se se entender conveniente, a fim de que sobre os mesmos se possam pronunciar, sendo posteriormente proferido novo despacho a determinar o prosseguimento da acção autos ou o seu arquivamento, conforme o resultado das (apontadas) diligências a realizar.
CONCUINDO:
- A faculdade de dispensa de prova que emerge do artº 24º do CPEREF não é arbitrária. Assim, o juiz, como pode dispensar (não arbitrariamente) algumas das diligências sugeridas, pode tomar a iniciativa de realizar outras.
- Contrariamente ao que em regra sucede em processo civil, por virtude do princípio do dispositivo, no âmbito dos processos previstos no CPEREF o juiz não fica sujeito à iniciativa das partes, uma vez desencadeado o processo. O poder de iniciativa do juiz pode - e deve-- ir além do que lhe seria permitido pelo regime geral, previsto nos art.s 264º e 265º CPC, isto é, ir mais além do estritamente necessário ao apuramento dos pressupostos legais de continuação da acção.
- Os credores a ouvir, para os efeitos do disposto no artigo 24º, nº2, do CPEREF, são os que tenham impulsionado o processo ou nele tiverem intervenção após a citação e nos termos do artº 20, justificando os seus créditos.
- A tais credores deve ser dado conhecimento do teor de quaisquer relatórios periciais que sejam elaborados e juntos aos autos, a fim de sobre eles se pronunciarem, nos termos e para os efeitos do artº 587º do Código de Processo Civil - aplicável suplectivamente.
IV. DECISÃO:
Termos em que acordam os Juizes da Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em, na procedência das apelações, anular a decisão sobre a matéria de facto, nos termos e para os efeitos supra referidos.
Sem custas.
Porto, 27 de Janeiro de 2005
Fernando Baptista Oliveira
José Manuel Carvalho Ferraz
Nuno Ângelo Rainho Ataíde das Neves