Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 794/10.5TVPRT.P1 |  |
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
II - A falta de fundamento da desistência da negociação, deve ter uma justificação racional, passível de apreciação objectiva pelo terceiro imparcial, mas tal avaliação não é a opinião conduzida por regras padrão de um comportamento aconselhável, em abstracto, pois para além do acordo negocial obtido durante as negociações, a opção sobre a conclusão de um contrato envolve igualmente um irredutível aspecto de decisão subjectiva, que deve ser respeitado, se suportado pela plausibilidade argumentativa.
III – A indemnização pode caber ainda, enquanto traduzindo o interesse contratual positivo referente a um acordo pré-contratual, nos termos agora geralmente previstos nos artºs 398º nº1 e 405º nº1 CCiv.
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Súmula do Processo
Recurso apelação interposto na acção com processo ordinário nº794/10.5TVPRT, da 4ª Vara Cível (1ª Secção) da Comarca do Porto.
Autora – B…, Ldª.
Ré – C…, SA.
Pedido
Que a Ré seja condenada a pagar à Autora os seguintes montantes:
a) € 500.000, a título de danos directamente relacionados com a elaboração da proposta;
b) € 2.975.000, a título de lucros cessantes;
c) € 75.000, a título de danos não patrimoniais, tudo no total de € 3.550.000.
Tese da Autora
É uma sociedade comercial de consultoria e gestão de projectos, centrada no sector dos transportes e mobilidade urbana, de currículo reconhecido.
A Ré é uma multinacional de transportes e mobilidade.
A empresa D… lançou um concurso público para subconcessão dos serviços do D1….
A Autora apresentou-se a esse concurso em parceria com a Ré, tendo sido a dita parceria qualificada para apresentação de proposta. Toda a gestão da apresentação da candidatura foi efectuada pela Autora.
A Autora nunca aceitou a possibilidade irrestrita de abandono da Ré de um acordo de colaboração. A Ré aceitou o princípio da exclusividade.
A mesma Autora desenvolveu inúmeros trabalhos, no âmbito do processo.
Em 5/8/2009, Autora e Ré aceitaram o convite da D… para apresentar proposta de subconcessão de serviços.
Todavia, por carta de 2/9/2009, a Ré unilateralmente comunicou à Autora que desistia de apresentar proposta ao concurso.
Pelo critério do preço, o consórcio liderado pela E… ganhou um concurso, mas a Autora e a Ré poderiam ter apresentado proposta de valor inferior.
A Ré veio a assumir o controlo da F…, e esta empresa apresentou uma proposta, em grupo com outras empresas, proposta essa que perdeu o concurso.
A Ré continuou a colaborar com a Autora, ao mesmo tempo que diligenciava pelo controlo da T…, ao menos durante os dois meses anteriores à comunicação de rompimento do acordo.
A Autora computa o valor dos extensos danos patrimoniais e não patrimoniais que sofreu, no montante que peticiona, à luz da responsabilidade pré contratual da Ré.
Tese da Ré
Nunca foi certa a apresentação de proposta ao concurso público, o que não daria também lugar a qualquer indemnização, independentemente do motivo por que não fosse apresentada proposta.
A Ré informou a Autora da possibilidade da respectiva fusão com a F….
A proposta passava pelo conhecimento de muitos outros elementos, que não constavam das peças do concurso.
A Ré justificou perante a Autora dois fundamentos da não apresentação de proposta.
Não foi celebrado entre as partes o “acordo de colaboração”.
Existe uma fusão projectada entre a Ré e a F…, mas tal fusão nada teve a ver com o concurso dos autos, sendo que, na fase de qualificação, a F… tudo fez para afastar o agrupamento de Autora e Ré. Aliás, os interesses de ambas, Ré e F…, eram, na altura, opostos.
Os trabalhos que a Autora invoca não foram solicitados pela Ré.
Impugna motivadamente a natureza e o quantum dos danos invocados.
Sentença Recorrida
A final, a Mmª Juiz “a quo” julgou a acção improcedente, por não provada, absolvendo a Ré do pedido.
Conclusões do Recurso de Apelação
Matéria de facto
1. Pontos concretos que a Recorrente entende terem sido incorretamente julgados: alínea (a), (b) e na alínea (g) do Quesito 18º, que deveriam ter sido considerados “provados” com base nos seguintes meios de prova:
(i) depoimento da testemunha G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16).
(ii) Depoimento da testemunha H… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37) – referiu que foi contratado como consultor externo, descrevendo em detalhe, todas as diligências em que participou, a correspondência, telefonemas e contactos que travou com representantes da Recorrida, bem como as reuniões onde este esteve presente,
(iii) depoimento da testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53),
(iv) depoimento da testemunha J… (ouvido no dia 11 de Dezembro de 2012, com registo identificado como “Eng. J… de 00:00:01 a 00:12:29),
(v) depoimento da testemunha K… por sua vez, (depoimento registado no sistema pelo referido nome, a 21/11/2009 de 00:00:01 a 00:49:24),
(vi) depoimento testemunha J… (ouvido no dia 11 de Dezembro de 2012, com registo identificado como “Eng. J… de 00:00:01 a 00:12:29) a “voltas” 1:56,
(vii) depoimento da testemunha H… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37),
(viii) depoimento da testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53),
(ix) depoimento da testemunha G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” – 45:14;
(x) o depoimento da testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) (a “voltas” 1:00:00) e a “voltas” 55:48,
(xi) testemunha da Ré L… (com depoimento registado pelo referido nome a 26 de Novembro de 2012 de 00:00:01 a 03:01:04),
(xii) toda a documentação junta aos autos, em concreto, os documentos
42 e 43 juntos com a petição inicial, impõem que o referido facto tivesse sido considerado “provado”.
2. Quesito 23º - entende a Recorrente que o referido quesito deveria ter sido considerado “Provado” com base nos seguintes meios de prova:
(i) testemunha H… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37), a “voltas” 26:02 a 27: 20;
(ii) a testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) e
(iii) documentos 42 e 43 juntos com a petição inicial.
3. Quesito 24º deveria ter sido considerado “Provado”, com base no
(i) testemunho de G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” – 45:14
(ii) a testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) (a “voltas” 1:00:00 e “voltas” 55:48)
(iii) a testemunha da Ré L… (com depoimento registado pelo referido nome a 26 de Novembro de 2012 de 00:00:01 a 03:01:04)
4. Também o Quesito 25.º, deveria ter sido considerado “Provado”, com base no depoimento de (i) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) (a “voltas 44:30);
(ii) da testemunha H… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37) a voltas 9:01 a 10:07;
(iii) I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) a “voltas” 1:25:30 e a “voltas” 53:56.
5. Quesito 26º também o referido quesito deveria ter sido considerado “Provado”, nomeadamente, com fundamento no depoimento
(i) da testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) “voltas” 1:05:00
(ii) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53),
(iii) a testemunha H… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37)
(iv) a testemunha J… (ouvido no dia 11 de Dezembro de 2012, com registo identificado como “Eng. J… de 00:00:01 a 00:12:29) a voltas 5:11 (v) e documento número 73
6. Quesito 34.º deveria ter sido considerado “Provado” com base nos depoimentos de
(i) M… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” 1:28:53.
7. Quesito 37.º deveria ter sido considerado “Provado” com base
(i) no depoimento da testemunha G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” – 1:37:40;
(ii) a testemunha H… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37).
8. Quesito 46.º - deveria ter sido considerado “Provado” com base no depoimento de (i) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” – 1:49:00
(ii) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” - 4:44 a 5:59;
(iii) a testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) referiu expressamente que a 20 de Agosto já existiam condições para fechar uma proposta, tanto a “voltas” 1:27:40 como a “voltas” 1:31:48 do seu depoimento;
(iv) pela testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53).
9. Quesito 48º - deveria ter sido considerado “Provado” com base nos depoimentos de
(i) G…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” - 5:00 a 8:31;
(ii) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” 21:27 a 24:28;
(iii) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” – 53:07;
(iv) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” – 1:52:34;
(v) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” 1:54:10;
(vi) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” 1:58:80 e a “voltas” 1:47:00 a 1:48:22;
(vii) I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53).
10. Quesito 49º - O referido quesito deveria ter sido considerado “Provado” com base no depoimento de (i) H…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37) (a “voltas” 1:58:19);
(ii) a testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53), a “voltas” 1:31:50.
11. Quesito 51º - Mais uma vez, também este Quesito deviria ter sido considerado “Provado”, nomeadamente, com base no depoimento
(i) da testemunha G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) “voltas” 1:52:30:
(ii) a testemunha H…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37), a voltas 1:23:00,
(iii) a testemunha N… (com depoimento registado a 21 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 00:07:54) a “voltas” 4:53;
(iv) a testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53),
(v) a testemunha K… (depoimento registado no sistema pelo referido nome, a 21/11/2009 de 00:00:01 a 00:49:24).
12. Quesito 52º - O referido fato deveria ter sido considerado “Provado” com base no depoimento de
(i) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” 1:54:10,
(ii) H…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37) a “voltas” 1:23:30,
(iii) a testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) (a “voltas” 1:33:39 a 1:34:26).
13. Quesito 53º - Também deveria o Tribunal “a quo” ter considerado “Provado” esta matéria, nomeadamente, com base no depoimento da testemunha
(i) H…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37) a “voltas 1:23:30”,
(ii) I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53).
14. Quesito 54º - A resposta a este quesito só poderia ter sido “Provado” nomeadamente, tendo em consideração os depoimentos da testemunha
(i) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” 1:58:19,
(ii) H… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37).
15. Quesito 55º - Deveria o mesmo ter sido considerado “Provado” com base nos depoimentos das testemunhas
(i) H… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37)
(ii) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) e I… acima identificado.
16. Quesito 56º - deveria ter sido considerado “Provado” com base no depoimento de
(i) G…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a voltas 1:59:30,
(ii) H…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37) a “voltas” 1:23:30,
(iii) a testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) (a voltas 1:33:14 a 1:38:19),
(iv) N… (com depoimento registado a 21 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 00:07:54).
17. Quesito 57º - Também o referido quesito deveria ter sido considerado “Provado” com base
(i) no registo áudio identificado com o nome da testemunha 1:59:40 – a testemunha G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) (a “voltas” 2:00:00),
(ii) a testemunha H… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37),
(iii) a testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) (a “voltas” 1:38:40).
18. Quesito 58º - A factualidade vertida no referido quesito deveria ter sido considerada “Provada” com base no testemunho de
(i) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16)
(ii) I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) (a “voltas” 1:38:40).
19. Quesito 59º - Também o referido quesito deveria ter sido considerado “Provado”, nomeadamente, tendo em conta
(i) o depoimento da testemunha G…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” 2:00:46,
(ii) da testemunha H… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37) (a “voltas” 1:27:36) e também da
(iii) testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) (a “voltas” 1:39:07 a 1:41:03)
(iv) a testemunha K… (depoimento registado no sistema pelo referido nome, a 21/11/2009 de 00:00:01 a 00:49:24).
20. O Quesito 60º - Deveria, por sua vez, ter sido considerado “Provado”, com base
(i) no testemunho de G…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) – a “voltas” 2:02:55;
(ii) I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) (a “voltas” 1:41:00: a 1:42:21)
(iii) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16).
21. Quesito 61º - Também o referido quesito deveria ter sido considerado “Provado”, tendo em conta a prova que resultou, nomeadamente,
(i) do testemunho de G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” 2:02:38;
(ii) do testemunho de I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) (1:42:35: a 1:44:44 e “voltas” 1:29:50)
(iii) a testemunha G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16)
(iv) a testemunha K… (depoimento registado no sistema pelo referido nome, a 21/11/2009 de 00:00:01 a 00:49:24), a “voltas” 16:47:00.
22. Quesito 62º - Entende a Recorrente que o referido Quesito deveria ter sido considerado “Provado”, com base
(i) no depoimento da testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) (a “voltas” 1:44:30: a 1:45:16) e
(ii) a testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53).
23. Quesito 63º - O mesmo deveria ter sido considerado “Provado” com base
(i) no depoimento de G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” 2:03:38;
(ii) a testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) (a “voltas” 1:44:21: a 1:45:16).
24. Quesito 64º - O referido quesito deveria ter sido considerado “Provado” com base (i) no depoimento da testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) e
(ii) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16).
25. Quesito 65º - deveria ter sido considerado “Provado” com base no depoimento da testemunha
(i) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” 2:03:38; bem como, com base no depoimento da testemunha
(ii) I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53).
26. Quesito 66º - O referido quesito só poderia ter sido considerado “Provado” tendo em conta
(i) o testemunho de G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16);
(ii) I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53), explicou em detalhe a forma e os motivos que serviram do cálculo do valor acima referido.
27. Quesito 67º - O mesmo deveria ter sido considerado “Provado”, com base (i) no depoimento da testemunha G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16);
(ii) no depoimento da testemunha H…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37).
28. Quesito 68º - Deveria o Tribunal “a quo” ter considerado o referido quesito “Provado”, com base no depoimento de
(i) H…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37);
(ii) também a testemunha G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) e
(iii) a testemunha I… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53).
29. Quesito 69º - Também o referido quesito deveria ter sido considerado “Provado”, fundamentalmente, com base,
(i) no testemunho de I… com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53), voltas 1:48:00,
(ii) G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16)e H…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37).
30. Quesito 70º - Entende a Recorrente que o referido quesito deveria ter sido considerado “Provado”, com base
(i) no depoimento da testemunha I… com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53), voltas 1:58:28;
(ii) H…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37) a voltas 1:36:20 e
(iii) no próprio Caderno de Encargos e Programa de Concurso junto aos autos.
31. Quesito 71º - O referido Quesito deveria ser considerado “Provado” com base nos depoimentos de
(i) no depoimento da testemunha I… com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:25:53) e
(ii) H…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37).
32. Quesito 73º - Também este Quesito deveria ter sido considerado “Provado”, com base
(i) no depoimento da testemunha G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” 5:00 a 8:31;
(ii) o depoimento da mesma testemunha G… (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 18 de Novembro de 2012, de 00:00:01 a 02:47:21 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data, e de 00:00:01 a 01:31:16 e segundo registo com mesma data de 00:00:01 a 01:31:16) a “voltas” – 21:27 a 24:28 e a “voltas” – 53:07 e a “voltas”– 1:52:34; “voltas” 1:54:10; “voltas” 1:58:80;
(iii) a testemunha H…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37) a “voltas” 1:38:32;
(iv) a testemunha K… (depoimento registado no sistema pelo referido nome, a 21/11/2009 de 00:00:01 a 00:49:24), referiu ainda, a “voltas” 37:00.
33. Quesito 74º - Novamente, também este Quesito, no entender da Recorrente deveria ter sido considerado “Provado”, com base
(i) no depoimento da testemunha H…: (com registo identificado no suporte pelo referido nome e depoimento recolhido no dia 31 de Outubro de 2012, de 00:00:01 a 02:50:44 e continuação em registo, com o mesmo nome, recolhido na mesma data e de 00:00:01 a 00:04:37) a “voltas” 1:39:32.
DO DIREITO
34. Nos presentes autos, o compromisso das partes se desdobrava em dois momentos distintos ou em dois compromissos diferentes, sendo que o segundo (o da constituição jurídica do consórcio), só se efetivaria no caso destas venceram o concurso.
35. Assim, ao não reconhecer e enquadrar os fatos objeto dos presentes autos, na responsabilidade civil Pré-contratual, em concreto, a decisão unilateral, inesperada da Recorrida de não apresentar uma proposta ao concurso (no qual tinham sido aceites) a decisão em recurso violou o número 1 do artigo 227º do Código Civil.
36. Na verdade, entende a Recorrente que o comportamento da Recorrida, em declarar em conjunto com a Recorrente, formalmente, perante o D… o compromisso de apresentar uma proposta, a correspondência trocada entre as partes, os pedidos de esclarecimentos que ambos apresentaram, as vistorias (formais e informais) que fizeram, e o constante acompanhamento da situação, foram fatos adequados a induzir a Recorrente, na ideia de que a Recorrida teria uma intenção de em conjunto submeter uma proposta.
37. Ora, foi única e exclusivamente por a Recorrente ter gerado essa expetativa legítima à Recorrente, que esta trabalhou e se empenhou para lograr apresentar uma proposta, dentro do apertado prazo, à Subconcessão do D….
38. O fato de as partes não terem ainda logrado um entendimento relativamente a duas cláusulas do contrato de consórcio a celebrar, no caso de virem a ganhar a Subconcessão, não afasta a obrigação que existia e o compromisso de submeterem uma proposta a concurso.
39. Efetivamente, entende a Recorrente que dos fatos acima descritos e da prova apresentada em sede de audiência de discussão e julgamento, é por mais evidente de que a Recorrida não procedeu “segundo as regras de boa-fé”, que o artigo 227º do Código Civil, impõe, mesmo no decurso de uma negociação.
40. Como tal, e salvo melhor opinião, entende a Recorrente que terá havido “culpa na formação dos contratos” geradora da responsabilidade civil da Recorrida.
41. Ora, em consequência direta da falta de apresentação da referida proposta, a Recorrente ficou impedida de auferir os €300.000,00 que acordara receber da Recorrida, pela elaboração da proposta, e ficou impedida de submeter a proposta a concurso.
42. Assim, e independentemente da eventual “perda de chance” decorrente de ter sido impedida de concorrer, a Recorrente teve um “prejuízo” ou dano direto de €300.000,00.
43. Para além disso, e uma vez que a Recorrente apenas trabalhou para a elaboração da proposta, por realmente acreditar que a iria apresentar, em conjunto com a Recorrida, entende deve ser ressarcida de todas as despesas que suportou e que fez juntar em sede de Audiência de Discussão e Julgamento a fls.., ou que pelo menos seja ordenada a sua liquidação em execução de sentença.
44. No entanto, ao não ter condenado a Recorrida no pagamento da quantia de €300.000,00 nem das despesas que a Recorrente suportou para preparação de uma proposta que, só não foi apresentada, por culpa e desistência da Recorrida, o Tribunal “a quo” violou o disposto no artigo 562º do Código Civil.
45. A decisão viola ainda o disposto no artigo 564º do Código Civil, uma vez que, nos termos do referido artigo, o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão.
46. A decisão violou ainda, ao não condenar a Recorrida no pagamento das despesas, nem na quantia que as partes tinham concordado pela elaboração da referida proposta (€300.000,00), o disposto no artigo 2, do artigo 566º do Código Civil.
47. Mais, caso por qualquer motivo o Tribunal tivesse considerado não ficar demonstrado os montantes efetivamente suportados (como aparentemente terá acontecido, conforme resulta da resposta ao quesito 18º), o Tribunal tinha todos os fatos para, nos termos do número 3, do artigo 566º do Código Civil, que dispõe que, “se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o Tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados.” Ao não o fazer violou a mencionada disposição.
48. Ora, inexistem dúvidas de que, tendo em conta toda a matéria que o Tribunal “a quo” considerou “Provado”, deveria aquela instância ter considerado e atribuído, no mínimo, uma indemnização equitativa que, tendo em conta o valor que as partes tinham acordado para a elaboração da proposta, nunca poderia ser inferior a €300.000,00.
49. Para além disso, não pode ser esquecido que, “Na responsabilidade pré-contratual já se está verdadeiramente no âmbito da responsabilidade obrigacional, uma vez que os direitos subjetivos violados são os deveres de atuação de boa-fé pelo que, ao invés do que sucede com a responsabilidade extracontratual, é aos demandados em ação indemnizatória baseada no artigo 227°, número 1, do Código Civil que incumbe ilidir a presunção de culpa que sobre si impende — artigo 799°, número 1, do Código Civil.” (Ac. TRP de 27-10-2009;www.dgsi.pt).
50. Assim, entende a Recorrente que, o Tribunal “a quo”, violou o disposto no artigo 799º do Código Civil, quando não considerou a presunção de culpa que impendia sobre a Recorrida, pela quebra injustificada das negociações.
51. Mais, dispondo o artigo 798º do Código Civil que o devedor que falte culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor, deveria o Tribunal “a quo”, ter condenado a Recorrida no pedido, e não o tendo feito, violou a referida disposição.
52. Por fim, entende a Recorrente que, por fato imputável única e exclusivamente à Recorrida, aquela perdeu a possibilidade de obter um concreto ganho ou resultado positivo.
53. Neste caso, tendo a Recorrida abandonado o compromisso de concorrer com a Recorrente à, Subconcessão da Operação e Manutenção do Sistema de D1… na Área Metropolitana …, esta perdeu a “chance” de (i) concorrer (obtendo o preço acordado entre as partes pelo referido serviço) e de (ii) ganhar o referido concurso.
54. Sabemos hoje, com toda a segurança que a proposta que a Recorrente tinha para apresentar, continha um preço, substancialmente inferior ao preço constante da proposta apresentada pelo grupo ao qual foi adjudicada a Subconcessão dos Serviços de Operação e Manutenção do Sistema de D1… na Área Metropolitana …, conforme consta da “matéria assente”.
55. Quer isto dizer que, caso a Recorrida não tivesse rompido as negociações, as partes ter-se-iam apresentado a concurso em conjunto, e não existem dúvidas de que a proposta que tinham a apresentar seria a vencedora.
56. Ora, como refere o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Abril de 2010, proferido no processo nº 2622/07.0TBPNF.P1.S1, “na perda de chance, ou de oportunidade, verificou-se uma situação omissiva que, a não ter ocorrido, poderia razoavelmente propiciar ao lesado uma situação jurídica vantajosa. Trata-se de imaginar ou prever a situação que ocorreria sem o desvio fortuito não podendo constituir um dano presente imediato ou mediato) nem um dano futuro (por ser eventual ou hipotético só revelando se provado que o lesado obteria o direito não fora a chance perdida.”
57. Assim, tendo em conta que o Tribunal “a quo” considerou “matéria assente” os termos do contrato e a proposta vencedora, analisado o valor que a Recorrente tinha para apresentar, conforme a decomposição do preço, detalhadamente explicada por todas as testemunhas, existia um “elevado grau de probabilidade ou verosimilhança” de que a Recorrente obteria vencimento no referido concurso.
58. Efetivamente, a proposta da Recorrente era de valor consideravelmente inferior àquele apresentado pelo consórcio que ganhou, motivo pelo qual, a proposta a apresentar, seria com elevada probabilidade, aquela que viria a ganhar o concurso.
59. Como refere o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Fevereiro de 2013, “a perda de oportunidade apresenta-se em situações que podem qualificar-se tecnicamente, de incertezas, situando-se o seu campo de aplicação entre dois limites, sendo um constituído pela probabilidade causal, nula ou irrelevante, de o fato do agente causar o dano, em que não há lugar a qualquer indemnização, e o outro constituído pela alta probabilidade, que se converte em razoável certeza da causalidade, que dá lugar à reparação integral do dano final, afirmando-se o nexo causal entre o fato e este dano.”
60. Continua a referida decisão do Supremo Tribunal de Justiça “Através destes dois limiares, importa, pois, distinguir três tipos de hipóteses, ou seja, a perda de oportunidade genérica, imperfeita, simples ou comum, abaixo do limiar de seriedade da «chance», que não dá direito a qualquer reparação [a], a perda de oportunidade super-específica, super-qualificada, ou perfeita, igual ou acima do limiar da certeza da causalidade, e que determina a afirmação do nexo causal entre o facto e o dano final [b] e a perda de oportunidade específica, qualificada, situada entre os dois limiares, e que pode dar lugar à atuação da doutrina da «perda de chance». E são os casos de «chances» sérias e reais que expressam probabilidades consideráveis, sem embargo de serem insuficientes para efeito de afirmação do nexo causal.”
61. Assim, e adotando as definições acima traçadas, entende a Recorrente que a situação jurídica que “perdeu” se enquadra, indiscutivelmente, na de uma oportunidade concreta, tanto por ter ficado sem receber os € 300.000,00 que teria recebido, caso tivesse tido a oportunidade de apresentar a proposta, quer inclusivamente, e sabendo nós agora o valor a proposta vencedora, a Recorrente perdeu também a hipótese de apresentar uma proposta que seria inferior àquela que ganhou a referida subconcessão, com todos os danos decorrentes dessa falta.
62. Concluindo, e no que diz respeito aos danos a ressarcir decorrente da “perda de chance”, entende a Recorrente que estes têm que incluir obrigatoriamente, o valor que aquela teria recebido, decorrente da contrato de consórcio com a Recorrida, por ser de grande probabilidade de que, tendo em conta os termos do concurso, a proposta que venceu e a proposta que a Recorrente tinha para apresentar, seria “suficientemente previsível” que ganhariam o concurso, pois teria uma proposta de valor igual ou inferior a €35.500.000,00 (trinta e cinco milhões e quinhentos mil euros).
63. Ora, no que diz respeito aos lucros cessantes de correntes da “perda de chance”, a Recorrente quantifica os seus lucros cessantes, em €2.958.741,00 (dois milhões novecentos e cinquenta e oito mil setecentos e quarenta e um euros), da seguinte forma: (a) Fee de gestão (1,5%) € 2.625.000,00 (dois milhões seiscentos e vinte e cinco mil euros); (b) Remuneração do capital € 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil euros), conforma acima se detalha.
64. Para efeitos do cálculo do fee de gestão, considerou-se: (a) Um valor de referência de € 35.000.000,00 (trinta e cinco milhões de euros) por ano, para o valor do contrato de subconcessão, resultando, assim, num valor global de € 175.000.000,00 (cento e setenta e cinco milhões de euros), para os 5 (cinco) anos de vigência do contrato; (b) Uma percentagem de 1,5%, a incidir sobre o valor global acima referido dos € 175.000.000,00 (cento e setenta e cinco milhões de euros).
65. Recorda-se aqui o estipulado na cláusula 8º do Acordo de Colaboração (mesmo doc.22), única redação efetivamente aceite pelas partes:
“Cláusula 8ª (Gestão da Sociedade Operadora)
1 – Cada uma das EMPRESAS será remunerada, respetivamente, através de um “fee de gestão” correspondente a 1,5% do valor do CONTRATO.”
66. Ora, será de ter presente que, tanto o valor do fee de gestão para a Recorrente como o fee de gestão para a Recorrida estavam já considerados no valor da proposta tal como era exigido pelo próprio Cadernos de Encargos (alínea b) do n.º 1 do artigo 37º).
67. Motivo pelo qual, entende a Recorrente que existem fundamentos sérios para que fosse expetável e de elevada probabilidade, as partes ganharem a referida Subconcessão e a Recorrente auferir o montante de € 2.958.741,00, conforme acima descrito.
68. Contudo, e caso assim não se entenda, sempre se deveria o Tribunal “a quo” ter considerado a “PERDA DE CHANCE” ENQUANTO PERDA DE OPORTUNIDADE DE APRESENTAR A PROPOSTA”
69. Isto porque, é indiscutível que, as partes tinham na sua esfera jurídica, um direito potestativo de apresentarem uma proposta conforme a Recorrente referiu anteriormente.
70. Isto é, quando as partes foram convidadas a apresentar uma proposta ao referido concurso, e aceitaram faze-lo, surgiu na esfera jurídica da Recorrente o direito de em conjunto com a Recorrida elaborar e apresentar uma proposta.
71. Ao acima referido, acresce ainda que as partes tinham acordado, conforme contrato transcrito na “matéria assente” que a Recorrida pagaria à Recorrente o valor de €300.000,00 pela elaboração da proposta a apresentar a concurso.
72. Para além disso, o Tribunal “a quo” deu como “provado” várias diligências, trabalhos, contatos, vistorias deslocações e reuniões que a Recorrente efetuou como o intuito de ter a referida proposta pronta.
73. Mais, existem inúmeros documentos junto aos autos dos quais resulta a incessante dedicação da Recorrente na elaboração da proposta, tendo todas as testemunhas da Recorrente afirmado que, se lograra chegar a um primeiro valor, que seria ainda objeto de alguma redução.
74. Pese embora o acima referido, foi apenas por fato imputável à Recorrida que a referida proposta não foi apresentada.
75. Por isso, mesmo que o Tribunal “a quo” não tivesse considerado como “dano” o fato de as partes não terem ganho o referido concurso, não existiu qualquer motivo para que o Tribunal não tivesse considerado o “dano” da Recorrente, por não ter apresentado a proposta.
76. É que, neste caso, a elaboração da proposta para a qual o Tribunal “a quo” considerou provado a Autora estar a trabalhar, não está dependente de qualquer elemento aleatório ou de “sorte”, pois decorre única e exclusivamente, da Recorrida apresentar a referida proposta.
77. Assim, entende a Recorrente que, no mínimo, e tendo em conta o acima referido, deveria o Tribunal “a quo” ter considerado a “perda de chance” decorrente da perda de oportunidade de apresentação da proposta, independentemente da mesma vir ou não a ser vencedora.
78. Por fim, e caso assim não se entendesse, o que apenas se admite por mera cautela de patrocínio, entende a Recorrente que se encontravam preenchidos, nos termos do artigo 566º, todos os pressupostos para que, o Tribunal tivesse determinado uma indemnização, equitativa, dentro dos limites que considerou por provados.
79. Isto porque, nos termos do número 3, do artigo 566º, do Código Civil, quando não seja possível ao Tribunal averiguar o valor exato dos danos sofridos, deve a instância, dentro dos limites que o tribunal tiver por provados considerar e atribuir uma indemnização equitativa.
80. Para além disso, quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem.
81. Como se referiu, impendia sobre a Recorrida uma presunção de culpa que não logrou ilidir, motivo pelo qual, no mínimo deveria o Tribunal “a quo” ter condenado no pagamento das despesas, juntas em sede de audiência de discussão e julgamento, ou a liquidar em sede de execução de sentença.
82. Por fim, e decorrente de tudo o acima referido, a sentença em recurso viola ainda, o disposto no artigos 483º, 487º e 486º todos do Código Civil, uma vez que, existia um dever de praticar o ato de entregar uma proposta em conjunto.
Por contra-alegações, a Ré sustenta a confirmação da sentença recorrida.
Factos Provados
Da Matéria Assente
1 - A AUTORA é uma sociedade comercial que se dedica à actividade de consultoria, presta serviços de consultoria e gestão de projectos especializada no sector dos transportes.
2 - A RÉ é uma sociedade comercial de direito francês.
3 - São actividades da RÉ, entre outras:
“a) Gestão, em regime de outsourcing, de sistemas públicos de transporte de âmbito urbano, regional e nacional, no âmbito de parcerias público-privadas. Todo o tipo de veículos, incluindo autocarros, carrinhas de passageiros, comboios, sistemas de metropolitano, metro ligeiro, trolleys, ferries e táxis;
b) Transporte de cargas e logística associada.”
c) 27.223 veículos de estrada, 3.259 veículos ferroviários e 55 barcos.”
4 – A Concessionária do D… (adiante designada, nesta acção, apenas por D…), lançou concurso para operação e manutenção do sistema com os seguintes dizeres:
“A D… lançou hoje o Concurso Limitado por prévia Qualificação para a Subconcessão da Operação e Manutenção do Sistema de D1… na Área Metropolitana …. Com a publicação do programa do concurso e do respectivo caderno de encargos no Jornal Oficial das Comunidades, inicia-se o processo para a selecção da entidade responsável pela operação e manutenção da rede do D… por um período de cinco anos. O procedimento de concurso agora aberto é composto por duas fases. Uma primeira, de pré-qualificação dos concorrentes, através da qual as empresas ou agrupamentos devem fazer a demonstração da capacidade técnica adequada para assegurar a operação e a manutenção do sistema. Nesta fase, os concorrentes são obrigados a comprovar a sua experiência na gestão de redes de transportes ferroviários urbanos e suburbanos, obedecendo a um conjunto de requisitos operacionais, técnicos e financeiros de elevado rigor e exigência. O prazo para apresentação de propostas é de 45 dias contados a partir da data da publicação do anúncio do concurso, sendo que a decisão quanto à qualificação dos concorrentes será tomada, pelo Conselho de Administração da D…, 90 dias após a apresentação das candidaturas. A segunda fase do concurso respeita à apresentação de propostas por parte dos concorrentes previamente qualificados. Pretendendo assegurar-se, nos termos do caderno de encargos, a operação da rede do D… nas melhores condições de qualidade, rapidez, segurança e eficiência, as empresas e agrupamentos candidatos deverão apresentar as suas propostas no período máximo de 90 dias após o final da fase anterior. O critério de adjudicação definido é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo o factor preço um coeficiente de ponderação de 80 por cento. A valia técnica da proposta apresenta um coeficiente de ponderação de 20 por cento. O valor de referência estabelecido no programa deste concurso para a operação e manutenção do D… é de 265 milhões de euros. A adjudicação da subconcessão será efectuada por um período de 5 anos. Actualmente e desde a abertura do sistema, em 2002, a sua operação e manutenção estão a cargo da O…, ACE, cujo contrato de subconcessão (considerando já a prorrogação pelo período de um ano) cessa em 31 de Março de 2010. Nessa altura, assumirá responsabilidades a empresa ou agrupamento vencedor do concurso que agora se inicia. Este concurso tem por objecto a subconcessão de todos os serviços, trabalhos e fornecimentos necessários e exigidos à operação do sistema e à realização das actividades de manutenção de instalações físicas, equipamentos e material circulante (tanto quanto à actual frota de 72 veículos BC…, como quanto aos 30 veículos BD… que entrarão em operação a partir do último trimestre do corrente ano). O âmbito da nova subconcessão abrange toda a rede hoje em operação, bem como os novos troços e extensões já em construção (Linha P…, na extensão … – …), ou com arranque de empreitada projectado (prolongamento da Linha Q… a …. e prolongamento da Linha S… desde o … até …). De igual modo, as linhas e extensões da Segunda Fase da rede do D… que venham a ser construídas e incorporadas na rede durante a vigência da nova subconcessão serão obrigatoriamente incorporadas no contrato. É o caso do prolongamento da Linha Q… de … a … (via …), da linha circular que irá ligar … à zona Ocidental … e da denominada Linha T…, entre o … e …. Projectos que, de acordo com as orientações definidas pelos accionistas da D…, SA, deverão estar executados e em operação durante o período desta subconcessão, ou seja, até 2015. A rede do D…, inaugurada em 7 de Dezembro de 2002, conta actualmente com 5 linhas, servindo 6 concelhos da Área Metropolitana …, 70 estações e 60 quilómetros de extensão. O D… transporta mais de 50 milhões de passageiros anualmente e é considerado o Melhor Novo Sistema de D1… pela União Internacional dos Transportes Públicos. Actualmente e desde a abertura do sistema, em 2002, a sua operação e manutenção estão a cargo da O…, ACE, liderado pela F…, S.A., cujo contrato de subconcessão (considerando já a prorrogação pelo período de um ano) cessa em 31 de Março de 2010.
5 - A F… - membro do Agrupamento O… - foi responsável pela exploração da rede de D… até Março de 2010, tendo acompanhado este projecto desde a sua concepção.
6 -A entidade adjudicante foi a D…, S.A. (D…), a qual lançou o concurso público, sujeito a prévia qualificação, para subconcessão dos serviços de operação e manutenção do sistema de D1… na área metropolitana ….
7 - O Concurso tinha por objecto a subconcessão de todos os serviços, trabalhos, fornecimentos e demais prestações necessárias, úteis ou convenientes à Operação e Manutenção do Sistema de D1…, tal como definido no Caderno de Encargos (Capitulo IV) e nos termos aí estabelecidos, e abrange, designadamente, a realização das actividades de Operação e Manutenção do Sistema de D1….
8 - O concurso público para a subconcessão dos serviços de operação e manutenção do sistema de D1… na área metropolitana … foi sujeito a prévia qualificação.
9 - Este concurso integrou, nos termos da Lei, duas fases:
a) Apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos;
b) Apresentação e análise das propostas e adjudicação.
10 - Constituíram objecto do Programa de Concurso as regras do procedimento tendentes a celebração de um contrato de subconcessão dos serviços de operação e manutenção da rede do D….
11 - Podiam candidatar-se ao Concurso pessoas singulares e colectivas, nacionais ou estrangeiras, e ainda agrupamentos de pessoas singulares e colectivas, sem que entre elas exista qualquer vínculo jurídico de associação.
12 - Os membros de um agrupamento candidato não podiam ser candidatos no mesmo procedimento, nem integrar outro agrupamento candidato.
13 - Apenas seriam qualificados os candidatos que demonstrassem possuir a capacidade técnica adequada à execução do contrato.
14 - A parceria AUTORA/ RÉ cumpria os requisitos técnicos, tendo sido, por isso, pré-qualificada.
15 - As propostas seriam analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificavam o critério de adjudicação, i.e., pelos critérios de ponderação.
16 - O Júri procederia à avaliação, classificação e hierarquização das propostas dos concorrentes que tivessem sido previamente qualificados e que não devessem ser excluídos, com base nos critérios definidos no artigo 31º do Programa de Concurso, i.e., os critérios de avaliação das propostas.
17 - O critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa.
18 - O critério de adjudicação era densificado nos seguintes factores e subfactores, com as ponderações indicadas:
Factores Coeficientes Subfactores Coeficientes Coeficientes
de de de
ponderação ponderação ponderação
locais globais
Preço 0,8 Custo fixo – Rf 0,8 0,64
Custo variável
unitário - Kv
Validade
técnica da 0,2 0,2 0,16
proposta
Onde:
Custo Fixo - custo fixo anual da operação e manutenção (O&M), expresso em milhões de €
Custo Variável unitário - custo variável unitário da O&M, expresso em €/ veículo/ km
Expressões matemáticas dos subfactores elementares do Preço
A pontuação dos subfactores do preço e a que resulta das seguintes expressões matemáticas:
v(RF) = 33,24-0,208. RF
v(Kv) = 33,24 -21,1.KV
Atributos do factor elementar da Valia Técnica da Proposta
No factor elementar Valia Técnica da Proposta, seria avaliada a adequação da aquisição e renovação de recursos materiais, como suporte das actividades da Subconcessão, de acordo com o seguinte conjunto de atributos:
Atributos da Valia Técnica da Proposta Pontuação
Aquisição e renovação de recursos materiais que evidencia, para além da manutenção das funcionalidades mínimas de O&M, a aquisição e renovação de todo o tipo de recursos, que ficarão ou não, incorporados nos bens a transferir para a MP no final da Subconcessão, nos termos definidos nos artigos 7.°, 8.°, 19.° e 65.° do Caderno de Encargos – Pontuação – 10.
Aquisição e renovação de recursos materiais que evidencia, para além da manutenção das funcionalidades mínimas de O&M, a aquisição e renovação de recursos a utilizar na Subconcessão mas que não ficarão incorporados nos bens a transferir para a MP no final da Subconcessão, nos termos definidos nos artigos 7.°, 8.°, 19.° e 65.° do Caderno de Encargos – Pontuação – 6.
Aquisição e/ou renovação de recursos materiais para manter as funcionalidades mínimas de O&M definidas no Caderno de Encargos – Pontuação – 0.
19 – AUTORA e RÉ haviam já trabalhado juntos num projecto em Portugal, há cerca de 10 anos, quando a RÉ – ainda U… - detinha uma participação accionista na V… (Concessionária da travessia ferroviária …) – e também na E…, S.A.. Neste projecto a AUTORA foi responsável pela coordenação geral e gestão do projecto.
20 - Pela AUTORA liderava a Equipa de Projecto o Sr. Dr. G… e os representantes da RÉ trabalharam, sob a sua coordenação.
21 - O representante da RÉ nesse projecto foi o Sr. W…, de nacionalidade francesa.
22 - A RÉ vendeu, posteriormente, a sua participação social na Concessionária V… ao Grupo X….
23 - A partir de então a RÉ deixou de ter qualquer actividade ou presença no sector dos transportes em Portugal, até à ocorrência dos factos que seguidamente se relatam.
24 - Em 2009 – Fevereiro/ Março, um dos actuais Directores RÉ – o já referido Sr. W… - tomou a iniciativa de contactar telefonicamente o Sr. Dr. M…, um dos sócios da AUTORA, no sentido de avaliar a disponibilidade desta para concorrer ao D….
25 - Iniciaram-se, assim, as conversações entre AUTORA e RÉ no sentido da apresentação de uma proposta ao concurso do D….
26 - No primeiro contacto, levantou-se a hipótese de a AUTORA ficar, apenas, como gestora de projecto.
27 - Estabeleceram AUTORA e RÉ, uma estreita colaboração com vista a formalizar a sua Candidatura.
28 - A Candidatura conjunta da autora e Ré veio a ser concretizada e apresentada em 19 DE MAIO DE 2009,dentro do prazo estipulado, i.e., dentro dos 45 dias seguintes a contar da data do envio do anúncio do Concurso ao Serviço de Publicações Oficiais das Comunidades Europeias.
30 - Após o acto público, o Júri procedeu à avaliação das candidaturas com base nos documentos entregues pelos candidatos por forma a determinar os que demonstravam preencher os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira concretamente adequada ao objecto do contrato a celebrar.
31 - Após a análise das candidaturas e a aplicação às mesmas do critério de qualificação, o Júri elaborou, em 25 DE JUNHO DE 2009, fundamentadamente, um relatório preliminar, conforme cópia do relatório que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido como doc.13, no qual propôs a qualificação da AUTORA e RÉ, uma vez que, estas cumpriam os requisitos exigidos.
32 - Diz-nos o Relatório Preliminar de Qualificação de Candidatura:
“O presente relatório documenta os trabalhos de qualificação dos candidatos que se apresentaram ao Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a Subconcessão dos Serviços de Operação e Manutenção do Sistema de D1… na área Metropolitana …, promovido pela D…, SA. Apresentaram candidatura as seguintes entidades:
- E1…, SA/ E2…, SA/ Y…, SA/ Z…, SA/ AB…, SA.;
- F1…, SA/F2…, SA/AD…, SA/ AE…, SA/AF…, Lda./AG…, Lda./AH…, Lda.;
- B…, Lda./C…, SA, respectivamente, AUTORA e RÉ.
33 - Continua o Relatório Preliminar de Qualificação de Candidatura (mesmo doc.13):
Nos termos do artigo 178º do Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro que aprovou o Código dos Contratos Públicos […] compete ao Júri do Concurso avaliar os candidatos de acordo com os critérios de qualificação de capacidade técnica e financeira, estabelecidos no programa de concurso, excluindo aqueles que não apresentaram os requisitos mínimos exigidos.
Verificados os documentos dos candidatos o Júri deliberou, em cumprimento dos artigos 18º e 19º do programa de concurso e do disposto no artigo 184º do CCP, qualificar todos os candidatos:
- E1…, SA/ E2…, SA/Y…, SA/Z…, SA/AB…, SA.;
- F1…, SA/F2…, SA/AD…, SA/ AE…, SA/AF…, Lda./AG…, Lda./ AH…, Lda.;
- B…, Lda./ C…, SA, respectivamente, AUTORA e RÉ.
34 - Conclui o Relatório Preliminar de Qualificação de Candidatura (mesmo doc.13):
O Júri deliberou, assim, por unanimidade que os candidatos objecto de qualificação cumprem os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira exigidos.
35 - Foi feita em 1 de Julho de 2009 a notificação do relatório preliminar à AUTORA e RÉ.
36 - Por notificação à AUTORA e RÉ, datada de 24 DE JULHO DE 2009, feita pela concessionária D…, S.A., esta remetia o relatório final e convidava a AUTORA e RÉ para apresentarem proposta para a subconcessão dos serviços de operação e manutenção do sistema de D1… na área metropolitana … foi sujeito a prévia qualificação.
37 - A notificação dizia, ainda:
“Mais informamos que, de acordo com o referido no Anexo 1 aos esclarecimentos prestados pela D…, SA, de 4 de Maio de 2009, citado na resposta R61 dos mesmos, enviamos em anexo o CD com as especificações funcionais dos recursos materiais enunciados naquele Anexo”
38 – Por carta enviada em 5 de Agosto de 2009 e dirigida à Administração do D…, SA, a Autora declara: “Acusamos a recepção da comunicação de V.Exas. do passado dia 24 de Julho, transmitindo o Relatório Final da Fase de Qualificação de Concorrentes e convidando para apresentar Proposta para o Concurso em referência, convite que muito nos honrou.
É com muito gosto que confirmamos a aceitação do referido convite e que manifestamos a V. Exas. o nosso empenho no desenvolvimento dos melhores esforços, no sentido de construir uma proposta que possa dar resposta ao enorme desafio que o Concurso representa.
40 – O 1º draft do acordo de colaboração entre a AUTORA e RÉ, conforme cópia que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido como doc.18, foi enviado por esta para o Gerente da AUTORA (Sr. Dr. I…) em 18 DE MAIO DE 2009, véspera da data da formalização da candidatura de ambos junto do D…, conforme cópia do e-mail que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido como doc.19.
41 - Em 5 de Junho de 2009, AUTORA e RÉ reuniram-se em Paris, onde foi discutido o modo de funcionamento para a elaboração da proposta, conforme cópia do e-mail de convocação da reunião, que está junto e se dá por integralmente reproduzido como doc.20 da petição inicial.
Estiveram presentes pela AUTORA, (i) I… e (ii) G… e do lado da RÉ os seguintes elementos: (i) L…, (ii) AI…, (iii) AJ…, (iv) AK… e (v) AL….
42 - A AUTORA enviou para a RÉ em 19 DE JUNHO DE 2009, após reunião em Lisboa a 18 de Junho de 2009, conforme cópia do e-mail que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido como doc.21, a sua contra-proposta de acordo de colaboração, conforme cópia que ora se junta e se dá por integralmente reproduzida como doc.22 da petição inicial.
43 - Desse documento 22 destaca-se:
“CONSIDERANDO QUE:
A) A C… é uma sociedade comercial de direito francês que exerce actualmente a sua actividade no âmbito dos transportes públicos de passageiros, operando distintos modos de transporte terrestre, nomeadamente, sistemas de … (LRT), como o de Barcelona, Rouen, Nice, Dublin, Berlim, entre outros;
B) A B… presta serviços de consultoria e gestão de projectos no âmbito do sector dos transportes, tendo como principais referências, entre outros, os sistemas da V… e do AM…;
C) A D…, S.A. (adiante designada abreviadamente por ENTIDADE ADJUDICANTE) lançou o concurso público, sujeito a prévia qualificação, para subconcessão dos serviços de operação e manutenção do sistema de D1… na área metropolitana … (adiante designado abreviadamente por CONCURSO);
D) O CONCURSO tem por objecto a subconcessão de todos os serviços, trabalhos, fornecimentos e demais prestações necessárias, úteis ou convenientes à Operação e Manutenção do Sistema de D1…, tal como definido no Caderno de Encargos (Capitulo IV) e nos termos aí estabelecidos, e abrange, designadamente, a realização das actividades de Operação e Manutenção do Sistema de D1…, conforme previsto no artigo 2º do Caderno de Encargos.
E) É vontade firme das empresas unir esforços para apresentar a candidatura à fase de prévia qualificação do CONCURSO e subsequente elaboração, em conjunto, de uma proposta (adiante designado abreviadamente por PROPOSTA), na perspectiva de executar, nos termos das peças do Concurso, o Contrato (adiante designado abreviadamente o CONTRATO) de operação e manutenção no caso de o CONCURSO ser adjudicado às EMPRESAS.
F) Em caso de adjudicação, as EMPRESAS constituirão uma sociedade de responsabilidade limitada de acordo com o estipulado no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos.
G) As EMPRESAS pretendem definir com o presente acordo as condições gerais de colaboração entre elas na apresentação de candidatura, de proposta e na execução conjunta do Contrato, caso a PROPOSTA seja aceite pela entidade adjudicante, respondendo, desta forma, à exigência desta de adjudicar a um só operador a subconcessão a exclusiva da operação e manutenção do sistema de D1…, através de Contrato com a duração prevista nos termos do Programa de Concurso e respectivo Caderno de Encargos.
Tudo considerado, é ajustado e reciprocamente aceite o presente ACORDO DE COLABORAÇÃO, com o objectivo de apresentar uma candidatura conjunta ao concurso público, na modalidade de PRÉVIA QUALIFICAÇÃO para a SUBCONCESSÃO DOS SERVIÇOS DE OPERAÇÃO E MANUTENÇÃO DO SISTEMA DE D1… NA ÁREA METROPOLITANA …, lançado pela ENTIDADE ADJUDICANTE D…, S.A., o qual se regerá pelos considerandos anteriores, pelas cláusulas seguintes e pelos respectivos anexos:
Cláusula 1ª
(Objecto)
O presente ACORDO DE COLABORAÇÃO tem como objecto regulamentar o funcionamento das relações entre as EMPRESAS durante as fases de qualificação dos candidatos, de apresentação de propostas e de Subconcessão no âmbito do CONCURSO.
Cláusula 2ª
(Vinculo jurídico entre as empresas)
1 – As EMPRESAS candidatam-se ao CONCURSO e acordam apresentar, em conjunto, uma PROPOSTA, correspondendo à C… uma participação de 80% e à B… de 20% do montante do Capital Social que venha a ser subscrito em caso de adjudicação do CONCURSO às EMPRESAS;
2 - Em caso de adjudicação, as EMPRESAS constituirão uma sociedade de Responsabilidade limitada de acordo com o estipulado no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos.
Cláusula 3ª
(Representação das Empresas)
O Representante das EMPRESAS, para efeitos do CONCURSO, será a B…, na pessoa do seu sócio-gerente I…, o qual, terá poderes bastantes através de procuração que as empresas vão outorgar, nos termos do modelo identificado como Anexo I ao presente Acordo.
Cláusula 4ª
(Direcção das Empresas e Tarefas)
1 – Os documentos de Prévia Qualificação e a PROPOSTA a apresentar à ENTIDADE ADJUDICANTE serão elaborados, em conjunto, pelas EMPRESAS, conforme as modalidades e orçamento definidos na Cláusula 6º do presente Acordo;
2 - Os trabalhos de estudo, preparação e apresentação da candidatura e posterior PROPOSTA serão coordenados pela B…, em estreita colaboração com a C…;
3 - A B… procederá à coordenação e realização dos estudos económicos e técnicos que, em deliberação conjunta, se venham a entender por necessários, bem como, assegurará a coordenação dos trabalhos no terreno;
4 – Sem prejuízo da decisão final caber sempre à C…, cada uma das EMPRESAS poderá designar um Director de Projecto que, em conjunto, desenvolverão os trabalhos necessários com vista à preparação da proposta a apresentar à ENTIDADE ADJUDICANTE;
5 - A B… deverá assegurar a integração e formatação de todos os documentos que constituem a PROPOSTA.
Cláusula 5ª
(Indemnização por Não Selecção ou Não Adjudicação)
No caso de as EMPRESAS serem excluídas ou o CONCURSO não ser adjudicado às EMPRESAS, independentemente do motivo, não poderá haver lugar a qualquer tipo de reclamação indemnizatória entre as EMPRESAS.
Cláusula 6ª
(Orçamento da Proposta)
1 – O orçamento para elaboração da PROPOSTA será preparado pela C…;
2 – Durante o período da elaboração da PROPOSTA a B… receberá a quantia de € 50.000 por mês, com o limite de € 300.000, com inicio em 20 de Maio de 2009, considerando, desta forma, pagas todas as suas despesas, nomeadamente as partes proporcionais dos custos comuns, que serão sempre objecto de Acordo prévio;
3 – Todos os custos, encargos, honorários e impostos e quaisquer outras despesas, não previstos no orçamento, correrão por conta exclusiva da parte que os incorreu, não podendo ser consideradas incluídas no orçamento antes referido, salvo acordo da outra parte.
Cláusula 7ª
(Sociedade Operadora)
1 - No caso de ser adjudicado o CONCURSO às EMPRESAS, estas obrigam-se, nos termos do artigo 41º do Programa de Concurso e 9º a 12º do Caderno de Encargos, a constituir uma sociedade de responsabilidade limitada, sob a forma de sociedade comercial anónima ou por quotas (adiante designada abreviadamente por AN…);
2 - A estrutura jurídica – AN… - a constituir pelas EMPRESAS, terá como objecto social exclusivo a prossecução das actividades integradas no CONTRATO, devendo manter-se inalterado durante o seu período de vigência;
3 – O contrato de sociedade deverá cumprir todos os requisitos estabelecidos no Caderno de Encargos e demais peças do CONCURSO que a esse respeito sejam aplicáveis;
4 – Sem prejuízo do número anterior, o contrato de sociedade e quaisquer outros documentos necessários deverão prever, nomeadamente, o seguinte:
a) A percentagem de participação inicial de cada uma das EMPRESAS no Capital da AN… será a seguinte:
- C…: 80%;
- B…: 20%;
b) O Conselho de Administração funcionará conforme as disposições legais do Código das Sociedades Comerciais em vigor em Portugal;
c) O Conselho de Administração será composto por 3 membros, dos quais dois serão designados pela C… e um pela B…;
d) O Presidente do Conselho de Administração será designado pela C…;
e) O Conselho de Administração terá por missão principal a supervisão e tomada de decisões relativas à actividade própria da AN…;
f) As decisões administrativas e de gestão corrente da AN…, incluindo a definição do orçamento anual, serão tomadas por maioria simples dos membros do Conselho de Administração;
4 - Sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula 7º do presente ACORDO DE COLABORAÇÃO, as EMPRESAS acordam celebrar um acordo parassocial, do qual constem as decisões para as quais será necessária unanimidade.
Cláusula 8ª
(Gestão da Sociedade Operadora)
1 – Cada uma das EMPRESAS será remunerada, respectivamente, através de um “fee de gestão” correspondente a 1,5% do valor do CONTRATO;
2 – O “fee de gestão” será pago, mensalmente, na proporção de 1/60 durante o período de vigência do CONTRATO, pela AN….
Cláusula 9ª
(Responsabilidade)
1 - No caso de adjudicação do CONCURSO às EMPRESAS, ambas comprometem-se a subscrever o capital social da AN… em partes proporcionais de acordo com o disposto na alínea a) do n.º 4 da cláusula 7ª do presente ACORDO DE COLABORAÇÃO;
2 – Sem prejuízo do número anterior, apenas a C… assumirá as responsabilidades correspondentes a todos os compromissos financeiros e garantias de qualquer tipo, nomeadamente, a prestação de caução no valor de 5% do preço contratual, exigida nos artigos 44º e 45º do Programa de Concurso e artigo 47º do Caderno de Encargos;
3 - Cada uma das EMPRESAS será responsável pelas suas prestações nos exactos termos das suas proporções, de acordo com o estabelecido no âmbito do presente ACORDO DE COLABORAÇÃO, ainda que a ENTIDADE ADJUDICANTE exija responsabilidade conjunta ou solidária.
Cláusula 10ª
(Confidencialidade)
1 - Cada uma das EMPRESAS agirá sob estrita confidencialidade quanto às informações que sejam comunicadas ou estejam disponíveis no âmbito do presente ACORDO DE COLABORAÇÃO;
2 - As EMPRESAS obrigam-se a comunicar esta obrigação a todos os seus colaboradores, tornando-a extensível a estes.
Cláusula 11ª
(Exclusividade)
1 - As EMPRESAS comprometem-se a não se vincular perante terceiros, parcial ou integralmente e directa ou indirectamente, no âmbito da apresentação de propostas para o CONCURSO;
2 - As EMPRESAS declaram expressamente que não subscreveram nenhuma vinculação com terceiros, da qual resultem obrigações que possam entrar em conflito com o presente ACORDO DE COLABORAÇÃO, mesmo que parcialmente.
3 – As EMPRESAS declaram, igualmente, que se por qualquer motivo não se implementar o presente acordo as EMPRESAS obrigam-se a não se vincular em acordo da mesma natureza ou com os mesmos fins com terceiros durante um período mínimo de 3 anos a contar da data da assinatura do presente ACORDO DE COLABORAÇÃO.
Cláusula 12ª
(Boa fé)
Cada uma das EMPRESAS obriga-se a actuar de boa fé na execução do presente ACORDO DE COLABORAÇÃO e a não exercer os direitos nele previstos e/ou na Lei de forma abusiva e injustificadamente onerosa para a outra Parte.
Cláusula 15ª
(Vigência)
1 - O presente ACORDO DE COLABORAÇÃO entrará em vigor na data da sua assinatura por ambas as EMPRESAS e termina na ocorrência de qualquer das seguintes situações:
a) No caso de não apresentação de uma proposta, por qualquer motivo;
c) No caso de não ser adjudicado o concurso, o presente Acordo cessa a partir do momento da recepção da notificação da não adjudicação, sem que seja necessário a comunicação da extinção da colaboração entre as empresas.
2 – Sem prejuízo de tudo o que está regulado no presente acordo ser transposto para a AN…, no caso de ser adjudicado o CONCURSO às EMPRESAS e consequente estas constituírem a AN…, nos termos da cláusula 7ª, cessa o presente ACORDO DE COLABORAÇÃO.
Cláusula 19ª
(Lei aplicável)
O presente ACORDO DE COLABORAÇÃO está sujeito à Lei portuguesa, com expressa renúncia a qualquer outra.
Lisboa, 20 de Maio de 2009
44 - A RÉ enviou nova redacção do Acordo de Colaboração, conforme cópia que ora se junta e se dá por integralmente reproduzida como doc.23, ao Gerente da AUTORA (I…) em 1 DE JULHO DE 2009, conforme cópia do e-mail que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido como doc.24.
45 - Neste draft de acordo de colaboração enviado pela RÉ à AUTORA em 1 DE JULHO DE 2009, já depois da aprovação do Relatório Preliminar do Júri, em que este deliberou, assim, por unanimidade que os candidatos objecto de qualificação cumprem os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira exigidos, aquela propõe o seguinte:
“A B… declara ter conhecimento da existência de discussões entre o sócio controlador da C…, C1… (adiante “a C1...”), e a sociedade de direito francês AO… (adiante “a AO…”) sobre uma possível fusão da C… com a filial da AO… especializada em transporte de passageiros, F…, actual subconcessionária dos serviços de operação e manutenção do sistema de D1… na área metropolitana …. No caso da conclusão de eventuais acordos, de qualquer natureza, como consequência das discussões antes mencionadas entre a C1… et a AO…, a B…aceita renunciar a qualquer reclamação contra a C…, sem prejuízo do disposto na presente cláusula.”
46 - A autora enviou à ré, em 6 de julho de 2009 uma carta.
47 - A informação disponibilizada para o Concurso para a Subconcessão da Operação e Manutenção do Sistema de D1… na Área Metropolitana … era a que constava do Programa de Concurso e Caderno de Encargos, PEÇAS QUE ERAM CONHECIDAS DA AUTORA E RÉ DESDE O DIA 1 DE ABRIL DE 2009, data de lançamento do Concurso.
48 - Nos termos do Programa de Concurso e da própria Lei – n.º 1 do artigo 166º, com remissão para o n.º 2 do artigo 50º, ambos do Código dos Contratos Públicos, os esclarecimentos seriam prestados por escrito pela D… até ao fim do segundo terço do prazo para a apresentação de propostas, i.e., até 23 de Setembro de 2009.
49 – Assim:
Em 19 de Maio de 2009, AUTORA e RÉ apresentaram a sua candidatura conjunta ao concurso sub judice;
Em 25 de Junho de 2009 o Júri elaborou relatório preliminar, no qual propôs a qualificação da AUTORA e RÉ,
Em 1 de Julho de 2009, a D… notificou a AUTORA e RÉ do relatório preliminar;
Em 24 de Julho de 2004, o Júri elaborou relatório final, no qual propôs a qualificação da AUTORA e RÉ,
Em 24 de Julho de 2009, a D… remete o relatório final e convidou a AUTORA e RÉ para apresentarem proposta para a subconcessão dos serviços de operação e manutenção do sistema de D1… na área metropolitana … foi sujeito a prévia qualificação.
50 - Em 18 e 19 DE AGOSTO DE 2009, a Autora realizou em conjunto com a RÉ, uma inspecção ao local.
51 - A F… - membro do Agrupamento O… – era um dos candidatos à nova subconcessão.
52 - A AUTORA teve conhecimento da possível compra da F… pela RÉ através de um e-mail enviado por W… ao Gerente da AUTORA, em 9 DE JUNHO DE 2009, conforme cópia do e-mail que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido como doc.78.
53 - Foram publicadas as notícias a que aludem os documentos nº80, 81, 82, 83, 84 juntos à petição.
54 - Em 23 de Julho de 2009 foi publicado no site oficial da C… uma notícia, conforme documento 8 5 junto à petição inicial e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
55 - Em 6 de Agosto de 2009 foi publicada no site AP…s uma notícia, conforme documento nº 86 junto à petição inicial e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
56 - Em carta enviada pela RÉ à AUTORA, em 2 DE SETEMBRO DE 2009, aquela, unilateralmente, comunica a esta que decidira desistir de apresentar proposta ao Concurso invocando, basicamente, falta de informação, conforme cópia da comunicação que ora se junta e se dá por integralmente reproduzida como doc.87, e a Ré invoca mesmo que as “cartas estão já marcadas” e que o concurso teria sido “feito à medida” da concorrente F… …
57 - Nos termos do Programa de Concurso e da própria Lei – n.º 1 do artigo 166º, com remissão para o n.º 2 do artigo 50º, ambos do Código dos Contratos Públicos, os esclarecimentos solicitados pela AUTORA e RÉ em 4 DE AGOSTO DE 2009 e 24 de Agosto de 2009 seriam prestados por escrito pela D… até ao fim do segundo terço do prazo para a apresentação de propostas, i.e., até 23 de Setembro de 2009.
58 - A decisão de retirada da Ré deu-se 21 dias antes do fim do prazo para que a D… prestasse os esclarecimentos solicitados
59 - Ficaram qualificados as seguintes entidades:
- E1…, SA/E2…, SA/Y…, SA/ Z…, SA/AB…, SA.;
- F1…, SA/F2…, SA/AD…, SA/ AE…, SA/AF…, Lda./AG…, Lda./AH…, Lda.;
- B…, Lda./ C…, SA, respectivamente, AUTORA e RÉ.
60 - No entanto, apenas dois Grupos de concorrentes apresentaram propostas à subconcessão de todos os serviços, trabalhos, fornecimentos e demais prestações necessárias, úteis ou convenientes à Operação e Manutenção do Sistema de D1…:
- E1…, SA/ E2…, SA/Y…, SA/ Z…, SA/AB…, SA.;
- F1…, SA/F2…, SA/AD…, SA/ AE…, SA/AF…, Lda./AG…, Lda./AH…, Lda.;
61 - O critério de adjudicação foi o da proposta economicamente mais vantajosa.
62 - O critério de adjudicação era densificado nos seguintes factores e subfactores, com as ponderações indicadas:
Factores Coeficientes Subfactores Coeficientes Coeficientes
de de de
ponderação ponderação ponderação
locais globais
Preço 0,8 Custo fixo – Rf 0,8 0,64
Custo Variável
unitário - Kv
Validade
técnica da 0,2 0,2 0,16
proposta
63 -O consórcio “AQ…”, liderado pela E…, em parceria com a AS…, a Z… e a Y…, apresentou um preço global anual de € 35.834.887,00 (trinta e cinco milhões oitocentos e trinta e quatro mil oitocentos e oitenta e sete euros).
64 - E o consórcio liderado pela F…, que explorava, na data, a rede do D… apresentou um preço global anual de € 37.865.832,00 (trinta e sete milhões oitocentos e sessenta e cinco mil oitocentos e trinta e dois euros).
65 - O consórcio “AQ…”, liderado pela E…, em parceria com a AS…, a Z… e a Y…, apresentou um preço global anual cerca de dois milhões abaixo do preço de € 37.865.832 (trinta e sete milhões oitocentos e sessenta e cinco mil oitocentos e trinta e dois euros) anuais proposto pelo consórcio liderado pela F…, que explorava, na data, a rede do D….
66 - Valendo o critério do preço 80%, o consórcio liderado pela E… ganhou o concurso para a subconcessão da operação e manutenção do D… para os próximos cinco anos, pelo preço de € 35.834.887,00 (trinta e cinco milhões oitocentos e trinta e quatro mil oitocentos e oitenta e sete euros).
67 - A carta enviada pela Autora à Ré em 6 DE JULHO DE 2009, referia-se ao Concurso D1… na Área Metropolitana … e tinha o seguinte conteúdo:
“No seguimento das reuniões havidas e da correspondência relativa ao estabelecimento de um acordo de colaboração com vista à apresentação de uma Proposta para a Subconcessão dos Serviços de Operação e Manutenção do Sistema de D1... na Área Metropolitana …, vimos confirmar a nossa inteira disponibilidade para a celebração do referido acordo.
Não podemos deixar de referir que, caso se venha a concretizar a já publicamente anunciada intenção de aquisição da F… (igualmente candidata ao concurso) pela C…, mostrar-se-á difícil, face às regras aplicáveis, a apresentação de proposta pelo consórcio constituído entre a B… e a C…, cuja candidatura foi entretanto admitida ao concurso, na sequência de todo o trabalho já realizado.
Neste sentido, e porque se trata de facto alheio ao concurso e às partes, entendemos que o acordo deverá incluir uma cláusula que permita ressarcir a B… no caso de o Consórcio ficar impedido de apresentar a Proposta, caso se venha a concretizar a referida aquisição da F….
A cláusula indemnizatória deverá pelo menos contemplar o pagamento de todo o trabalho já desenvolvido na expectativa da apresentação da proposta, bem como de uma compensação pelo facto de a empresa ficar impedida de concorrer e beneficiar dos ganhos associados à exploração da Subconcessão - tendo em conta, nomeadamente, o fee de gestão acordado - por motivos alheios ao mérito da proposta ou o interesse do projecto.
Também nos permitimos alertar para que a credibilidade e boa reputação da B… no mercado nacional dos transportes, no qual, há já muitos anos, vem operando, exigem que a gestão deste processo seja efectuada com o máximo de transparência, de forma que aos prejuízos que decorrerão da eventual não apresentação da proposta não acresçam danos de imagem e reputação.
Certos de que V. Exas. compreendem as legítimas e fundadas razões que nos assistem, ficamos disponíveis para encontrar uma plataforma de acordo que permita salvaguardar os legítimos direitos e expectativas de ambas as partes.
68 - […] Diz-nos o Relatório Final de Qualificação de Candidatura (mesmo doc.15): O presente relatório documenta os trabalhos de qualificação dos candidatos que se apresentaram ao Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a Subconcessão dos Serviços de Operação e Manutenção do Sistema de D1… na área Metropolitana …, promovido pela D…, SA.
Apresentaram candidatura as seguintes entidades:
- E1…, SA/ E2…, SA/ Y…, SA/ Z…, SA/ AB…, SA.;
- F1…, SA/F2…, SA/AD…, SA/AE…, SA/AF…, Lda./AG…, Lda./AH…, Lda.;
- B…, Lda./C…, SA, respectivamente, AUTORA e RÉ.
[…] Continua o Relatório Final de Qualificação de Candidatura (mesmo doc.15):
“Nos termos do artigo 178º do Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro (Código dos Contratos Públicos) compete ao Júri do Concurso avaliar os candidatos de acordo com os critérios de qualificação de capacidade técnica e financeira, estabelecidos no programa de concurso, excluindo aqueles que não apresentaram os requisitos mínimos exigidos.
Verificados os documentos dos candidatos o Júri deliberou, em cumprimento dos artigos 18ºe 19º do programa de concurso qualificar todos os candidatos:
- Candidato E1…, SA/E2…, SA/Y…, SA/Z…, SA/AB…, SA.;
- Candidato F1…, SA/ F2…, SA/ AD…, SA/AE…, SA/AF…, Lda./ AG…, Lda./AH…, Lda.;
- Candidato B…, Lda./C…, SA, respectivamente, AUTORA e RÉ.
[…] Conclui o Relatório Final de Qualificação de Candidatura (mesmo doc.15),
O Júri deliberou por unanimidade que os candidatos objecto de qualificação cumprem os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira exigidos.
Da Base Instrutória.
1- A Ré é a divisão de transportes de C2…, o operador privado líder em transporte público – resposta 1º questão.
2– C2… é uma das maiores e mais importantes multinacionais operadoras de transportes e gestoras de sistemas de mobilidade, sendo líder hídricos, em serviços energéticos para autoridades locais e clientes corporativos, único operador na gestão de todo o tipo de resíduos, incluindo sólidos, líquidos, perigosos e não perigosos, em todos os continentes, operador privado líder em transportes públicos na Europa e Estados Unidos - resposta 2ª questão.
3 – A RÉ é uma das mais maiores e mais importantes multinacionais operadoras de transportes e gestoras de sistemas de mobilidade- resposta 3º questão.
4 - Um dos factores essenciais para a decisão de concorrer da AUTORA e RÉ residiu nos critérios de adjudicação para proposta constantes do artigo 31º do Programa de Concurso – resposta 4º questão.
5 - Após 1 de Julho de 2009 até 2-09-2009 a autora e a ré relacionaram-se, trocaram correspondência, e discutiram os termos em que funcionaria o acordo de colaboração para elaboração da proposta a apresentar no concurso a que alude o item 4º da matéria assente - respostas questões 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º.
6 - A Autora juntamente com um escritório de advogados preparou os documentos necessários à habilitação da autora e da ré como concorrentes, fez a compilação de todos os documentos e a verificação do cumprimento de todos os requisitos constantes nas peças do concurso e que após receber a informação financeira da RÉ, foi a AUTORA que fez toda a verificação técnica e alertou para o facto dos pressupostos financeiros não estarem preenchidos, avisando a RÉ do facto, para que esta apresentasse os documentos correctos - resposta quesitos 11º a 15º.
7 - A carta a que alude o item 67º da matéria assente mereceu por parte da Ré a resposta constante do email de 9-07-2009, junto a fls. 2654 a 2655, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido- resposta questão 16º.
8 - No período compreendido entre 1 de Julho de 2009 e 2 de Setembro de 2009 a Autora realizou o seguinte trabalho:
- constituiu uma equipa interna e externa nas áreas de pessoal, seguros, segurança, energia e manutenção (resposta ao q. 18º-a), tal como adoptada nesta instância);
- preparou e calendarizou o trabalho, tendo em vista os prazos e pressupostos do concurso (resposta ao q. 18º-b), tal como adoptada nesta instância);
- elaborou uma simulação de bonus malus e penalidades (resposta ao q. 18º-g), tal como adoptada nesta instância);
- consultou terceiros para realização de análises de dados, estudos, elaboração de estimativas iniciais de custos, serviços esses que eram necessários para a preparação da proposta a apresentar à entidade adjudicante e que não foram concretamente apurados na respectiva natureza e valores;
- realizou visitas informais ao local – … - nomeadamente por alguns daqueles terceiros;
- elaborou programa de visitas ao local, o qual foi submetido à Ré;
- elaborou um levantamento/ resumo do pessoal efectivo de 4 páginas com o objectivo de resumir a informação constante do documento “ Relatório MP 13 08 2008 do Anexo VII ao Caderno de Encargos”;
- contactou com a AT… para que esta apresentasse a sua proposta para a segurança e vigilância;
- analisou os padrões de utilização do sistema a partir dos dados de validações “em bruto” fornecidos pela D…, com vista a avaliar o padrão de deslocações de passageiros no sistema do D…;
- elaborou e enviou, a pedido da Ré, o 1º pedido de esclarecimentos à D… em 4 de Agosto de 2009;
- elaborou minuta do 2º pedido de esclarecimentos à D…, os quais, os quais correspondiam a questões que foram colocadas pela Ré;
- elaborou e enviou o 2º pedido de esclarecimentos à D…, em 24 de Agosto de 2009;
- reuniu com a Ré várias vezes, em nº não determinado;
- visitou o local com a Ré;
- realizou visita formal ao local (…) com a RÉ e D…o;
- desenvolveu a simulação do valor final da proposta (resposta ao q. 26º-m), tal como adoptada nesta instância);
- preparou a reunião com a AU… e a AU…, para análise da proposta de manutenção do material circulante afecto à concessão do D… (resposta ao q. 26º-n), tal como adoptada nesta instância);
- elaboração do Manual do Sistema Integrado de Gestão do Ambiente, Qualidade e Segurança (SIGAQS), nos termos do artº 25º do Caderno de Encargos (resposta ao q. 26º-o), tal como adoptada nesta instância);
- elaboração de documentos relativos à análise de risco, nos termos do artº 29º do Caderno de Encargos (resposta ao q. 26º-p), tal como adoptada nesta instância);
- elaboração do “draft” do Plano de Emergência Interno, nos termos do artº 22º do Caderno de Encargos (resposta ao q. 26º-r), tal como adoptada nesta instância);
- elaboração do “draft” do Plano de Segurança de Pessoas, Instalações e Bens, nos termos do artº 27º do Caderno de Encargos (resposta ao q. 26º-s), tal como adoptada nesta instância) - resposta aos quesitos 17º,18º, 19º , 20º, 21º, 26º, 35º , 38º, 40º , 45º, 86º e 88º.
9 - A Autora deu conhecimento à Ré, pelo menos, de parte não concretamente apurada na sua natureza, extensão e valores, de trabalhos que ia realizando - resposta quesito 22º.
9-A - A Ré fez em conjunto com a Autora a calendarização das tarefas conducentes à apresentação da proposta (resposta ao q. 24º, tal como adoptada nesta instância)
10 - A Autora não aceitou a proposta da Ré relativamente ao direito de saída irrestrito desta – resposta questão 27º.
11 -Nos termos do artigo 4º do Programa de Concurso: os interessados podiam, até ao fim do primeiro terço do prazo fixado para a entrega das candidaturas ou das propostas, solicitar os esclarecimentos necessários a boa compreensão e interpretação das peças de concurso - resposta questão 29º.
12 - Os pedidos deveriam ser solicitados por escrito e remetidos ao Júri do concurso - resposta questão 30º.
13 -Durante o prazo para apresentação das candidaturas, os interessados poderiam inspeccionar todos os locais, as instalações, os equipamentos e as infra-estruturas cuja utilização fosse necessária para a execução do contrato a celebrar, e realizar neles os reconhecimentos e exames que entendessem indispensáveis à correcta elaboração das suas candidaturas e propostas – resposta questão 31º
14 - Antes de realizar a referida inspecção, os candidatos deveria fazer um pedido por escrito nesse sentido, o qual deveria ser apresentado junto da D…, S.A., devendo tal pedido identificar os locais, instalações, equipamentos e infra-estruturas que se pretendiam inspeccionar, assim como quais as pessoas que, em representação do candidato, as iriam efectuar, no máximo de três - resposta questão 32º.
15 - As inspecções poderiam ser requeridas até ao 10° (décimo) dia anterior a data limite para a apresentação das propostas e seriam efectuadas nos cinco dias seguintes ao pedido, de acordo com a respectiva ordem de entrada, em horário a definir pela D…, S.A.- resposta questão 33º.
16 - Foi sendo prestada, em datas não concretamente apuradas, informação adicional não concretamente apurada, pela Comissão do Concurso, para além de, no dia 3/7/09, no seguimento de um pedido de esclarecimento apresentado por um dos candidatos, ter sido prestada informação adicional sobre os dados históricos das validações no sistema do D… - resposta questões 36º e 37º (tal como adoptada nesta instância).
17 - Na inspecção ao local realizada em 18 e 19 DE AGOSTO DE 2009, estiveram presentes: AI…, AW…, K… e AX… - resposta questão 41º.
18 - O objectivo da visita foi obter um conhecimento geral dos modelos de funcionamento ao nível da Operação e Manutenção e também recolher informação específica sobre as instalações, os sistemas e os equipamentos, nomeadamente, o seu estado de conservação, os programas de manutenção e a sua operação - resposta questão 42º.
19 - Ainda, os representantes da “D…”, para além de prestarem informações durante a visita, demonstraram grande abertura para a disponibilização de informação adicional, de acordo com os trâmites do Concurso, i.e., os procedimentos de esclarecimentos - resposta questão 33º.
20 - A proposta a apresentar no concurso em causa baseava-se no conceito de “gestão eficiente dos factores produtivos”- resposta questão 44º.
20-A - A expectativa da Autora, com base na sua experiência de elaboração de propostas para outros sistemas de transporte semelhantes, era de que seria possível apresentar uma proposta competitiva, com base na informação disponibilizada aos concorrentes no processo de concurso – (resposta ao quesito 46º, tal como adoptada nesta instância).
21 - Os esclarecimentos solicitados em 4 de Agosto de 2009 e 24 de Agosto de 2009 foram prestados por escrito pela D… até ao fim do segundo terço do prazo para a apresentação de propostas, i.e., até 23 de Setembro de 2009 - resposta questão 47º.
21-A – A proposta a apresentar, segundo os cálculos da Autora, poderia ter tido um valor igual ou inferior a € 35.500.000,00 (resposta ao q. 49, tal como adoptada nesta instância).
21-B – Com os dados e informações disponíveis, a proposta corresponderia sempre aos seguintes custos: a) pessoal; b) seguros; c) segurança; d) energia; e) manutenção de material circulante e instalações fixas; f) outros custos de operação; g) outros custos de manutenção de instalações fixas; h) taxas de uso a pagar à D…; i) caução; j) remuneração de capital; k) fee de gestão de 3% (1,5% para Autora e Ré); l) custos diversos (resposta ao q. 51, tal como adoptada nesta instância).
21-C – O encargo total com o pessoal, que a futura subconcessionária teria obrigatoriamente de suportar, era de € 5.681.508,00 por ano, conforme cálculo efectuado a partir da informação salarial constante do anexo VII ao Caderno de Encargos (resposta ao q. 52, tal como adoptada nesta instância).
21-D – A este valor de € 5 681 508,00 foi acrescentado o encargo total com seis directores previstos no organigrama do anexo VII do Caderno de Encargos (resposta ao q. 53, tal como adoptada nesta instância).
21-E – O encargo total com os seis directores foi calculado em € 500.000, por ano (resposta ao q. 54, tal como adoptada nesta instância).
21-F – Resultando assim um total anual de custos com pessoal de € 6.181.508,00 (resposta ao q. 55, tal como adoptada nesta instância).
21-G – Com base nos requisitos constantes do artº 45º do Caderno de Encargos (doc. 8) e por consulta a uma corretora de seguros com larga experiência no ramo, foi calculado um custo anual com seguros de € 2.093.860,00, o qual cobria o total de prémios inerentes às apólices obrigatórias (resposta ao q. 56, tal como adoptada nesta instância).
21-H – Após consultas e negociações com duas empresas de segurança – AT… e AY…, docs. 91 e 92, foi possível calcular o custo anual com segurança no total de € 2.844.000,00 (resposta ao q. 57, tal como adoptada nesta instância).
21-I – Esse cálculo foi suportado na última proposta recebida à data, se bem que havia a perspectiva de continuar as negociações e, em consequência, optimizar para baixo o valor final do custo com segurança (resposta ao q. 58, tal como adoptada nesta instância).
21-J – O custo anual com Energia de tracção, calculado em € 4.293.000,00, baseou-se na média anual de quilómetros a percorrer e no consumo dos veículos medido em kw por km, com base nos dados facultados pela D…, conforme apêndice E, do anexo II, do Caderno de Encargos (resposta ao q. 59, tal como adoptada nesta instância).
21-K – A tarifa média de energia considerada foi de € 0,09 por kw (resposta ao q. 60, tal como adoptada nesta instância).
21-L – O custo total de Manutenção de Material Circulante e Instalações Fixas foi calculado em € 6.360.000 por ano, estimando-se em € 1,00, por veículo e quilómetro, e tomando-se mais uma vez como base o valor total de kms percorridos por ano, indicados na documentação do concurso (resposta ao q. 61, tal como adoptada nesta instância).
21-M – Os Outros Custos de Operação referem-se a gastos gerais (entre outros consumos, rendas e despesas de escritório) e foram calculados em 20% do total de encargos com pessoal, ou seja, € 1.236.302,00 por ano (resposta ao q. 62, tal como adoptada nesta instância).
21-N – Os Outros Custos de Manutenção de Instalações Fixas referem-se a limpeza e reparações de arranjos exteriores, incluindo vandalismo, e foram calculados com base no valor médio de € 20.000,00 por ano e por km de extensão de rede, resultando assim num custo anual de € 1.400.000,00 (resposta ao q. 63, tal como adoptada nesta instância).
21-O – Nos Outros Custos de Material Circulante considerou-se a limpeza e a reparação de actos de vandalismo nos veículos, que se calculou com base num valor de € 600,00 por semana e por veículo, resultando assim num custo anual de € 2.184.000,00 (resposta ao q. 64, tal como adoptada nesta instância).
21-P – As Taxas de Uso a pagar à D…, previstas no artº 38º do Caderno de Encargos, ascendiam a € 2.098.800,00 e a € 4.617.360,00, para a utilização das instalações fixas e do material circulante, respectivamente (resposta ao q. 65, tal como adoptada nesta instância).
21-Q – O custo da Caução foi calculado considerando 5% do valor total do contrato, conforme artº 44º do Programa do Concurso, e uma comissão de 3% ao ano, resultando assim num custo anual de € 262.500,00 (resposta ao q. 66, tal como adoptada nesta instância).
21-R – A título de Remuneração de Capital, calculou-se um valor de € 350.000,00 por ano, correspondente a uma rentabilidade de 7% ao ano sobre um capital de € 5.000.000,00 (resposta ao q. 67, tal como adoptada nesta instância).
21-S – Foi considerado o fee de gestão de 3% (1,5% para cada, Autora e Ré), sobre um valor de referência de 35 milhões de euros por ano, resultando num custo anual de € 1.050.000,00 (resposta ao q. 68, tal como adoptada nesta instância).
21-T – Por último, foi calculada uma verba anual de € 350.000,00 para custos diversos (resposta ao q. 69, tal como adoptada nesta instância).
21-U - Os custos apresentados como Taxas de Uso e Caução representam valores fixos do concurso, no período-chave de 1/7/09 a 2/9/09 (resposta ao q. 70, tal como adoptada nesta instância).
21-V - Os custos com Segurança e Energia representam cálculos com base em propostas de terceiros, que se esperava virem a ser ainda reduzidas (resposta ao q. 71, tal como adoptada nesta instância).
24 - Já em Março de 2009 havia notícias publicadas sobre uma suposta intenção do grupo empresarial, no qual se insere a Ré, adquirir a F… - resposta questão 79º.
25 – A Ré subscreveu com a AUTORA, em 19 de Maio de 2009, a apresentação da candidatura ao concurso da subconcessão ao D…, sem nada adiantar sobre a intenção do grupo empresarial no qual se insere a Ré, de adquirir a F… – resposta questões 79º e 81º.
26 - A RÉ sabia, ao tomar conhecimento do Regulamento do Concurso, que não era possível haver membros comuns – ou pertencentes ao mesmo grupo de empresas – nas propostas concorrentes - resposta questão 80º.
27 – A autora pediu a colaboração de terceiros com vista a preparar a proposta final que iria ser apresentada - resposta questões 83º, 84º e 85º.
28 - As partes não chegaram a acordo sobre as cláusulas que integrariam o Acordo de Colaboração cujo objecto era regular o funcionamento das relações entre a autora e a ré durante a fase de qualificação e de concurso - resposta questões 87º e 105º.
29 – A qualificação da candidatura conjunta da autora e da Ré foi publicitada em órgãos de comunicação - resposta questões 92º, 93º, 94º, 95º.
31 - A Ré sabia que apenas os concorrentes que tivessem sido previamente qualificados poderiam apresentar propostas no concurso a que alude o item 4º da matéria assente e que a sociedade F… tinha sido uma das três candidatas que haviam sido qualificadas – resposta às questões 97º, 98º, 99º, 102º,103º.
32 - A participação num “consórcio” gestor do D… seria uma mais-valia para a Autora - resposta questão 100º.
33 - A Ré sabia que, ao terem sido admitidas em conjunto, não poderiam as partes apresentar propostas em separado - resposta questão 101º.
34 - Na proposta de acordo enviada pela Ré e a que o item 40º da matéria assente, figuravam, entre o mais, como princípios essenciais: compromisso de colaboração na apresentação de uma proposta e exclusividade irrestrita na colaboração - resposta questão 104º.
35 - A comunicação feita pela Autora para a D… por carta de 5 de Agosto de 2009, a que alude o item 38º da matéria assente foi enviada com conhecimento da Ré, que concordou com a comunicação - resposta questão 105º.
Fundamentos
As questões substancialmente colocadas pelo recurso em análise serão as seguintes:
- análise das respostas “não provados” (mesmo que parcialmente) aos quesitos 18º als. a), b) e g), 23º a 26º, 34º, 37º, 46º, 48º, 49º, 51º a 71º, 73º e 74º, no sentido de saber se deveriam ter merecido a resposta “provados”;
- saber se havia ao ressarcimento dos danos directamente causados à Autora, pela actividade conjunta que desenvolveu com a Ré, ao abrigo do instituto da responsabilidade pré-contratual, e em que montante;
- saber se existe responsabilidade civil e responsabilidade indemnizatória da Ré, no que respeita os lucros cessantes, qualificáveis como “dano de perda de chance”, e respectivo montante.
Vejamos então as questões colocadas pelo recurso, ponto por ponto.
I
Em primeiro lugar, a questão da matéria de facto que resultou impugnada; tendo a audiência de julgamento sido objecto de gravação, foram ouvidos na íntegra os suportes áudio (CD´s) relativos à citada audiência.O quesito 18º foi respondido em conjunto com outros quesitos, entre eles o quesito 26º, cuja resposta também vem impugnada.
Na parte relativa ao quesito 18º, coloca-se em causa a não prova da matéria das als. a), b) e g) – entre 1/7 e 24/7, a) constituição de uma equipa interna e externa nas áreas de pessoal, seguros, segurança, energia e manutenção; b) preparação e calendarização do trabalho, tendo em conta os prazos e pressupostos do concurso; g) elaboração da simulação do bonus malus e penalidades.
Efectivamente, esta matéria foi respondida afirmativamente pelo depoimento, revelador de um conhecimento directo e também técnico, das testemunhas G…, H… e I…, e ainda, de forma menos detalhada, mas também consistente, em termos de razão de ciência, das testemunhas AZ… e K….
Existe uma possível desvalorização destes depoimentos, na medida em que a estrutura empresarial da Autora se baseia, quase completamente, para lá da sua composição social, na prestação de serviços por terceiros. Por outro lado, é pacífico que existe uma iniciativa de calendarização (cronograma) por parte da Ré; é ainda de acrescentar que as testemunhas da Ré desvalorizaram a simulação de ganhos e penalidades, porque entendiam que inexistiam os dados mais detalhados que requeriam
A aludida forma de organização das equipas revela, porém, sobretudo a forma de abordagem jurídica dos vínculos recíprocos – aquilo que os quesitos demandavam era, em nosso entender, sobre o mais, a forma prática como a Autora se organizou. Por outro lado, se, como visto, a matéria da calendarização foi algo desvalorizada no depoimento das testemunhas de nacionalidade francesa, com ligação laboral à Ré, em cargos de direcção, posto que atribuíam a iniciativa da calendarização á própria Ré (o que a Autora aceita, ao menos na elaboração do dito “cronograma”), estes factos, no nosso entendimento, são insusceptíveis de conduzir à não prova de que a Autora efectuou, no citado período, e em decorrência até do que vinha de trás (cf. depoimento de H…), um trabalho próprio de constituição de equipas e calendarização de trabalhos (em acrescento próprio à iniciativa de calendarização da Ré), tudo isso independentemente da comunicação com essa Ré ou do resultado que tal trabalho tenha tido na apreciação da Ré.
Também o estudo sobre ganhos de exploração e perdas (penalidades) – bonus malus – resultou detalhado dos depoimentos citados, salientando-se também o depoimento de AZ….
Em resumo, decidimos nesta instância acrescentar os itens impugnados à matéria provada, como demos já nota supra. Esta matéria não contende com a forma específica como se respondeu em 1ª instância a esta matéria – salientando-se a consulta e os serviços de terceiros – na justa medida em que tais serviços e apoio existiram efectivamente.
Quanto ao quesito 26º, dividido que se encontra em diversos sub-itens.
Diremos que, a nosso ver, a resposta conjunta com o quesito 18º contempla já, positivamente, as alíneas, deste quesito 26º, a), b), c), d), g), h), i), l) e q).
Quanto às restantes alíneas:
As alíneas e) e k) não podem ser respondidas afirmativamente; na verdade, correspondem a trabalhos finalizados/datados em momento claramente posterior à desvinculação da Ré do acordo de cooperação, pelo que não podem dizer-se efectuados, como se pergunta, “até 2 de Setembro”.
A al.j) encontra-se documentada no processo; todavia, as testemunhas apresentadas pela Ré, quadros superiores, aliás como é pacífico, declararam desse relatório não ter tido conhecimento, pelo que não se pode descartar tratar-se de um relatório meramente interno. Confirma-se a “não prova” desta matéria.
A alínea f) corresponde a consultas para estudo de tráfego que se encontram documentadas nos autos; correspondendo a um pedido da Ré (como declararam as testemunhas H… e I…, e confirmou a testemunha L…), tal não descaracteriza que haja sido um trabalho realizado pela Autora, como se pergunta. Consideramos este facto provado, como demos nota supra.
Na al.m) punha em consideração saber se a Autora “desenvolveu a simulação do valor final da proposta”. Não há dúvida, uma outra vez, que a Ré não teve conhecimento do resultado dessa simulação, porque, consoante declarou a testemunha G…, tal valor, em conjunto com outros relatórios, deveriam ser entregues pessoalmente à Ré até ao final de Agosto, não se tendo proporcionado tal ocasião (é razoável esta preocupação pela entrega pessoal, tratando-se de um documento a reputar de confidencial entre as partes). Todavia, tal valor encontrava-se pronto em 20 de Agosto, e não seria complexo, supomos, em função da soma de valores dos quadros parciais de que a Autora já dispunha (a qualidade ou a validade desses quadros é matéria subjectiva, de apreciação inteiramente livre, designadamente por parte da Ré) – foi o que declararam as testemunhas G…, H… e I…, que, os três, trabalharam sobre tal valor. Entendemos que foi efectuada prova desta matéria, pelo que a ditámos supra ao acervo dos provados.
A al.n) colocava em consideração se a Autora “preparou a reunião com a AU… e a AV…, para análise da proposta de manutenção do material circulante afecto à concessão do D…” – a questão foi polémica, já que L… – director operacional da Ré – declarou nada ter recebido, embora soubesse que as propostas, de entidades que já operavam na exploração do D…, seriam iguais para todos os concorrentes; todavia, o próprio L… admitiu que a reunião se realizou, bem como as testemunhas que estiveram presentes na reunião o declararam. Acrescem os documentos para que o quesito remete, cuja genuinidade ou autenticidade intelectual não se encontram em causa. Portanto, entendemos que a prova desta matéria se realizou, como anotámos supra.
As als. o), p), r) e s) reportam-se a estudos que a Ré não recebeu, nem possuem “email” a capear. Isso não significa porém que os estudos não tivessem sido efectuados, e até ao final do mês de Agosto, como resultou do depoimento muito detalhado e circunstanciado do técnico que os elaborou, Engº J… – para além do mais, tais estudos e cálculos encontram-se documentados no processo, não tendo sido, enquanto tal (estudos formais), alvo de impugnação. Entendemos que todas estas matérias lograram prova, conforme anotação supra.
No quesito 23º perguntava-se se “a Ré mantinha, nesta data, um interesse efectivo na apresentação conjunta da proposta entre Autora e Ré”. A expressão “nesta data” deve reportar-se às datas referenciadas em quesitos anteriores, isto é, as datas em que a colaboração entre as entidades Autora e Ré se encontrou em vigor. Concordamos completamente com a “não prova” desta matéria. A troca de correspondência, e a própria actividade da Ré para a colaboração com a Autora, são hoje, ainda que em juízos ex post facto, colocadas em causa pelos próprios representantes da Autora, que apontam a fusão da Ré com a F…, aliás logo dada a conhecer pela Ré no momento do início da colaboração, como ao menos “desmotivador” para a Ré. Depreende-se dos depoimentos dos directores L… e AK… que a Ré nunca esteve satisfeita com o andamento da colaboração, seja pela desconfiança dos termos do concurso (responsabilidade da D…), seja porque a Autora não conseguia suprir esses dados que a Ré achava em falta – por isso, no desenvolvimento do processo, nunca a Ré esteve verdadeiramente “satisfeita”, resultando duvidoso que possuísse um “interesse efectivo” na finalização da proposta. Pela mesma ordem de razões, consideramos “não provada” a matéria do q. 25º - a Ré expressava dúvidas sobre o andamento da finalização da proposta, como a troca de correspondência electrónica comprova, pelo que, o que se pode afirmar é que a Autora “continuava a trabalhar”, não que isso derivasse de um interesse efectivo da Ré, que gerasse uma “convicção” na Autora.
No quesito 24º perguntava-se se “a Ré fez em conjunto com a Autora a calendarização das tarefas conducentes à apresentação da proposta”. Ora, a consulta dos documentos nºs 42 e 43, com o douto petitório, acrescendo os depoimentos das já citadas testemunhas da Autora, revelam a troca de correspondência para a calendarização dos trabalhos. Pensamos que, independentemente da iniciativa do cronograma – salientado pelas testemunhas da Ré – não pode esquecer-se a contribuição da Autora. Pensamos que esta matéria resulta “provada”, como demos nota supra.
No quesito 34º perguntava-se se “por decisão conjunta, não foi apresentado pedido de esclarecimento em relação à fase inicial, i.e., a fase de candidatura”. Não existiu, de acordo com o depoimento das testemunhas da Autora, pedido de esclarecimentos, mas não resulta de qualquer dos depoimentos uma “decisão conjunta”, antes uma “impossibilidade prática”, por ausência de prazo útil. Assim, nada a dizer relativamente à não prova desta matéria.
No quesito 37º inquiria-se por informação adicional prestada pela Comissão do Concurso, informação essa concretizada em diversas alíneas. Foi respondido, em conjunto com o q. 36º: “Foi sendo prestada, em datas não concretamente apuradas, informação adicional não concretamente apurada, pela Comissão do Concurso”. O depoimento testemunhal mais detalhado sobre a matéria foi dado pela testemunha H…, mas de tal depoimento se extrai que tais informações: ou faziam parte da documentação da qualificação (als. a) a d), ou não foram suportadas documentalmente, o que torna mais inconsistente o declarado, (als. f) e g); de todo o modo, está documentado o histórico de validações (al.e), que assim julgamos provado, como demos nota supra.
A resposta conjunta adoptada passa assim a ser: “Provado apenas que foi sendo prestada, em datas não concretamente apuradas, informação adicional não concretamente apurada, pela Comissão do Concurso, para além de, no dia 3/7/09, no seguimento de um pedido de esclarecimento apresentado por um dos candidatos, ter sido prestada informação adicional sobre os dados históricos das validações no sistema do D…”, tal como demos nota supra.
No quesito 46º perguntava-se se “a expectativa da Autora, com base na sua experiência de elaboração de propostas para outros sistemas de transporte semelhantes, era de que seria possível apresentar uma proposta competitiva, com base na informação disponibilizada aos concorrentes no processo de concurso”. Respondeu-se “não provado”, embora, a nosso ver, a prova aponte decisivamente no sentido da efectiva demonstração desta matéria.
Vejamos: nesta colaboração entre Autora e Ré pode dizer-se que, independentemente das razões que a cada uma assistia, da competência técnica, do cálculo financeiro, ou da dimensão empresarial de cada uma delas, existem duas abordagens da proposta ao concurso: de um lado, a Autora, preocupada em “ganhar”, ou seja, em encontrar um preço competitivo, que, no dizer das suas testemunhas, aliás neste particular confirmado por L…, consistia em 80% da componente de apreciação da proposta; de outro lado, a Ré, preocupada antes em conhecer detalhadamente os pormenores da exploração do D…, antes de se comprometer na proposta – designadamente preocupada em que a desistência da proposta e da colaboração com a Autora não desse lugar a indemnização (como se vê da troca de propostas de “acordos de colaboração” escritos, constantes dos autos). De um lado, o da Autora, maior ênfase na “afinação” dos números, do outro lado, o da Ré, uma preocupação acentuada no detalhe (note-se que não fazemos aqui qualquer apreciação adjectiva da postura das partes no que foi o seu “acordo de colaboração”, antes pretendemos constatar um facto; por outro lado, não dizemos que à Autora não importava o detalhe, estão aí os seus estudos, nem que à Ré não importasse o preço, pois dessa importância estava ciente, como o declarou L…).
Portanto, e como decorre do depoimento das testemunhas da Autora, não contraditado, neste particular, a convicção perguntada existia, efectivamente – note-se que não é de somenos a experiência da Autora enquanto consultora de projecto noutros empreendimentos ferroviários (BB… ou V…) ou portuários – e, de resto, por alguma razão, acrescendo uma colaboração anterior no projecto V…, a Ré escolheu a Autora para a assessorar, e não descartou a possibilidade de um consórcio futuro.
Em suma, esta matéria é de considerar provada, como demos nota supra.
No quesito 48º perguntava-se se “foi possível, com a informação disponível, preparar, até 20/8/09, uma primeira simulação de preço, na qual a Autora calculava o valor global de preço da proposta”.
O substancial nesta matéria é a data da primeira simulação de preço – sobre tal ponto, contou-se o depoimento incisivo da testemunha G… (enfatizando a natureza confidencial dessa primeira abordagem do preço); pedia-se todavia algum suporte documental do afirmado, para a convicção “provado”, sobretudo em matéria de data; sem o referido suporte, não nos parecem suficientes os elementos probatórios para uma resposta positiva. Confirmamos, por isso, a resposta “não provado”.
Os quesitos 49º a 71º foram respondidos “não provados”.
Esta matéria diz respeito aos dados coligidos pela Autora para apresentação da proposta. Independentemente da respectiva data, tais dados foram obtidos certamente em tempo de poderem ser submetidos ao concurso de apreciação das propostas, como resultou do depoimento das testemunhas G…, H… e I….
Pensamos que, em bom rigor, não se pode confundir o trabalho da Autora – que está patente e documentado, não resultando só de depoimentos testemunhais – com a “qualidade” do trabalho da Autora. De facto, é apenas sobre a “qualidade” desse trabalho que se pronunciaram as testemunhas da Ré, directores operacionais da empresa, sendo patente que, no seu entender, alinhar com os dados carreados na altura para o processo, seria aventuroso (os dados da Autora eram muito “teóricos”) e não aconselhariam a respectiva empresa a fazê-lo (L… corroborou esta ideia com a afirmação de que a actual concessionária, consórcio E…, também se queixará, “a posteriori”, de ter avançado para a proposta vencedora com dados insuficientes disponíveis).
Portanto, nesta matéria, e ao contrário do doutamente decidido em 1ª instância, pensamos que a prova que resta é mesmo a que resulta seja dos documentos apresentados, seja das testemunhas da Autora já referenciadas – todos os referidos elementos de prova concorrem à convicção de que a Autora poderia preparar uma proposta no valor referido no quesito 49º, dado que se trata da soma das parcelas que se lhe seguem e se encontram documentadas (resultam do caderno de encargos ou da exploração e/ou contratos anteriores e a manter – pessoal e ACTV, taxas de uso, caução, manutenção de material), ou resultam da experiência profissional da Autora, justificada nos documentos (remuneração dos directores responsáveis, outros custos de operação e manutenção, remuneração de capital, custos diversos), ou ainda de um acordo necessário com a Ré (remuneração de gestão – fee), ou também poderiam passar por um acordo posterior com fornecedores (energia, seguros, segurança).
Em face destes elementos de prova, consideramos provado o quesito 49º, com a “nuance” de que desconsideramos que a proposta fosse a apresentar pela Autora e Ré, o que nunca se equacionou, face à desistência da Ré – assim optamos por responder: “provado apenas que a proposta a apresentar, segundo os cálculos da Autora, poderia ter tido um valor igual ou inferior a € 35.500.000,00”.
Por seu turno, consideramos não provado o quesito 50º (sendo certo que o valor encontrado seria afinado, os imponderáveis diversos não permitem afirmar que um tal valor não viesse a situar-se acima).
Prosseguindo, os quesitos 51º a 69º são de considerar “provados”, com a exclusão, no quesito 51º, das expressões (entre aspas) “a apresentar em conjunto pela Autora e Ré” e fee de gestão “acordado entre a Autora e a Ré”, já que tal acordo inexistiu, como é consensual (nesta última parte, matéria também excluída da resposta ao quesito 68).
Quanto ao quesito 70º, nele se perguntava se “os custos apresentados como Pessoal, Seguros, Energia, Taxas de Uso, Caução, Remuneração de Capital e Fee de Gestão, representam valores fixos do concurso ou do acordado entre a Autora e a Ré”. Neste ponto, vimos já como os custos com seguros e energia eram perfectíveis, não fixos ou acordados; os valores de remuneração de capital e fee de gestão passariam por um acordo com a Ré, que nunca veio a verificar-se; o valor da rubrica pessoal poderia tornar-se perfectível, em função de projecções para futuro (cf. documento nº 75, com o douto petitório); portanto, apenas as taxas de uso e a caução eram valores fixos do concurso. Desta forma, opta-se, quanto ao quesito 70º, pela resposta restritiva: “Provado apenas que os custos apresentados como Taxas de Uso e Caução representam valores fixos do concurso, no período-chave de 1/7/09 a 2/9/09”.
No quesito 71º perguntava-se se “os custos acima referidos e correspondentes aos custos com Segurança, Manutenção de Material Circulante e Instalações Fixas, Outros Custos de Operação, Outros Custos de Manutenção de Instalações Fixas, Outros Custos de Manutenção de Material Circulante, Custos Diversos e Energia representam cálculos com base em propostas de terceiros, que estavam a ser negociados no sentido da sua redução ou na experiência da Autora”. Ora, vimos já atrás como, de acordo com as referenciadas testemunhas da Autora, os custos de manutenção eram difíceis de negociar, posto que partiam de uma base idêntica para todos os candidatos a proposta. De todos os itens mencionados, só os relativos a energia e a segurança poderiam ainda esperar ser baixados, em função também da amplitude do negócio para os fornecedores. Desta forma, opta-se pela resposta restritiva, do seguinte teor: “Provado apenas que os custos com Segurança e Energia representam cálculos com base em propostas de terceiros, que se esperava virem a ser ainda reduzidas”.
O quesito 73º é de conteúdo idêntico ao quesito 49º, pelo que se opta pela seguinte resposta: “Provado apenas o que já consta da resposta ao quesito 49º”.
O quesito 74º perguntava se a proposta elaborada pela Autora seria, face aos critérios do concurso, a vencedora. Trata-se, como é evidente, de um juízo que só a própria entidade encarregada de examinar as propostas e adjudicar a concessão poderia responder, sendo certo que as testemunhas da Autora não excluem que a proposta vencedora orçou por montantes totais muito parecidos àqueles que constavam dos cálculos da Autora. A resposta que se adopta, porém, em confirmação da anterior, é a de “não provado”.
II
De seguida, passaremos à análise juscivilística da causa.Como é sabido, e já foi oportunamente analisado no processo, em causa encontra-se a norma do artº 227º nº1 CCiv, segundo a qual, nas negociações para a formação de um contrato, as partes devem proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responderem pelos danos culposamente causados à outra parte.
Este remeter “para as regras da boa fé” torna a cláusula aberta ao intérprete que se debruce em concreto sobre o caso.
Desde logo, as regras da boa fé não podem impor, em quaisquer circunstâncias, positivamente, a celebração do contrato que se negoceia – por um lado, não existe na lei um dever geral de não frustrar a convicção alheia a que se deu azo, por outro lado, a relevância da conduta pré-contratual contrária à boa fé não implica o reconhecimento de um dever de contratar (assim, Prof. Carneiro da Frada, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, pgs. 511ss., 526 e 527).
A consagração de um dever de boa fé pré-contratual não significa que se consagre um genérico dever de contratar, a cargo de quem negoceia – tal seria, tomado genericamente, contrário à liberdade negocial, de contratar, de não contratar, ou até de distratar um contrato, de não o cumprir, como a conhecida expressão inglesa you can lead a horse to water but you can´t make it drink tão bem elucida.
Resta assim examinar as consequências indemnizatórias em face do rompimento de negociações em violação da boa fé.
Desta forma, tem a doutrina portuguesa acentuado que a imputação do dever de indemnizar, associada à frustração de uma confiança razoável, pode ocorrer nos casos em que se verifica a inexistência de justa causa para a decisão de não contratar (assim, Prof. Almeida Costa, Revista Decana, 116º/70 ou 141º/324, Prof. Baptista Machado, Obra Dispersa, I, pg. 408 e Prof. P. Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, I, pg. 1345).
Portanto, a falta de fundamento da desistência da negociação, deve ter um fundamento, passível de apreciação objectiva pelo terceiro imparcial, tanto quanto tem a avaliação da confiança criada na contra-parte (assim, Profs. Almeida Costa e Henrique S. Antunes, Revista Decana, ano 141º cit., pg. 326).
Todavia, uma tal avaliação não é a opinião do terceiro imparcial, enquanto conduzida por regras padrão de um comportamento aconselhável, em abstracto.
Como escreve o Prof. P. Mota Pinto (op. cit., I/1346 e nota 3774), “para além do acordo negocial obtido durante as negociações, a opção sobre a conclusão de um contrato envolve igualmente um irredutível aspecto de decisão subjectiva, por vezes nem mesmo explicável objectivamente, mas com um fundamento emocional, não sendo por isso menos merecedor da protecção que é reconhecida pela liberdade contratual”.
Diremos apenas, a esse propósito, que um mero fundamento emocional para a ruptura negocial não poderia ser aceitável como “justa causa”; mas já há que aceitar a subjectividade da parte que decide não contratar, desde que tal subjectividade se traduza em argumentos de fundamentação racional e consistente (ainda que uma racionalidade entre várias).
Associada a esta ideia de liberdade de contratar ou não contratar, isto é, a ausência de um próprio dever de conclusão do negócio (que é independente da boa fé de quem negoceia), está também a ideia de que o critério da indemnização a atribuir ao negociante lesado pela violação da boa fé pela contraparte, ao romper a negociação, não pode ser o do próprio interesse do contrato, o chamado interesse contratual positivo.
Esta é a posição da maioria da doutrina portuguesa, a qual, para não incorrermos em fastidiosa erudição, pode ser encontrada na recensão da nota 15 do estudo dos Profs. Almeida e Costa e Henrique S. Antunes cit.
Há assim que indemnizar apenas, e salvo excepções raras (v.g., no caso do contrato não celebrado mas cujas prestações foram já cumpridas), o interesse contratual negativo, isto é, o ressarcimento da situação em que o lesado se não encontraria caso a contraparte não tivesse incorrido em rompimento das negociações, designadamente, as despesas tidas, ou a renúncia a outras oportunidades.
Significativo também que a responsabilidade pré-contratual apenas dê origem à indemnização pelo dano negativo nas compilações de normas tendentes à unificação do direito civil europeu, como são os Princípios Unidroit e, ainda mais recentemente, o Draft Common Frame of Reference.
O caso dos autos mostra-nos que todas as partes se encontravam cientes de que faltava algo – seja porque a Ré oportunamente o manifestava, na correspondência trocada, seja porque faltava delinear, nos seus completos termos, um acordo de cooperação para a apresentação, e, quando até, poderia mesmo faltar a apresentação conjunta da proposta, não bastando que qualquer uma das partes efectuasse trabalhos em vista dessa mesma dita proposta.
Ora, e em primeira conclusão, o dano de perda de “chance” é um dano positivo, isto é, um dano que pressupõe a situação em que a Autora se encontraria caso o contrato tivesse sido celebrado e as partes tivessem efectivamente apresentado proposta a concurso.
Em segunda conclusão, de uma forma mais geral, haveremos de concluir que a carta do director da Ré que põe termo à colaboração entre Autora e Ré justifica satisfatoriamente, claro que do próprio ponto de vista da Ré, dentro da própria subjectividade que a opção pela submissão a um concurso público com a dimensão deste concurso para exploração quinquenal do D… implica, quer pelo envolvimento técnico, quer, sobretudo, pelo risco de uma má opção financeira, justifica satisfatoriamente, dizíamos, em termos de “justa causa”, a opção de não apresentação a concurso e o fim da colaboração com a Autora, ainda que contra a opinião desta.
Os motivos são patentes, na carta de fls. 2721 a 2723 dos autos, implicando:
- insuficiência de informação por parte da D…, designadamente acerca dos investimentos existentes e detalhados;
- falta inclusive de informações solicitadas pela Ré, o que tornaria excessivamente exíguo o prazo para a elaboração da proposta (que teria de estar concluída no mês seguinte), facto que resultaria ainda em benefício do operador em funções à data;
- opiniões divergentes das partes sobre o Acordo de Colaboração a celebrar.
Em suma, como afirmámos, o dano de perda de “chance” não se mostra justificado, à luz das atinentes normas juscivilísticas.
III
Nos autos vem ainda peticionada a quantia de € 300 000, a título de remuneração da Autora pela elaboração da proposta.Vimos já como este dano não pode caber na responsabilidade pré-contratual.
Todavia, pode caber a respectiva indemnização, enquanto interesse contratual positivo referente a um acordo pré-contratual (cf. Prof. P. Mota Pinto, op. cit., pg. 1183), nos termos agora geralmente previstos nos artºs 398º nº1 e 405º nº1 CCiv.
O que é que se verificou, no caso concreto?
Os autos denunciam que, desde o primeiro draft de “acordo de colaboração” das partes, datado de 19/5/2009, e enviado por um dos directores da Ré ao sócio e então gerente da Autora (documento nº1 com o articulado Contestação), se previa o reembolso à Autora dos custos em que incorresse, a deduzir do “orçamento da proposta”, até ao montante mensal de € 50.000 e montante global (até à apresentação da proposta) de € 300.000.
Esta cláusula encontra-se redigida em castelhano e, segundo alega a Ré, o documento foi enviado pela mesma Ré à Autora. Agora em língua francesa, alertava-se (entre parêntesis) que seria necessário acrescentar que a não apresentação de proposta não daria lugar, reciprocamente, a qualquer indemnização.
Uma outra redacção foi proposta pela Autora à Ré, por e-mail de 19/6/2009 (fls. 459ss. dos autos) – propunha-se a exclusão da indemnização tão só no evento de não selecção (também apelidada, em outras locais do processo, de “qualificação” ou “pré-qualificação”) ou no evento de não adjudicação – excluía-se pois a não indemnização por não apresentação de proposta pelo futuro consórcio de Autora e Ré.
Em matéria de orçamento, propunha-se que a Autora recebesse à forfait, a título de reembolso de despesas proporcionais dos custos comuns, a quantia mensal de € 50.000, com o limite de € 300.000, com início em 20/5/2009.
Em 1/7/2009, a Ré enviou à Autora uma nova versão do Acordo de Colaboração – em matéria de indemnização, voltava a insistir que as partes não poderiam reclamar reciprocamente uma indemnização no caso de não apresentação da proposta (aceitando que também que não haveria lugar a indemnização, como tinha proposta a Autora, nos casos de não qualificação ou, posteriormente, no caso de não adjudicação da proposta); em matéria de orçamento, a cláusula 6ª previa que, no período de elaboração da proposta, a Autora recebesse a quantia de € 50.000 por mês, com início em 1/6/09 e o limite de € 300.000, pela remuneração dos trabalhos em vista da preparação da proposta; previa-se ainda (cláusula 6ª.4) que, no caso de a Ré decidir não apresentar a proposta, a Autora teria direito a receber, a título de reembolso antecipado das suas despesas, a quantia de € 100.000, caso essa decisão fosse comunicada à Autora antes do dia 1/8/2009, ou de € 50.000, caso fosse comunicada após essa data.
Ora, posteriormente ainda, em 30/7/2009, a Autora envia à Ré o acordo antes remetido pela Ré em 1/7, acrescido das alterações que, ela Autora, ainda pretendia introduzir (fls. 2659ss. dos autos).
Basicamente, a Autora pretendia apenas que, em matéria de indemnização, fosse previsto o direito de não apresentação da proposta, mas apenas por decisão “devidamente fundamentada” (fls. 2667 – acrescentamos nós, agora, assim se aproximando da previsão legal da responsabilidade pré-contratual da lei portuguesa).
Em matéria de orçamento da proposta e pagamentos à Autora, esta aceitou o conteúdo da 6ª cláusula, enquanto previa que, no período de elaboração da proposta, a Autora recebesse a quantia de € 50.000 por mês, com início em 1/6/09, pela remuneração dos trabalhos em vista da preparação da proposta; todavia, excluiu (“apagou”) a cláusula 6ª.4 mencionada, referente à possibilidade de a Ré decidir não apresentar a proposta, e assim a Autora ter direito a receber, a título de reembolso antecipado das suas despesas, apenas a quantia de € 100.000, caso essa decisão fosse comunicada à Autora antes do dia 1/8/2009, ou de € 50.000, caso fosse comunicada após essa data.
Significa isto, então, que não existiu qualquer espécie de acordo entre as partes para a remuneração dos trabalhos da Autora, no evento de não apresentação da proposta – apenas existiu acordo das partes para o evento da efectiva apresentação da proposta.
Portanto, inexistiu acordo pré-contratual vinculante nesta matéria da remuneração da Autora, em caso de a Ré desistir da apresentação da proposta.
Não sendo caso de indemnização pelo dano in contrahendo, nem sendo caso de indemnização pelo dano positivo da inexecução de um acordo pré-contratual, a Ré não demonstra efectivamente jus às quantias que peticiona, no global, impondo-se a confirmação da douta sentença recorrida.
A fundamentação poderá resumir-se por esta forma:
I – A imputação do dever de indemnizar, associada à frustração de uma confiança razoável, nos termos do artº 227º nº1 CCiv, ocorre nos casos em que se verifica a inexistência de justa causa para a decisão de não contratar.
II - A falta de fundamento da desistência da negociação, deve ter uma justificação racional, passível de apreciação objectiva pelo terceiro imparcial, mas tal avaliação não é a opinião conduzida por regras padrão de um comportamento aconselhável, em abstracto, pois para além do acordo negocial obtido durante as negociações, a opção sobre a conclusão de um contrato envolve igualmente um irredutível aspecto de decisão subjectiva, que deve ser respeitado, se suportado pela plausibilidade argumentativa.
III – A indemnização pode caber ainda, enquanto traduzindo o interesse contratual positivo referente a um acordo pré-contratual, nos termos agora geralmente previstos nos artºs 398º nº1 e 405º nº1 CCiv.
Dispositivo (artº 202º nº1 da Constituição da República):
Julga-se improcedente, por não provado, o recurso de apelação interposto e, em consequência, confirma-se a douta sentença recorrida.
Custas da apelação a cargo da Autora/Recorrente.
Porto, 11/III/2014
Vieira e Cunha
Maria Eiró
João Proença Costa.