Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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MÚTUO
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RelatórioNa sentença de 15 de Junho de 2.005, consta do dispositivo o seguinte:
“Face aos fundamentos expostos, julgando procedente a acusação e o pedido cível, o tribunal condena o arguido, B……., pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art. 11º, n.º 1, al. a), de Dec.-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, alterado por Dec.-Lei n.º 316/97, de 19 de Novembro, na pena de 12 (doze) meses de prisão; suspende a execução dessa pena, pelo período de 2 (dois) anos, subordinando a suspensão ao pagamento, pelo arguido, da indemnização fixada a favor do queixoso, no prazo máximo de 6 (seis) meses, podendo efectuar o pagamento em prestações e comprovando-o nos autos, o mais tardar no final daquele prazo de seis meses, tudo nos termos dos arts. 50º e 51º, n.º 1, al. a), de C. Penal; condena o arguido a pagar ao demandante a quantia de € 3.491,59 (três mil quatrocentos e noventa e um euros e cinquenta e nove cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, vencidos e vincendos, desde a data de emissão do cheque (15 de Junho de 1.999) até integral pagamento”.
O arguido veio interpor recurso, tendo terminado a motivação pela formulação das seguintes conclusões:
“1ª - A sentença recorrida, salvo o devido respeito por opinião contrária, falha na apreciação da determinação da medida concreta da pena, reflexo das normas jurídicas não aplicadas e/ou violadas. É o presente recurso, pois, restrito à matéria de direito, como permite o art. 412º, n.º 2, al. a), de C. de Processo Penal.
2ª - O recorrente sente-se desapontado e injustiçado com a sentença que, por via deste, pretende ver posto em crise.
3ª - Pelo meritíssimo juiz a quo, com interesse para a parte decisória da sentença dos autos, de que é objecto o presente recurso, foram dados como provados os factos constantes do libelo acusatório que constam da decisão recorrida (supra já enunciados e os quais, por razões de celeridade aqui se prescinde de os enumerar).
4ª - Por decorrência de tal matéria de facto provada, não se olvida a matéria de direito, de acordo com a al. a) do n.º 2 do art. 412º de C. de Processo Penal.
5ª - Da apreciação da decisão ora recorrida, entende o recorrente que o tribunal a quo sentenciou, de uma forma exagerada a conduta do arguido.
6ª - A medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa – art. 40º, n.º 2, de C. Penal.
7ª - De acordo com o disposto nos arts. 70 a 72º de C. Penal, a escolha e a medida da pena são levadas a cabo pelo juiz, conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se, pois, as mesmas, numa autêntica aplicação do direito.
8ª - Os critérios para a medida da pena são os previstos no art. 71º de C. Penal, onde a determinação desta é feita em função da culpa e das exigências de prevenção. A este propósito, também, se referem os arts. 369º a 371º de C. de Processo Penal e 71º, n.º 3, de C. Penal.
9ª - A medida das penas determina-se em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, devendo, no caso em concreto, atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor do arguido – vide o art. 40º, n.º 2, de C. Penal.
10ª - A pena aplicada ao arguido, B……., aqui recorrente, no que concerne ao crime de emissão de cheque sem provisão, é manifestamente exagerada e onerosa.
11ª - No critério da escolha concreta da pena, e para a realização, por forma adequada e suficiente, das finalidades da punição, uma pena não privativa da liberdade era a exigível, até porque a moldura abstracta assim o permitia, ao consagrar a pena de multa – vide o art. 11º, n.º 1, al. a), de Dec.-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, alterado por Dec.-Lei n.º 316/97, de 19 de Novembro.
12ª - De resto, deviam ter sido atendidos os critérios dos arts. 71º e 72º, n.º 2, al. d), de C. Penal, no caso, as circunstâncias que depusessem a favor do arguido, mormente a conduta anterior e posterior ao crime (ausência de antecedentes criminais, após Janeiro de 1991, nomeadamente, e para o que aqui interessa, no que respeita a este tipo de crime, aliás, expressamente reconhecida na sentença, a págs. 474 e 478 ).
13ª - Pelo que, face ao exposto, pela aplicação destes critérios, uma pena não privativa da liberdade (multa, mesmo que com as sanções acessórias do art. 12º de Regime Jurídico dos Cheques sem Provisão) realizaria de forma mais proporcional as exigências de prevenção geral e especial.
14ª - Neste particular, e face ao exposto, foram nesta parte violados os arts. 70º, 71º, n.ºs 1 e 2, 72º, n.º 2, al. d), todos de C. Penal.
15ª - Noutra vertente, a criminalização da emissão de cheque sem provisão é inconstitucional, porquanto é inconstitucional a ‘prisão por dívidas’ – v. o ac. de S. T. J., de 20 de Janeiro de 1.998, in www.dgsi.pt.
16ª - A sentença de que ora se recorre não dá como provado um facto fundamental para se declarar existir crime de emissão de cheque sem provisão, ou seja, não dá como provado que o cheque se destinava ao pagamento imediato de uma obrigação, fala, sim, de um empréstimo, sem se referir, mesmo que por prova documental ( v. g., qualquer documento particular assinado pelo mutuário, atenta a forma que o mútuo deve revestir – v. o art. 1.143º de C. Civil ).
17ª - Viola, neste particular, a douta sentença os seguintes normativos - os arts. 8º, n.º 1, e 27º de Constituição da República Portuguesa, e o art. 1º de Protocolo Adicional n.º 4 a Convenção Europeia do Direitos do Homem, de 16 de Setembro de 1.963”.
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FundamentaçãoO objecto do recurso é parametrizado pelas conclusões (resumo das razões do pedido) formuladas quando termina a motivação, isto em conformidade com o que dispõe o art. 412º, n.º 1, de C. de Processo Penal – v., ainda, o ac. de S. T. J., de 15 de Dezembro de 2.004, C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 179, ano XII, t. III/2.004, Agosto/Setembro/Outubro/Novembro/Dezembro, pág. 246.
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Há que, então, definir quais as questões que se colocam para apreciação e que são as seguintes:1ª - Estão verificados os pressupostos de que depende a imputação ao arguido de um crime de emissão de cheque sem provisão (art. 11º, n.º 1, al. a), de Regime Jurídico dos Cheques sem Provisão)?
2ª - Em caso afirmativo, é inconstitucional o art. 11º, n.º 1, al. a), de Regime ...?
3ª - Foi observado o critério de escolha da pena previsto no art. 70º de C. Penal?
4ª - E a determinação da medida da pena foi feita em obediência ao disposto no art. 71º, n.º 1, de C. Penal?
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Consta da sentença sob recurso, em termos de enumeração dos factos provados e dos factos não provados, bem como da exposição dos motivos de facto que fundamentaram a decisão e da indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, o seguinte (cabe notar, porque não foi impugnada a decisão proferida sobre matéria de facto, nos termos do art. 412º, n.ºs 3, als. a), b) e c), e 4, de C. de Processo Penal, e não se lobriga – nem o arguido, sequer, os indicou - qualquer dos vícios a que alude o art. 410º, n.º 2, als. a), b) e c), de C. de Processo Penal, que o contido na sentença acabado de referir é definitivo):“1. Factos provados.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, ficaram provados, com relevância para a decisão da causa, os seguintes factos:
I – No dia 15 de Junho de 1999, a hora não apurada, o arguido assinou e entregou ao demandante, no seu estabelecimento comercial sito em R. ….., n.º ….., Espinho, o cheque n.º 3907074457, relativo à conta n.º 50127950710, de que o arguido era titular em Banco Mello, agência de Vilar do Paraíso, tendo sido, ainda, o arguido quem apôs a data e o valor no cheque.
II – No referido cheque foi aposta a data desse dia – 15 de Junho de 1.999 – e uma ordem de saque, no valor de 700.000$00, com vista ao pagamento de um empréstimo que o demandante havia feito anteriormente ao arguido.
III – Este empréstimo era no valor de 1.000.000$00, tendo o arguido entregue, para pagamento, para além do mencionado cheque, o valor de 300.000$00, em numerário.
IV – Apresentado a pagamento, o cheque foi devolvido, com a menção de falta de provisão, verificada a 17 de Junho de 1.999.
V – O queixoso não obteve a restituição da quantia de 700.000$00, o que se mantém até hoje.
VI – O arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo que, ao preencher e assinar o cheque, não tendo na respectiva conta bancária o saldo suficiente para que esse título pudesse ser integralmente pago, iria causar prejuízo patrimonial ao tomador.
VI – Sabia, igualmente, que a sua conduta era proibida e punida por lei.
VII – Antes dos factos acima referidos, o arguido havia, já, sido condenado, por oito vezes, pela prática do crime de emissão de cheque sem provisão, por decisões proferidas até Janeiro de 1.991.
Factos não provados.
Todos os factos descritos na acusação, com relevância para a decisão da causa, ficaram provados.
Motivação.
O tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade apurada, considerando a análise crítica, e conjugada com máximas de experiência comum, da prova pessoal produzida em audiência e documental constante dos autos, incluindo o certificado de registo criminal do arguido.
As declarações de C….., no essencial, com o sentido julgado demonstrado na decisão antecedente, mostraram-se suficientemente credíveis e convincentes para a prova, denotando, ele, conhecimento dos factos, por ser o tomador do cheque, nada infirmando a veracidade do que afirmou.
Nos mesmo termos, referiu-se à simultaneidade entre a entrega do cheque e a data nele aposta, sendo certo que nenhum elemento, do próprio título e dos restantes elementos dos autos, foi susceptível de infirmar tal facto.
Ainda no sentido demonstrado, ponderaram-se os documentos juntos aos autos, não apenas a fls. 3 – cheque devolvido -, mas também as informações bancárias de fls. 10 e 11, verificando-se das mesmas que o dinheiro depositado na conta era claramente insuficiente para pagar o valor do cheque.
E sendo certo que nenhuma modificação radical e súbita se nota na situação líquida da conta do arguido; pelo contrário, o saldo da conta permanecia, há muito, com valores bastante reduzidos, sendo vários os cheques devolvidos em consequência disso, assim sendo forçoso concluir, face às regras de experiência comum – cuja aplicação nenhum elemento probatório colocou em causa -, que tinha conhecimento da falta de provisão em relação ao cheque que entregou, nos termos demonstrados nos pontos VI e VII dos factos provados.
Por último, atendeu-se ao certificado de registo criminal do arguido, incluso a fls. 250 e segs., sendo certo que a nenhuma outro meio probatório foi possível recorrer quanto às condições sociais e económicas actuais do arguido, atenta a sua ausência à audiência de julgamento”.
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Aqui chegados, é tempo de atentar na primeira questão [estão verificados os pressupostos de que depende a imputação ao arguido de um crime de emissão de cheque sem provisão ( art. 11º, n.º 1, al. a), de Regime Jurídico dos Cheques sem Provisão, na redacção anterior à dada pelo art. 1º de Lei n.º 48/2.005, de 29 de Agosto )? ].**
Eis o que dispõe esse art. 11º, n.º 1, al. a), de Regime ...: « quem, causando prejuízo patrimonial ao tomador do cheque ... emitir e entregar a outrem cheque para pagamento de quantia superior a € 62,35 que não seja integralmente pago por falta de provisão ..., se o cheque for apresentado a pagamento nos termos estabelecidos pela Lei Uniforme Relativa ao Cheque, é punido ... ».
O tipo objectivo de ilícito é integrado ou preenchido, para lá do mais ( o que segue foi o único elemento – aliás, essencial -, que o arguido, no recurso, como se sabe, disse não se ter verificado ), pelo prejuízo patrimonial (causado ao tomador do cheque ), que, no ensinamento de Germano Marques da Silva, in Regime Jurídico-Penal dos Cheques sem Provisão, 1.997, pág. 54, mais não é do que « a frustração do direito do portador do cheque de receber na data da sua apresentação a pagamento a quantia a que tem direito em razão de uma obrigação subjacente ao cheque de que é credor e para cujo pagamento o cheque serviu ».
E que ocorre mesmo quando, por um lado, o cheque havia sido emitido e entregue para pagamento de uma dívida contraída anteriormente à data da sua emissão.
Na verdade, e mais uma vez na esteira do que ensina Germano Marques da Silva, in Regime Jurídico-Penal dos Cheques sem Provisão, 1.997, pág. 54, «já se pretendeu que o não pagamento do cheque, sobretudo nos casos em que se tenha destinado a pagar dívidas contraídas anteriormente à sua emissão, não causa prejuízo patrimonial ao seu portador, na medida em que a dívida civil se manteria no património do portador do cheque.
Pelo que acima deixamos dito, pensamos inaceitável esta orientação.
Acordado o cumprimento de uma obrigação mediante a entrega de um cheque (datio pro solvendo) e não sendo este pago quando tempestivamente apresentado a pagamento nos termos acordados, expressa ou tacitamente, o portador sofre um dano patrimonial positivo, que corresponde à quantia que tinha direito de receber nessa data e para cujo pagamento o cheque serviu ».
Refere, também, Américo Taipa de Carvalho, in Crime de Emissão de Cheque sem Provisão, 1.998, pág. 21, que « a criminalização da conduta de emissão e entrega de um cheque sem provisão (ou tipicamente equivalente) para pagamento de uma dívida anterior não tem por objecto de tutela penal o pagamento de dívidas, mas sim a credibilidade social do cheque enquanto meio de pagamento imediato e a confiança do credor na autenticidade do meio de pagamento “cheque” (que não a confiança pessoal entre o credor e o devedor) utilizado pelo devedor ».
E diz, finalmente, Augusto Tolda Pinto, in Cheques sem Provisão, Regime Penal Anotado, págs. 148/150, que « quanto ao elemento objectivo causar com isso prejuízo patrimonial a verdade é que, com a menção expressa no texto da lei, o legislador pretendeu, por um lado, sublinhar a função económica do cheque, enquanto meio de pagamento, por excelência, e, por outro lado, salientar o valor protegido com a incriminação – o interesse patrimonial do portador legítimo do cheque – delineando o tipo legal como um crime de resultado (resultado este consequência, precisamente, da função económica do cheque e da sua característica essencial – meio de pagamento à vista).
Na verdade, o descrédito do cheque como meio de pagamento e consequente clima de desconfiança no seu generalizado mau uso, também residirá na circunstância de este título de crédito, tendo a natureza jurídica de uma ordem de pagamento à vista, ser utilizado numa função anormal: garantia de pagamento ou garantia do cumprimento de uma obrigação contratual.
...
Em cada caso, o que importa indagar, face ao ordenamento jurídico, é se a emissão e pagamento do cheque representa em termos monetários, assunção válida de uma obrigação própria ou alheia, para ser cumprida na data da emissão e entrega do cheque, sendo certo que o cheque, aqui, funciona como meio de pagamento imediato da relação que lhe está subjacente. Se assim suceder, a acção do emitente do cheque lesa, em princípio, interesses patrimoniais do portador, legitimamente constituídos, e, daí, a transposição da tutela penal para a punição do cheque, enquanto título incorporado de um bem pecuniário, destinado a circular, no comércio, com esse valor».
Ora, e volvendo ao caso, será que se pode dizer que afirmado está aquele elemento do tipo de objectivo de ilícito que é o prejuízo patrimonial?
O que, a respeito, está provado é, singelamente, o seguinte: o cheque havia sido emitido à ordem de C……, que havia feito um empréstimo ao arguido, no montante de 1.000.000$00, e para “pagamento” de parte deste mesmo empréstimo 700.000$00; o restante fora “pago” em dinheiro ).
É patente: evidencia o dito quanto à realização do dito empréstimo que o arguido e C…… celebraram um contrato (contrato é o «acordo vinculativo, assente sobre duas ou mais declarações de vontade – oferta ou proposta, de um lado; aceitação, do outro -, contrapostas, mas perfeitamente harmonizáveis entre si, que visam estabelecer uma composição unitária de interesses» - João de Matos Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, vol. I, 7ª ed., pág. 221 ).
Contrato, então, que, juridicamente, se tem de qualificar como mútuo (a noção respectiva consta do art. 1.142º de C. Civil: « mútuo é o contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ..., ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade »; não obstante termos por certo que a qualificação de um contrato é operação que se segue à interpretação das declarações de vontade, dependendo, assim, de se saber qual foi a intenção comum das partes, o que elas quiseram, que conteúdo pretendiam imprimir às suas declarações, também não desprezamos a certeza de que o ordenamento jurídico não tem motivo para impor às partes um significado da declaração diferente daquele que ambas lhe deram – v. o ac. de S. T. J., de 23 de Maio de 1995, in C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano III, 1995, t. II, pág. 102 -, e, deste modo, tendo presente o que nos é fornecido pela factualidade disponibilizada por assente, acima destacada, pensamos não haver divergência, por mínima que seja, entre C…… e o arguido, sobre o sentido do que se pode ter por acordado entre ambos relativamente à “deslocação” de dinheiro de um para o outro: um empréstimo, com a decorrente obrigação de restituição ).
Sucede que, regendo sobre a forma, o art. 1.143º de C. Civil dispõe que o contrato de mútuo deve ser celebrado por escritura pública ou por escrito, tendo presente a “dimensão” das quantias em causa (na data de emissão do cheque – é certo que se não sabe em que data foi celebrado o contrato de mútuo em referência, mas porque necessariamente anterior à data em que aquela emissão do cheque ocorreu, sempre estas exigências formais, ainda que “distribuídas” por quantitativos diferentes, mas sempre inferiores – atente-se, exemplificativamente, na redacção dada a esse artigo pelo art. 2º de Dec.-Lei n.º 343/98, de 6 de Novembro, e pelo art. 1º de Dec.-Lei n.º 163/95, de 13 de Julho -, se tinham de ponderar -, superior a € 20.000 ou € 2.000, conforme os casos ).
No caso, porém, tal não aconteceu (pelo que se sabe).
E isto, por força do que determina o art. 220º de C. Civil, implica a nulidade desse preciso contrato.
Mas será que esta nulidade tem alguma específica incidência na questão que ora nos ocupa?
Pensamos que a melhor, por mais ajustada, em fundamentos, resposta é a negativa.
Expliquemos porquê.
Não se pode questionar que a nulidade do contrato, sendo de conhecimento oficioso, nos termos do art. 286º de C. Civil, implica a restituição de tudo o que houver sido prestado a coberto desse mesmo contrato, em conformidade com o determinado no art. 289º, n.º 1, de C. Civil; isto é, a declaração de nulidade tem efeito retroactivo, determina que a produção dos efeitos seja excluída ex tunc (a partir da celebração do negócio) e, não, ex nunc (a contar da data da declaração de nulidade), e, assim, se um negócio não foi executado, não deve sê-lo, e, se foi cumprido, deve ter lugar uma liquidação para que, na medida do possível, a situação seja reposta in pristinum – v. Rui de Alarcão, A Confirmação dos Negócios Anuláveis, vol. I, págs. 75 e 76.
Nestes termos, quando o arguido emitiu o cheque em questão, a sua obrigação não era, portanto, a decorrente do contrato de mútuo (obrigação de restituição, como se diz no art. 1.142º de C. Civil).
Era, sim, e então ( a sua obrigação; legal, pois ), a de restituição da quantia que lhe havia sido entregue a coberto desse preciso contrato de mútuo e por força da sua nulidade.
Quando se emite um cheque para pagamento de uma determinada quantia, assente em obrigação assumida pelo emitente, a ligação entre a obrigação cambiária e a relação fundamental faz com que aquela emissão assuma uma função de pagamento ( datio in solutum ou dação em cumprimento ) ou uma função de tornar mais segura a satisfação do interesse do credor e facilitar o cumprimento da obrigação causal, que se mantém, somente se extinguindo quando for satisfeito o crédito, e na respectiva medida ( datio pro solvendo ou dação em função do cumprimento ) – v. o disposto no art. 840º, n.º 1, de C. Civil -, e isto conforme pelo credor seja ou não considerada imediatamente extinta a dívida, pelo accipiens – v. António Menezes Cordeiro, in Direito das Obrigações, 2º vol., reimpressão, 2.001, págs. 211/212 e nota ( 87 ), e Vaz Serra, in R. L. J., ano 112º, pág. 298.
No caso, de acordo com o provado, não se pode hesitar em dizer que se está face a uma situação de datio pro solvendo, pois (para lá de se não conhecer como extinta a dívida por declaração do credor ) operou-se em função de uma situação jurídica que tem na sua génese uma saída patrimonial e a correspectiva entrada noutro património ( o dito contrato de mútuo ); assim, para as partes, o que se pretende, em primeira linha, com a emissão do cheque, é acautelar a restituição da quantia mutuada ( na perspectiva de se considerar a mesma como o devido pagamento ou como pretensão de afastamento de um enriquecimento injustificado por banda do mutuário ).
Acima se disse: o credor, nessas circunstâncias, fica com dois créditos: o originário ( do contrato de mútuo ) e o que lhe acresceu com a emissão do cheque ( o cambiário ), este para facilitar a satisfação do seu direito.
Aspecto importante para o caso tem a ver com a acima dita pretensão de evitar um enriquecimento injustificado do mutuário quando se emite um cheque nas circunstâncias em que o foi ( a coberto de contrato de mútuo nulo ).
É que, então, não podia a dita emissão de cheque ser interpretada como dação em função do cumprimento (da obrigação derivada do contrato, que não existia).
Tinha de ser interpretada, sim, como datio pro solvendo, mas destinada a facilitar a satisfação do crédito resultante da obrigação de restituição decorrente da nulidade do contrato e, por consequência, do enriquecimento sem causa do emitente do cheque, interpretação esta que não podia deixar de ser sufragada; é que, tendo o beneficiário do cheque direito à quantia que entregou ao arguido a coberto de contrato de mútuo nulo, por força da sua nulidade, carecia de qualquer sentido, até porque a quantia nele titulada correspondia, na base, àquela que havia transferido para o arguido, não reconhecer à emissão do dito cheque aquele significado ou sentido; pode-se dizer, em termos prosaicos, que, quando alguém recebe um cheque, emitido para pagamento do que lhe é devido, não só quer receber isto mesmo, como, simultaneamente, quer evitar, desse modo se “titulando”, que aquele que beneficia da deslocação patrimonial possa vir a beneficiar de um enriquecimento não justificado – v., em tese, Vaz Serra, in R. L. J., ano 112º, pág. 298.
Ao cabo e ao resto, a única alteração, na situação jurídica, e repetindo, de certo modo o já dito, é a da natureza da obrigação (que “passa” de contratual para legal).
Mas acrescentemos algo mais, agora em termos de pergunta (sem necessidade de expressa resposta ... ): como se podia afirmar, em casos como este, a inexistência de prejuízo patrimonial?
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Eis, por tudo, a resposta à questão que se abordou: estão verificados os pressupostos de que depende a imputação ao arguido de um crime de emissão de cheque sem provisão ( art. 11º, n.º 1, al. a), de Regime Jurídico dos Cheques sem Provisão, na redacção anterior à dada pelo art. 1º de Lei n.º 48/2.005, de 29 de Agosto ).**
É tempo de analisar a segunda questão ( é inconstitucional o art. 11º, n.º 1, al. a), de Regime ...? ).Esta precisa inconstitucionalidade, no entender, expresso, do arguido, sustenta-se na violação do art. 8º, n.º 1 (correctamente, no entanto, a referência exacta prende-se com o n.º 2, já que a norma prevista no art. 1º de Protocolo Adicional n.º 4 à Convenção Europeia dos Direitos do Homem aí se encontra acolhida), e 27º de C. da República Portuguesa (materialmente, referiu que o que se mostra posto em crise é o inciso constitucional que impede que alguém possa ser privado da liberdade por não poder cumprir uma obrigação ou pagar uma dívida, que, pelo que adiante se vai ver, é o acolhido no art. 27º, n.º 1, de Constituição da República Portuguesa).
Há que dizer, já, que a invocação que se faz desse art. 1º deve ser acompanhada da do art. 11º de Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, que naquele se inspirou.
Dispõe esse mesmo art. 1º: « ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual»; e determina aquele art. 11º: «ninguém pode ser aprisionado pela única razão de que não está em situação de executar uma obrigação contratual ».
Mas, e como resulta dos trabalhos preparatórios do mencionado Protocolo, o que se proíbe, porque oposto à noção de liberdade e de dignidade humanas, é privar um indivíduo da liberdade pela mera razão de que ele não teria meios materiais para cumprir uma obrigação contratual; já se não veda a proibição da liberdade se outros factos se vêm juntar à dita incapacidade de cumprimento, como seja a recusa deliberada de cumprimento de uma obrigação, casos esses que o direito penal pode prever, criando tipos de crime puníveis com pena de prisão.
Ora, uma norma com o conteúdo daquele mesmo art. 1º integra a substância do direito à liberdade e segurança referido no n.º 1 do art. 27º de Constituição da República Portuguesa (mas numa dimensão que não é abrangida pelo n.º 2, já que nenhuma lei penal o pode violar, pois o que está, aí, previsto é a exclusão da dimensão garantística prestada pelo n.º 1 quando a privação da liberdade ocorre em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ).
O que é certo é que, reconhecida a vigência de uma norma ou princípio que proíba a prisão pela única razão da incapacidade de pagamento de uma dívida contratual, tal determina a proibição da prisão por uma lei penal com esse pressuposto.
Então, a prisão, como meio de coacção ao cumprimento de obrigações contratuais, é violadora dos princípios da necessidade das restrições de direitos fundamentais e, nomeadamente, da pena e de sanções similares (art. 18º, n.º 2, de Constituição da República Portuguesa) e da culpa, derivado este do da dignidade da pessoa humana (art. 1º de Constituição da República Portuguesa), e isto porque somente quando há violação que, sob o ponto de vista da culpa, merece especial reprovação, a ponto de provocar justificado alarme social, é que se demanda a sua prevenção com o recurso às sanções penais.
O que se acaba de dizer não se destina ao caso em que a obrigação não deriva de contrato, mas da lei – v. a este respeito, o ac. de Tribunal Constitucional, de 25 de Novembro de 1.998 (n.º 663/98), in http://tribunalconstitucional.pt.
Será que, então, a norma penal ora em questão viola o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado, pelo que se viu, pelo direito à liberdade e à segurança, protegido no art. 27º, n.º 1, de Constituição da República?
A resposta, aqui, é negativa.
E para o justificar, melhor se não pode fazer (em substância, face à natureza da matéria ) que citar o ac. de Tribunal Constitucional, de 25 de Novembro de 1998 (n.º 663/98), in http://tribunalconstitucional.pt, quando diz:
«Deve entender-se que as normas penais em questão sobre os vários tipos de crime de emissão de cheque sem cobertura não violam o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado pelo direito à liberdade e à segurança ( artigo 27º, n.º 1, da Constituição ).
Com efeito, não se trata aqui de impossibilidade de cumprimento como única razão da privação da liberdade. A impossibilidade de cumprimento não é elemento dos crimes de emissão de cheque sem cobertura, mas antes o incumprimento na forma de não pagamento integral por falta de provisão ou por irregularidade do saque, causador de prejuízo patrimonial ao tomador ou a terceiro. Além deste resultado, o tipo de crime contém vários outros elementos, que se enumeram adiante e que explicam a especial gravidade do ilícito e, portanto, da culpa, e o especial regime de punibilidade que o caracteriza. Esse conjunto de elementos permitem, como veremos, caracterizar o crime em termos semelhantes a outros que a doutrina atrás citada tem apontado como estando claramente fora da garantia aqui questionada. Não pode ser outra a solução para o crime de emissão de cheque sem provisão.
Não se pretende implicar que a questão da constitucionalidade de incriminação do crime de emissão de cheque sem provisão e, menos ainda, de qualquer forma de incumprimento doloso de obrigações contratuais, fique dilucidada. O entendimento tradicional no nosso direito penal é o de que só certas formas de ofensas ao património, que se revestem de especial gravidade pelo alarme social que a sua prática justificadamente causa, necessitam de intervenção do direito penal, satisfazendo o princípio constitucional da necessidade da pena. Assim, quanto aos crimes contra o património em geral, que têm como resultado o prejuízo, e para só falar dos tipos de crime que historicamente constituíram o seu acervo nuclear, a burla, a extorsão e a usura, caracterizam-se por o prejuízo ser causado pela própria vítima através da provocação ou exploração ilícitas pelo agente de um vício da vontade: o erro na burla, a coacção na extorsão, a situação de necessidade na usura. Poderá, neste sentido, dizer-se que há ainda uma outra proibição constitucional, da punição por mero incumprimento, mesmo doloso, de obrigações contratuais. São necessárias circunstâncias adicionais que tornam socialmente tão grave a culpa do incumprimento que se torna necessária a intervenção do direito penal. É o que claramente entende o legislador do Decreto-Lei n.º 316/97, por razões que têm a ver com a proximidade existente entre o crime de emissão de cheque sem provisão e a burla.
Há que averiguar as razões dessa proximidade para a aceitar como argumento válido para decidir que o legislador não excedeu os limites da sua razoável discricionaridade na avaliação da necessidade da pena e na criação do direito penal. A validade do argumento não implica que o legislador esteja obrigado a incriminar a emissão de cheque sem provisão, que não é, ou deixou de ser, punida como crime autónomo relativamente à burla em legislações penais estrangeiras semelhantes às nossas (cfr. Américo A. Taipa de Carvalho, Crime de Emissão de Cheque Sem Provisão, Coimbra, 1.998, p. 18-19, nota 9).
Há duas espécies de bens jurídicos que têm sido protegidos pela incriminação da emissão de cheque sem provisão: os patrimónios do tomador e dos giratários e a fé pública na validade do cheque como título de crédito abstracto em circulação (cfr. Luigi Conti, Assegno nel diritto penale, Digesto delle Discipline Penalistiche, I, Torino, 1.986, p. 279). Os vários regimes jurídicos que se sucederam diferiram na importância relativa de uma e de outra espécie de bem jurídico. O actual regime do Decreto-Lei n.º 316/97 dá clara prevalência à primeira espécie de bens jurídicos, acentuando, por isso, as semelhanças com a burla.
Com efeito, o crime de emissão de cheque sem provisão, na forma referida na alínea a) do n.º 1 do artigo 11º do Decreto-Lei n.º 396/91 tem os seguintes elementos: 1. existência de uma obrigação de pagamento, por parte do agente, subjacente à emissão, que é um pressuposto exigido pelo n.º 2 do artigo 11º-A; 2. emissão de cheque sem provisão, com data não posterior à entrega ao tomador, para pagamento de quantia superior a 12.500$00; 3. erro como não conhecimento do tomador da falta de provisão: deduz-se a contrario do n.º 3 do artigo 11º, que exclui a verificação do tipo de crime quando o cheque seja emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador, isto é, quando este tem conhecimento da falta de provisão; 4. entrega do cheque pelo agente e sua aceitação pelo tomador em pagamento de obrigação subjacente: a aceitação está implícita no carácter receptício da entrega e a referência à obrigação subjacente resulta do n.º 2 do artigo 11º-A; 5. não pagamento integral do cheque apresentado a pagamento por falta de provisão ou irregularidade do saque; 6. prejuízo patrimonial do tomador ou de terceiro; 7. apresentação do cheque a pagamento nos termos e prazos estabelecidos pela Lei Uniforme Relativa ao Cheque: trata-se de um condição objectiva de punibilidade, não obstante a apresentação do cheque a pagamento já estar abrangida no dolo do agente (supra n.º 5), porque sem a sua verificação objectiva naqueles termos e prazos, que são irrelevantes para a culpa, não há punição nem do crime consumado nem da tentativa; 8. a regularização da situação, mediante consignação em depósito ou pagamento directamente ao portador, nos termos e prazo previstos no artigo 1º-A, é causa da extinção da responsabilidade criminal ( n.º 5 do artigo 11º ), pelo que a não regularização pode considerar-se uma condição negativa de punibilidade; 9. dolo de todos os elementos objectivos de 1 a 6 e do nexo causal que ao relaciona entre si, nexo que se pode analisar em diversas relações de causalidade interligadas.
Ora, se compararmos estes elementos com os constitutivos do tipo de crime da burla (artigo 217º do Código Penal), verificamos o seguinte: a emissão de um cheque sem provisão, com data não posterior à entrega ao tomador, para pagamento de uma obrigação subjacente corresponde à provocação astuciosa do erro ou engano; o erro ou engano sobre a existência de provisão, que há que entender como causado pela emissão, corresponde ao erro ou engano sobre factos provocado pelo agente, na burla; a aceitação em pagamento determinada pelo erro sobre a falta de provisão, corresponde à prática de acto de disposição determinado por erro sobre factos; o não-pagamento integral do cheque é um elemento constitutivo do prejuízo patrimonial que é causado pela aceitação e que corresponde na burla ao prejuízo patrimonial causado pelo acto dispositivo; ambos os crimes são igualmente dolosos, mas na burla há ainda o elemento subjectivo do tipo de ilícito que é a intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo. Dos elementos entretanto comparados resultam diferenças objectivas com a burla quanto ao acto determinado pelo erro e quanto ao prejuízo e ainda a falta de correspondente, na burla, à apresentação ao pagamento e à extinção da responsabilidade criminal pela regularização da situação, além do referido elemento subjectivo adicional ao dolo, que é a intenção de enriquecimento ilegítimo, que não é exigida em geral nos crimes contra o património e, nomeadamente, noutros tipos de burla previstos no Código Penal.
O erro ou engano determina na burla um acto dispositivo da vítima do erro ou engano, acto que lhe causa prejuízo. Pode discutir-se se a exclusão da verificação do tipo de crime quando o cheque seja emitido com data posterior à sua entrega ao tomador consagra a exigência de erro deste sobre a existência de provisão, ou se este erro se presume, ou a sua verificação se dispensa, uma vez verificada a inexistência de pós-datação. Sendo o erro um elemento negativo, o não-conhecimento, o essencial é que o conhecimento da inexistência de provisão afasta o preenchimento do tipo. Só assim se pode dizer que o erro, isto é, o não conhecimento de provisão suficiente, determina no tomador a aceitação de cheque em pagamento. Terá determinado também um acto dispositivo que integra a relação jurídica subjacente e que não teria sido praticado se não fora a representação da existência de provisão. Mas tal acto não consta da descrição típica (assim também Germano Marques da Silva, Regime Jurídico dos Cheques sem Provisão, Lisboa, 1.997, p. 55), que se basta com o pressuposto de uma relação jurídica subjacente à emissão, pela qual o agente tem uma obrigação de pagamento em dinheiro. Quanto ao resultado do crime, ele reduz-se na burla ao prejuízo patrimonial, que deve entender-se, segundo a doutrina dominante como diminuição do património, no sentido jurídico-económico, isto é, como soma dos valores económicos juridicamente protegidos (assim, quanto ao crime de burla, já no Código de 1.852, José de Sousa e Brito, A Burla do Artigo 451º do Código Penal – Tentativa de Sistematização, Scientia Iuridica, XXXII, 1.983, pp. 132/159), ao passo que na emissão de cheque sem provisão temos um duplo resultado: primeiro, o não pagamento integral do cheque pela instituição de crédito sacada; segundo o prejuízo patrimonial. No entanto, há que entender que, mantendo-se o crédito decorrente da relação jurídica subjacente, o não pagamento equivale, visto do lado do tomador, à frustração do direito do portador do cheque a receber na data da sua apresentação a pagamento a quantia a que tem direito em razão da relação subjacente e para cujo pagamento o cheque serviu, e que tal é na generalidade dos casos um prejuízo patrimonial no sentido jurídico-económico, que é relevante para a burla (cfr. sobre a questão Germano Marques da Silva, ob. cit., p. 55).
A apresentação a pagamento nos termos e prazos estabelecidos pela Lei Uniforme é uma restrição da punibilidade dos casos de prejuízo provocado pela emissão de cheque sem provisão, o que se explica pela relevância adicional do interesse colectivo na circulação do cheque, que é um bem jurídico colectivo, secundária mas especificamente, protegido pelo crime de emissão de cheque sem provisão, além do interesse patrimonial do credor, mais exactamente do interesse do credor na não desvalorização do seu património em sentido jurídico-económico que, segundo a doutrina dominante, é o bem jurídico individual igualmente protegido na burla e na emissão de cheque sem provisão.
Finalmente, a regularização da situação como causa de extinção da responsabilidade criminal, se ocorrer nos 30 dias consecutivos à notificação para tal, e como causa de atenuação especial de pena, se ocorrer depois disso até ao início da audiência do julgamento em 1ª instância, é decerto um regime jurídico mais favorável para o agente do que o de atenuação especial da pena, previsto para a burla (por remissão do n.º 4 do artigo 217º para o artigo 206º do Código Penal). Mas a diferença pode explicar-se pelo interesse não apenas individual do credor, mas colectivo na circulação do cheque.
A comparação que se fez entre crime de emissão de cheque sem provisão da alínea a) do n.º 1 do artigo 11º do Decreto-Lei n.º 454/91, na redacção do Decreto-Lei n.º 316/97, e a burla vele, mutatis mutandis, para os outros tipos daquele crime previstos na alínea b) e na alínea c) do mesmo artigo, dispensando-se aqui a demonstração. A análise feita visou apenas consubstanciar a afirmação de que se trata de uma variante da burla, que não apresenta, poderia acrescentar-se, diferenças de configuração mais significativas que as que existem entre o tipo de crime de burla do artigo 217º e os tipos de crime das burlas dos artigos 219º, 220º ou 221º ou 222º do Código Penal. É certo que a nova redacção do Decreto-Lei n.º 454/91 eliminou a parte de frase “observando-se o regime geral de punição deste crime”, nomeadamente quanto às penas previstas, que continuam a ser as da burla simples (prisão até 3 anos), quanto ao crime simples de emissão de cheque sem provisão, e da burla qualificada do n.º 1 do artigo 218º (prisão até 5 anos), quando o cheque é de valor elevado, deixando se de fazer a equiparação quando o valor do cheque não pago ou do prejuízo é consideravelmente elevado ou quando se verifica alguma das circunstâncias das alíneas b) e c) do artigo 218º do Código Penal (prisão de 2 a 8 anos na burla qualificada do n.º 2 do artigo 218º). Esta diferença de regime suscita um problema de direito penal que, no entanto, não é indispensável tratar aqui.
Quem, todavia, não subscreva tudo quanto acaba de dizer-se, por entender que a relevância concedida pelo actual regime ao interesse colectivo da confiança no cheque como meio de pagamento já não justifica a sua qualificação como um dos bens jurídicos que se visam proteger – considerando, por isso, que o crime surge exclusivamente como um crime contra o património -, ainda assim não concluirá pela inconstitucionalidade. Nesta concepção também não é o não cumprimento da obrigação tutelada pelo cheque que, por si, constitui crime, justificando-se a tipificação da emissão do cheque sem provisão apenas pela analogia com a burla, tendo em vista a especificidade do cheque como meio enganoso.
Não se desconhece que o Supremo Tribunal de Justiça tem consistentemente interpretado o crime de emissão de cheque sem provisão, introduzido pelos artigos 23º e 24º do Decreto n.º 13.004, de 12 de Janeiro de 1.927, como crime que primariamente visa proteger a confiança na circulação do cheque, como bem jurídico protegido, e só em segundo lugar visa evitar o prejuízo patrimonial do portador. No termo de uma longa discussão doutrinária que se espelhou em orientações opostas da própria jurisprudência – decidiram pela necessidade de dolo específico com intenção de defraudar, entre outros, os acórdãos do S. T. J. de 3 de Março de 1.933 (Colecção Oficial dos Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal de Justiça, 32, p. 51) e de 4 de Dezembro de 1.945 (Boletim Oficial do Ministério da Justiça, V, p. 526) e pela suficiência do dolo genérico os acórdãos de 15.3.1.950 (Boletim do Ministério da Justiça, 18, p. 188), 15 de Junho de 1.955 (Boletim, 49, p. 22), de 22 de Dezembro de 1.955 (Boletim, 52, p. 487), de 6 de Novembro de 1.957 (Boletim, 74, p. 388) – o Supremo lavrou o Assento de 20 de Novembro de 1.980 (Assento n.º 1/81, Diário da República, I Série, de 13.4.1.981, p. 933 ss.) segundo o qual “o crime de emissão de cheque sem cobertura é um crime de perigo, para cuja consumação basta a consciência da ilicitude da conduta e da falta de provisão para a ordem de pagamento dada”. O conteúdo do Assento foi explicitado nos seguintes termos:
“Entregue ao tomador pelo emitente um cheque por ele subscrito sem fundos ou com fundos insuficientes no banco sacador, para cobrir a ordem de pagamento, logo ficou criado o perigo de circular fiduciariamente como título de crédito transmissível, por via de endosso, como meio de pagamento e sem poder liberatório, defraudando os fins de protecção visados pelo sistema jurídico-penal de tutela. Pressupõe-se ou presume-se que o perigo de lesão dos interesses juridicamente protegidos quando o agente pratica o facto que constitui o crime, sabendo que o é.
Por isso é de concluir que o crime de emissão de cheque sem provisão é um delito de perigo presumido ou abstracto.
E assim sendo, não é necessária a existência do propósito ou intenção de prejudicar, defraudar por parte do emitente do cheque para a estruturação do facto típico, ou seja, o dolo específico. É suficiente o dolo genérico, a intenção do agente de praticar o facto que constitui o crime, sabendo que o é, o mesmo que é dizer, a consciência da falta de provisão e da ilicitude da conduta”.
O tipo legal do crime definido nos artigos 23º e 24º do Decreto-Lei n.º 13.004 teria, em conformidade, os seguintes elementos: “preenchimento de cheque com a assinatura do sacador; a falta ou insuficiência de fundos no banco sacado; a entrega do cheque ao tomador ou beneficiário (...). São seus elementos subjectivos: o conhecimento por banda do sacador ou emitente daquela falta ou insuficiência de fundos, a vontade de praticar o acto, sabendo que o mesmo é proibido, ou seja, a consciência da falta de provisão e da ilicitude da conduta” ( ... ). A apresentação do cheque a pagamento no prazo legal e a aposição da nota da falta ou insuficiência da provisão são actos posteriores à consumação do crime ( ... ) não são elementos integrantes do crime, mas simples condições objectivas de punibilidade ( ... ) logo não obsta à incriminação o conhecimento antecipado do tomador de que o cheque não tem provisão e mesmo o compromisso tomado de mútuo acordo por escrito de que o cheque só seria apresentado a pagamento depois de verificada determinada condição suspensiva” (lug. Cit., p. 935-6). Em consequência desta interpretação, fica aberta a possibilidade de ser punido um devedor que nas suas relações com o credor esteja de boa fé, mas que se veja impossibilitado de pagar sem culpa sua. Prevenindo, essa hipótese, além de outras, de recusa de pagamento por falta de provisão, segundo o acórdão do Assento, “procurou-se uma solução conciliatória que não comprometesse irremediavelmente o interesse patrimonial do tomador e a liberdade do emitente. Consistiu precisamente essa solução em deixar o procedimento criminal dependente da denúncia do portador, reservando-lhe o seu perdão ao emitente remisso que honrar a ordem de pagamento, efectuando-o antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, caso em que fica extinto tal procedimento (artigo 125º, n.º 4 e § 36º do Código Penal)” (p. 936). Criou-se assim na prática um meio de coacção que não era a prisão por dívidas, mas o próprio procedimento criminal conducente à prisão, em casos de impossibilidade não culposa de cumprimento de obrigações contratuais (e bem assim em casos de inexistência de obrigação subjacente, por qualquer causa de extinção desta última). Poderia justamente perguntar-se se não valeriam aqui as razões que fundam a proibição de prisão por dívidas ( invocada em vista desta jurisprudência, por Figueiredo Dias, em entrevista ao Diário de Notícias de 22 de Dezembro de 1.990, citada em voto de vencido ao Assento n.º 6/93 do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Janeiro de 1.993, Diário da República, I Série-A, de 7.4.1.993, pág. 1.765 ).
Em relação ao Assento n.º 1/81, o legislador do Decreto-Lei n.º 25/81, de 21 de Agosto, deu nova redacção ao artigo 24º do Decreto-Lei n.º 13.004 que estatuía uma pena de seis meses a dois anos de prisão correccional, e que passou a cominar prisão e multa ou prisão maior de dois a oito anos, consoante o valor do cheque for igual ou inferior a 50.000$00 ou superior a esta quantia. Além disso, o § 1º passou a estabelecer a isenção da pena do sacador que efectuou voluntariamente o pagamento do montante do cheque, juros moratórios e indemnização, ou o respectivo depósito à ordem do juiz ou consignação em depósito à ordem do credor, se este recusar receber ou dar a quitação. Pôs-se assim, como reconheceu o Supremo no já referido acórdão do Assento n.º 6/93, a tónica no prejuízo patrimonial, sem o qual não há pena, mesmo contra a vontade do ofendido, pelo que “a partir da sua entrada em vigor pode dizer-se que ficou ultrapassada a eficácia interpretativa do Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Novembro de 1.980, publicado no Diário da República, de 13 de Abril de 1.981, por terem mudado os pressupostos em que assentou. Pode até afirmar-se que não foi inocente a alteração legislativa tão pouco tempo após o assento” (Assento n.º 6/93 cit., p. 1.762).
A essencialidade do prejuízo e, portanto, a concepção do crime de emissão de cheque sem provisão como crime de dano contra o património, foi ainda acentuada pela nova redacção dada ao corpo do artigo 24º do Decreto n.º 13.004 pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro, que aprovou o Código Penal, e que fez com que as penas daquele crime passassem a corresponder às penas previstas no Código para a burla (prisão até 3 anos para a burla simples e de 1 a 10 anos para a burla qualificada), fazendo depender a qualificação das mesmas circunstâncias de que depende a burla qualificada, o que, como escreveu Figueiredo Dias, Crime de Emissão de Cheque sem Provisão, Colectânea de Jurisprudência, 17, 1.992, III, p. 69, “só pode querer significar que, ao redigir o n.º 2 do artigo 24º, o legislador partiu do pressuposto de que o preenchimento do tipo fundamental do n.º 1 implicava sempre a produção de um efectivo prejuízo patrimonial – limitando-se, por isso, no n.º 2, al. b), a estabelecer uma pena mais pesada para os casos em que esse prejuízo colocasse a vítima numa posição economicamente difícil. Outro não é, de resto, o sentido da al. b) do artigo 314º do CP, que o citado artigo 24º, n.º 2, al. b) transcreveu na íntegra”.
Este argumento é, aliás, reconhecido como implicando que o prejuízo patrimonial é inequivocamente elemento do tipo no acórdão do Assento n.º 6/93 ( p. 1.762 ). Não obstante estas alterações legislativas, a jurisprudência do Supremo manteve a concepção do crime de emissão de cheque sem provisão como crime de perigo abstracto e a doutrina do acórdão do Assento n.º 1/81 (vejam-se, entre muitos, os acórdãos de 26 de Outubro de 1.988 – Colectânea de Jurisprudência, 13, 1.988, tomo 4, pp. 14 e ss. e de 1 de Fevereiro de 1.989 – proc. n.º 40.155/3ª ).
Reagindo novamente à jurisprudência dominante, o Decreto-Lei n.º 454/91, cujo preâmbulo acentua que “a aplicação das penas do crime de burla ao sacador do cheque sem provisão (...) é uma consequência da proximidade material desses comportamentos com os que integram aquela figura do direito penal clássico”, inclui nova incriminação do crime de emissão de cheque sem provisão no seu artigo 11º, de que se transcrevem os n.ºs 1 e 2:
“1. Será condenado nas penas previstas para o crime de burla, observando-se o regime geral de punição deste crime, quem, causando prejuízo patrimonial:
a) Emitir e entregar a outrem cheque de valor superior ao indicado no artigo 8º que não for integralmente pago por falta de provisão, verificada nos termos e prazos da Lei Uniforme Relativa ao Cheque;
b) Levantar, após a entrega do cheque, os fundos necessários ao seu pagamento integral;
c) Proibir à instituição sacada o pagamento de cheque emitido e entregue.
2.Nas mesmas penas incorre quem endossar cheque que recebeu, conhecendo a falta de provisão e causando com isso a outra pessoa um prejuízo patrimonial”.
Embora reconhecendo que a introdução da expressão “causando prejuízo patrimonial”, idêntica à do artigo 313º, n.º 1 do Código Penal de 1.982, foi feita pour cause, sob a influência do Prof. Figueiredo Dias, o Supremo veio defender no acórdão do Assento n.º 6/93 que
- o Decreto-Lei n.º 454/91 não revogou o artigo 24º do Decreto-Lei n.º 13.004, “que continua a ser referência obrigatória da definição do tipo”;
- “pelo menos desde o Decreto-Lei n.º 25/81 que o elemento prejuízo patrimonial ‘passou a integrar uma condição objectiva de punibilidade’ e, portanto, a fazer parte do tipo, em sentido lato”;
- “pode mesmo reconhecer-se que o legislador sempre considerou o ‘prejuízo patrimonial’ como conatural do não pagamento de um cheque por falta de provisão”; apesar desta afirmação e se mais explicação
- “a inclusão do elemento ‘causando prejuízo patrimonial’ traduziu-se numa restrição ou redução da revisão anterior, retirando relevância criminal aos casos (que poderiam sofrer punição à luz do assento) em que não se prova o prejuízo patrimonial”;
- o Supremo manteve, assim, a doutrina de que “o bem jurídico essencialmente protegido pelo tipo legal de crime de emissão de cheque sem provisão é a confiança na circulação do cheque, dada a sua função económico-jurídica como meio de pagamento”.
Só perante a nova redacção dada ao artigo 11º e a introdução do n.º 2 do artigo 11º-A pelo Decreto-Lei n.º 316/97, veio o Supremo reconhecer que o crime de emissão de cheque sem provisão é, por força deste último Decreto-Lei, um crime primariamente contra o património.
Tal não implica, porém, a conclusão de que o regime vigente é inconstitucional, por ofensa da proibição da prisão por dívidas, que tinha sido esgrimida contra a jurisprudência anterior do Supremo. É que um dos princípios constitucionais que fundamentam a proibição da prisão por dívidas é o princípio da culpa, que poderá ter sofrido alguns maus tratos num entendimento “formal” (“crime de natureza formal” é a expressão correctamente usada no acórdão de 1 de Fevereiro de 1989, no entendimento de que era de perigo abstracto) do crime de emissão de cheque sem provisão, com a consequente irrelevância da relação jurídica subjacente e das circunstâncias de facto objectivas e subjectivas, intercedentes entre o subscritor e o apresentante. Não os sofre, certamente, se for entendido, como deve, como crime de dano doloso contra o património, sem prejuízo do relevo que tem no seu regime a protecção da confiança na circulação do cheque ».
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Em resumo e em termos de decisão: não se pode julgar inconstitucional a norma contida no art. 11º, n.º 1, al. a), de Regime ...**
Debrucemo-nos sobre a terceira questão ( foi observado o critério de escolha da pena previsto no art. 70º de C. Penal? ).Como ensina Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, reimpressão, pág. 326 ( § 489 ), « ... o processo de determinação da pena não se esgota nas operações de determinação da pena aplicável e de determinação da medida da pena, mas comporta ainda, ao menos de forma eventual, uma terceira operação: a da escolha da pena. Isto pode suceder em dois contextos diversos: ou porque a punição prevista para o crime cometido admite a aplicação em alternativa de duas penas principais ( pena de prisão ou pena de multa ... ), devendo o tribunal escolher qual das duas espécies de pena vai aplicar ainda antes de proceder à determinação da medida da espécie de pena escolhida; ou porque, uma vez determinada a medida de uma pena de prisão, o tribunal verifica que pode aplicar, em vez dela, uma pena de substituição, devendo então proceder à determinação da medida desta ».
O crime que aqui é imputado ao arguido “apresenta” uma punição que permite a aplicação em alternativa de duas penas principais (prisão ou multa ).
Ora, e de acordo com o previsto no art. 70º de C. Penal, seria “preferível” a pena não privativa da liberdade caso realizasse de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, que, acrescente-se, se encontram indicadas no art. 40º de C. Penal.
Ou, dito de outro modo, essa “preferência” somente podia recair na pena privativa da liberdade, nas palavras de Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, reimpressão, págs. 363 ( § 556 ) e 364 ( § 559 ), « na base de uma de duas razões, que especificamente ( teria ) de fundamentar: ou de razões de prevenção especial, nomeadamente de socialização, estritamente ligadas à prevenção da reincidência; e ( ou ) na base de que aquela execução é imposta por exigências irrenunciáveis de tutela do ordenamento jurídico; uma fundamentação da necessidade da prisão apelando a exigências de retribuição ( compensação ) da culpa do agente será, pois, sempre inválida e irremediavelmente contra legem»; «critério de necessidade de execução da pena de prisão é, exclusivamente, a profilaxia criminal, na dupla vertente da influência concreta sobre o agente (prevenção especial de socialização) e da influência sobre a comunidade (prevenção geral de tutela do ordenamento jurídico)».
Na sentença sob recurso fez-se a opção pela pena privativa da liberdade, explicitando os fundamentos para tal, fundamentos que, pela sua justeza, não só tinham de determinar aquela opção como não podem ter qualquer outra valia, designadamente para, então em pura dura e contradição, sustentar a opção básica ou de “preferência”, digamos assim.
Na verdade, foram, a este propósito, avançados os seguintes considerandos:
“A preferência legal recai sobre a pena pecuniária.
No caso dos autos, no entanto, atendendo às acrescidas exigências de prevenção especial que se colocam – face às condenações anteriores e ao elevado valor do prejuízo causado ao queixoso, não havendo notícia nos autos de qualquer comportamento, por parte do arguido, tendente a minorar posteriormente o dano causado - ... essa preferência não pode ser atendida”.
Ousamos acrescentar, a esse propósito, duas referências:
1ª - As oito condenações sofridas até Janeiro de 1991 por práticas criminosas de similar conteúdo à que presentemente nos ocupa, em vez de relativizar aquelas exigências de prevenção especial, como que as acentua, e isto porque a presente voltou, e não obstante, a irromper, como que em demonstração de que tal “quer” corresponder a uma espécie de “impulso criminoso”.
2ª - É de toda a evidência que a prática de crimes de cheque sem provisão permanece em fase de banalização, demonstrada pelos elevados índices da atinente criminalidade; ademais, aqui, a pena de multa, pela sua natureza pecuniária, como que corresponde a incentivo para a manutenção do grau de frequência do aludido crime (consabidamente da mesma natureza), já que se perdeu a noção de que a regra (cumprimento das obrigações ) é para ser levada a sério, enquanto padrão de comportamento.
**
Dito isto, nada mais é preciso dizer, pela sua evidência: foi observado o critério de escolha da pena previsto no art. 70º de C. Penal.**
Curemos da quarta questão (a determinação da medida da pena foi feita em obediência ao disposto no art. 71º, n.º 1, de C. Penal?).**
A este respeito, escreveu-se na sentença sob recurso:“Apurada a moldura penal aplicável ao caso, importa determinar a pena concreta com que o arguido deve ser sancionado, à luz das exigências de prevenção – geral e especial – que se impõem e da culpa do agente, na qual a pena encontra fundamento e limite inultrapassável ( arts. 40º, n.º 1, e 71º, n.º 2, de C. Penal ), e ponderando, para o efeito, todas as circunstâncias agravantes e atenuantes que não tenham sido consideradas para a determinação do tipo.
A este propósito, como circunstâncias que agravam a responsabilidade do arguido devem referir-se:
O dolo intenso com que o mesmo actuou, quando era manifesto que a sua conta bancária não dispunha dos fundos necessários para efectuar o pagamento.
O valor relevante do prejuízo patrimonial que causou à demandante, sendo certo que o montante do cheque ainda não foi pago à queixosa, apesar do tempo entretanto decorrido, não havendo qualquer conduta posterior ao crime no sentido de reparar ou minorar suas consequências.
As exigências de prevenção especial que se fazem sentir, atenta a frequência que se detecta nas condenações já aplicadas ao arguido por infracção idêntica à dos autos, denotando da parte dele insensibilidade pelo ordenamento jurídico, pelas advertências contidas nas condenações anteriores e pelos valores patrimoniais das pessoas com quem negoceia.
Já a favor do arguido, diminuindo a sua responsabilidade, nenhuma circunstância relevante é possível referir, para além do desconhecimento de condenações subsequentes a 1991.
Para além disso, o comportamento processual do arguido, alheando-se do processo judicial e não encarando as consequências da sua actuação, também não pode ser valorado a seu favor”.
É de palmar evidência, pelo que acaba de ser referido: a sentença demonstra a observação do determinado no art. 71º, n.º 3, de C. Penal.
O arguido, por sua vez, quando, no recurso, estribou a sua discordância relativamente à determinação da medida da pena, somente avançou, ainda que “em abstracto”, digamo-lo desta maneira, as circunstâncias que depusessem a seu favor, mormente a conduta anterior e posterior ao crime (ausência de antecedentes criminais, após Janeiro de 1.991, nomeadamente no que respeita ao mesmo tipo de crime).
E dizemos “em abstracto” porque, por um lado, em termos de conduta anterior, nesse âmbito, nada depunha a seu favor [ bem pelo contrário, já que o “oneravam” oito condenações pelo mesmo tipo de crime, assim agindo como que em desvalorização das advertências contidas em todas essas condenações – como escreveu Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, reimpressão, págs. 253 ( § 352 ), « a existência de condenações anteriores do agente constitui, inversamente, uma circunstância atinente à sua vida anterior que pode servir para agravar a medida da pena; ainda aqui, porém, tal só deve suceder na medida em que tais condenações possam ... ligar-se ao facto praticado e constituir índice de uma culpa mais grave ( o que só será o caso quando possa afirmar-se que o facto revela desatenção ao aviso de conformação jurídica da vida contido nas condenações anteriores ) e ( ou ) de exigências acrescidas de prevenção » ], e, em termos posteriores, o facto de não ter sobrevindo outra condenação por tipo de crime idêntico, tal não significa, nesse mesmo âmbito, valoração positiva ( a seu favor ), até porque tal ausência equivale ao que é normal para o comum dos cidadãos; de todo o modo, mesmo a essa “ausência” da prática criminosa veio o arguido conferir, pelo menos, neutralidade, quando agiu como agora se diz que agiu.
Isto dito mais se diz: é o próprio arguido quem, no recurso, pelos fundamentos invocados, como que reconhece justeza na determinação da medida da pena que a sentença sob recurso espelha ...
O quadro exposto é bastante, então, para se dizer que a determinação da medida da pena foi levada a cabo com observância do disposto no art. 71º, n.º 1, de C. Penal, e que, portanto, não deve ser modificada ou alterada.
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Aqui chegados, é tempo de concluir: o recurso não merece provimento.**
DispositivoNega-se provimento ao recurso.
Condena-se o arguido, porque decaiu totalmente, no pagamento das custas, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (a situação económica do arguido não é conhecida; a complexidade do processo não atingiu níveis elevados ) e arbitrando-se a procuradoria em 1/2 de 4 UC ( para lá do já dito quanto à situação económica do arguido, a natureza da actividade desenvolvida não foi de especial complexidade ) – v. o que dispõem os arts. 513º, n.º 1, 514º, n.º 1, de C. de Processo Penal, 82º, n.º 1, 87º, n.º 1, al. b), e 95º, n.º 1, de C. das Custas Judiciais.
Porto, 26 de Abril de 2006
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Arlindo Martins Oliveira
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
Arlindo Manuel Teixeira Pinto