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SEGURANÇA SOCIAL
Nos autos de Processo Comum Singular que sob o nº …./00.1TAOAZ correram termos pelo …º Juízo Criminal da Comarca de Oliveira de Azeméis, foram submetidos a julgamento os arguidos B……, C……, e “D……, Lda.”, pronunciados pelo indiciado cometimento, em autoria material, de:
- um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, p. e p. nos termos do disposto nas normas conjugadas dos artos 6º, 7º e 24º, nos 1 e 5, do Regulamento Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção introduzida pelos Dec.-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, e 140/95, de 14 de Junho.
A fls. 252/253 o assistente Centro Regional de Segurança Social do Centro - Serviço Sub-Regional de Aveiro deduziu pedido de indemnização civil contra os identificados arguidos pelo valor de esc. 21.859.247$00, sendo esc. 14.624.518$00 correspondente ao valor das contribuições que aqueles indevidamente não entregaram e esc. 7.234.729$00 os respectivos juros de mora já vencidos em Janeiro de 2001 e calculados à taxa legal, bem como pelo valor dos juros vincendos desde esta última data até efectivo e integral pagamento.
Efectuado o julgamento, no decurso do qual foi efectuada alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia, viria a ser proferida sentença decidindo nos seguintes termos:
- julgar a acusação improcedente, por não provada, quanto à arguida C….., em consequência do que a absolveu;
- julgar a acusação improcedente, por não provada, quanto à prática pelos arguidos B…… e “D……., Lda.”, de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos artos 6º, 7º e 24º, nos 1 e 5, do RJIFNA, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, em consequência do que os absolveu;
- julgar a acusação procedente, por provada, nos moldes demonstrados, quanto à prática pelos arguidos B…… e “D……, Lda.”, em autoria material, de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. pelas normas conjugadas dos artos 6º, 7º, 24º, nos 1 e 5, e 27º-B, do Dec.-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção introduzida pelo Dec.-Lei n.º 384/93, de 24 de Novembro, em consequência do que condenou:
a) o arguido B……, na pena de um ano de prisão, suspensa na sua execução por um período de três anos sob condição de, no prazo máximo de dois anos, proceder ao pagamento à Segurança Social do montante global das prestações em dívida e respectivos juros moratórios, comprovando-o devidamente nos autos.
b) a arguida “D……., Lda.”, na pena de esc. 13.874.520$00 (treze milhões oitocentos e setenta e quatro mil quinhentos e vinte escudos) de multa.
Julgou o pedido de indemnização civil:
a) improcedente, por não provado, quanto à demandada C……, em consequência do que dele a absolveu.
b) parcialmente procedente, por parcialmente provado, quanto aos demandados B…… e “D……., Lda.”, em consequência do que:
os condenou a pagarem à demandante “Centro Regional de Segurança Social do Centro - Serviço Sub-Regional de Aveiro”, solidariamente:
- a quantia global de esc. 13.874.520$00 (treze milhões oitocentos e setenta e quatro mil quinhentos e vinte escudos), correspondente ao valor das prestações em dívida à mesma;
- juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa mensal legal e contabilizados desde a data do vencimento de cada um dos montantes parcelares em dívida e que até 25 de Setembro de 2001 perfazem o total de esc. 14.624.520$00, desde 26 de Setembro de 2001 até 2 de Outubro de 2001 perfazem o total de esc. 14.374.520$00, desde 3 de Outubro de 2001 até 15 de Novembro de 2001 perfazem o total de esc. 14.124.520$00 e desde 16 de Novembro de 2001 até efectivo e integral pagamento perfazem o total de esc. 13.874.520$00.
No mais os absolvendo.
Inconformado, o arguido B…… interpôs o presente recurso, que motivou, concluindo nos seguintes termos:
1. É manifesta a nulidade processual decorrente da omissão da documentação parcial da prova, que deverá ser declarada, devendo ser repetidos os depoimentos omitidos – pertinentes para o recurso da matéria de facto – podendo sê-lo no tribunal ‘a quo’ com reenvio para o efeito, como no tribunal ‘ad quem’, por renovação da prova.
2. Não obstante a decisão da matéria de facto os omitir, foi feita prova suficiente e cabal dos seguintes factos:
a) no fim de cada um dos meses em causa, os salários sem sempre eram pontualmente pagos e só o eram sempre na parte líquida devida ao trabalhador por falta de tesouraria da empresa;
b) os Bancos, aos quais a sociedade arguida estava largamente endividada, recebiam os pagamentos dos clientes através de transferências do estrangeiro para as contas desta que, apresentando sempre saldo negativo nesses períodos, permitiam aos bancos condicionar os pagamentos que a empresa fazia e impedir os pagamentos à segurança social.
3. Factos esses comprovados pela prova documental de fls. 270 a 290 e pelos depoimentos das testemunhas E…… (omitido o registo), F…… e G……, factos contra os quais não foi produzida qualquer prova.
4. Padece pois de manifesta omissão relevante a decisão da matéria de facto, importando a modificação da matéria de facto pelo aditamento aos factos provados dos aqui em causa, desde já com os elementos que o processo fornece ou após a repetição dos depoimentos não registados (artº 410º, 2, a), CPP).
5. Da mesma forma deve ser reformada a decisão da matéria de facto quanto ao ‘retidas’ na alínea g) dos mesmos por não se ter provado a retenção efectiva dos descontos já que se deu como provado n) e s) dos mesmos com os quais está em manifesta contradição (artº 410º, 2, b), CPP).
6. O mesmo se diga da alínea i) que além da contradição com os factos n) e s) está também em contradição com o provado em x).
7. Em concreto, porque não se provou e até porque se provou o inverso, não poderia ser dado como provado que o arguido reteve apoderando-se das quantias respeitantes aos descontos, com a intenção de delas se apoderar como apoderou em proveito da sociedade, impondo-se a modificação da decisão ainda por erro notório na apreciação da prova (artº 410º, 2, c), CPP).
8. Embora os elementos fornecidos pelos autos com a omissão de registo assinalada, por si só permitam no entender do recorrente, caso assim não o entenda o tribunal ‘ad quem’, deverá proceder-se à renovação da mesma quanto à parte omitida no registo (artº 430º, 1, CPP).
9. Para que o recorrente pudesse ser condenado pelo crime em causa teria de ter procedido com dolo (artºs 13º e 14º do CP, ‘ex vi’ artº 4º RJIFNA), ou seja com a intenção de se apoderar das quantias relativas aos descontos, não as entregando à segurança social.
10. No caso em apreço, não havendo o dinheiro não pode ter havido apreensão de algo que não existia e por isso não engrossou o património do arguido ou da sociedade arguida.
11. Além de que, como se provou, sempre que havia liquidez o arguido logo entregava os descontos, quando não havia só o não fazia, exclusivamente, por não haver liquidez para o efeito.
12. Para que o facto possa ser imputado à vontade do agente, este tem de ter liberdade para optar entre comportamento lícito e ilícito, quando no caso em apreço essa opção não existia por razões alheias à vontade do agente – falta de liquidez.
13. Tinha de haver dinheiro decorrente dos descontos para se poder falar em inversão do titulo da posse quanto a esse dinheiro e aí sim haveria apoderação indevida como julgou o STJ no acórdão de 15/1/1997 (BMJ 463-469) e provou-se que não havia.
14. Não se verificando a apropriação do dinheiro, falha também um dos elementos essenciais do tipo legal, p.p. no citado artº 27-B do RJIFNA, o que impunha a absolvição do arguido.
15. Interpretar a norma no sentido de que, mesmo sem haver retenção efectiva e sem condições objectivas de cumprir a obrigação de entrega, seria contrário ao disposto nos artºs 27º e 29º da CRP, razão pela qual não poderia o tribunal aplicá-la nesse sentido (artº 204º CRP).
16. Deveria pois o arguido ter sido absolvido do crime que lhe foi imputado após alteração da qualificação jurídica pelo M.mo Juiz ‘a quo’.
17. Sem prejuízo disso, a ser condenado, sempre a pena se revela excessiva por não terem sido suficientemente consideradas na sua fixação concreta a impossibilidade objectiva de entrega que se apontou por razões alheias ao arguido, o facto de ser primário, a descontinuidade das faltas de pagamento e os esforços para a recuperação da empresa e entregas do seu bolso para pagamento dos valores em dívida, imporiam que a pena de prisão nãos e graduasse acima dos 3 meses.
18. Pelas razões acima apontadas no sentido de ausência de culpa e ilicitude quanto ao recorrente, não havendo comportamento ilícito e culposo do arguido, não estavam reunidos os pressupostos da obrigação de indemnizar pelas consequências de um crime que não existiu, pelo que deveria o recorrente ser também absolvido do pedido de indmnização civil.
19. No qual os juros vencidos, nos termos em que se acha formulada a condenação respectiva se acham exageradamente fixados nos curtos períodos de 26/9/2001 em diante.
20. Violou, assim, a decisão recorrida, o disposto nos artºs 6º, 24º e 27º-B do DL 20-A/90, de 15/1, dos artºs 1º, 1, 13º, 14º, 71º e 129º do CP e 124º, 127º, 374º e 410º, CPP e artº 483º do CC, ex vi do artº 129º CP.
A final o recorrente pede que seja declarada a nulidade invocada com revogação da sentença que deverá ser substituída por outra que a altere quanto à decisão da matéria de facto, quer quanto à de direito, absolvendo-o quer na parte criminal quer na civil.
Na primeira instância, respondeu o Digno Magistrado do MP, concluindo pela improcedência do recurso.
Também o assistente e demandante civil IGFSS respondeu, concluindo no mesmo sentido.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emitiu douto parecer no qual disseca as diversas questões suscitadas e conclui pela manutenção do decidido.
Ainda respondeu o recorrente, concluindo como anteriormente.
Já quando os presentes autos se encontravam nesta Relação, veio o recorrente requerer a extinção da instancia civil pois que, afirma, procedeu à liquidação integral do capital em dívida o que, na sua perspectiva, e face aos normativos que invoca, importa dispensa da exigibilidade dos juros.
Notificado, o IGFSS veio responder, alegando, em síntese, que apenas os pagamentos efectuados ao abrigo do DL nº 284/02, de 14/12 poderão ser isentados de juros.
Relegamos o conhecimento de tal questão para momento posterior, a propósito da análise do recurso no atinente ao pedido civil.
Factos assentes:
a) A arguida “D……, Lda.”, com sede em …… - ……., em Oliveira de Azeméis, é uma sociedade comercial por quotas, constituída por escritura pública datada de 17 de Dezembro de 1976, e tem como objecto social o fabrico e venda de artefactos decorativos e domésticos em alumínio, inox e latão;
b) Dela foram nomeados gerentes os seus sócios constituintes, aqui arguidos, B……. e C……., que são marido e mulher;
c) A arguida sociedade estava colectada na Repartição de Finanças de Oliveira de Azeméis e enquadrada em IVA no regime normal mensal;
d) Na qualidade de gerente e no exercício da actividade da arguida sociedade, o arguido B……. efectuou o pagamento dos salários aos trabalhadores e gerentes, procedendo ao desconto das respectivas contribuições devidas à Segurança Social;
e) Assim, nos meses de Junho a Agosto de 1995, Abril a Junho de 1996, Junho a Dezembro de 1997 e Janeiro a Setembro de 1998, o mesmo, por conta e no interesse da sociedade “D……., Lda.”, descontou no salário dos trabalhadores as quantias de, respectivamente, de esc. 2.267.031$00, esc. 745.505$00, esc. 5.325.208$00 (equivalente a 11% do valor de cada remuneração recebida de acordo com o disposto no artº 1º do Dec.-Lei n.º 140-D/86, de 14 de Junho, e o artº 24º da Lei n.º 39-B/94, de 27 de Dezembro), a fim de ser entregue à Segurança Social;
f) Também por conta e no interesse da sociedade arguida e com a mesma referida finalidade, nos meses de Abril e Maio de 1996, Junho a Dezembro de 1997 e Janeiro a Setembro de 1998, o arguido B…… descontou por sua vez no seu próprio salário e no da arguida C…… as quantias de, respectivamente, esc. 64.430$00, esc. 308.000$00 e esc. 369.939$00 (10% de cada uma das remunerações auferidas nesse período por cada um dos dois de acordo com o disposto no artº 5º do Dec.-Lei n.º 103/94, de 20 de Abril, e no artº 26º da Lei n.º 10-B/96, de 23 de Março);
g) Porém, apesar de ter enviado à Segurança Social as folhas de remunerações, de acordo com o preceituado no artº 4º do Dec.-Lei n.º 103/80, de 9 de Maio, e do Dec.-Lei n.º 28/84, de 14 de Agosto, o identificado arguido não procedeu à entrega das mencionadas quantias retidas à Segurança Social nos prazos legalmente estabelecidos, ou seja, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitam, igualmente não o tendo efectuado nos noventa dias subsequentes àquele prazo;
h) A sociedade arguida e o arguido B…… pagaram as remunerações às quais descontaram os referidos valores, os quais se destinavam a ser entregues à Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam;
i) Ao actuar da forma acabada de descrever, fê-lo o arguido B…… de livre vontade e conscientemente, sempre no quadro da mesma solicitação anterior, com o propósito de se apoderar indevidamente, como efectivamente apoderou, dos referidos valores, no montante global de esc. 14.624.520$00, bem sabendo que lhe não pertenciam, bem como à sociedade arguida, pois que os descontou aos salários, quer dos seus trabalhadores, quer dos gerentes da mencionada sociedade, para serem entregues na Segurança Social, assim violando a lei, bem sabendo também que por essa forma provocava um depauperamento do património do Estado e um consequente enriquecimento da sociedade;
j) Por conta do montante em débito referido na alínea e), em 25 de Setembro, 2 de Outubro e 15 de Novembro do corrente ano de 2001 o arguido B……. entregou à Segurança Social as quantias de, respectivamente, esc. 250.000$00, esc. 250.000$00 e esc. 250.000$00;
l) Por despacho datado de 7 de Setembro de 2000, proferido nos termos do disposto no artº 25º do C.P.E.R.E.F., no âmbito do processo especial de recuperação de empresa n.º 235/2000 do 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis, instaurado a requerimento da sociedade aqui arguida, foi esta declarada na impossibilidade de cumprir as suas obrigações legais e, constatando-se ser provável a sua recuperação, consequentemente determinado o prosseguimento da acção como recuperação de empresa, estando a mesma pendente;
m) Em tal processo foi devidamente relacionado, entre outros, o acima aludido crédito da Segurança Social;
n) À data do envio das folhas de férias em causa não havia liquidez disponível para que o pagamento fosse efectuado, sendo essa a exclusiva razão por que o não foi;
o) As quebras de encomendas, as perdas cambiais e o aumento elevadíssimo dos custos financeiros, levaram ao rápido aparecimento de frequentes dificuldades na tesouraria da sociedade arguida que, pontualmente, a foram impedindo de fazer face atempadamente aos seus compromissos com bancos e fornecedores;
p) Tais situações acabaram por levar à perda de crédito da Banca e junto de alguns fornecedores, agravando e quase impedindo a continuidade da empresa;
q) Tal só não aconteceu, uma vez que os arguidos B…… e C……, únicos sócios e gerentes da empresa, socorreram-se do seu património pessoal, que foram colocando na empresa para permitir a sua sobrevivência, o pagamento dos salários do pessoal, a aquisição da matéria prima (chapas metálicas) essenciais para manter a produção, pagar a electricidade, contribuições, juros bancários e amortizações;
r) Em Junho de 1995 as dívidas da empresa aos sócios ascendiam a cerca de 4.000 contos, valor esse que subiu até aos 10.000 contos em Setembro de 1998;
s) Acontece que mesmo o património pessoal dos sócios-gerentes muitas vezes não chegou para fazer face aos pagamentos e, em determinadas alturas, nas datas de preenchimento e envio das folhas de salários para a Segurança Social, não dispunham de liquidez suficiente para o pagamento das contribuições devidas;
t) A situação de falta de tesouraria já se arrastava desde 1994 e quase sempre, chegado o fim do mês, o dinheiro disponível mal chegava para pagar os salários;
u) Acontece ainda que, dedicando cerca de 95% da sua produção à exportação, os pagamentos de clientes eram efectuados por transferência bancária, pelo que os Bancos, muitas vezes logo retinham juros e amortizações desses recebimentos;
v) A empresa arguida só não se apresentou à falência logo em 1995 porque, com o sacrifício pessoal do património dos seus gerentes, optou por garantir a produção e os postos de trabalho, que já foram de perto de uma centena e hoje são quarenta;
x) Sempre que no dia do envio das folhas de salários à Segurança Social havia liquidez, o arguido B…… logo efectuava os pagamentos dos descontos respectivos;
z) Apesar da arguida C……. sempre ter figurado na sociedade arguida como gerente da mesma, tal sociedade obriga-se apenas e só com a assinatura do outro sócio e gerente, o arguido B…….;
aa) Das funções que a arguida C……. desempenhava na sociedade “D……., Lda.” não fazia parte o processamento ou controlo de salários, descontos e folhas para a Segurança Social ou quaisquer pagamentos;
bb) Os arguidos B…… e C……. são, respectivamente, industrial e empresária, exercendo a sua actividade no ramo da fabricação de louça metálica, sendo ainda titulares, para além da sociedade arguida, de mais duas empresas desse mesmo ramo, nas quais auferem mensalmente, em conjunto, o vencimento global de esc. 600.000$00;
cc) A seu cargo têm um filho já maior, estudante universitário;
dd) O arguido B……. é industrial de reconhecido mérito e pessoa socialmente considerada na região, onde é reputado como sério e honesto;
ee) Preside à Direcção da “H……” de Oliveira de Azeméis, que se dedica à recuperação e assistência a crianças deficientes, da qual tem sido o maior promotor;
ff) Por seu turno, a arguida C…… é considerada uma pessoa séria, honesta e trabalhadora;
gg) Os arguidos não têm antecedentes criminais conhecidos;
Factos não provados
Não resultaram provados quaisquer outros factos dentre os alegados, designadamente que:
- A arguida C……. tenha praticado ou por qualquer forma participado na prática dos factos acima descritos sob as alíneas d), e), f), g) e h);
- A mesma tenha actuado de livre vontade e conscientemente, sempre no quadro da mesma solicitação anterior, com o propósito de se apoderar indevidamente, como efectivamente apoderou, dos referidos valores, no montante global de esc. 14.624.520$00, bem sabendo que lhe não pertenciam, bem como à sociedade arguida, assim violando a lei, bem sabendo também que por essa forma provocava um depauperamento do património do Estado e um consequente enriquecimento da sociedade;
- Em consequência da sua actuação descrita na alínea i) dos factos provados, o arguido B……. tenha obtido um enriquecimento próprio;
- Os arguidos B…….. e esposa, C……, se encontrem hoje numa situação de quase indigência e com problemas graves como o destes autos;
- Em consequência dos factos descritos nas alíneas e), f), g) e i) dos factos provados, a arguida C…… tenha obtido qualquer enriquecimento.
Conhecendo:
Sabido que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, seguiremos na nossa análise a sistemática por ele próprio traçada, analisando tais conclusões por grandes temas:
I – A PRETENSA NULIDADE POR PARCIAL OMISSÃO DA DOCUMENTAÇÃO DA PROVA.
Começa o recorrente por invocar tal pretensa nulidade já que, afirma, os depoimentos testemunhais prestados na sessão de julgamento decorrida no dia 6/11, se mostram «deficientemente gravados», designadamente o da testemunha E…… .
Pretenderia com tais depoimentos, segundo alega, impugnar a materialidade factual dada como assente. Afirma que tal omissão conduz à nulidade prevista no artº 120º, 2, d), do CPP.
Esta norma comina com nulidade, dependente de arguição, além das outras expressamente nominadas como tal, «a insuficiência do inquérito ou da instrução e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade».
Cremos que sem razão, todavia, já que a pretensa omissão da gravação em causa não é susceptível, só por si, de reputar-se de essencial para a descoberta da verdade, já que ela se há-de apurar, em julgamento em primeira instância, necessariamente, com recurso à globalidade da prova produzida em ambiente de imediação e oralidade, no que as gravações não interferem. Essas gravações só se mostram relevantes, se não forem prescindidas, no caso de impugnação da matéria de facto em sede de recurso. Por isso, não se pode referir aquela essencialidade.
Assim sendo, o que está aqui em causa é a mera ocorrência de uma irregularidade prevista no artº 123º, 1, do CPP, a qual deveria ter sido arguida «pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado». Nas circunstâncias em que o fez o recorrente, em sede de recurso, há muito que havia decorrido esse prazo, em qualquer das suas modalidades.
Não obstante, poderá ocorrer reparação oficiosa de qualquer irregularidade, «no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado» (nº 2).
Deste modo, e citando o ac. desta Relação, de 13/10/2004, (CJ-I-220), «se os depoimentos que (no entendimento do recorrente) impunham decisão diversa não ficaram audíveis, nem puderam ser transcritos, não é possível averiguar a formação da convicção do julgador, com base nesses depoimentos, nem tampouco ponderar o seu relevo, em conjunto com os demais. Não é possível, como é óbvio, sob pena do mais puro arbítrio, reapreciar a convicção do julgador, tendo apenas acesso a ‘parte’ da prova produzida».
Resta, assim, concluir que não ocorre qualquer nulidade e a irregularidade ocorrida se mostra ‘sanada’, pelo que não há que determinar a repetição de quaisquer depoimentos ou a renovação de quaisquer provas.
A rematar, diremos que, como adiante se verá, a factualidade que pretendia ver assente, não é dotada das potencialidades que lhe pretende o recorrente assacar.
II – A QUESTÃO DA FALTA DE TRANSCRIÇÃO DAS PROVAS GRAVADAS.
Que o ónus da transcrição da prova gravada incide sobre o tribunal recorrido é agora questão pacífica face ao teor do ‘assento’ nº 2/03, publicado no DR I-A, nº 25, de 30/1/2003. Para tal é necessário, todavia, que, e estando em causa impugnação sobre matéria de facto, o recorrente especifique (artº 412º, 3):
a) «os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) as provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) as provas que devem ser renovadas».
Ainda nos termos do nº 4 do mesmo normativo, no caso em que as provas tenham sido gravadas - como é o presente – e por referência às alíneas b) e c) atrás citadas, tais especificações «fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição».
Pretende o Ex.mo PGA, no seu douto parecer, que não foi observada pelo recorrente essa sua obrigação processual. Pretende ele, ao invés, que observou esse seu ónus, remetendo para as suas alegações de recurso.
Cremos, todavia, que circunstâncias existem no caso que tornam dispensável essa transcrição:
- por um lado, a de as apontadas deficiências de gravação impedirem uma cabal transcrição das provas gravadas, de modo a possibilitar uma análise completa do processo formativo da convicção em 1ª instância, tão completa como a teve a M.ma Juíza que presidiu ao julgamento; e
- por outro, a de a factualidade que se pretende ver provada, contra a livre convicção do tribunal, ser, na perspectiva que adoptamos, circunstancial e mesmo irrelevante.
Com efeito, pretende o recorrente que «os bancos aos quais a sociedade arguida estava largamente endividada, recebiam os pagamentos dos clientes através de transferências do estrangeiro para as contas desta que, apresentando sempre saldo negativo nesses períodos, permitiam aos bancos condicionar os pagamentos que a empresa fazia e impedir os pagamentos à segurança social», o que, aliás, invocara já na sua contestação sob o artº 20º e a que os factos assentes dão referência expressa parcial em u).
Por tal razão não vislumbramos que existisse necessidade de transcrever provas das quais o recorrente pretende dar como provados factos que, em boa verdade, o estão já.
III – A PRETENSA OCORRÊNCIA DE VÍCIOS DO ARTº 410º, 2, CPP.
Prossegue o recorrente apontando a ocorrência de vícios enumerados no artº 410º, 2, do CPP, al.ªs a), b) e c).
Dispõe o artº 127º do CPP que «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.»
Consagrando esta norma o princípio da livre apreciação da prova, desde já devemos acrescentar que o poder/dever que daí resulta não é arbitrário mas, antes, vinculado a um fim que é o do processo penal, ou seja, a descoberta da verdade. Por isso, mostrando-se devidamente fundamentado, o exercício desse princípio torna-se insindicável, desde que não demonstre raciocínios inadmissíveis, ilógicos ou contraditórios, face às regras da experiência comum, da normalidade e do bom senso, que é o senso comum.
Ora, analisando a fundamentação de facto do acórdão recorrido, e confrontada com as provas produzidas na fase de julgamento, logo se vislumbra que aí é feita exaustiva referência aos meios de prova que foram atendidos e aos que não foram considerados, fazendo-se ainda demonstração dos raciocínios básicos efectuados na formação da convicção do tribunal, por referência aos diversos meios de prova pessoal e documental. O juízo crítico final resultou, como aí é referido, do confronto entre os diversos meios de prova produzidos e bem assim da valoração intrínseca que, de acordo com as regras processuais aplicáveis e àquele poder de livre apreciação, o tribunal entendeu ser o que decorria de um processo racional e lógico de formação da convicção, no qual tiveram interferência todas aquelas cambiantes de normalidade, razoabilidade e de senso comum, já referidas. E não se vislumbra que a conclusão do silogismo judiciário haja sido tirada ao arrepio dessas regras e bem assim do artº 127º, do CPP, antes se afigurando que a convicção se mostra formada assente em elementos objectivos e ‘para além de qualquer dúvida razoável’.
Portanto, a questão da ocorrência dos vícios do nº 2 do artº 410º merece uma autónoma análise, por serem sempre atendíveis.
Todos os vícios referidos no nº 2 do artº 410º, para serem atendíveis, devem resultar «do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum». Ou seja, o vício há-de ressaltar do próprio contexto da sentença, não sendo lícito, neste pormenor, o recurso a elementos externos de onde esse vício se possa evidenciar.
a) O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada traduzir-se-á, afinal, na falta de elementos fácticos que permitam a integração na previsão típica criminal, seja por falência de matéria integrante do seu tipo objectivo ou do subjectivo ou, até, de uma qualquer circunstância modificativa agravante ou atenuante, considerada no caso. Em termos sintéticos, este vício ocorre quando, com a matéria de facto dada como assente na sentença, aquela condenação não poderia ter lugar ou, então, não poderia ter lugar naqueles termos.
Como se diz no acórdão do STJ de 13/2/1991 (Maia Gonçalves, op. cit., pag. 825) «o fundamento a que se refere a al. a) do nº 2 do artº 410º do CPP é a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, que nãos e confunde com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida, coisa bem diferente».
A factualidade dada como assente, e atentas as exigências fácticas das normas legais relativamente às quais foi o arguido objecto de condenação penal, era a necessária e a suficiente ao preenchimento das respectivas previsões. Aliás, a questão por si suscitada mostra-se prejudicada, se atentarmos em que o faz por referência para as questões já atrás tratadas (v. conclusão 4ª).
b) O vício de contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão, verifica-se quando há uma incompatibilidade, que do texto da própria decisão recorrida se revela, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão. Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, seja de concluir que a correcta interpretação daquela conduza a uma decisão contrária à adoptada ou quando, nos mesmos termos, seja de concluir que a decisão não é clara, por se excluírem mutuamente os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido na fundamentação de direito e decidido no dispositivo; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou de forma a constituírem negação uns dos outros.
Desta vez, o arguido, invoca tal ‘contradição entre os factos’ por se ter dado como provado, por um lado, que ele «não procedeu à entrega das mencionadas quantias retidas à Segurança Social» (g) dos factos assentes), o que, diz, infirma o que se provou em n) e s), em que se dá como assente a falta de liquidez (que se qualifica de ‘disponível’ na primeira alínea e de ‘suficiente’ na segunda). Tal pretensa contradição, ao invés de ser ‘insanável’, não se nos afigura ocorrer no caso concreto.
Aqui, permitimo-nos a liberdade de citar o parecer do Ex.mo PGA, já que aquilo que a propósito diz é de tal modo conciso e acutilante que nos dispensará de quaisquer outras considerações: «Na verdade, as datas de elaboração das folhas de salários, do pagamento destes e do envio dessas folhas para a segurança social, não são necessariamente coincidentes, sendo que ainda existe um prazo para a entrega das quantias descontadas e retidas. Por isso, a falta de liquidez na data do envio das folhas de féria podia dificultar a entrega imediata das importâncias retidas, ou seja, nessa mesma data, mas tal não implica a conclusão de que, antes ou depois dessa data, a empresa também estivesse impossibilitada de satisfazer a obrigação existente para com a segurança social. Cabia sempre ao arguido fazer a gestão dos recursos financeiros da empresa, não lhe sendo permitido dar primazia ao pagamento de outras dívidas em desfavor da segurança social».
De tão preclaro parecer se retira a conclusão de que nenhuma contradição ocorre no aspecto agora em análise.
Tais considerações são também pertinentes a propósito da pretensa contradição existente entre o que ficou assente em i), n), s) e x).
c) O vício de erro notório na apreciação da prova traduz-se numa falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, se chamado a apreciar a prova produzida e a convicção com base nela formada; esse erro deve ressaltar de modo claro e evidente do texto da própria decisão. O seu contexto logo evidencia que, face às regras da interpretação lógica, do bom senso e da experiência do homem normal, a conclusão deveria ser outra, face às premissas referidas.
Ora, analisado o arrazoado produzido pelo recorrente nas suas alegações e conclusões mais uma vez se deve concluir que o que ele faz, ao fim e ao cabo, mais não é do que mostrar discordância com a convicção livremente formada do tribunal.
Mais uma vez se reitera que o processo dinâmico, lógico e sequencial de formação da convicção do tribunal ‘a quo’ se mostra suficientemente fundamentado, não se nos afigurando que mereça qualquer censura. Do mesmo modo se afigura que a construção lógica da sentença, na transposição dos factos para o direito e deste para o dispositivo não se mostra viciada por qualquer vício que inquine a sua validade.
Por tais razões, afigura-se-nos perfeitamente inserida a conclusão de que «o arguido reteve apoderando-se das quantias respeitantes aos descontos, com a intenção de delas se apoderar como apoderou em proveito da sociedade». Aliás, a questão por ele suscitada, na sua conclusão 2ª, sob a alínea b), prendendo-se com a mesma matéria, não é, por si só, impeditiva da verificação do crime pelo qual foi, a final, condenado o arguido. Com efeito, neste tipo de crimes a apropriação pode consistir no diferente destino dado às quantias retidas relativamente ao imposto por lei (neste sentido, v. o ac. STJ de 24/3/2003, CJ I-235). Ou seja, ainda que se prove - como pretendia fazer o recorrente – que aos dinheiros retidos foi dado um destino igualmente legitimo, atento o próprio ‘giro’ comercial da empresa, designadamente para dar pagamento a outros credores, está tipificada a ‘apropriação’, justamente traduzida nesse ‘desvio’.
IV – A QUESTÃO DO DOLO.
Pretende o recorrente que não poderia ter sido condenado por não ter agido com dolo.
Dispõe o artº 27º - B do RJIFNA que “as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artº 24º”, ou seja, “com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido” (n.º 1), especificando, porém, os seus nos 4 e 5 que, consoante a entrega não efectuada seja inferior a esc. 250.000$00 ou superior a esc. 5.000.000$00, então o agente será punido, respectivamente, “com multa até 120 dias” ou “com prisão de um até cinco anos”.
São elementos objectivos do tipo em estudo:
a) a dedução pela entidade empregadora, nas remunerações pagas aos trabalhadores do «valor das contribuições por estes legalmente devidas»;
b) a sua não entrega, total ou parcial, no prazo de 90 dias, às instituições de segurança social;
c) a sua apropriação.
Já o elemento subjectivo do tipo é necessariamente doloso.
a) As quantias deduzidas pela entidade empregadora integram as remunerações devidas ao trabalhador e são retidas por aquela a título de ‘descontos’ para satisfação das contribuições devidas à segurança social. Que o recorrente, enquanto representante da sociedade também arguida, reteve essas quantias, resulta inequivocamente provado, se atentarmos no que consta das alíneas d) a i). Os pagamentos dos salários eram deduzidos das quantias em referência, que, deste modo, a entidade empregadora retinha com obrigação de entregar à segurança social.
b) Dessa factualidade resulta, também de modo inequívoco, que o arguido não procedeu à entrega dessas quantias ‘descontadas’ à entidade a quem se destinavam e eram devidas, a Segurança Social.
c) Finalmente, resta analisar a ocorrência da circunstância típica ‘apropriação’.
Como regra, para o tipo de abuso de confiança p.p. pelo artº 205º do CP, a vertente objectiva, tratando-se de crime contra o património, mais propriamente contra a propriedade, é constituída pela ilegítima integração de coisa alheia no património próprio. Tal qual o furto, este é um tipo de apropriação, não pressupondo, todavia, a subtracção, daquele tipo constituinte. O abuso de confiança é, pois integrado por um corpus e por um animus. Alguém que detém licitamente coisa móvel alheia passa, a partir do momento em que, voluntariamente, opera uma inversão do "título da posse", a agir como seu dono. O mero detentor, por força daquela inversão, passa a agir como possuidor, como dono. «O agente, que recebera a coisa uti alieno, passa, em momento posterior a comportar-se relativamente a ela – naturalmente através de actos objectivamente idóneos e concludentes, nos temos gerais, uti dominus».
A especialidade, no nosso caso, traduz-se na simples circunstância de que a norma (cit. artº 27º-A) integra a apropriação pela não entrega total ou parcial à segurança social das quantias retidas aos trabalhadores. É, assim, indiferente o destino dado a essas quantias, não sendo necessária a prova de que as mesmas foram gastas em proveito exclusivo da sociedade ou dos seus sócios; ou seja, o tipo em estudo não é simplesmente integrado pelo engrossar do património mas também pela diminuição do passivo. Daí que se compreenda a propriedade com que o anterior CP (de 1886) distinguia entre o «desencaminhar» e o «dissipar», sendo certo que no nosso caso concreto se mostra indiferente qual dos dois seja o destino dado às quantias retidas, se desencaminhadas para a satisfação de outras obrigações da arguida sociedade (como pretende o recorrente ao referir que os bancos por onde os dinheiros transitavam os retinham para satisfação dos débitos que perante eles tinha a sociedade) se dissipados em outros gastos não apurados. (Ou seja, o provado enriquecimento da sociedade arguida tanto se pode traduzir no aumento do activo como na diminuição do passivo).
Não é imprescindível a efectiva ‘apreensão’ material das quantias pelo recorrente para que o tipo criminal se preencha; basta que elas não dêem entrada na segurança social, a quem eram devidas. Basta o desencaminhar dessas quantias, ainda que para satisfazer outros encargos iminentes e lícitos da empresa.
Recorrentemente, o arguido apela à circunstância da inexistência de liquidez à data da remessa das folhas à segurança social, o que vimos já ser irrelevante, pois o que verdadeiramente importa é a de terem sido efectuadas as deduções correspondentes, com retenção das quantias em causa, que nunca entraram na posse da entidade a quem eram devidas. E não conseguimos vislumbrar em que medida esta interpretação que damos à norma legal possa violar as garantias constitucionais que a todos os cidadãos são garantidas pelos artºs 27º e 29º da CRP.
Finalmente, no que ao procedimento criminal diz respeito, insurge-se o arguido contra a medida da pena que lhe foi concretamente fixada.
A este propósito diremos que se mostra plenamente justificada a aplicação do instituto da atenuação especial da pena, dadas as motivações que nortearam a conduta do recorrente. Por isso, face a essa atenuação especial da pena, a originária, que era de prisão de 1 a 5 anos, passará a ser a de prisão de 1 mês a 3 anos e 4 meses. (artºs 72º e 73º, CP).
Assim, atendendo a essas motivações, ao dolo directo do agente, às boas referências de integração social, à sua situação familiar e à sua condição de delinquente primário, tudo conjugando com os fins prosseguidos com a aplicação das penas, de integração e de repressão, afigura-se-nos adequada à culpa do agente uma pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por um período de 2 anos.
A próxima questão que é colocada à nossa análise prende-se com a condenação civil. Todavia, e como questão prévia, procederemos ao conhecimento do pedido de extinção da instância civil formulado pelo recorrente, já referido, o qual pode ter virtualidades prejudiciais relativamente ao conhecimento do restante. Com efeito, já quando os presentes autos se encontravam nesta Relação, veio o recorrente requerer a extinção da instancia civil pois que procedeu à liquidação integral do capital em dívida o que, na sua perspectiva, e face aos normativos que invoca, importa dispensa da exigibilidade dos juros.
Notificado, o IGFSS veio responder, alegando, em síntese, que apenas os pagamentos efectuados ao abrigo do DL nº 284/02, de 14/12 poderão ser isentados de juros.
Cumpre decidir.
O DL nº 248-A/02, de 14/11, estabelece, no seu artº 2º, nº 1, que «o pagamento, no todo ou em parte, do capital em dívida até 31 de Dezembro de 2002 determina, na parte correspondente, dispensa dos juros de mora e dos juros compensatórios», sendo que o regime do diploma em referência «é aplicável ao incumprimento das obrigações para com a segurança social» (artº 8º, 1).
Pretende o recorrente que tendo procedido ao pagamento integral do capital em dívida anteriormente àquela data (31/12), deve beneficiar do regime do diploma em causa, não sendo, assim, devidos juros moratórios ou compensatórios. Entende a assistente ISSS que apenas os montantes de capital pagos ao abrigo desse diploma estão por ele abrangidos, não beneficiando, contudo das benesses do mesmo aquelas quantias pagas pelo arguido anteriormente por conta da dívida global. Assim, serão devidos juros relativamente a essas quantias pagas, que o não foram ao abrigo do “regime de excepção” criado pelo DL referido.
Cremos que a razão assiste ao recorrente. Com efeito, se não tivesse ele procedido ao pagamento daquelas quantias anteriormente à publicação do DL poderia pagá-las agora. E, nesta ocasião mais recente, os juros moratórios ‘perdoados’ seriam necessariamente de montante superior ao devido, não fora o pagamento em data anterior; ou seja, a assistente terá ‘beneficiado’ com o pagamento ‘antecipado’ dessas quantias, relativamente à publicação do DL.
Assim sendo, por um argumento ‘por maioria de razão’ se deve retirar a conclusão de se o DL em referência contempla o pagamento na data que refere, há-de contemplar no seu regime os pagamentos anteriormente feitos.
O pagamento integral do capital em dívida à assistente determina, assim, a extinção da instância, na sua vertente civil, por inutilidade superveniente da lide (artº 287º, e), CPC).
Termos em que se acorda nesta Relação em conceder parcial provimento ao recurso do arguido:
I - revogando parcialmente a douta sentença recorrida, reduzindo-se a pena fixada ao recorrente para 6 (seis) meses de prisão com execução suspensa por um período de 2 anos;
II – declarando extinta a instância de recurso, na parte civil, por inutilidade superveniente da lide;
III – no mais se confirmando a douta decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça fixada em 5 UC’s.
Porto, 26 de Abril de 2006
Manuel Jorge França Moreira
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
José Manuel Baião Papão