Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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Acordam, em audiência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório
Na .ª Vara mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foi submetida a julgamento a arguida B………., devidamente identificada nos autos, tendo no final sido proferido acórdão, no qual se decidiu absolvê-la da prática dos crimes de burla e falsificação de que vinha acusada, e condená-la, pela prática de um crime de abuso de confiança agravado p. e p. pelo art. 205º nºs 1 e 4 al. b) do C. Penal, na pena de 18 meses de prisão, com execução suspensa pelo período de 4 anos, pena esta que foi cumulada com uma pena de 3 anos de prisão que lhe havia sido aplicada no processo nº …./01.0TAVNG, fixando-se a pena única em 3 anos e 9 meses de prisão.
Na procedência parcial do pedido indemnizatório deduzido contra a arguida por C………., foi, ainda, a arguida/demandada condenada a pagar à demandante a quantia de 25.407,39 €.
Inconformada com tal decisão, dela interpôs recurso a arguida, pretendendo que seja revogada e pugnando pela sua absolvição ou, assim se não entendendo, pela alteração da medida concreta da pena e do cúmulo jurídico operado, não se fazendo recair em exclusivo sobre ela a indemnização arbitrada, para o que formulou as seguintes conclusões:
I. Impugna-se a decisão proferida sobre a matéria de facto, no que respeita os pontos acima enunciados, uma vez que nenhuma prova foi produzida no sentido positivo e a valoração dos documentos contraria as conclusões alcançadas.
II. Não pode entender-se como isentos e credíveis os depoimentos quer da assistente que demonstrou ao longo do seu depoimento inúmeras incoerências e contradições, supra salientadas, tendo sido transcrito todo o depoimento da para prova disso mesmo, quer das testemunhas D………. e E………., que igualmente depuseram de forma inverosímil e contraditória.
III. O que não pode deixar de determinar o benefício da duvida para a arguida.
IV. Não podemos deixar de salientar a incoerência e contradição da assistente que aceita que um determinado cheque seja depositado numa conta que ela não controlava por qualquer meio, por não querer, já que era a titular única dessa conta.
V. Por outro lado, não podem passar em claro as discrepâncias e ziguezagues da assistente e testemunhas da acusação, que mantêm com a arguida, relação aberta de conflituo, aliás nas barras dos tribunais, com um único intuito - obter a condenação e a indemnização pela arguida e em exclusivo.
VI. Assim, não poderá dar-se por provado o que ficou consignado sob o ponto 7° e a parte inicial do ponto 8° até “tal montante.”
VII. Também não poderá dar-se como provado o que consta do ponto 12°, ou seja, que a arguida se apropriou do montante, gastando-o em proveito próprio e daquela sociedade.
VIII. O tribunal a quo fez neste concreto ponto um errado julgamento da matéria de facto ao considerar que a arguida gastou o dinheiro em proveito próprio e da sociedade.
A sociedade em causa, cuja certidão se encontra nos autos a f1.s. 191 e ss, foi constituída por escritura publica outorgada em 25 de Julho de 1997 entre a arguida, casada na altura com a testemunha D………., e E………., com quotas iguais, correspondente a 50% e sendo ambas nomeadas gerentes, bastando a assinatura de qualquer uma delas, isoladamente para obrigar validamente a sociedade.
Ora, a testemunha E………. afirmou que nada fazia para a sociedade, e embora depois afirmasse que ia lá e que até tratou do empréstimo bancário. Empréstimo esse que, nas declarações da arguida, foi pago com o valor titulado pelo cheque que a assistente lhe entregou.
Dúvidas não existem que tal valor foi depositado na conta da sociedade, pois isso foi confessado pela arguida.
Mas numa sociedade em que o capital social está distribuído pelos sócios em partes iguais, e em que ambos são órgãos sociais, representando e obrigando a sociedade, poder-se-à dizer que só um sócio-gerente é responsável pelas movimentações da conta bancária? O tribunal cometeu pois um erro notório na apreciação da prova ao julgar como julgou a matéria de facto.
IX. O art. 12 º, do CP. dispõe que é punível quem age voluntariamente como titular de órgão de pessoa colectiva ou sociedade. E de que factos provados foi extraída a conclusão de que unicamente a arguida se apropriou da quantia titulado pelo cheque? Foi perguntado ou provado documentalmente que a quantia foi gasta exclusivamente em proveito próprio da arguida? Em quê? A este propósito apenas a arguida afirmou que a quantia titulada pelo cheque foi para pagamento do empréstimo que a sociedade tinha contraído. Ora, se assim foi, foi a sociedade quem beneficiou dessa quantia. Ou então, caso o empréstimo estivesse garantido com fiança. também os fiadores. Mas tudo isso são já especulações porque na verdade não há matéria de facto que permita concluir no sentido em que o faz a sentença de que - Apropriou-se a arguida de tal montante, gastando-o em proveito próprio e daquela sociedade contra a vontade da assistente.
X. Há aqui um erro de direito típico: erro de subsunção dos factos à norma, já que os factos de que se serviu a decisão sub judice não permitem que se tenha por verificado na pessoa da arguida o crime de abuso de confiança, por não estar demonstrado que a arguida actuou em nome próprio, ficando só para si a quantia de que não poderia apropriar-se pelo facto de não ser a única que o poderia fazer.
XI. É que nos termos do artigo 205.º n.º 1 do Código Penal, apropriação significa fazer sua a coisa, integrá-lo no seu património, tomar-se proprietário E o crime de abuso de confiança consuma-se com a apropriação, passando o agente a dispor da coisa como sua. O simples depósito do cheque e a creditação em conta bancária do valor por si titulado é insuficiente para integrar o elemento objectivo do crime. Ou seja, a apropriação, máximo quando dessa conta é titular uma sociedade com dois sócios-gerentes com iguais poderes e faculdades. não pode ser atribuída a um dos movimentadores da conta sem mais.
Apenas poderá incorrer na prática de um crime de abuso de confiança o titular de uma conta bancária, ou sendo apenas o movimentador por inerência do cargo de gerente (não proprietário das respectivas importâncias portanto) quem, sem autorização ou conhecimento do proprietário, levanta o respectivo montante e o dissipa em proveito próprio. Ora isso não foi provado.
XII. Atendendo aos factos considerados assentes pela sentença, que e sufragam a tese da assistente, então tais factos são susceptíveis de integrar o crime de infidelidade e não o de abuso de confiança, pelo que existe erro na qualificação jurídica dos factos.
XIII. A apropriação é o agente fazer sua, coisa alheia. Ao invés na infidelidade não há intenção de apropriação material mas tão só a intenção de provocar prejuízo patrimonial.
XIV. Ora a arguida, na tese da assistente, disse que iria tentar obter uma melhor indemnização e, em momento ulterior, que iria depositar tal cheque numa conta que estava em nome da arguida mas que era e movimentada de acordo com os interesses da arguida, porquanto a assistente admitiu que não colocava lá qualquer quantia sua.
Por isso, ao entregar voluntariamente a quantia titulada pelo cheque para que esta a movimentasse através da conta do G………., então apenas confiou que a arguida, que tinha sido sua tutora e que lhe custeava tudo, incluindo a sua formação, administrasse tal quantia diligentemente. Dito de outra forma, a assistente censura e pretende que a arguida seja punida por violar a sua confiança, não porque se apropriou do cheque que ela lhe entregou voluntariamente.
XV. Ou seja, dos factos considerados provados, apenas poderíamos concluir pela violação de outro ilícito penal - o de infidelidade.
XVI. Na determinação da medida concreta da pena há que recorrer aos critérios orientadores fornecidos pelo artigo 71 ° do Código Penal. Assim sendo e dentro destas duas balizas fixadas pela culpa, a medida da pena deve considerar o quantum indispensável para manter a crença da comunidade na validade e eficácia da norma e, por essa via, a confiança nas instituições, bem como as exigências de prevenção especial que ao caso se fazem sentir.
Nunca podendo, porém, a pena “'ultrapassar em caso algum a medida da culpa”, artigo 40°/2 C Penal, pelo que a pena concreta deveria coincidir com o mínimo da moldura penal abstracta.
XVII. Naturalmente que entendemos no que respeita ao erro na subsunção jurídica dos factos ao direito e de qualificação jurídica que a arguida deveria ter sido absolvida.
XVIII. Na quantificação da pena única «tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique» (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 421). «Na avaliação da personalidade - unitária - do agente, relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa», caso em que «será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta» (ibidem).
XIX. Cremos ser factor penalmente relevante e admissível o facto de tudo se ter passado no período em que a arguida mantinha um casamento, que veio a ser dissolvido por divórcio, sendo que desde então não há conhecimento (nem existe!) qualquer comportamento de desvalor ético e/ou penal.
XX. Acresce que a arguida fez juntar aos autos uma exposição que indicia a sua total integração na sociedade desempenhando os papéis de esposa e mãe, pelo que a pena de prisão efectiva se mostra totalmente contrária aos fins que visa.
XXI. Nos termos do art. 77.°, n.º 1, do CP, o critério específico da determinação da pena conjunta, consiste em avaliar unitariamente a personalidade do agente em correlação com o conjunto dos factos, como se estes constituíssem um facto global, em ordem a saber se o e agente revela uma tendência para a prática do crime ou de certos crimes, ou se a sua actividade delituosa é devida a factores ocasionais, no caso, a uma pluriocasionalidade.
XXII. Quando o tribunal omite pronúncia sobre esses aspectos ou não fundamenta neles a decisão, comete uma nulidade (art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP).
XXIII. A sentença limita-se a considerar que a arguida se encontra socialmente inserida, trabalhando. Por conseguinte, não estão aqui ponderados todos os aspectos relevantes para a determinação da pena única. Seria necessário apreciar a personalidade da arguida mediante os factos que chegaram ao conhecimento do tribunal ou, se assim o entendesse, por recurso a um relatório social. Por um lado, o que a lei diz é que se deve apreciar a personalidade em conjunto com os factos, e essa correlação foi feita mas dela resultando não se poder afirmar que a recorrente revela uma tendência para a prática de certos crimes, tendo estes sido praticados fundamentalmente num período de tempo muito concreto.
XXIV. Sem prescindir de tudo quanto vem de ser alegado, e caso assim se não entenda, concluindo-se como na douta sentença sub judice, então sempre se referirá que em circunstância alguma se deveria ter atribuído à assistente uma indemnização a pagar em exclusivo pela arguida.
XXV. Desde logo porque falta a prova de que tal valor foi gasto em proveito próprio, quando foi depositado numa. conta de uma sociedade que tinha duas pessoas como sócias e gentes, em plena igualdade perante a lei.
XXVI. Deve pois, por violação do disposto nos artigos 12º, 40º, nº 2, 71º, 74º, 77º e 224º do CPenal e artigos 379º, nº 1, alínea c) e 410º, nº 2 do CProcesso Penal, a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que absolva a arguida da prática do crime de que vem acusada, ou, em qualquer circunstância, alterada a medida concreta da pena e o cumulo jurídico operado, não fazendo recair em exclusivo sobre a arguida a indemnização arbitrada, assim se fazendo
Justiça
O recurso foi admitido.
Na resposta, o Ministério Público pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.
O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto aderiu à resposta do MºPº na 1ª instância, emitindo parecer no sentido da manutenção da decisão recorrida.
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que tivesse havido resposta.
Colhidos os vistos, procedeu-se à audiência de julgamento, com observância do legal formalismo.
Cumpre decidir.
2.Fundamentação
No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:
1º- Por sentença proferida em Dezembro de 1994, a arguida foi instituída como tutora de C………., nascida em 16 de Setembro de 1979, da qual já cuidava desde os treze anos de idade desta.
2°- Mesmo após a C………. atingir a maioridade, com excepção de um curto lapso temporal, a arguida continuou a tê-la em sua casa, situada na área desta comarca, situação que se manteve até meados de 2001.
3°- Mercê desse condicionalismo pessoal, a arguida possuía importante ascendente sobre a referida C………., que nela confiava como se da mãe se tratasse.
4°- Por essa altura, a arguida encontrava-se à frente de um estabelecimento de florista que explorava por conta da sociedade da qual era sócia e gerente, “F………., Lda”, passando por algumas dificuldades económicas e pontuais necessidades de pagar no imediato aos fornecedores.
5°- C………. era única titular de uma conta de “depósito à ordem” na agência da ………. do “G……….”.
6°- Na sequência de um relacionamento amoroso que mantivera e do qual nasceu um filho, chegou à posse da C………., em meados de Janeiro de 2000, um cheque titulando a quantia de 5.093.726$00, destinado a pagamento da indemnização pela morte do pai dessa criança.
7°- Sabedora desse facto, a arguida logo sugeriu a conveniência de lhe ser entregue esse título com vista a contactar advogados das suas relações para negociar indemnização mais elevada ou, não sendo tal possível, proceder ao depósito desse título na referida conta do “G………..” de que a C………. era única titular sugerindo, inclusive, logo se oferecendo para tratar destes assuntos, numa oferta a que a ofendida deu continuidade, entregando-lhe o dito cheque.
8°- Determinada, a fazer seu tal montante, ao contrário do combinado, a arguida procedeu ao depósito do cheque na conta do H………. identificada pelo n° …….., da titularidade da “F………., Lda”, em 17 de Janeiro de 2000, sem que desse conhecimento de tal facto à C………. que se manteve convencida que os 5.093.726$00 estavam depositados a seu favor, no G………. .
9°- Em momento posterior, por ter pedido extracto da sua conta, veio a C………. a detectar que tal valor nunca fora creditado a seu favor, não tendo sido reposto até ao presente, porque gasto pela arguida no âmbito da actividade comercial da sociedade em referência.
10°- O cheque número ……… foi entregue a um cliente da “F………., Lda” e foi pago.
11°- Foi imputada à C………. a emissão de cheques sem provisão, irregularidade que foi comunicada ao Banco de Portugal.
12°- A arguida agiu de forma livre e consciente, querendo fazer sua a quantia de Esc. 5.093.726$00 que lhe havia sido entregue pela assistente para proceder ao respectivo depósito em instituição bancária e em conta da titularidade de uma sociedade de que era sócia-gerente. Apropriou-se a arguida de tal montante, gastando-o em proveito próprio e daquela sociedade contra a vontade da assistente.
13°- Em função da actuação da arguida a assistente sofreu transtornos.
14°- A assistente jamais colocou dinheiro da sua pertença na conta de depósitos referida em 8°.
15°- Por acórdão proferido em 6 de Janeiro de 2005, no âmbito do processo n° …./01.0 TAVNG desta Vara Mista e já transitado em julgado a arguida B………. foi condenada na pena de três anos de prisão pela prática, em autoria material e com dolo directo de um crime de abuso de confiança agravado, relativamente a factos ocorridos entre 1996 e 1998.
Tal pena ficou suspensa na sua execução pelo período de cinco anos e na condição da arguida proceder ao pagamento da quantia de Euros 129.588,00 à ali assistente, I………. .
16°- A arguida é casada, tem dois filhos de 17 e 14 anos. Reside com o marido e filhos em casa arrendada por Euros 600,00 mensais. Tem o 12° ano de escolaridade. Explora um negócio de “Catering” auferindo rendimentos incertos. O marido é reformado.
17°- À data dos factos em apreço a arguida nunca havia sido condenada em tribunal.
Quanto a factos não provados, consignou-se que:
Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa, designadamente e com exclusão de meras conclusões de direito, que:
1°- A conta da assistente no G………. tenha sido utilizada à sua revelia, pelo menos desde meados de 1998 e com especial frequência a partir de Maio de 2000, sendo requisitados e emitidos cheques sobre a mesma conta, com o seu nome, mas sem que tivesse sido a própria a preenchê-los, o que ocorreu quanto a um número concretamente não apurado de títulos de crédito desta natureza.
2°- Em função das dificuldades económicas enfrentadas pela "F………., Lda", em data concretamente não determinada, mas que se situa pelo menos em meados de 1998, a arguida, sabedora que a conta que a C………. possuía no G……….., apenas por esta podia ser movimentada, tenha engendrado um plano que consistia na utilização dessa conta por meio da imitação da assinatura daquela única titular para que também esta pudesse emitir cheques, aproveitando o saldo existente.
3°- o cheque número …….. tenha sido emitido pela arguida preenchendo-o e datando-o de 17 de Julho de 1998, nele lavrando por sua mão uma assinatura com o nome “C……….”, procurando que se assemelhasse à que usava a ofendida.
4º- Abuso do mesmo tipo tenha ocorrido relativamente a um livro de vinte e quatro cheques compreendendo os números …….. a …….., todos eles emitidos e utilizados pela arguida, como se fosse a respectiva titular, copiando a assinatura da C………. para o efeito.
5º- Utilizando o mesmo expediente tenha sido a arguida quem procedeu ao preenchimento (forjando a assinatura da assistente) e movimentação dos títulos de crédito referidos no quadro constante da acusação.
6°- Em função da actuação da arguida a assistente tenha padecido dores, angustias, depressão e sentimentos de insegurança.
7º- A arguida seja pessoa estimada e considerada por todos os que com ela convivem, possuindo educação esmerada e profundos valores ético-morais.
A motivação da decisão de facto foi explicada como segue:
O tribunal formou a sua convicção quanto á matéria de facto provada na ponderação conjugada dos seguintes meios de prova:
1°- Nas declarações prestadas em audiência pelo arguida, a qual confessou parcialmente os factos provados, designadamente a circunstância de ter depositado o cheque em causa na conta do H………. identificada pelo n° …….., da titularidade da "F………., Lda" não tendo dado explicação credível para tal.
2°- Nas declarações prestadas em audiência pela assistente que prestou o respectivo depoimento de forma clara e isenta e, por isso, credível quanto a factos de que teve conhecimento directo por consigo se terem passado.
3°- Nas declarações das testemunhas D………., ex-marido da arguida, e K………., cunhada da arguida que prestaram o respectivo depoimento de forma isenta e credível.
4°- No teor dos documentos de fls. 8 - extracto da conta do H……… identificada pelo n° …….., da titularidade da "F………., Lda" - 68 - Crc. da arguida - 76 e ss. - abertura de conta e extractos relativos à conta de "depósito à ordem" na agência da ………. do "G………." da titularidade da assistente - fls. 195 - assento de nascimento da assistente - 191 e ss. - matrícula e inscrições em vigor relativos a "F………., Lda" - 255 - cheque referido em 10° dos factos provados e certidão do acórdão referido em 15° dos factos provados.
Os factos não provados resultam da circunstância de não ter sido produzido qualquer meio de prova sobre os mesmos ou de os meios de prova produzidos não terem sido suficientes para convencer o tribunal da sua veracidade.
De facto, a circunstância de a assistente ter admitido nas suas declarações que jamais colocou qualquer quantia em dinheiro na conta de “depósito à ordem” na agência da ………. do “G……….” da sua titularidade e de que, pelo menos por uma vez e a pedido da arguida subscreveu um cheque sobre essa mesma conta criou no tribunal a dúvida sobre se os demais cheques sacados sobre aquela conta, atento o ascendente que existia da arguida sobre a ofendida, terão sido assinados pela assistente ou pela arguida.
Tal dúvida não foi sequer ultrapassada quanto ao cheque n° …….. em virtude de o exame pericial de fls. 246 concluir somente pela existência de um grau de probabilidade de 70% de o mesmo ter sido subscrito pela arguida, grau esse que face às circunstâncias referidas não foi suficiente para convencer o tribunal da certeza de tal subscrição.
Na dúvida o tribunal deu como não provados tais factos.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões essenciais que importa decidir são as seguintes:
- erro de julgamento quanto aos factos descritos como provados nos pontos 7, 8 ( parte inicial ) e 12 e erro notório na apreciação da prova;
- erro na subsunção da factualidade ao tipo legal de crime de abuso de confiança;
- medida da pena;
- nulidade por omissão de pronúncia na determinação da pena única;
- responsabilidade exclusiva da recorrente pela indemnização.
3.1. A recorrente começa por se insurgir contra a forma como o tribunal recorrido decidiu a matéria de facto, considerando que não deveriam ter sido dados como provados o ponto 7, a parte inicial do ponto 8 e o ponto 12 por, em seu entender, não ter sido produzida nenhuma prova quanto aos factos neles descritos e a valoração dos documentos contrariar as conclusões alcançadas. Em concreto, questiona a credibilidade e isenção das declarações da assistente e os depoimentos das testemunhas D………. e E………., salientando o facto de todos eles manterem com a recorrente uma relação aberta de conflito e apontando incoerências e contradições a tais declarações e depoimentos. Relativamente à assistente, considera que entrou em contradição quando afirmou ter apenas preenchido um cheque de sessenta e tal contos destinados a uma renda e depois, quando confrontada com os cheques a fls. 158 vº e 161, veio a admitir que tinha sido ela a preenchê-los. Também não explicou a razão pela qual o cheque em causa nos autos foi depositado na conta do G………., que apenas se encontrava formalmente em seu nome e só servia para depósitos e pagamentos a que era alheia, quando dispunha de outra conta, no J………., que efectivamente utilizava. Além disso, assegurou que em 1998 já não estava no externato, mas sim num curso subsidiado, quando se retira dos recibos juntos em audiência que afinal ainda estava no externato. E entra em contradição com a testemunha D………. quando afirma que a recorrente lhe garantiu que tinha depositado o cheque no G………. e esta testemunha afirma que entretanto a recorrente já tinha depositado o cheque na conta da assistente (não se referindo nem à do G………, nem à do J……….) e que esta aceitou isso.
Por outro lado, quanto ao ponto 12, entende que a decisão recorrida incorreu em erro notório na apreciação da prova ao dar como provado que a recorrente se apropriou do montante, gastando-o em proveito próprio e da sociedade, na medida em que ela não era a única sócia-gerente dessa sociedade, não se podendo afirmar que só ela era responsável pelas movimentações da conta bancária, além de que, tendo a quantia titulada pelo cheque sido utilizada para pagamento do empréstimo que a dita sociedade tinha contraída, de acordo com as declarações da recorrente, foi essa sociedade quem dela beneficiou.
Vejamos, antes de mais, os termos em que pode ser sindicada a forma como o tribunal recorrido decidiu a matéria de facto, primeiro fora e depois dentro do quadro dos vícios decisórios que hão-de ser aferidos circunscritamente perante o texto da decisão em reapreciação.
De acordo com a regra geral contida no art. 127º do C.P.P., “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. Assim, na apreciação da prova, o tribunal é livre de formar a sua convicção desde que essa apreciação não contrarie as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos. De facto, a livre apreciação da prova “não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica”[3]. Sendo a “a liberdade de apreciação da prova (…), no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir chamada «verdade material»”[4] que tem de ser compatibilizado com as garantias de defesa com consagração constitucional -, impõe a lei (cfr. nº 2 do art. 374º do C.P.P.) um especial dever de fundamentação, exigindo que o julgador desvende o percurso lógico que trilhou na formação da sua convicção[5] (indicando os meios de prova em que a fez assentar e esclarecendo as razões pelas quais lhes conferiu relevância), não só para que a decisão se possa impor aos outros, mas também para permitir o controlo da sua correcção pelas instâncias de recurso.
Dentro dos limites apontados, o juiz que em primeira instância julga goza de ampla liberdade de movimentos ao eleger, dentro da globalidade da prova produzida, os meios de que se serve para fixar os factos provados, de harmonia com o princípio da livre convicção[6] e apreciação da prova. Nada obsta, pois, que, ao fazê-lo, se apoie num certo conjunto de provas e, do mesmo passo, pretira outras às quais não reconheça suporte de credibilidade[7].
É na audiência de julgamento que este princípio assume especial relevância, encontrando afloramento, nomeadamente, no art. 355º do C.P.P., pois é aí o local de eleição onde existe a desejável oralidade e imediação na produção de prova, na recepção directa de prova[8]. Só os princípios da oralidade e da imediação “permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”[9].
No respeito destes princípios, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que decidiu contra o arguido não obstante terem subsistido (ou deverem ter subsistido) dúvidas razoáveis e insanáveis no seu espírito ou se a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum[10]. Assim, para impugnar eficientemente a decisão sobre a matéria de facto, "a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode (…) assentar de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção. Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão"[11]. É que “o Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”[12]. Dito de outra forma: “o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas”.[13] A reponderação de facto não é ilimitada, antes se circunscreve à apreciação das discordâncias concretizadas pelo recorrente “já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação.”[14]
Em conclusão: os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1ª instância. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível) sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque nestes últimos a resposta dada pela 1ª instância tem suporte na regra estabelecida no art. 127º do C.P.P. e, por isso, está a coberto de qualquer censura e deve manter-se.
Por outro lado, a possibilidade de sindicância da matéria de facto quando assente na impugnação da decisão que sobre ela foi proferida depende da observância, por parte do recorrente, dos requisitos formais indicados no nº 3 do art. 412º do C.P.P., em concreto da delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas que, em seu entender, impõem[15] decisão diversa da recorrida, e (quando disso seja o caso) das que devam ser renovadas, especificações estas que hão-de ser feitas de acordo com o estabelecido no nº 4 do preceito acima referido.
A sindicância da matéria de facto pode, ainda (apenas ou mesmo simultaneamente com a impugnação da matéria de facto nos termos acabados de referir), obter-se pela via da invocação dos vícios da decisão (desta, e não do julgamento) - de resto, de conhecimento oficioso -, que podem constituir fundamento do recurso “mesmo nos casos em a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito” como expressamente permitido no nº 2 do art. 410º do C.P.P. Esses vícios, os três que vêm enumerados nas alíneas deste preceito (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, e erro notório na apreciação da prova), terão de ser ostensivos e passíveis de detecção através do mero exame do texto da decisão recorrida (sem recurso a quaisquer outros elementos constantes do processo), por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum.
Centraremos a nossa atenção no erro notório na apreciação da prova, o único daqueles vícios que foi invocado nas conclusões do recurso e que frequentemente (e o presente recurso não é excepção) é confundido com o erro de julgamento[16], e que também nada tem a ver com uma diferente convicção em termos probatórios e uma diversa valoração da prova produzida em audiência que o recorrente entenda serem as correctas[17].
Este vício verifica-se “quando se retira de um facto dado como provado uma consequência logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto provado uma consequência ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida”[18]. Desdobra-se, pois, em erro na apreciação dos factos e em erro na valoração da prova produzida.
Verifica-se, igualmente, quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ou as legis artis.
A notoriedade do erro (sendo este a ignorância ou falsa representação da realidade) exigida pela lei traduz-se numa incongruência que “há-de ser de tal modo evidente que não passe despercebida ao comum dos observadores, ao homem médio (...), ao observador na qualidade de magistrado, dotado de formação e experiência adequadas a um tribunal de recurso. Esse erro há-de ser evidente aos olhos dos que apreciam a decisão e seus destinatários, sem necessidade de argúcia excepcional (...)”[19],[20],[21].
Revertendo ao caso sub judice, recordemos, antes de mais, os pontos da matéria de facto que a recorrente considera incorrectamente julgados em confronto com a prova que foi produzida:
7°- Sabedora desse facto, a arguida logo sugeriu a conveniência de lhe ser entregue esse título com vista a contactar advogados das suas relações para negociar indemnização mais elevada ou, não sendo tal possível, proceder ao depósito desse título na referida conta do “G……….” de que a C………. era única titular sugerindo, inclusive, logo se oferecendo para tratar destes assuntos, numa oferta a que a ofendida deu continuidade, entregando-lhe o dito cheque.
8°- Determinada, a fazer seu tal montante, [ao contrário do combinado, a arguida procedeu ao depósito do cheque na conta do H………. identificada pelo n° …….., da titularidade da “F………., Lda”, em 17 de Janeiro de 2000, sem que desse conhecimento de tal facto à C………. que se manteve convencida que os 5.093.726$00 estavam depositados a seu favor, no G……….]
12°- A arguida agiu de forma livre e consciente, querendo fazer sua a quantia de Esc. 5.093.726$00 que lhe havia sido entregue pela assistente para proceder ao respectivo depósito em instituição bancária e em conta da titularidade de uma sociedade de que era sócia-gerente. Apropriou-se a arguida de tal montante, gastando-o em proveito próprio e daquela sociedade contra a vontade da assistente
Resulta à evidência das conclusões do recurso[22] (e, mais esclarecidamente, ainda, da motivação do mesmo) que as razões da discordância da recorrente relativamente à forma como o tribunal recorrido decidiu estes segmentos da matéria de facto se prendem, única e exclusivamente com o facto de a convicção ter assente em declarações e depoimentos que, em seu entender, não mereciam credibilidade – e não em qualquer discrepância entre o que foi dito e o que foi considerado provado. E nenhuma discrepância desta natureza existe, de facto, pois, através da audição dos registos magnetofónicos da prova oral produzida em julgamento, facilmente se constata que nenhuma das pessoas ouvidas prestou declarações contrárias à forma como o tribunal recorrido demonstrou tê-las percebido e que os meios de prova indicados na motivação como sustentáculo da decisão de facto conferem plausibilidade à forma como foi formada a convicção alcançada.
Desses registos extrai-se que, em julgamento, foram apresentadas duas versões inconciliáveis, nomeadamente na parte que aqui nos interessa e que tem a ver com as circunstâncias em que o cheque a que alude o ponto 6 dos factos provados (no valor de 5.093.726$00 e relativo ao pagamento da indemnização por morte do pai do filho da assistente) foi entregue pela assistente à recorrente, bem como o título a que esta veio posteriormente a dispor da quantia que o mesmo titulava. Uma, avançada pela recorrente, sustenta que a assistente aceitou emprestar-lhe o valor da indemnização por morte do pai do seu filho e que havia recebido através de cheque, permitindo que a recorrente depositasse esse cheque na conta de uma sociedade que havia constituído “para garantir o futuro da assistente” e o utilizasse para pagar um empréstimo contraído por essa sociedade; que o dinheiro do cheque foi investido na loja explorada pela sociedade e que ficou de restituir essa quantia posteriormente à assistente, o que só ainda não fez por falta de condições económicas decorrente do facto de o seu ex-marido ainda não ter acertado com ela as contas da partilha dos bens do casal. A outra, fornecida pela assistente, vai no sentido de que aquele cheque foi por ela entregue à recorrente, a pedido desta e a pretexto de ir verificar junto de outro advogado se o valor da indemnização, que considerava muito reduzido para compensar a morte do pai de uma criança tão pequeno, era justo; que a assistente aceitou entregar o cheque à recorrente devido à relação de confiança que com ela havia estabelecido e que decorria do facto de ela ter sido sua tutora e de a considerar como sua “mãe adoptiva”; que por isso, também, acreditou nela quando, dias depois, ao perguntar-lhe qual tinha sido a opinião do advogado, ela lhe respondeu que ele tinha considerado o valor como correcto e que tinha depositado o cheque numa conta que anteriormente tinha aberto em nome da assistente no G………; que a recorrente nunca lhe disse que ia depositar o cheque na conta da referida sociedade, só tendo ficado a saber que o tinha feito tempos depois, quando o casal se estava a divorciar e se começaram a descobrir algumas irregularidades da recorrente quanto a dinheiros que tinha furtado a uma tia, o que a levou a ir ao banco saber se o dinheiro lá estava; que então confrontou a recorrente com esse facto e ela disse que lhe ia devolver o dinheiro, mas o tempo foi passando sem que o fizesse. Na parte em ambas as versões divergem, a da recorrente não encontra conforto em qualquer outro meio de prova, enquanto que a da assistente se mostra corroborada, em vários aspectos, pelos depoimentos das testemunhas D………. e K………., respectivamente ex-marido e cunhada/sócia da recorrente.
O tribunal recorrido certamente não deixou de ponderar a existência de conflitos, mais ou menos latentes, que opõem a recorrente à assistente e àquelas testemunhas, pois eles transparecem com clareza do teor dos respectivos declarações e depoimentos e, não obstante, reconheceu credibilidade aos segundos, acolhendo (na parte que analisamos) a versão da assistente. Muito embora parcamente explicitado, não se vislumbra no percurso lógico seguido pelos julgadores qualquer incorrecção ou afrontamento das regras da experiência comum. Certamente também não colhem ou não são relevantes as objecções opostas pela recorrente quando aponta incoerências e contradições em particular no que se refere às declarações da assistente e da testemunha D…….. de forma a reputá-las de provas que impõem decisão diversa da que foi proferida em sede de matéria de facto. Algumas delas, aliás, resultam da deficiente transcrição ou interpretação que fez do registo da prova: assim sucede relativamente ao preenchimento de cheques por parte da recorrente (pois esta afirmou repetidamente só se lembrar de ter preenchido um deles, destinado ao pagamento de uma renda) e à frequência do externato em 1998 (para além de se tratar de facto perfeitamente irrelevante, neste particular a assistente não exprimiu uma certeza, mas apenas uma convicção, sendo perfeitamente compreensível, atento o tempo decorrido, que pudesse estar equivocada com respeito a datas). Também não se compreende a razão da estranheza que manifesta pelo facto de a assistente não fornecido explicação para o facto de o cheque ter sido depositado na sua conta do G………., que, apesar de se encontrar em seu nome, não movimentava, quando dispunha de outra conta, no J………., que efectivamente utilizava. Não tendo sido ela quem procedeu a tal depósito, é óbvio que tal explicação só podia e devia ser pedida a quem o efectuou, no caso a própria recorrente. Enfim, também não se vislumbra nenhuma contradição relevante entre as declarações da assistente e o depoimento da testemunha D………. na questão relativa ao depósito do cheque: a primeira afirmou que a recorrente lhe disse que tinha depositado o cheque “na tua conta, que só está no teu nome”, esclarecendo em seguida que tinha uma conta no G………., e o segundo limitou-se a afirmar que, quando a assistente perguntou à recorrente se já tinha consultado o advogado acerca do valor da indemnização, a recorrente “entretanto já tinha depositado o cheque na conta da C………., a C………. aceitou, aceitou, pronto”.
Em particular no que toca ao ponto 12, não se vislumbra qualquer erro notório na apreciação da prova nem nenhum erro de julgamento ao dar-se como provado que a recorrente fez seu ou se apropriou do montante titulado pelo cheque e o gastou em proveito próprio e da sociedade, da qual era uma das sócias gerentes e em cuja conta bancária o depositou. Ela própria admitiu ter depositado o cheque na conta daquela sociedade e ter investido o dinheiro na loja explorada pela mesma. No entanto, contrariamente ao que afirmou, mas de acordo com a versão a que o tribunal reconheceu credibilidade, o cheque foi-lhe entregue, apenas e só, para fazer uma consulta jurídica relacionada com o do valor da indemnização a cujo pagamento ele se destinava, nunca tendo pedido à assistente para o utilizar para qualquer outro fim e nunca lhe tendo sequer revelado o destino que efectivamente lhe deu, antes a convencendo até, quando ela lhe perguntou pelo mesmo, que o havia depositado na conta de que esta era a única titular. E só quando, tempos depois, a assistente descobriu que a recorrente lhe tinha mentido, é que ela prometeu devolver-lhe o dinheiro, o que, passados vários anos, ainda não fez. Os contornos da actuação da recorrente demonstram à saciedade que houve apropriação (ela fez seu o cheque e dispôs dele e da quantia que o mesmo titulava como bem lhe aprouve, como se fosse sua proprietária, sendo indiferente o destino que lhe deu) e que houve intuito apropriativo, não valendo para os afastar a vaga promessa, há muito feita à assistente, mas sem a mínima concretização, de que lhe pretendia restituir a dita quantia. Aliás, mal se compreenderia, se a recorrente dela não se quisesse efectivamente apoderar, a razão pela qual não pediu à assistente que lha emprestasse. Se havia uma relação tão próxima entre as duas, se a assistente confiava cegamente na recorrente, e se tudo indica que até não estava a precisar do dinheiro na altura, pois não levantou qualquer objecção quando a recorrente lhe disse que havia depositado o cheque numa conta que ela nem movimentava e só descobriu que esse depósito não havia sido feito tempos depois e porque foi alertada para irregularidades apontadas à recorrente!…
Em suma, nem no confronto dos factos dados como provados com a prova produzida, nem nos juízos formulados na apreciação da prova, constantes da fundamentação da matéria de facto, se evidencia qualquer afrontamento às regras da experiência comum, ou qualquer apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, fundada em juízos ilógicos ou arbitrários, de todo insustentáveis.
Cumpre, enfim, referir que no caso não tem qualquer cabimento a invocação do princípio in dubio pro reo, feita encapotadamente pela recorrente na conclusão III. Este princípio é uma emanação do princípio da presunção de inocência e surge como resposta ao problema da incerteza em processo penal, impondo a absolvição do acusado quando a produção de prova não permita resolver a dúvida inicial que está na base do processo. Se a final persiste uma dúvida razoável e insanável acerca da culpabilidade ou dos concretos contornos da actuação do acusado, esse non liquet na questão da prova tem de ser resolvido a seu favor, sob pena de violação do in dubio pro reo. Ora, relativamente aos factos descritos nos pontos em análise, os julgadores não se defrontaram com dúvidas que tivessem resolvido contra a recorrente, nem demonstraram qualquer dúvida na formação da convicção e, ademais, nada impunha que a devessem ter tido. Não se verificou, pois, qualquer violação do aludido princípio.
De tudo o que deixámos exposto retira-se a conclusão de que a recorrente pretendeu apenas, sem qualquer fundamento, fazer substituir pela sua a convicção formada pelos julgadores; ora, não impondo a prova produzida em audiência decisão diversa da recorrida e havendo que considerar a convicção formada pelos julgadores - porque possível, plausível (aliás, a mais plausível), conforme com as regras da experiência comum e assente em provas não proibidas por lei -, validamente formada ao abrigo do disposto no art. 127º do C.P.P., é inegável que, nesta parte, o recurso é manifestamente improcedente.
3.2. A recorrente entende que a decisão recorrida incorreu em erro na subsunção da factualidade ao tipo legal de crime de abuso de confiança. E isto por não estar demonstrado que actuou em nome próprio, e que dissipou em proveito próprio a quantia titulada pelo cheque, não bastando o simples depósito desse título e a sua creditação em conta bancária para integrar o elemento objectivo do crime. Defende, ainda, que os factos dados como assentes e que sufragam a tese da assistente apenas poderiam integrar o crime de infidelidade, já que ela, ao aceitar que a recorrente depositasse o cheque que lhe tinha entregue voluntariamente numa conta que, embora estivesse em nome da primeira, era movimentada de acordo com os interesses da segunda, o que censura a esta é a violação da confiança que nela depositou de que iria administrar tal quantia diligentemente.
Antes de entrarmos na apreciação da questão suscitada pela recorrente, vejamos, no que para aqui nos interessa, os contornos dos crimes de abuso de confiança e de infidelidade, tanto um como o outro crimes contra o património.
De acordo com o nº 1 do art. 205º do C. Penal, pratica o primeiro “quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo de propriedade”. Assim, “a conduta típica reside na apropriação ilegítima de coisa que tenha sido entregue ao agente por título não translativo de propriedade”[23].
Requer-se, pois, que o objecto da acção - a coisa móvel alheia - haja sido entregue[24] ao agente, o que significa que, no momento da apropriação, este já tem a posse ou a detenção (equivalentes “ao recebimento de uma coisa móvel constitutivo de uma relação fáctica de domínio sobre ela”) - que não a propriedade - da coisa. Deste modo, “a posse ou detenção tem de anteceder, mesmo que seja apenas pelo mais breve “momento lógico” a apropriação (…) não bastando que com ela coincida; ainda mesmo que, de um ponto de vista natural, entrega e apropriação possam ocorrer através do mesmo acto.” Por outro lado, “para se verificar o elemento “entrega” não é necessário um prévio acto material de entrega do objecto, bastando que o agente se encontre investido num poder sobre o mesmo que lhe dá a possibilidade de o desencaminhar ou dissipar, podendo tratar-se de uma entrega directa ou indirecta”[25].Indispensável é, apenas, “que à entrega da coisa corresponda o seu recebimento pelo agente”.
“Essencial à estrutura objectiva típica da conduta é que a entrega tenha sido feita por título não translativo de propriedade” - ou seja, por título que não implique a transferência da propriedade ( não poderão, pois, ser nenhum dos enumerados exemplificativamente no art. 1316º do C. Civil ) -, “pertencendo ainda aqui ao direito privado dizer quais os títulos que integram a tipicidade”.
Aqui elemento objectivo do tipo, a apropriação “exprime por excelência o bem jurídico protegido” (a propriedade) e “traduz-se sempre, no contexto do abuso de confiança, na inversão do título de posse ou detenção”. Inversão que ocorre quando “o agente, que recebera a coisa uti alieno, passa em momento posterior a comportar-se relativamente a ela (…) uti dominus”. Nos casos particulares em que a apropriação tenha como objecto coisas móveis absolutamente fungíveis, como é o caso do dinheiro, ela não se pode ter por verificada pela mera confusão da coisa no património do tomador, nem mesmo pelo seu simples uso por este; nestes casos, a inversão do título de posse, relevante para o preenchimento do tipo de ilícito, só ocorrerá quando o agente dela dispuser de forma injustificada ou não a restituir no tempo e na forma juridicamente devidos, presente que se mostre igualmente o dolo de apropriação. Sendo irrelevante a forma sob a qual a apropriação se evidencia externa e materialmente, é, porém, indispensável que o intuito de apropriação se exteriorize através de um comportamento que inequivocamente o revele, ou, por outras palavras, “que se revele por actos concludentes que o agente inverteu o título de posse e passou a comportar-se perante a coisa “como proprietário”. Tal não implica “que aquela inversão se tenha validamente verificado à luz do direito civil” - e nem assim poderia suceder por a tal obstar a sua intrínseca ilicitude -, “mas já é indispensável que através do acto ou actos de apropriação se tenha verificado uma deslocação de propriedade”. Exige-se, ademais, que o agente disponha da coisa alheia em nome próprio, o que, em rigor, não implica que haja de dispor dela em proveito próprio. De facto, a apropriação verifica-se mesmo “quando o agente dá a coisa a outra pessoa, seja gratuitamente ou contra uma qualquer vantagem: também nesse caso houve um momento, ao menos lógico, em que o agente se apropriou da coisa para si, mesmo que no fundo pretenda só abandoná-la”. Finalmente, a apropriação tem de ser ilegítima, isto é, contrária ao direito, o que não sucede “sempre que ela não acarrete uma contradição com o ordenamento jurídico geral da propriedade”.
Para verificação da tipicidade subjectiva do crime em apreço é necessário que o agente actue com dolo relativamente a todos os elementos do tipo objectivo, podendo o dolo revestir qualquer das suas modalidades (cfr. arts. 13º e 14º do C. Penal). O dolo de apropriação pressuposto pelo tipo subjectivo de ilícito não se verifica quando o agente tenha intenção de restituir a coisa, mas “não basta uma qualquer vontade de restituir, sendo indispensável que o agente se represente como seguro que, no prazo e nas condições juridicamente devidas, efectuará a restituição da coisa recebida.”
Passando ao crime de infidelidade, cuja previsão e punição se encontra no art. 224º do C. Penal. Nos termos do nº 1 desta norma, pratica este crime “quem, tendo-lhe sido confiado, por lei ou por acto jurídico, o encargo de dispor de interesses patrimoniais alheios ou de os administrar ou fiscalizar, causar a esses interesse, intencionalmente e com grave violação dos deveres que lhe incumbem, prejuízo patrimonial importante”.
Trata-se de um crime específico próprio, já que o seu agente “só pode ser aquela pessoa à qual foi concedida a autorização ou imposto o dever de administrar interesses patrimoniais alheios”. Esse encargo ou dever no qual assenta a relação de confiança que o agente viola tem de derivar de uma vinculação jurídica formal e específica (a própria lei ou um acto jurídico). A responsabilidade penal do agente não é afastada “pela eventual e posterior (à prática dos actos patrimonialmente ruinosos) invalidação (declaração de nulidade ou anulação) do acto jurídico” de que resultou aquele encargo ou dever, impondo-se “o dever de fidelidade, juridicamente assumido, (…) até ao momento em que formalmente tenha sido anulado o acto que o gerou”. No amplo conceito de administração pressuposto pelo tipo cabem actos (acções ou omissões) da mais variada natureza que se possam reconduzir à disposição, administração e/ou fiscalização de interesses alheios. Sendo a falta de controle e de supervisão o que justifica a tutela penal, este tipo de ilícito “parece exigir que o administrador goze de autonomia (no âmbito dos poderes que lhe foram conferidos) relativamente ao titular dos interesses”. Exigindo a descrição típica a causação de prejuízo patrimonial importante ao titular dos interesses patrimoniais que o agente está incumbido de zelar, estamos perante um crime de resultado.
O crime é necessariamente doloso, não admitindo a forma de dolo eventual e sendo mesmo duvidoso que admita o dolo necessário. Em confronto com o abuso de confiança, enquanto este exige o intuito de apropriação (animus apropriandi ou lucrandi) que pode ou não coexistir com o propósito de causar prejuízo (animus nocendi), a infidelidade afasta o primeiro (que, estando presente, faz desviar a subsunção da conduta para a previsão de outros crimes que protegem o património, por aplicação das regras que regem o concurso de crimes) e apenas requer a verificação do segundo.
Confrontando as noções teóricas que vimos de expor com os contornos do caso sub judice, é bem de ver a falta de razão da recorrente. O conjunto de factos por ela praticados, que se têm de considerar como definitivamente fixados, demonstram-no claramente.
Tais factos não preenchem a previsão típica do crime de infidelidade, desde logo porque ao tempo em que os factos foram praticados, já havia terminado a tutela que a recorrente exerceu relativamente à assistente (esta fez 18 anos em 16/9/97 e a tutela termina, salvo excepções que no caso não têm cabimento, pela maioridade do tutelado – cfr. al. a) do art. 1961º do C. Civil), pelo que o encargo de zelar pelos interesses patrimoniais da assistente já se havia extinguido, e inexiste qualquer acto jurídico que fundamentasse o dever de a recorrente (continuar a) zelar por interesses dessa natureza. Além de que se mostra presente o intuito apropriativo e houve, efectivamente, apropriação, por parte da recorrente, do cheque pertencente à assistente e da quantia por ele titulada.
Ao invés, os factos provados integram inequivocamente o crime de abuso de confiança, especialmente agravado em função do valor consideravelmente elevado da coisa, p. e p. pelo art. 205º nºs 1 e 4 al. b) do C. Penal, preenchidos que se mostram todos os respectivos elementos típicos. De facto, a recorrente conseguiu que a assistente, mercê da confiança - alicerçada na relação estabelecida entre ambas desde que a primeira foi tutora da segunda - que esta depositava nela, lhe entregasse um cheque, no valor de 5.093.726$00, correspondentes ao pagamento de uma indemnização pela morte do pai do filho da assistente. Esse cheque foi pedido pela recorrente e foi-lhe entregue pela assistente para que ela indagasse se era possível renegociar o valor da indemnização ou, não o sendo, para o depositar numa conta de que a assistente era a única titular. No entanto, determinada a fazer seu o montante que o dito cheque titulava, a recorrente faltou ao combinado e depositou-o numa conta da titularidade de uma sociedade de que era sócia-gerente, sendo por ela gasto no âmbito da actividade comercial dessa sociedade. Do destino que realmente deu ao cheque e ao valor que o mesmo titulava, a recorrente não deu conhecimento à assistente, mantendo-se esta convencida de que ele havia sido depositado na sua conta bancária até vir a descobrir, tempos depois, o que havia sucedido. Toda a actuação da recorrente foi livre e consciente e, na data do julgamento (decorridos mais de 7 anos), ainda não havia procedido à reposição do montante de que se havia apropriado no desconhecimento e contra a vontade da assistente. Assim, dúvidas não restam de que houve, por parte da recorrente, uma apropriação ilegítima de coisa móvel alheia que lhe tinha sido entregue por título não translativo da propriedade, e que a sua actuação foi dolosa (na forma de dolo directo).
Não merece, pois, qualquer censura a qualificação jurídica dos factos tal como foi feita na decisão recorrida.
3.3. Também a medida em que a pena foi fixada é alvo da discordância da recorrente, que defende que, na eventualidade de condenação, a observância do disposto nos arts. 40º nº 2 e 71º do C. Penal imporia coincidência entre a pena concreta e o mínimo da moldura penal abstracta.
São as finalidades relativas de prevenção, geral e especial, que justificam a intervenção do sistema penal e conferem fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral, enquanto prevenção positiva ou de integração, i. e. “como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, assume o primeiro lugar como finalidade da pena[26].
Por outro lado, o princípio da culpa, acolhido no nosso ordenamento jurídico-penal e cujo fundamento axiológico radica no princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal, implica que a culpa seja condição necessária da aplicação da pena e, simultaneamente, que a medida da pena não possa ultrapassar a medida da culpa[27].
Estes princípios encontram expressão nos nº 1 e 2 do art. 40º do C. Penal, nos termos dos quais as penas têm como finalidade a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, e não podem em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
E, bem assim, no nº 1 do art. 71º do C. Penal, de acordo com o qual a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, operação na qual, e de acordo com o nº 2 do mesmo preceito, o tribunal terá de atender àquelas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente.
O equilíbrio desejável entre as finalidades relativas à prevenção geral e à prevenção especial não obsta a que, perante as especificidades do caso concreto, uma dessas finalidades haja de prevalecer sobre a outra.
Ao crime de abuso de confiança agravado (pelo valor consideravelmente elevado, conceito que o valor da quantia de que a recorrente se apropriou inquestionavelmente integra já que, no ano de 2000, 200 UC correspondiam a 2.800.000$00, equivalentes a 13.966 €) p. e p. pelo art. 205º nºs 1 e 4 al. b) do C. Penal, praticado pela recorrente, corresponde pena de prisão de 1 a 8 anos.
Na determinação da medida concreta da pena, o tribunal recorrido enunciou, como circunstâncias atenuantes, a primariedade da recorrente à data da prática dos factos e a sua inserção social e profissional, e como circunstâncias agravantes a intensidade do dolo e da ilicitude, bem como o facto de ter conseguido a entrega da quantia de que se veio a apropriou valendo-se da circunstância de ter sido tutora da assistente. Ponderou, ainda, as exigências de prevenção especial e geral, considerando-as de mediano relevo, fixando a pena em 18 meses de prisão, cuja execução decidiu suspender pelo período de 4 anos por, face às referidas primariedade e inserção social, entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Levando em consideração as circunstâncias ponderadas pelo tribunal recorrido, e bem assim a conduta anterior ao facto (a recorrente praticou anteriormente factos de idêntica natureza pelos quais, porém, só veio a ser penalmente censurada em data posterior àquela em que os factos foram praticados), a ausência total de reparação, não tendo a recorrente por qualquer forma procurado reparar o dano causado à assistente nos anos que entretanto decorreram e não assumindo, sequer, a prática dos factos, de modo nenhum se apresenta como excessiva a pena encontrada para punir a sua conduta, aliás fixada não muito longe do seu limite mínimo, e não ultrapassando seguramente a medida da culpa.
Inexiste, pois, fundamento para que se proceda à sua redução.
3.4. A recorrente aponta à decisão recorrida a inobservância do disposto no nº 1 do art. 77º do C. Penal, e a consequente nulidade da mesma por omissão de pronúncia, considerando que, na determinação da pena única, não foi avaliada a sua personalidade em correlação com o conjunto de factos formado pelos que são objecto destes autos e pelos que foram objecto da anterior condenação, em ordem a apurar se a actividade delituosa é devida a factores ocasionais ou se é reveladora de uma tendência para a prática de crimes ou de certos crimes. Ademais, estando indiciada a sua total integração social e familiar, apresenta-se como contraproducente a aplicação de uma pena de prisão efectiva.
Não põe a recorrente em causa a correcção da decisão recorrida na parte em que decidiu haver lugar à realização do cúmulo jurídico das penas aplicadas neste processo e no processo em que foi anteriormente condenada por um crime de abuso de confiança agravado praticado entre 1996 e 1998. E, de facto, a realização do cúmulo jurídico de ambas as penas decorre do disposto no nº 1 do art. 78º do C. Penal, que regula o conhecimento superveniente do concurso e manda aplicar as “regras do artigo anterior”. Desde logo, a que consta do nº 2 deste preceito e que estabelece a forma como se determina a moldura penal do concurso, dentro de cujos limites se haverá de fixar a pena única. Na determinação desta pena ter-se-á em conta, para além do critério geral contido no nº 1 do art. 71º do C. Penal, que manda atender à culpa do agente e às exigências de prevenção, o critério especial estabelecido no nº 1 do art. 77º do mesmo diploma para a punição do concurso, de acordo com o qual “na determinação da medida da pena serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. Esta operação implica, pois, uma apreciação conjunta de todos os factos que motivaram as condenações que hão-de ser considerados no cúmulo e, bem assim, da personalidade do agente, evidenciada pelos próprios factos e por outros elementos complementares, de forma a aferir a gravidade global dos ilícitos praticados e determinar se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime ou se não passa da expressão de uma pluriocasionalidade, que não radica na personalidade do agente. “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”[28].
A forma como a efectivação desta operação deve transparecer na sentença conduz-nos a algumas considerações prévias acerca do dever de fundamentação.
A fundamentação dos actos “permite a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando por isso como meio de autodisciplina.”[29]
A exigência de que todas as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente sejam fundamentadas decorre, em primeira linha, da nossa Lei Fundamental (art. 205º nº 1), tendo sido transposta para o anterior nº 4 (actual nº 5) do art. 97º, que prescreve que “os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”. No que à sentença concerne, estabelece a lei um especial dever de fundamentação, pormenorizado no nº 2 do art. 374º do C.P.P., e cuja omissão acarreta a nulidade da sentença, passível de arguição e conhecimento em sede de recurso (cfr. art. 379º nº 1 al. a) e 2 do C.P.P.). Além disso, e em particular no que respeita à medida da pena, manda o nº 3 do art. 71º do C. Penal que os seus fundamentos sejam expressamente referidos na sentença.
Assim, podemos concluir que não basta que o tribunal, ao proceder à determinação da pena única, observe os critérios estabelecidos na lei; é, ainda, imprescindível que também demonstre que assim fez, indicando o percurso lógico que seguiu, esclarecendo a forma como analisou os parâmetros neles contidos e as específicas razões em que assentou a fixação da pena única num determinado quantum. Como vem decidindo o nosso mais alto Tribunal, a exigência de fundamentação não se satisfaz com a utilização de fórmulas tabelares ou conclusivas[30].
Aqui chegados, é altura de verificarmos a forma como o tribunal recorrido abordou e decidiu esta questão. E, nada mais eloquente do que o transcrição do segmento da decisão recorrida encimado com o título “DO CÚMULO JURÍDICO”:
Dos factos provados resulta que por acórdão proferido em 6 de Janeiro de 2005, no âmbito do processo nº …./01.0 TA VNG desta Vara Mista e já transitado em julgado a arguida B………. foi condenada na pena de três anos de prisão pela prática, em autoria material e com dolo directo de um crime de abuso de confiança agravado, relativamente a factos ocorridos entre 1996 e 1998.
Tal pena ficou suspensa na sua execução pelo período de cinco anos e na condição da arguida proceder ao pagamento da quantia de Euros 129.588,00 à ali assistente, I………. .
Tal pena não se mostra cumprida, extinta ou prescrita.
Assim, face ao disposto nos artºs 77º e 78 nº 1 do C.Penal importará proceder ao cúmulo jurídico da aludida pena com a que foi aplicada à arguida nos presentes autos.
A tal não obsta a circunstância de ambas as penas de prisão em causa terem ficado suspensas na sua execução já que os referidos artigos 77ºe 78º não prevêem qualquer excepção para penas desta natureza quanto à sua inclusão no cúmulo.
Nem a letra da lei, nem o espírito do legislador, nem a sistemática dos preceitos em causa, nem a sua história, permitem afastar o cúmulo de penas parcelares submetidas à suspensão da sua execução.
Corno justamente se salientou no Ac. do STJ. de 14-11-1996, (in B.M.J. n.º 461, pág. 186) as penas cuja execução está suspensa existem, podem ser cumpridas e, por isso, é lógico que entrem na composição do cúmulo jurídico .
A pena única a aplicar terá como limite máximo a soma concreta das penas aplicadas aos vários crimes (4 anos e 6 meses de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretas (3 anos de prisão), artº 77 nº 2 do C. Penal.
Termos em que, ponderadas as supra-referidas circunstâncias relativas à personalidade da arguida e procedendo ao cúmulo jurídico das penas aludidas se decide aplicar à arguida a pena única de três anos e nove meses de prisão.
Resulta à evidência deste trecho da decisão recorrida que o mesmo se limita à identificação do processo relativamente ao qual se verifica o concurso, com indicação do crime, data da sua prática e pena aplicada, bem como a considerações de direito acerca da pertinência da realização do cúmulo, não fundamentando senão conclusivamente (no último parágrafo acima transcrito) a decisão de fixar a pena única em 3 anos e 9 meses de prisão. Fundamentação conclusiva de tão parca que equivale a uma verdadeira ausência de fundamentação. Ou seja, se o tribunal recorrido observou, na determinação da pena única, o que resulta do disposto no nº 1 do art. 77º, ex vi do nº 1 do art. 78º, ambos do C. Penal, a decisão não o evidencia.
Assim, dúvidas não restam de que, nesta parte, o acórdão é nulo (pelo menos[31]) por falta de fundamentação. Decorrentemente, deverá ser elaborado novo acórdão, para expurgação do vício detectado.
Refira-se que, se o tribunal entender que se impõe o apuramento de factos complementares relativos à personalidade da recorrente (nomeadamente através da solicitação de relatório social ao IRS), poderá haver lugar à reabertura da audiência. E que, não podendo a pena única que vier a ser fixada exceder os 3 anos e 9 meses (por força da proibição da reformatio in pejus e já que o MºPº não interpôs recurso), e tendo em conta as alterações introduzidas ao art. 50º do C. Penal, haverá, ainda, por força do disposto no nº 4 do art. 2º do mesmo diploma, que ponderar a possibilidade de suspensão da execução da pena única (que a lei vigente à data da prolação da decisão recorrida não consentia por ser superior a 3 anos).
3.5. Finalmente, entende a recorrente que, mesmo mantendo-se inalterada a forma como foi decidida a matéria de facto, em circunstância alguma se deveria ter atribuído à assistente uma indemnização a pagar em exclusivo pela recorrente, além do mais, porque, tendo o cheque sido depositado numa conta de uma sociedade que tinha duas sócias e gerentes, não foi feita prova de que a recorrente tivesse gasto o correspondente valor em proveito próprio.
Resulta claramente do disposto no art. 71º do C. Penal que o pedido de indemnização civil deduzido (em regra, obrigatoriamente) no processo penal tem de fundar-se “na prática de um crime”, sendo a indemnização de perdas e danos “emergentes de crime” regulada, quantitativamente e nos seus pressupostos, pela lei civil (arts. 483º ss do C. Civil), de acordo com o disposto no art. 129º do C.P.P.
No caso sub judice ficou assente que a recorrente praticou um crime de abuso de confiança, por se ter apropriado ilegitimamente de um cheque, que lhe havia sido entregue por título não translativo da propriedade, e do valor que o mesmo titulava, dando-lhe destino diverso daquele para o qual aquele título lhe havia sido confiado. Tendo havido, como houve (e como já acima esclarecemos desenvolvidamente), apropriação, é perfeitamente irrelevante o concreto destino que a recorrente deu à importância, que indevidamente, fez sua, como irrelevante também é que, com essa apropriação, tenha obtido, para si própria - ou exclusivamente para si própria -, uma qualquer vantagem económica.
Provada a prática do crime, para que haja obrigação de indemnizar por parte do respectivo agente, é ainda necessária a prova de todos os pressupostos em que assenta a responsabilidade civil extracontratual (o facto voluntário do agente; a ilicitude do facto; o nexo de imputação do facto ao agente; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano). De modo algum se exige que, da prática do facto ilícito, tenha advindo uma qualquer vantagem, nomeadamente de natureza patrimonial, para o lesante; basta que aquele facto tenha causado, directa e adequadamente, ao lesado, danos (patrimoniais ou não patrimoniais) indemnizáveis. Ora, todos os pressupostos acima enunciados resultaram, no caso, provados, tendo-se decidido, quanto ao dano sofrido pela assistente/demandante, que o mesmo coincidia com o valor que o referido cheque titulava e de que ela se viu desapossada, e condenado a recorrente em conformidade.
Assim sendo, improcede mais este fundamento do recurso.
4. Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, julgam parcialmente procedente o recurso e declaram nulo o acórdão na parte relativa à determinação da pena única resultante do cúmulo jurídico, determinando que seja elaborado novo acórdão de acordo com o que acima se deixou expresso; no mais, julgam improcedente o recurso e mantêm o decidido no acórdão recorrido.
Vai a recorrente condenada em 6 UC de taxa de justiça.
Porto, 1 de Outubro de 2008
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
Jaime Paulo Tavares Valério
José Manuel Baião Papão
______________________
[1] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] cfr. CPP de Maia Gonçalves, 12ª ed., pág. 339.
[4] cfr. Fig. Dias, Direito Processual Penal, 1º vol., pág. 202.
[5] Com interesse neste particular, veja-se este trecho retirado do Ac. T.C. 198/2004 de 24/3/04, DR, II S., de 2/6/04: “O acto de julgar é do tribunal, e tal acto tem a sua essência na operação intelectual da formação da convicção. Tal operação não é pura e simplesmente lógico-dedutiva, mas, nos próprios termos da lei, parte de dados objectivos para uma formação lógico-intuitiva.
Como ensina Figueiredo Dias (Lições de Direito Processual Penal, pp. 135 e segs.), na formação da convicção haverá que ter em conta o seguinte:
A recolha de elementos — dados objectivos —, sobre a existência ou inexistência dos factos e situações que relevam para a sentença, dá-se com a produção da prova em audiência;
Sobre esses dados recai a apreciação do tribunal —que é livre — artigo 127.º do Código de Processo Penal mas não arbitrária, porque motivada e controlável, condicionada pelo princípio da persecução da verdade material;
A liberdade da convicção aproxima-se da intimidade, no sentido de que o conhecimento ou apreensão dos factos e dos acontecimentos não é absoluto, mas tem como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano, e portanto, como a lei faz reflectir, segundo as regras da experiência humana;
Assim, a convicção assenta na verdade prático-jurídica, mas pessoal, porque assume papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis como a intuição.
Esta operação intelectual não é uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis).
Para a operação intelectual contribuem regras, impostas por lei, como sejam as da experiência, a da percepção da personalidade do depoente (impondo-se por tal a imediação e a oralidade), a da dúvida inultrapassável (conduzindo ao princípio in dubio pro reo).
A lei impõe princípios instrumentais e princípios estruturais para formar a convicção. O princípio da oralidade, com os seus corolários da imediação e publicidade da audiência, é instrumental relativamente ao modo de assunção das provas, mas com estreita ligação com o dever de investigação da verdade jurídico-prática e com o da liberdade de convicção; com efeito, só a partir da oralidade e imediação pode o juiz perceber os dados não objectiváveis atinentes com a valoração da prova.”
[6] A livre convicção “é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade. É uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores.” – cfr. Idem, Ibidem, pág.298.
[7] “(…) há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução, pelo que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.” Ac. RG 20/3/06, proc. nº 245/06-1.
[8] Como se refere no Ac. STJ de 20/9/2005, www.dgsi.pt, “a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e das lacunas, das contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, olhares, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos". Elementos que a transcrição não fornece e de que a reapreciação em sede de recurso não dispõe”.
[9] cfr. Fig. Dias, Direito Processual Penal, 1º Vol., págs. 233-234.
[10] cfr. Ac. RC de 6/3/02, CJ, ano XXVII, t. II, pág. 44, “Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”.
[11] cfr. Ac. T.C. 198/2004 de 24/3/04, acima citado.
[12] cfr. Ac. RC de 3/10/00, CJ., ano 2000, t. IV, pág. 28
[13] cfr. Ac STJ 7/6/06, proc. 06P763.
[14] cfr. Ac. STJ 12/6/08, proc. nº 07P4375 .
[15] “Note-se que a lei refere as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.” - Ac. STJ 17/2/05, proc. nº 04P4324
[16] Como se refere no Ac. RG 5/6/06, proc. nº 765/05-1, “o erro de julgamento verifica-se:
- ou quando é dado como provado um facto sobre o qual não tenha sido feita qualquer prova e que, por isso, deveria ser dado como não provado;
- ou quando é dado como não provado um facto que, perante a prova produzida, deveria ser dado como provado.
Dito de outro modo, há erro de julgamento quando o juiz decide mal – ou porque decide contrariamente aos factos apurados ou contra lei expressa.”
[17] cfr. Ac. STJ de 24/3/99, C.J. ano VII, t. I, p. 247: “…o erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410º, nº 2, al. c) do CPP, como se vem reafirmando constantemente, não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a do próprio recorrente (carecendo esta de qualquer relevância jurídica, é óbvio que aquela desconformidade não pode deixar de ser, também ela, juridicamente, irrelevante), e só existe quando, do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta por demais evidente a conclusão contrária àquela a que chegou o tribunal.”
[18] cfr. Simas Santos e Leal Henriques, CPP, 2ª ed. V. II, pág. 740.
[19] Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, 2ª ed., págs. 1036 ss.
[20] “O conceito de erro notório na apreciação das provas tem que ser interpretado como o tem sido o conceito de facto notório em processo civil, ou seja, de que todos se apercebem directamente, ou que, observados pela generalidade dos cidadãos, adquire carácter notório” (Ac. STJ de 6/4/1994, CJ, ano II, t.2, p. 186.
[21] Menos exigente ainda é a corrente representada pelo Ac. STJ 30/1/02 Proc. n.º 3264/01 - 3.ª Secção, ("http://www.stj.pt/nsrepo/cont/Anuais/Criminais/Criminais2002.pdf") , segundo o qual “para que se verifique o requisito da notoriedade do vício não é indispensável que o erro não passe despercebido ao comum dos observadores, isto é, que seja por eles facilmente apreensível. Atentos os fins judiciários visados com a previsão do vício e a regulação dos seus efeitos, a sua evidência deve ser aferida por referência à possibilidade de não passar despercebido, de ser facilmente detectável, por julgador com a preparação e a experiência pressupostas pelo exercício da função. Aquela visão de maior exigência para a verificação do vício - resultante de se referenciar a sua evidência à possibilidade da sua fácil percepção pela pessoa comum - diminuiria injustificadamente o efeito pretendido com a previsão do seu conhecimento, mesmo oficiosamente; efeito esse radicado no objectivo de evitar tanto quanto possível decisões de facto não consentâneas com a prova produzida, de forma a limitar o risco de decisões injustas.”
[22] Refira-se que, embora não o tenha feito nas conclusões, a recorrente deu devido cumprimento ao disposto no nº 4 do art. 412º do C.P.P. na motivação do recurso e até procedeu à transcrição (embora com algumas incorrecções) das declarações e depoimentos relevantes para a impugnação da matéria de facto.
[23] Seguimos aqui de perto o Comentário Conimbricense ao Código Penal, t. II, págs. 94 ss (quanto ao crime de abuso de confiança) e 362 ss (quanto ao crime de infidelidade), de onde se retiraram as citações relativamente às quais não venha mencionada a respectiva fonte.
[24] Como se refere no Ac. STJ 24/3/04, proc. nº 03P2142, “O crime de abuso de confiança pressupõe, pois, a quebra da «relação de fidúcia» que intercede entre o agente e o proprietário da coisa e entre o agente e a própria coisa - quer seja uma relação anterior de confiança (artigo 205º, nº 1), quer seja uma relação especial e positivamente determinada na lei («depósito imposto por lei» - nº 5).”
[25] Entendimento que vem sendo seguido na doutrina e na jurisprudência e de que nos dá conta, nomeadamente, o Ac. STJ 28/2/96, C.J. Acs. STJ, ano IV, pág. 214.
[26] Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, págs. 72-73.
[27] Idem, pág. 73.
[28] cfr. Fig. Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 291-292.
[29] cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 294.
[30] cfr., entre outros, Acs. STJ 3/10/07, proc. nº 07P2576: “Em sede de cúmulo jurídico de penas, o STJ tem vindo a considerar que na elaboração da pena única se impõe um dever especial de fundamentação, não podendo a decisão ficar-se pelo emprego de fórmulas tabelares ou conclusivas, sob pena de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP.”, e 28/2/07, proc. nº 06P3382: “Ao critério geral da fixação da pena acresce um outro em caso de cúmulo jurídico, o definido no art.º 77, n.º 1., do CPP, levando em conta os factos, no seu conjunto, e a personalidade do agente, ou seja, obedecendo-se a uma especial fundamentação, que sem ser exigente como a imposta para a sentença, no art.º 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não prescinde daquela dupla ordem de considerações, de forma a evitar que a pena unitária seja produto da intuição do julgador, um mero acto mecânico, numa lógica de indeclinável arbítrio, cingindo-se a um poder vinculado.
Enferma de nulidade, por falta de fundamentação e omissão de pronúncia, o acórdão de cúmulo jurídico de penas que não observa estes ditames legais, por ele se desconhecendo, ainda que perfunctoriamente (mais não é exigível), os factos praticados pelo arguido, limitando-se, mas sem satisfação deste requisito, a uma genérica remissão para os factos espelhados nos autos, que o acórdão, imprescindivelmente, como peça autónoma, devia reflectir individualizada, sucinta, mas suficientemente. (Ac. STJ de 21.09.05, proc. n.º 2310/05)
Ora, no caso, a decisão sob recurso não deixou explicitado - como, nos termos expostos, era exigível - o processo lógico que o tribunal desenvolveu para justificar a elíptica decisão de que "Em cúmulo jurídico aplica-se a este arguido a pena única de 7 anos de prisão".
E se é certo que (todos) os factos a ajuizar para determinação da pena única acabavam de ser enunciados a propósito da fixação das penas parcelares, acontece que não ficou documentado que foram objecto da especial ponderação a que obriga a segunda parte do n.º 1., do art.º 77.º, do C.P..
Tal omissão conduz a que não possa manter-se, neste ponto, a decisão (art.ºs 374.º, n.º 2. e 3., al. a); 379.º, n.º 1., al. c), ambos do C.P.P., e art.º 77.º, n.ºs 1. e 2., do C.P.).”.
Neste sentido já Fig. Dias se havia pronunciado na ob. cit, a pág. 291, quando, referindo-se ao critério especial contido na 2ª parte do nº 1 do art. 78º do C. Penal, escreveu que “A existência deste critério especial obriga logo (…) a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78.°-1 e 72.°-3 [este correspondendo ao actual 71º -3], só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrário.”
[31] Poderá entender-se que a nulidade também decorrerá da omissão de pronúncia, mas parece-nos, em rigor, que esta não ocorreu, pois a questão cujo conhecimento se impunha era a verificação do cúmulo e consequente determinação da pena única, e esta o tribunal recorrido conheceu-a, apenas não o tendo feito (ou evidenciado que o fez) com observância dos critérios legais. Nessa medida, propendemos para o entendimento de que o vício decorre apenas da falta de fundamentação.