Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1569/23.7T8VNG-B.P1 |  |
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA
EXCESSO DE PRONÚNCIA
NULIDADE SECUNDÁRIA
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
PROCESSO DE PROMOÇÃO E PROTEÇÃO
PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
MEDIDAS DE PROMOÇÃO E PROTEÇÃO
MEDIDAS CAUTELARES
II - Só se verifica a nulidade da decisão por excesso de pronúncia quando o Tribunal conhece de uma questão que não podia conhecer, por não ter sido suscitada no processo, nem ser de conhecimento oficioso.
III - A mãe da menor não tem legitimidade para invocar acarretando a nulidade secundária de violação do princípio do contraditório na pessoa do pai da menor.
IV - Atenta a natureza de jurisdição voluntária do processo tutelar de promoção e proteção de menores, não é de decretar a nulidade por omissão de notificação do parecer técnico elaborado pelas técnicas EMAT quando se verifica que, pese embora a notificação do relatório não tenha sido efetuada nos moldes “normais” (pela secretaria, via Citius), o certo é que dele foi dado conhecimento à Apelante, que dele ficou ciente e emitiu opinião sobre o respetivo conteúdo.
V - As medidas cautelares são caraterizadas pelo caráter de excecionalidade e de urgência de intervenção em ordem a remover um perigo atual ou iminente para a integridade física ou psíquica da criança. Por isso, elas têm natureza provisória, vigorando apenas enquanto se procede a às averiguações necessárias para se efetuar um diagnóstico seguro da situação da criança com vista a aplicar a medida mais correta e eficaz: art.º 91º e 92º da LPCJP.
VI - O elenco das medidas do art.º 35º da LPCJP tem caráter taxativo. Desse elenco não se vislumbra a medida de apoio junto de pessoa idónea, nem se vê o que distinga uma medida de confiança a pessoa idónea de outra de apoio junto de pessoa idónea, por forma a que pudéssemos considerar tratar-se de duas medidas autónomas, designadamente se ambas são para ser executadas junto do mesmo casal de acolhimento. Ou seja, pese embora a diversa nomenclatura, é de considerar que estamos perante a mesma medida.
VII - O art.º 62º nº 1 e 2 da LPCJP é claro na obrigatoriedade de fixação do prazo da medida aplicada, bem como da sua revisão.
VIII - Se na decisão de revisão duma medida cautelar o Tribunal determina que ela se mantém em vigor “até à decisão definitiva dos presentes autos”, tal equivale a aplicar uma medida sine die, face à imprevisibilidade de quando irá ocorrer essa decisão definitiva (facto futuro e incerto).
IX - Uma tal decisão é nula por indefinição do prazo da medida aplicada e por violação do princípio constitucional da impossibilidade de medidas de duração indeterminada (art.º 30º da Constituição da República Portuguesa).
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I – Resenha do processado
1. Em 05/06/2023, pelo Ministério Público (Mº Pº), foi instaurado processo judicial de promoção e proteção relativamente à menor AA, nascida em ../../2011 e filha de BB e CC (apenso A).
Invocou-se que a menor se encontrava exposta a episódios de violência doméstica, tendo já sido acompanhada pela Comissão de Proteção de Crianças e Jovens (CPCJ), até que a mãe retirou o respetivo consentimento.
Por acordo entre todos, designadamente dos progenitores, em 12/06/2023, foi aplicada a medida de confiança a pessoa idónea, com a duração de 4 meses, a executar junto dos vizinhos DD e EE, com quem já vivia desde junho de 2022.
No processo principal, em 05/07/2023, foi decidido suspender o processo de regulação das responsabilidades parentais s até à junção do relatório de avaliação diagnóstica da Segurança Social, sendo realizadas todas as diligências no âmbito do Processo de Promoção e Proteção.
Em 16/10/2023, procedeu-se à revisão da medida aplicada, tendo-se decidido a respetiva prorrogação por mais 3 meses, por se ter considerado “fundamental aguardar as perícias médicas ao casal cuidador e que este adeque a comunicação com a família biológica”. Mais se determinou que deveria “a Sra. TSS diligenciar junto do CAFAP pelo retomar dos convívios materno-filiais e da intervenção ao nível da terapia familiar”.
Com relevância a nível de factualidade, deixou-se consignado nessa decisão o seguinte:
De acordo com o relatório social com a ref. 36899587, a AA frequenta o 6.º ano de escolaridade na Escola ..., sendo que apresenta comportamento adequado e bom relacionamento com os pares.
A nível de saúde, a AA é acompanhada na Consulta de Pedopsiquiatria, pela Dra. FF, no Centro Hospitalar ..., bem como na Consulta de Nutrição, no mesmo Centro Hospitalar.
De acordo com a Declaração Médica, datada de 22.6.2023, a AA iniciou acompanhamento em Consulta de Psiquiatria da Infância e Adolescência a 14.2.2023, por “desregulação comportamental com birras frequentes” (cit). A médica considera que a AA “tem dificuldades de regulação comportamental reativas a eventos adversos, enquadrada em Perturbação Comportamental e Emocional, com início na infância e adolescência. Encontra-se ainda em avaliação” (cit). Tem prescrição de Aripiprazol 5m, que a Sra. EE administra diariamente. Também foi encaminhada para a Consulta de Endocrinologia, estando marcada para o dia 21.11.2023, às 11h.
Relativamente ao acompanhamento psicológico na “Clínica ...”, com a Dra. GG, o casal declarou que o pagamento das consultas constitui uma sobrecarga económica difícil de ser suportada, tendo-se acordado encaminhamento para a Consulta da Dra. HH, do DICAD, ARS ....
Por outro lado, é também referido que quer a progenitora, quer a avó materna, manifestam sentimentos de afeto pela AA, e desejam a reunificação familiar. Também o casal cuidador revela afeto pela AA e mostra-se disponível para continuar a prestar cuidados à AA, sem colocar limites temporais, mas revela desgaste emocional com os comportamentos da jovem e com a situação de conflitualidade com a mãe e com a avó, cuja comunicação foi ficando cada vez mais reduzida a informações escolares e outras
É também referido no relatório social que a AA poderá estar em sofrimento emocional, o que poderá estar a contribuir para os problemas de comportamento identificados pelo casal cuidador, designadamente, oposição, desafio de regras, manipulação, inverdades e enurese diurna.
Na verdade, a AA verbaliza querer regressar a casa da mãe e da avó, em momentos de contrariedade e exigência de cumprimento de regras por parte do casal, apesar de, perante a equipa técnica, em entrevista individual realizada em 12.7.2023, ter mantido a posição de não querer estar com a mãe, nem comunicar através de mensagens.
Questionada sobre este tema, a AA retraiu-se em verbalizar situações concretas, tendo referido que não gosta de falar sobre o assunto. Apenas mencionou que os maus-tratos estavam relacionados com palmadas, puxões de cabelo e berros, por parte da mãe.
Entretanto, no sentido de se tentar restabelecer os convívios, a AA deslocou-se no dia 29.9.2023 ao CAFAP, acompanhada pelo casal, onde teve uma sessão de preparação para os convívios, sendo necessário nova sessão, ocorrida no dia 6.10.2023. A mãe também já foi convocada, estando disponível para a retoma dos convívios.
Entretanto, o CAFAP já reiniciou o processo com vista ao estabelecimento de um regime de convívios semanais (1 vez por semana), em contexto de Ponto de Encontro, aos quais a AA apresentou recetividade.
A AA reiterou ainda perante a equipa técnica que o Sr. DD e a Sra. EE lhe prestam todos os cuidados, sente-se bem e pretende continuar a residir com eles. Também referiu gostar de frequentar a Escola ... e as atividades extracurriculares.
Foi realizado uma perícia de psicologia forense à menor, cujo relatório se encontra junto ao processo com a ref. 36666937, onde é mencionado que a menor apresenta características desadaptativas, tais como desadequação social, fragilidades nas competências relacionais e na integração social, com sérias dificuldades na sua capacidade de autorregulação (capacidade de gestão das emoções e construção de respostas adequadas ao contexto), nomeadamente no que diz respeito ao vínculo com a progenitora, que é sentido como inseguro e foco de grande ambivalência afetiva.
Mais se refere que “as dinâmicas disruptivas entre a examinada e a sua progenitora, levam a que a criança tenha de mobilizar um conjunto de recursos emocionais e cognitivos que lhe permitam gerir e lidar de forma adaptativa com uma situação extremamente complexa e exigente do ponto de vista emocional”, sendo que “o contacto saudável com a progenitora poderá apresentar-se como sendo muito difícil porque existe uma rigidificação do discurso da examinada relativamente à expectativa do papel materno, algo irrealista e desadequado à sua faixa desenvolvimental”.
“No caso em apreço, esta criança parece estar fragilizada quanto à atualização dos seus recursos, em virtude de dinâmicas familiares precoces desajustadas e processos de vinculação inseguros, bem como o desgaste emocional provocado pela conflitualidade existente entre os adultos. Salientamos que esta situação poderá configurar um quadro de risco do ponto de psico-afectivo e desenvolvimental, pelas razões já expostas.
Neste sentido, atendendo à idade e desenvolvimento cognitivo e emocional da menor, a perceção da menor relativamente à progenitora, existe uma grande desconfiança da examinada relativamente à sua progenitora, o que parece motivar a sua rejeição, não permitindo dessa forma a construção adequada de um processo de vinculação seguro.
Consideramos que deverá existir um acompanhamento pedopsiquiátrico e psicológico da examinada, em que sejam envolvidos os adultos, no sentido de adequar o seu papel na relação entre eles, apelando aos ajustes de cada um dos adultos (cuidadores e progenitora), nas suas práticas parentais, em nome da saúde mental da examinada, uma vez que, se estas incongruências persistirem e os papéis não ficarem definidos e os vínculos seguros, poderemos correr o risco de a examinada vir a desenvolver uma desordem de personalidade, uma vez que as respostas emocionais já são atualmente disruptivas e por isso devem ser motivo de atenção clínica, nomeadamente envolvendo a examinada e a progenitora em Terapia Familiar”.
Por outro lado, encontra-se junto aos autos (com a ref. 366682885) o relatório de Perícia de Psicologia Forense (Avaliação Psicológica e Competências Parentais) realizado à progenitora, onde é referido que “no que diz respeito à personalidade e funcionamento psicológico, os dados obtidos sugerem, que a examinada apresenta características de funcionamento psicológico que se traduzem em dificuldade e instabilidade na gestão de situações emocionalmente complexas.
Da avaliação realizada, a examinada apresenta uma interpretação autocentrada e autorreferenciada do comportamento ou intenções dos outros, o que pode levar a interpretações erróneas e distorcidas. Apresenta fragilidades na sua capacidade de introspeção, com pouca flexibilidade às opiniões dos outros o que pode culminar num isolamento das relações pessoais, sentidas como ameaçadoras e de prejuízo, ao mesmo tempo que apresenta uma importante necessidade de aprovação e de reconhecimento social, procurando demonstrar adequação e uma imagem desejável socialmente” (…) e “em relação às capacidades parentais mínimas (competências mais básicas e suficientes para garantir a proteção e o bem-estar da criança), os dados sugerem que a examinada reúne um conjunto de fatores importantes para o exercício da parentalidade, nomeadamente competências cognitivas ajustadas, uma ligação afetiva à filha e motivação para cuidar dela.
É de admitir que a examinada apresenta capacidade para responder às necessidades da filha, proporcionando-lhe os cuidados básicos. No entanto, a dificuldade em gerir as dinâmicas relacionais e afetivas com a sua filha poderá por vezes provocar na examinada respostas autocentradas em situações emocionalmente intensas, em ativação emocional reativa, e com marcada dificuldade em impor autoridade e limites de uma forma ajustada à sua filha e em gerir as suas resistências e intolerância à frustração”, concluindo-se que “perante situações emocionalmente intensas, a examinada poderá apresentar algumas fragilidades na sua autorregulação emocional, (adequação das emoções às situações) o que poderá desencadear comportamentos desadequados, sobretudo na esfera das relações de maior intimidade.
Os dados da avaliação psicológica sugerem que a examinada manifesta um conjunto de afetos positivos, relativamente à filha, e relativamente às outras áreas envolvidas nas competências para o exercício da parentalidade (que não se reduzem à natureza dos afetos manifestados), a examinada apresenta, no plano do conhecimento, adequação nas competências parentais, nomeadamente ao nível da concetualização de condições para o adequado desenvolvimento cognitivo, social e emocional da filha. No entanto, na prática, pelas situações emocionalmente intensas vivenciadas e para que não influenciem negativamente uma adequada parentalidade, era fundamental uma terapia familiar envolvendo a examinada e a sua filha, para além de um acompanhamento psicológico no sentido de promover o equilíbrio necessário à parentalidade e para que se possam ultrapassar as atuais resistências e promover uma participação construtiva e positiva e que permitam a integração e a substituição das experiências negativas do passado por experiências emocionais positivas e que permitam uma ajustada regulação e reparação emocional quer da criança, quer dos adultos envolvidos”.
Em 21/12/2023, foi cumprido o art.º 85º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em perigo (LPCJP), com vista à revisão da medida.
Os cuidadores expressaram entendimento da manutenção da medida, enquanto a mãe da menor pugnou pela cessação da medida e que a menor fosse entregue aos seus cuidados e da avó materna. Já o Mº Pº considerou que, na hipótese de cessação da medida, se aplicasse a medida cautelar de acolhimento residencial da menor, por 3 meses.
Em 15/02/2024, a Mmª Juíza proferiu a seguinte decisão:
«Face ao teor dos requerimentos apresentados pelo Ilustre Advogado da progenitora, declaro cessada a medida aplicada.
No entanto, uma vez que a situação da AA ainda assume riscos que se impõe acautelar, nos termos do art.º 37.º LPCJP, decide-se aplicar a título cautelar a medida provisória de apoio junto de pessoa idónea, a executar na pessoa de DD e EE, a vigorar, pelo menos, até diligência agendada.»
Em 19/02/2024 realizou-se uma conferência (com a presença da progenitora, avó materna e dos cuidadores, para além dos técnicos sociais). Depois de ouvidos todos os intervenientes, foi decidido interromper a diligência “a fim de a Sra. Técnica da EMAT encetar diligências junto da pessoa indicada pela mãe acerca da sua disponibilidade e idoneidade para promover a retoma dos convívios entre a menor e a mãe. Deverá também a Sra. Técnica da EMAT solicitar, com muita urgência, o acompanhamento do PIAC, situado em ..., com o objetivo de terapia familiar que envolva a progenitora e a menor, assim como, diligenciar junto dos CAFAP por disponibilidade para intervenção de mediação de conflitos entre a mãe e o casal cuidador”.
Em 23/05/2024 decidiu-se:
«A fim de esclarecer as diversas questões suscitadas pela progenitora, através do requerimento apresentado pelo seu Ilustre Advogado, com a ref. 38943602, de 6.5.2024, decide-se prorrogar por mais 3 meses a medida provisória aplicada nos termos do art.º 37.º LPCJP, a qual cessará, se não antes, em 15.8.2024».
Em 04/06/2024, a Mmª Juíza decidiu:
«Ora, analisados os autos, nomeadamente as diversas diligências realizadas pela CPCJ e já na fase judicial pela Sra. TGP, constata-se que:
a) Em 27-1-2022 a situação de perigo da AA foi denunciada por vizinhos que ouviam frequentemente gritos intensos e choro desesperado de criança, mesmo de madrugada.
b) Em 6-6-2022 foi a criança sujeita à medida de apoio Junto dos Pais, na pessoa da mãe, com o envolvimento da avó materna dos padrinhos.
c) A figura da avó apresentou-se desde cedo na vida da criança como principal cuidadora, primeiramente, por dificuldades marcadas ao nível das competências maternas, justificadas por depressão do elemento mãe e foi-se perpetuado ao longo do tempo por maior disponibilidade da avó, que assegurava as rotinas da neta, enquanto a mãe cumpria atividade laboral ou formativa.
d) A avó não acreditava que a mãe possuísse as responsabilidades necessárias para cuidar e orientar a filha, acusando-a de não ter capacidades cognitivas suficientes, sendo incapaz de cuidar de forma autónoma da filha e da casa e a progenitora acusava a mãe de não a deixar desempenhar o seu papel sem supervisão.
e) O agregado familiar foi sinalizado ao CAFAP para intervenção.
f) A 21/07/2022, foi registada nova ocorrência pela GNR, devido a factos sucedidos no agregado familiar, tendo sido referido pela criança que a mãe a tem ameaçado e a agrediu fisicamente, tendo mesmo recusado permanecer em casa, com a mãe e a avó.
g) Em face da recusa da criança em estar na presença da mãe, por sentir medo, os agentes da GNR, que estiveram no local, foram de opinião que a criança ficasse em casa da Professora II e, no dia seguinte, ficou acordado entre a progenitora, a avó e os padrinhos que a criança ficaria a residir em casa dos padrinhos, por forma a garantir estabilidade emocional, pelo que a CPCJ deliberou, em 28.07.2022, pela substituição da medida de promoção e proteção inicialmente aplicada pela medida de Apoio Junto de Pessoa Idónea, o casal indicado pela progenitora e avó materna, DD e EE (de quem eram amigos há 17 anos e que residiam a 3km da casa da progenitora), pelo prazo de 12 meses. O acordo foi assinado em 12.08.2022.
h) Consta dos autos relatório médico, subscrito pela Dra. JJ, médica Psiquiatra, que a progenitora da menor foi observada em Consulta de Psiquiatria, no dia 18/04/2022, no CH..., apresentando quadro compatível com o diagnostico de Patologia do Ajustamento com Humor Misto, ansioso e depressivo, foi medicada com Sertralina 50mg/dia e orientada para Consulta de Psicologia.
i) Passaram a ocorrer divergências entre o casal e a progenitora e em Janeiro de 2023 a progenitora retirou o consentimento e em 26/01/2023, a CPCJ remeteu o processo para o Núcleo de Família e Crianças, junto da SEIVD, do DIAP, que solicitou relatório ao ISS. j) Os presentes autos deram entrada neste Juízo de Família e Menores em Junho de 2023.
k) Em 12-6-2023 foi a criança sujeita à medida de confiança a pessoa idónea, na pessoa dos cuidadores, DD e EE, a vigorar pelo período de quatro meses (ref. 449259616 e 449385912), prorrogada por 3 meses em 16.10.2023 (ref. 452728042).
l) Por decisão de 15.2.2024 (ref. 457031795) foi declarada cessada a medida anteriormente aplicada, por ultrapassado o prazo fixado no acordo e no despacho de revisão/prorrogação, e aplicada, a título provisório e cautelar a medida de apoio junto de pessoa idónea, a executar na pessoa de DD e EE.
Assim, chegados ao presente momento processual, e face ao nível de conflituosidade ainda bem patente entre, por um lado, a mãe e avó da AA e o casal cuidador, e, por outro lado, entre a própria menor e a progenitora, sendo também que estão quebrados os laços de confiança entre a progenitora e a Sra. TGP, decide-se:
1. Determinar a substituição da TGP, Dra. KK, consignando-se que a mesma tem desempenhado as suas funções de forma imparcial, isenta, com profissionalismo e cumprindo os procedimentos e orientações do Manual de Assessoria Técnica aos Tribunais.
2. Determinar que se oficie aos CAFAP …, para indicarem datas, com a maior brevidade possível, para se restabelecerem convívios supervisionados entre a progenitora e a criança;
3. Determinar que a nova TGP apresente, no prazo máximo de 20 dias, novo relatório, delineando processo psicoterapêutico ou outro adequado e com vista à melhoria das relações familiares entre a AA e a progenitora e o casal cuidador, e com o propósito de se conseguirem convívios e visitas, sem supervisão, da progenitora à criança, a médio prazo, ou seja até Agosto de 2024, e a possibilidade da criança passar uma semana de férias com a mãe nas férias de Verão, com enfoque nos sentimentos de todos os intervenientes, que fazem parte importante na vida da criança, para melhoria das competências parentais e do entendimento da criança nesta relação triangular.
4. Desde já designar o dia 4 de Julho de 2024, pelas 15h20, para realização de nova conferência.»
Em “Ata de tomada de declarações” realizada em 04/07/2024, e após audição dos intervenientes presentes, foi decidido:
«Considerando o desacordo, mais uma vez hoje manifestado pelos intervenientes nestes autos, designadamente pela mãe da criança AA e pelas pessoas que a têm a seu cargo no âmbito da execução da medida provisoriamente aplicada nestes autos à criança, e não se vislumbrando a curto prazo a possibilidade de entendimento nem, em face dos elementos por ora recolhidos no processo, que haja outra medida que, de forma proporcional, adequada e idónea, acautele os interesses de promoção e proteção da criança, determina o tribunal que se mantenha em execução a medida de apoio junto de pessoa idónea, no caso, junto de EE e DD, a vigorar até à decisão definitiva dos presentes autos, porquanto deverão estes, nos termos do artigo 114.º da LPCJP prosseguir para debate judicial.
Em conformidade, e ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo mencionado, determina-se a notificação do Ministério Público e de todos os intervenientes para, em 10 dias, alegarem e oferecer prova, para posterior instrução e apreciação em sede de debate judicial, a ser oportunamente designado.»
2. Inconformada com esta decisão, dela apelou a mãe da menor, formulando as seguintes conclusões:
1/ Tendo presente que o Tribunal tinha à sua disponibilidade, as várias perícias e respectivos relatórios constantes nos autos, efectuados à mãe da menor e à própria menor, em que foram analisados os aspectos da avaliação diagnóstica da situação constante do relatórios constantes dos presentes autos, no qual foi efectuada uma análise das necessidades das criança nas diferentes dimensões – saúde, educação, desenvolvimento emocional e comportamental, identidade, relacionamento familiar e social, apresentação social e capacidade de autonomia – e da respectiva capacidade dos pais/cuidadores em dar resposta a essas mesmas necessidades – cuidados básicos, segurança, efectividade, estimulação, estabelecimento de regras e limites e estabilidade identificando factores de protecção e factores de risco, necessidades e preocupações nas necessidades desenvolvimentais da criança e as competências parentais.
2/ Não tendo o Tribunal, em conferência, manifestado a existência de dúvidas relativamente aos elementos recolhidos no processo, competia-lhe pronunciar-se sobre todos os temas da matéria de facto que seleccionou, constantes no despacho de 4-06-2024 (ref.ª CITIUS 4607690981).
3/ Tendo em atenção de que a medida de PPP aplicada por despacho de 4-07-2024 é a mesma que vigora desde o início do processo de promoção e protecção, esta exigiria do Tribunal recorrido um dever de fundamentação acrescido de forma a expor fundadamente a decisão, balizando um período mínimo necessário.
4/ Os mandatários das partes nunca foram sequer notificados do conteúdo do parecer técnico elaborado pelas técnicas EMAT conforme ordenado no despacho de 4-06-2024, não podendo pronunciar-se sobre um parecer que de todo desconheciam.
5/ O que se verificou foi que o Tribunal a quo afirmou que os elementos são por si só suficientes e simplesmente arrancou daí uma decisão – surpresa - de manter a mesma medida de PPP.
6/ Violando o Tribunal recorrido o princípio do contraditório consignado no art.º 3.º, n.º 3 do Cód. Processo Civil.
7/ Pelo que o despacho recorrido é nulo por excesso de pronúncia nos termos dos artigos 615º, n.º 1 alínea d) e 685º, todos do Cód. Processo Civil.
8/ De igual modo, é impossível afirmar que o Tribunal a quo tenha procedido a um exame crítico das provas, dado que não existe a indicação de um percurso ou o raciocínio lógico que o conduziu à opção de decretar a manutenção da mesma medida de PPP que já vinha sendo aplicada, de modo bastante para se poder aferir da sua adequação (substancial).
9/ Não existe por parte do Tribunal a quo a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das perícias junto aos autos, nem a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.
10/ O vício de fundamentação em equação – alínea b), do nº. 1 do art.º 615º do Cód. de Processo Civil, concretiza-se na omissão da especificação dos fundamentos de direito ou na omissão de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão.
11/ Pelo que o Tribunal a quo, violou o artigo 205º, n.º 1 da CRP, bem como, os art.º(s) 154º; 295º, ex vi do art.º 986º, nº. 1; 607º, todos do Cód. Processo Civil, ferindo o despacho de nulidade.
12/ Nos termos do n.º 3 do artigo 37º da LPCJP, “as medidas aplicadas nos termos dos números anteriores têm a duração máxima de seis meses e devem ser revistas no prazo máximo de três meses”.
13/ O Tribunal a quo ao delimitar a vigência e duração da medida de PPP a um evento futuro e incerto - (…) a vigorar até à decisão definitiva dos presentes autos, porquanto deverão, estes, nos termos do artigo 114º da LPCJP prosseguir para debate judicial”, impede de saber qual é a duração da medida, e concomitantemente impede a revisão da medida aplicada, bem como, a sua efectiva fiscalização.
14/ Pelo que o despacho recorrido violou o normativo legal de carácter imperativo previsto no n.º 3 do artigo 37º da LPCJP e, como tal, deverá ser declarado nulo.
15/ Tendo a Mm.a Juíz do Tribunal a quo em substituição da Juíz titular do processo omitido a pronúncia sobre os factos que o próprio Tribunal previamente seleccionou, aplicando uma medida de PPP sem determinação de limite temporal, desprovida de qualquer fundamentação, conduz-nos a concluir que estamos perante um verdadeiro non liquet impondo que o juiz administre justiça não podendo invocar outros argumentos para não julgar o mérito da causa (art. 3º, nº 3 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, com expressão no art. 152º, nº 1 do Cód. Processo Civil).
16/ Pelo que também aqui o despacho é nulo por violação do artigo 615º, n.º 1 alínea d) do Cód. de Processo Civil.
17/ A circunstância da medida de promoção até aqui aplicada de confiança a casal idóneo já ter ultrapassado, de forma assaz manifesta, a sua duração máxima legal, impede logicamente, a sua aplicabilidade em termos de medida definitiva (Acórdão Tribunal da Relação de Lisboa 27/03/2014, Processo nº. 2333/11.1TBTVD.L1-6, Relatora: Ana de Azeredo Coelho;
18/ A duração máxima da medida cautelar encontra-se, desde há muito, ultrapassada, sendo certo que os sucessivos juízos das prorrogações decretadas mostram-se proferidos em termos tabelares, sem que tivesse sido minimamente fundamentada a necessidade de ultrapassagem de tal prazo máximo, ou seja, sem que tivesse sido justificado ou fundamentado, de forma acrescida, a razão ou justificação para o incumprir daquele limite máximo de duração legalmente estipulado, com consequente estipulação de um prazo para a devida adopção de medida de promoção definitiva.
19/ O artigo. 3.º, n.º 1 da LPCJP estabelece três requisitos cumulativos que têm que se encontrar preenchidos para que estejamos perante uma situação de criança em perigo: 1/ é necessário que a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento sejam colocados em perigo pelos pais, pelo representante legal ou por quem tenha a sua guarda de facto; 2/ este perigo tem a sua fonte numa acção ou numa omissão daqueles indivíduos ou da própria criança; 3/ os pais, representante legal ou quem tenha a guarda de facto não agem de forma eficaz para remover o perigo.
20/ Ora, passados que são mais de 23 meses desde que a criança foi retirada do lar e do convívio com a sua mãe e avó, após a realização de várias perícias à mãe e à própria menor, elaboração de relatórios vários, continua por concretizar onde existe ou se subsiste o tal perigo.
21/ Ressalva-se ainda que não existe qualquer incumprimento, pela progenitora, dos compromissos assumidos e constantes da medida de promoção e protecção e posteriores prorrogações, tendo sempre aceitado as orientações técnicas.
22/ Para se continuar a afirmar a existência de perigo é necessário e indispensável que as avaliações efectuadas à progenitora concluíssem que o comportamento disfuncional não se havia invertido, bem como que inexistia a possibilidade de se inverter num futuro próximo.
23/ Contudo, as circunstâncias de facto apuradas não integram uma situação de emergência, nem mostram que o grau de perigo tenha aumentado em relação ao pressuposto aquando da implementação daquela medida em 28-07-2022, pela CPCJ.
24/ Por decisão proferida em 9-05-2024 pelo DIAP Regional do Porto, 2ª secção, foi proferido despacho de arquivamento do inquérito n.º 421/22.8GAVNG.
25/ Conforme consta no referido despacho do DIAP, “nem a menor ofendida AA [a qual foi ouvida em declarações para memória futura em 26-08-2022], nem as restantes testemunhas inquiridas nos autos, mormente a avó da menor, LL e a denunciante, II confirmaram o teor do auto de notícia, nem mencionaram outro facto que consubstanciasse maus tratos físicos ou verbais à menor por parte da sua progenitora”.
26/ Ou seja, após um longo período de intervenção, realização de várias perícias, também à progenitora, participação de várias entidades na área da psicologia e de apoio à criança, de mobilização de recursos mesmo de uma equipa multidisciplinar, o que se constata é que a enunciada situação de perigo não existe.
27/ Estatui o art.º 103º, da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo que: “1 - Os pais, o representante legal ou quem tiver a guarda de facto podem, em qualquer fase do processo, constituir advogado ou requerer a nomeação de patrono que o represente, a si ou à criança ou ao jovem.
28/ No respeito pelo princípio do contraditório quanto aos factos e à medida a aplicar em todas as fases do processo, nomeadamente na conferência para obtenção do acordo e no debate judicial (artigo 114º, nº2, da Lei nº147/99, de 1 de Setembro), compete ao Tribunal observar o princípio da audição obrigatória e participação, chamando o progenitor da criança.
29/ O que de todo em todo, não se tem por verificado.
30/ Na acta da audiência de 4-06-2024 (ref.ª CITIUS 461870117) consta relativamente ao progenitor da menor o seguinte: “Não presente: Progenitor: BB, ausente da vida da criança.”
31/ Ora, não corresponde minimamente à verdade que o progenitor esteja “ausente da vida da criança”, conforme o Tribunal recorrido fez constar na acta supra-referida, uma vez que o dito progenitor esteve presente em 12-06-2023 na audição realizada nos termos do artigo 107º da LPCJP, tendo inclusive assinado um acordo pelo prazo de quatro meses.
32/ Conforme consta dos autos, o progenitor nunca esteve presente ou interveio por qualquer forma, nunca tendo sido ouvido acerca das sucessivas prorrogações da medida de PPP aplicadas à sua filha, nem conheceu os factos concretos e os meios de prova que fundamentaram a decisão da Meritíssima Juiz a quo.
33/ A tudo isto acresce o facto de estarmos perante uma medida de PPP que está a ser aplicada a uma menor muito para além do prazo legal de 18 meses (já com a prorrogação legalmente prevista de seis meses) relativamente à qual não se encontram reguladas as responsabilidades parentais, dado que o processo [de regulação das responsabilidades parentais] que se iniciou sob iniciativa do Ministério Público (DIAP Regional 3ª secção Porto) foi declarado suspenso pelo aqui Tribunal recorrido no seu despacho de 5-07-2023 (ref.ª CITIUS 450206047). (sublinhado nosso).
34/ Pelo exposto o Tribunal a quo ao não ter procedido ao chamamento do progenitor violou o princípio da audição obrigatória e participação, consagrado no artigo 4º, alíneas i) e j) da Lei nº 147/99, de 1 de Setembro.
35/ Assim, verifica-se uma nulidade absoluta, traduzida na falta de audição do progenitor para se defender da eventualidade de ser tomada a medida que veio a sê-lo, cujo regime é o previsto nos artigos 194º, alínea a) e 195º, alínea a), todos do Cód. Processo Civil e que importa a anulação do processado sendo de conhecimento oficioso (artigo 206º, nº1, do Código de Processo Civil).
37/ Tendo presente que o casal idóneo tem vindo a exercer sobre a menor AA, desde há mais de dois anos Alienação Parental (conforme vertido no relatório de 28-12-2022 junto aos autos elaborado pelo CAFAP – Aldeias SOS de Gulpilhares no âmbito dos convívios supervisionados ainda sob a direcção da CPCJ).
38/ Os 23 meses de aplicação ininterrupta da mesma medida de PPP evidenciam a existência de uma criança profundamente condicionada pela forma como o casal idóneo, que detém a sua guarda, percepciona o mundo, e fundamentalmente a figura feminina do casal idóneo, Sr.ª EE, o que se vem revelando manifestamente nefasto para os interesses da menor AA, completamente afastada dos convívios de que carece, no âmbito do seu são desenvolvimento, junto da progenitora.
39/ Urge ponderar se a fonte de tal situação de perigo, não será a forma como o casal idóneo influencia e, voluntariamente manipula a menor AA para a percepção que deverá ter da figura materna.
40/ Existe assim uma elevada exposição da menor, por conduta da Sr.ª EE, ao conflito que esta tem com a progenitora da AA, com a menor a ser instrumentalizada pela Sr.ª EE e a agir em conformidade com os objectivos e interesses desta, mormente conseguir a tão desejada adopção desta menor, desvirtuando os fins desta PPP.
41/ Como resultado, a menor com carácter recorrente e sem qualquer pudor chama de “mentirosa” e “falsa” (ref.ª CITIUS 488090090 e ref.ª CITIUS 49391148) à sua progenitora.
42/ Mais recentemente, em 14-07-2024, e após a conferência realizada neste Tribunal em 4-07-2024, a menor envia à progenitora através da aplicação whatsapp um desenho onde, entre outros termos, apelida a sua própria mãe de “diabo”, “mentirosa”, falsa, “estúpida”, “burra”. (ref.ª CITIUS 49506127).
43/ Os actos praticados pela filha da Requerida contra esta já em idade adolescente e, portanto, ciente dos seus actos, representam uma acção voluntária muito grave do educando na medida em que injuriaram a própria mãe.
44/ Não existindo o dito comportamento e injúrias em data pretérita à menor ter sido confiada ao casal idóneo.
45/ Pelo que este é o verdadeiro resultado de 23 meses de aplicação de uma medida errada, desproporcionada, descontextualizada e desactualizada.
46/ Este é também o resultado dos supostos “elevados” princípios educativos aplicados pelo casal idóneo à menor ao longo de todo este tempo, a que acresce a influência nefasta - ALIENAÇÃO PARENTAL - que exercem sobre a menor e que a Requerida já denunciou em vários requerimentos apresentados a este Tribunal.
47/ Face ao corte absoluto de visitas e contactos entre a mãe e a menor AA, e à falta de soluções prácticas e eficazes por este Tribunal que o tem empurrado a promover um constante adiamento “sine die” da medida, e a uma subalternização - com o beneplácito do Tribunal recorrido - da posição de mãe face ao dito casal, é forçoso concluir que a medida de promoção e protecção em execução não respeita os princípios da proporcionalidade (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito) e da actualidade impostos no artigo 4.º, al. e), da LPCJP.
48/ O respeito pelos princípios enunciados no art.º 4º da LPCJP exige que uma medida de afastamento das crianças e jovens da família evidencie vantagens significativas para o interesse do visado, com previsível remoção de um perigo atual ou iminente de apreciável gravidade, o que no caso, não acontece, nem se vislumbra.
49/ Não desconhecemos o caso Neves Caratão Pinto c. Portugal no TEDH (Acórdão de 13-07-2021, queixa n.º 28443/19) em que o Estado Português foi condenado por violação do artigo 8.º TEDH por três razões: (1) por não ter cumprido a obrigação positiva que lhe cabia, de reunir a família biológica logo que possível, ao proceder a renovações sucessivas e infundadas das medidas de promoção e protecção aplicadas aos menores, (2) por ter restringido de forma desproporcionada os direitos de visita da recorrente e, finalmente, (3) por não ter garantido um processo justo e célere.
50/ Pelo que a presente medida de PPP deverá cessar por violação dos princípios do superior interesse da criança, intervenção mínima, responsabilidade parental, primado da continuidade das relações psicológicas profundas, prevalência da família e da proporcionalidade (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito) e ainda da actualidade, estatuídos no artigo 4.º, als. a), d), e), f ), g) e h), respectivamente, da LPCJP (Lei n.º 147/99, de 01 de Setembro).
Nestes termos e nos melhores de direito, que v.ª exas. sabiamente saberão suprir, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando -se a douta decisão recorrida, por violação dos artigos 3.º, n.º 3; 152º, n.º 1; 154º, n.º 2; 194º, alínea a); 195º, alínea a); 206º, nº1; 295º; 607º; 609º; 615º n.º 1; alíneas b), c), d); 661º, alíneas b), c), d), e); 685º; 986º, nº. 1, todos do Código de Processo Civil, bem como, dos artigos 20º; 205º da Constituição da República Portuguesa, e dos artigos 4.º, alíneas a), d), e), f), g) e h); 37º n.º 3 da LPCJP (Lei n.º 147/99, de 01 de setembro) e substituindo -se por outra que determine a cessação da medida de promoção e protecção, com as consequências legais. Assim se fazendo, como sempre a sã justiça.
3. Não houve contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
4. Apreciando o mérito do recurso
O objeto do recurso é delimitado pelas questões suscitadas nas conclusões dos recorrentes, e apenas destas, sem prejuízo de a lei impor ou permitir o conhecimento oficioso de outras: art.º 615º nº 1 al. d) e e), ex vi do art.º 666º, 635º nº 4 e 639º nº 1 e 2, todos do Código de Processo Civil (CPC).
No caso, são as seguintes as questões a decidir:
● Nulidade por excesso de pronúncia
● Nulidade por falta de fundamentação
● Violação do princípio do contraditório
● O mérito da medida aplicada
4.1. Nulidades da decisão
Nos termos do n.º 1 do art.º 615º do CPC, a sentença é nula quando, nomeadamente:
b) não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão
d) o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
§ 1º - Por falta de fundamentação
À exceção dos atos meramente ordenadores do processo e dos despachos de mero expediente, compete ao juiz fundamentar todas as decisões tomadas: art.º 154º nº 1 do CPC (“As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre justificadas”).
A relevância de tal fundamentação fica demonstrada com o facto de a lei cominar com a nulidade a sentença que não obedeça a tal comando: art.º 615º nº 1 al. b) do CPC.
Mesmo que o CPC não o referisse, essa necessidade de fundamentação resultaria por imposição direta do art.º 205º nº 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP): “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Será esta fundamentação que assegura ao cidadão o controlo da decisão e permitirá ao Tribunal de recurso a sindicância do bem ou mal julgado.
Essa fundamentação deve ser expressa e, ainda que sucinta, deve ser suficiente para permitir o controlo do ato.
Elementos essenciais duma sentença, são os fundamentos de facto e de direito em que se estribou a decisão.
E, como é jurisprudência unânime do STJ, só ocorre a nulidade por falta de fundamentação «(…) quando exista falta absoluta de motivação ou quando a mesma se revele gravemente insuficiente, em termos tais que não permitam ao respetivo destinatário a perceção das razões de facto da decisão judicial». A fundamentação deficiente, medíocre ou errada afeta o valor da sentença, sujeitando-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. [1]
Entende a Apelante que a decisão recorrida (de 04/07/2024), padece de insuficiência de matéria de facto porque não discrimina os factos. Mas, a ser assim, não ocorre a nulidade quando se verifica apenas insuficiência.
Por outro lado, há que atender às especificidades do processo de promoção e proteção, bem como às ocorrências do caso concreto.
Assim, nesse encadeamento processual, verifica-se que em 04/06/2024 a Mmª Juíza fixou os factos que considerou relevantes [factos elencados sob as alíneas a) a l)]. Porém, entendeu não se pronunciar desde logo sobre a medida, antes determinando a realização de “novo relatório, delineando processo psicoterapêutico ou outro adequado e com vista à melhoria das relações familiares entre a AA e a progenitora e o casal cuidador, e com o propósito de se conseguirem convívios e visitas, sem supervisão, da progenitora à criança, a médio prazo, ou seja até Agosto de 2024, e a possibilidade da criança passar uma semana de férias com a mãe nas férias de Verão, com enfoque nos sentimentos de todos os intervenientes, que fazem parte importante na vida da criança, para melhoria das competências parentais e do entendimento da criança nesta relação triangular”, designando então o dia 04/07/2024 para nova conferência.
Em 04/07/2024 tratou-se da continuação do sucedido em 04/06/2024 e, por isso, deve considerar-se a matéria de facto anteriormente elencada, uma vez que se consignou que «Considerando o desacordo, (…) em face dos elementos por ora recolhidos no processo, que haja outra medida que, de forma proporcional, adequada e idónea, acautele os interesses de promoção e proteção da criança, determina o tribunal que se mantenha em execução a medida de apoio junto de pessoa idónea, no caso, junto de EE e DD, a vigorar até à decisão definitiva dos presentes autos, porquanto deverão estes, nos termos do artigo 114.º da LPCJP prosseguir para debate judicial.»
No que toca aos “sucessivos despachos de prorrogação”, naturalmente que não pode este Tribunal pronunciar-se, dado que não foi atempadamente interposto recurso e, neste recurso, apenas se pode conhecer da decisão impugnada, que é a de 04/07/2024.
Por fim, quanto à necessidade de “uma acrescida fundamentação”, dado estar ultrapassado o prazo de duração máxima da medida, entendemos que tal contende com o mérito da decisão e da medida aplicada/mantida, questão a ser conhecida em sede própria.
Na verdade, a entender-se que a lei estatui um prazo máximo e improrrogável para as medidas de proteção, e ultrapassado esse prazo máximo sem que se declare cessada a medida, o que pode ocorrer é um erro de julgamento, independentemente de uma melhor ou pior fundamentação.
Improcede, assim, a arguida falta de fundamentação.
§ 2º - Por excesso de pronúncia
Começaremos por assinalar que, ou existiu erro de escrita quanto à identificação desta nulidade, ou não se entende o que pretende a Apelante.
Recorrendo às alegações para melhor entendimento, aí se refere o encadeamento processual antes da decisão aqui questionada (decisão de 04/07/2024) e considera:
a) que esta constituiu uma decisão surpresa;
b) que omitiu a pronúncia sobre todos os temas que elegeu e se propôs resolver no despacho anterior de 4/06/2024;
c) que o que estava em causa na continuação da audiência de 04/07 era a pronúncia sobre novas formas de implementar medidas concretas de aproximação e restabelecimento de convívios da mãe com a menor;
d) que não parece crível que os elementos recolhidos no processo impossibilitassem o Tribunal de reanalisar a situação da menor, e partir para a aplicação de outras medidas de PPP que não a mesma que vem sido aplicada consecutivamente há 23 meses;
e) que os mandatários das partes nunca foram notificados do conteúdo do parecer técnico elaborado pelas técnicas EMAT conforme ordenado no despacho de 4-06-2024, não tendo a oportunidade de se pronunciarem sobre um parecer que de todo desconheciam;
f) que a aplicação duma medida de PPP sem determinação de limite temporal integra um non liquet, proibido.
Ou seja, invocam-se vários vícios, mas nenhum deles integra um excesso de pronúncia, pois este só ocorre quando o Tribunal conhece de uma questão que não podia conhecer por não ter sido suscitada no processo, nem ser de conhecimento oficioso.
E, mais do que um excesso, fala-se em omissão de pronúncia (erro de escrita?).
Perante os diversos argumentos, dir-se-á, para não sermos acusados de omissão de pronúncia:
As referidas nas alíneas c), d) e f) contendem com o mérito da decisão tomada, a serem conhecidas no âmbito da apreciação dessa questão.
A referida na alínea e) contende com a violação do princípio do contraditório, a ser conhecida no âmbito da apreciação dessa questão.
Quanto à alínea a), diremos que a decisão surpresa constitui um vício autónomo, mas não um excesso de pronúncia.
A única posição que conhecemos que equaciona a decisão surpresa como um excesso de pronúncia é a de Miguel Teixeira de Sousa, mas a propósito da questão específica da omissão do dever de convite ao aperfeiçoamento dos articulados, assim discorrendo: «Resta concluir que, se o tribunal não convidar a parte a aperfeiçoar o seu articulado e, na decisão da causa, considerar improcedente o pedido da parte pela falta do facto que a parte poderia ter invocado se lhe tivesse sido dirigido um convite ao aperfeiçoamento, se verifica uma nulidade da decisão por excesso de pronúncia (art. 615.º, n.º 1, al. d)): o tribunal conhece de matéria que, perante a omissão do dever de cooperação, não pode conhecer. Esta nulidade só pode ser evitada se, antes do proferimento da decisão, for dirigido à parte um convite ao aperfeiçoamento do articulado.» [2] (sublinhado nosso)
Não é aqui o caso. A proibição de decisão surpresa é um corolário do princípio do contraditório.
O princípio do contraditório (art.º 3º nº 3 do CPC), traduz-se em (i) facultar às partes a possibilidade de se pronunciarem sobre todas as questões, de direito ou de facto, que em cada momento se mostram em discussão nos autos, de forma que cada uma possa contra-argumentar aos fundamentos invocados pela contraparte e, bem assim, (ii) quando o juiz, de sua iniciativa, pondere decidir com base “em fundamento que não tenha sido previamente considerado pelas partes”, a dita decisão-surpresa. [3]
Isso mesmo vinha sendo entendido jurisprudencialmente, «O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito e de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem». [4]
Temos, portanto, que na proibição da decisão surpresa está essencialmente em causa (i) evitar que seja tomada qualquer decisão com um fundamento que as partes não tenham sequer equacionado como solução, ou que, (ii) tendo sido invocado por uma das partes, a outra não tenha podido exercer o seu direito de contra-argumentação.
A tomada de decisão em 04/07/2024 não integrou decisão surpresa porque as partes foram disso notificados do despacho de 04/06, ficando avertidas que havia apenas a necessidade de novo relatório para a tomada de decisão.
Quanto ao vício referido na alínea b) — omissão de pronúncia sobre todos os temas que elegeu e se propôs resolver no despacho anterior de 4/06/2024 —, também não se verifica.
Vejamos: no despacho de 04 de junho 2024, a Sr.ª Juíza elencou os pontos pertinentes do processado e tomou decisão definitiva sobre vários pontos: (i) substituição da TGP, Dra. KK, (ii) ordenou o restabelecimento dos convívios supervisionados entre a progenitora e a criança, bem como (iii) a realização de novo relatório, delineando processo psicoterapêutico ou outro adequado.
Por fim, designou data para nova conferência. Daqui decorre que inexistiu “omissão de pronúncia sobre todos os temas que elegeu e se propôs resolver”, dado que apenas ficou por resolver a decisão sobre a medida a aplicar, necessitando-se do aludido relatório.
Os serviços técnicos vieram suscitar a desnecessidade de realização do pretendido relatório (e-mail de 10/06/2024. Ref.ª 39295572), ao que a Sr.ª Juíza não aderiu, mantendo a necessidade do relatório (despacho de 17/06/2024). Em 28/06/2024, os serviços do CAFAP juntaram requerimento (ref.ª 39479438) emitindo parecer no sentido de ser designada “outra equipa para acompanhar a situação” e de não disporem de vaga para servirem de ponto de encontro.
Em 02/07/2024, os serviços da SS juntam “uma informação” (ref.ª 39510450) e emitem parecer no sentido de que a menor se mantém estável na situação escolar e de saúde, sugerem que os convívios com a família sejam encaminhados para o Espaço Família do ISS e propõem a manutenção da medida de confiança a pessoa idónea.
Seguiu-se a conferência de 04/07/2024, onde todos os intervenientes foram ouvidos, tendo-se a Apelante pronunciado expressamente sobre a medida, pelo que inexistiu omissão de pronúncia.
4.2. Violação do princípio do contraditório
§ 1º - Quanto à falta de audição do pai da menor
Sob este item, invoca a Apelante uma nulidade absoluta, que se traduziria na falta de audição do pai da menor, considerando que tal importa a anulação do processado, por ser de conhecimento oficioso.
Não podemos concordar.
Em primeiro lugar, a falta de notificação não constitui uma nulidade absoluta, nem é de conhecimento oficioso. A verificar-se, ela integra a omissão de formalidade imposta por lei, acarretando uma nulidade secundária: art.º 195º nº 1 do CPC.
Não sendo de conhecimento oficioso, as nulidades secundárias têm de ser suscitadas pelo interessado, no prazo de 10 dias a contar da sua prática ou do seu conhecimento, sob pena de se considerarem sanadas: art.º 197º nº 1 e 199º nº 1 do CPC.
Nesta medida, a Apelante não tem legitimidade para a invocada falta de notificação, pois não se confunde com a pessoa do progenitor da criança, bem como o respetivo prazo há muito se mostra ultrapassado.
De qualquer forma, não ocorreu violação do princípio do contraditório.
A função do princípio do contraditório é a de facultar às partes a possibilidade de se pronunciarem sobre todas as questões, de direito ou de facto, que em cada momento se mostram em discussão nos autos, de forma que cada uma possa defender os seus interesses como bem entender.
Porém, facultar uma possibilidade não é o mesmo que imposição/obrigatoriedade.
E a concessão de direitos tem, por norma, o contraponto dos deveres.
Ao progenitor foi facultado o direito de defesa, mediante a citação que lhe foi feita, onde foi expressamente advertida das implicações e consequências do ato.
O que aconteceu foi que o progenitor se desonerou do direito de se pronunciar ou de comparecer.
§ 2º - Quanto à omissão de notificação à Apelante do parecer técnico elaborado pelas técnicas EMAT
Como já atrás se referiu, no despacho de 04 de junho 2024, a Sr.ª Juíza ordenou, para além do mais, a realização de novo relatório, “delineando processo psicoterapêutico ou outro adequado”.
Em 02/07/2024, os serviços da SS juntam “uma informação” (ref.ª 39510450) e emitem parecer no sentido de que a menor se mantém estável na situação escolar e de saúde, sugerem que os convívios com a família sejam encaminhados para o Espaço Família do ISS e propõem a manutenção da medida de confiança a pessoa idónea.
Compulsados os autos, verifica-se que esta “informação/relatório” não foi efetivamente notificada a qualquer dos intervenientes, à exceção do Mº Pº, quiçá pela proximidade da realização da conferência, a ocorrer 2 dias depois.
Como já se entendeu: «II – Como processo de jurisdição voluntária que é, não tem que obedecer a critérios de legalidade estrita, impondo-se uma flexibilização no processado e a tomada das medidas que o caso concreto, com todas as suas peculiaridades, imponha (…).» [5]
Porém, como consta da Ata da conferência de 04/07/2024 [6], o relatório/informação foi aí debatido e mantido pelas técnicas da SS, tendo os Ex.mos mandatários (designadamente o da Apelante) referido não pretenderem qualquer esclarecimento. E, ouvida a Apelante, por ela “foi dito que não concorda com a proposta da EMAT, de aplicação a título permanente da medida que está execução a título provisório, de apoio junto de pessoa idónea, por mais seis meses”.
Concluindo, pese embora a notificação do relatório não tenha sido efetuada nos moldes “normais” (pela secretaria, via Citius), o certo é que dele foi dado conhecimento à Apelante, que dele ficou ciente e emitiu opinião sobre o respetivo conteúdo.
4.3. Do mérito da medida aplicada
Relembrando o processado:
Por acordo entre todos, designadamente dos progenitores, em 12/06/2023, foi aplicada à menor a medida de confiança a pessoa idónea, com a duração de 4 meses;
Em 16/10/2023, procedeu-se à revisão da medida aplicada, tendo-se decidido a respetiva prorrogação por mais 3 meses;
Em 15/02/2024, foi declarada cessada a medida aplicada. Porém, considerando-se ainda a existência de riscos, decidiu-se aplicar a título cautelar a medida provisória de apoio junto de pessoa idónea, a executar junto das mesmas pessoas e a vigorar até diligência agendada (que era 19/02/2024).
Nessa data (19/02/2024) nada foi decidido, pois a diligência foi interrompida “a fim de a Sra. Técnica da EMAT encetar diligências junto da pessoa indicada pela mãe acerca da sua disponibilidade e idoneidade para promover a retoma dos convívios entre a menor e a mãe. Deverá também a Sra. Técnica da EMAT solicitar, com muita urgência, o acompanhamento do PIAC, situado em ..., com o objetivo de terapia familiar que envolva a progenitora e a menor, assim como, diligenciar junto dos CAFAP por disponibilidade para intervenção de mediação de conflitos entre a mãe e o casal cuidador”;
Em 23/05/2024 decidiu-se prorrogar por mais 3 meses a medida provisória aplicada, a qual cessará, se não antes, em 15.8.2024;
Em 04/07/2024 (decisão recorrida), foi decidido manter em execução a medida de apoio junto de pessoa idónea, a vigorar até à decisão definitiva dos autos, tendo-se determinado a notificação de todos os intervenientes para alegarem e oferecerem prova, para posterior instrução e apreciação em sede de debate judicial, a ser oportunamente designado.
Considera a Apelante que tal decisão viola a lei, por se mostrar ultrapassado o prazo máximo de 18 meses, para além de já não se verificar situação de perigo ou, a existir, se impor a aplicação de medida diferente dado a primeira se ter revelado inadequada.
As medidas de proteção podem ser aplicadas a título definitivo ou cautelar: art.º 35º nº 2 da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP) [7].
As medidas cautelares são caraterizadas pelo caráter de excecionalidade e de urgência de intervenção em ordem a remover um perigo atual ou iminente para a integridade física ou psíquica da criança. Por isso, elas têm natureza provisória, vigorando apenas enquanto se procede a às averiguações necessárias para se efetuar um diagnóstico seguro da situação da criança com vista a aplicar a medida mais correta e eficaz: art.º 91º e 92º da LPCJP.
«I. No âmbito do procedimento de urgência previsto nos artigos 91.º e 92.º, para a intervenção urgente e aplicação da medida adequada, a lei não exige que haja já uma determinada situação de facto, que efectivamente esteja a por em causa a vida ou integridade física da criança ou jovem.
II. A intervenção no âmbito desse procedimento de urgência, tem natureza preventiva e a finalidade de evitar um risco sério ou muito provável de perigo para a vida ou integridade física do menor ou jovem, que possa resultar de uma qualquer situação actual.
III. É justamente por isso que a resposta para essa situação se basta com uma medida provisória, a ser aplicada no âmbito de um procedimento urgente, cuja duração não pode ser superior a seis meses (art.º 37.º), podendo ser revista a qualquer momento, caso tal se justifique, mas sempre sujeita a revisão obrigatória no prazo de seis meses (n.º 2 e 6 do art.º 62.º), enquanto simultaneamente o processo segue os seus termos como processo judicial de promoção e protecção (n.º2 do art.º 92.º), com o propósito de se proceder ao melhor e mais aprofundado diagnóstico da situação e à definição da medida definitiva que se revele mais adequada para o caso.» [8]
No caso, estamos no âmbito de medidas aplicadas a título cautelar e por decisão judicial.
Face ao caráter de excecionalidade, urgência e provisoriedade, prescreve o nº 3 do art.º 37º da LPCJP que as medidas aplicadas nos termos dos números anteriores têm a duração máxima de seis meses e devem ser revistas no prazo máximo de três meses.
E, nos termos do art.º 60º da mesma Lei, a medida não pode ter duração superior a um ano, podendo ser prorrogada até 18 meses se o interesse da criança ou do jovem o aconselhar e desde que se mantenham os consentimentos e os acordos legalmente exigidos. [9]
Descontado o caso de adoção, a cessação da medida aplicada ocorre decorrido que seja o respetivo prazo de duração ou eventual prorrogação ou por decisão de revisão que lhe ponha termo: art.º 63º.
Porém, como se refere no acórdão do STJ, de 23/08/2021, processo nº 2476/18.0T8VFX-B.L1.S1, as medidas de proteção aplicadas de forma sucessiva, são medidas com natureza autónoma, pelo que o limite temporal imposto pelo art.º 60° da LPCJP não se reporta ao conjunto das duas medidas, mas a cada uma delas em separado. «É este o sentido da norma referida sendo que, quando uma medida de proteção não atinge a finalidade que a execução da mesma pressupõe, essa medida de proteção pode/deve ser substituída por outra com a qual se preveja será atingido o objetivo, sempre ponderando o superior interesse da criança.»
Sucede que, no caso, tivemos uma medida de confiança a pessoa idónea [art.º 35º nº 1 al. c)], que foi declarada cessada em 15/02/2024.
Mas, nessa mesma data, considerando-se ainda a existência de riscos, decidiu-se aplicar a título cautelar a medida provisória de apoio junto de pessoa idónea, a executar junto das mesmas pessoas da medida inicial, e a vigorar até diligência agendada (que era 19/02/2024).
Ora, o elenco das medidas passíveis de ser aplicadas consta do art.º 35º e tem caráter taxativo, como não podia deixar de ser, até por imperativo constitucional da impossibilidade de medidas de duração indeterminada (art.º 30º da Constituição da República Portuguesa). [10]
E desse elenco não se vislumbra esta medida de apoio junto de pessoa idónea.
Por outro lado, e tratando-se de medidas criadas em exclusivo para o interesse e proteção dos menores, não se vê o que distinga uma medida de confiança a pessoa idónea a outra de apoio junto de pessoa idónea, por forma a que pudéssemos considerar tratar-se de duas medidas autónomas.
Aliás, ambas as medidas foram executadas junto do mesmo casal de acolhimento. Ou seja, pese embora a diversa nomenclatura, é de considerar que estamos perante a mesma medida.
E, nessa medida, considerando-se estarmos perante a manutenção da medida inicialmente aplicada (em 12/06/2023), teremos de concluir que em 04/07/2024 há muito se mostrava ultrapassado o prazo de 18 meses.
Para além disso, em 04/07/2024 (decisão recorrida), nem sequer se estipulou o prazo de duração/manutenção da medida, antes determinando que
determina o tribunal que se mantenha em execução a medida de apoio junto de pessoa idónea, no caso, junto de EE e DD, a vigorar até à decisão definitiva dos presentes autos, porquanto deverão estes, nos termos do artigo 114.º da LPCJP prosseguir para debate judicial.
Em conformidade, e ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo mencionado, determina-se a notificação do Ministério Público e de todos os intervenientes para, em 10 dias, alegarem e oferecer prova, para posterior instrução e apreciação em sede de debate judicial, a ser oportunamente designado.» (sublinhados nossos)
O art.º 62º nº 1 e 2 da LPCJP é claro na obrigatoriedade de fixação do prazo da medida aplicada, bem como da sua revisão.
Ora, todos sabemos que pese embora a fixação de prazos para o encadeamento processual, nem sempre é possível a sua observância estrita, seja por decorrência de adiamentos, de falta de intervenientes processuais, por questões médicas, pela demora não planeada que muitas vezes ocorre na audição de algum desses intervenientes, pela interposição de recursos, etc.
Consequentemente, em bom rigor não é possível saber-se se “a decisão definitiva dos presentes autos” irá ocorrer no prazo de 3 meses, ou de 8, ou até lapso superior. Acresce que nem sequer se designou data para o debate judicial.
É assim, de concordar com a Apelante: o Tribunal ao ter decidido manter em vigor a mesma medida “até à decisão definitiva dos presentes autos”, está, na prática a aplicar uma medida sine die. A decisão do Tribunal de acoplar a vigência e duração da medida de proteção a um facto futuro e incerto, impede de saber qual é a duração da medida e, concomitantemente, impede a revisão da medida aplicada e a sua efetiva fiscalização.
Nesta medida, temos de concluir que a decisão proferida em 04/07/2024 é nula por indefinição do prazo da medida aplicada.
5. Sumariando (art.º 663º nº 7 do CPC)
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III. DECISÃO
6. Pelo que fica exposto, acorda-se nesta secção cível da Relação do Porto em julgar nula, e de nenhum efeito, a decisão recorrida, proferida em 04/07/2024.
Sem custas do recurso, face ao seu provimento e o Mº Pº delas estar isenta.
Porto, 12 de setembro de 2024
Isabel Silva
Aristides Rodrigues de Almeida
Paulo Duarte Teixeira
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[1] Acórdão do STJ, de 13/09/2022, processo nº 773/19.7T8CBR.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt/, sítio a atender nos demais arestos que vierem a ser citados sem outra menção de origem.
[2] Disponível em TEIXEIRA DE SOUSA, M., Omissão do dever de cooperação do tribunal: que consequências? (01.2015)
[3] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 1º, 3ª edição, 2014, Coimbra Editora, pág. 9.
[4] Cf., a título de exemplo, os acórdãos do STJ, de 15.10.2002 (processo 02A2478), de 16.05.2000 (processo 00B354), de 14.05.2002 (processo 02A1353) e de 13.01.2005 (processo 04B4031).
[5] Acórdão da Relação de Lisboa, de 20/07/2007, processo nº 4956/2007-6.
[6] Que constitui documento autêntico pelo que, não tendo sido arguida a sua falsidade, se tem plenamente provado o que dela consta (art.º 371º CC) quanto aos factos que se referem como praticados.
[7] Lei nº 147/99, de 01/09, sujeita a várias alterações, a última das quais pela Lei nº 23/2023, de 25/05.
[8] Acórdão da Relação de Lisboa, de 06/12/2011, processo nº 347/11.0TBCDV-A.L1-6, devendo ter-se em conta as alterações entretanto introduzidas na LPCJP, que não interferem, porém, na materialidade do entendimento.
[9] Excetua-se a medida de apoio para a autonomia de vida, que pode ser prorrogada até aos 25 anos, de que não se cura no caso.
[10] Veja-se o acórdão do STJ de 26/06/2024, proferido no processo nº 30657/23.8T8LSB-B.S1.