Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3425/03.6TBGDM.P1 |  |
SERVIDÃO
CAMINHO PÚBLICO
II - A publicidade depende ainda da sua afectação a utilidade pública, isto é, que a sua utilização tenha por objectivo a satisfação de interesses colectivos de certo grau de relevância.
III - O que não é o caso de servir de encurtamento a um fontanário, sobretudo quando já foi instalado o abastecimento público de água na freguesia.
Autores: B……….
C……….
D……….
Ré: E……….
(Tribunal Judicial de Gondomar- ..º Juízo Cível)
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I-RELATÓRIO
B………., C………. e mulher, D………. instauraram a presente acção declarativa de condenação contra E………. pedindo a condenação da Ré a fechar a abertura que construiu no muro de divisão do seu prédio.
Para tanto, alegam o seguinte, em resumo:
A Autora B………. é dona e proprietária do prédio denominado “F……….”, descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o nº 00120 e inscrito na respectiva matriz sob o art. 598, sito no ………., Gondomar e os AA. C………. e D………. usufrutuários do mesmo.
Tal prédio confronta com um outro, descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o nº 00680 e inscrito na respectiva matriz sob o art. 87, propriedade da Ré.
A Ré é também proprietária de um outro prédio, inscrito na respectiva matriz sob o art. 599º da freguesia de ………. .
Os segundos AA., primeiro como arrendatários e depois como proprietários, consentiram, até há cerca de 30 anos a esta parte, que os habitantes da R. …… no ………., utilizassem uma parcela de terreno do prédio denominado “F……….”, exclusivamente para fazerem a ligação à Rua ………., sendo que tal parcela de terreno, que serviu de passagem, era contígua, a nascente, aos prédios da R. acima identificados.
Os habitantes da R. ………. deixaram de utilizar a referida parcela de terreno há, pelo menos, 30 anos, a qual não mais foi utilizada para passagem de transeuntes.
Alegam, também, que a R. efectuou no mês de Janeiro e Fevereiro de 2003 obras de beneficiação de um muro de vedação, contíguo ao prédio que é propriedade da 1ª A. e sobre o qual os 2ºs AA. detêm direito de usufruto e nele construiu uma abertura para o referido prédio dos AA. e instalou um portão.
Os prédios da R. não estão encravados, têm ambos acesso à via pública.
Aquela abertura deita directamente sobre o prédio dos AA., não existindo entre este e aquela, intervalo de metro e meio.
Finalizam, alegando que os AA não autorizaram a realização daquela abertura no muro de vedação.
Devidamente citada, veio a Ré contestar, alegando a existência de uma acção popular com o nº …./03.2 TBGDM que corre termos no .º Juízo Cível deste Tribunal, em que é pedido o reconhecimento da parcela de terreno em causa nos autos como caminho público.
A R. impugna os factos alegados pelos AA., alegando que a parcela de terreno em causa é um caminho público, existente há mais de cem anos.
Admite ter efectuado obras no muro em causa, mas limitou-se a deixar nele um espaço aberto que já existia e sempre existiu.
Deduz reconvenção, pedindo a condenação dos AA. a reconhecer que entre o seu prédio e os da R. existe um caminho de livre acesso público, ligando a Rua ………. à Rua ………., a absterem-se de impedir ou limitar a livre passagem da R. através desse caminho, a levantar o portão e destruir o muro com que taparam tal caminho no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da sentença, sob pena de sanção compulsória de € 75 diários e, subsidiariamente, a reconhecer o direito de servidão de livre acesso ao prédio rústico da R. ou ainda, a ser declarada constituída uma servidão legal de passagem sobre o prédio dos AA. a favor do prédio da R..
Alega que os AA. mandaram construir um muro de blocos de cimento e colocaram um portão de ferro no dito caminho, impedindo o livre trânsito sobre o mesmo.
Alegam que a R., há mais de 50 anos, pacifica e publicamente e na convicção de exercer um direito próprio, utiliza o referido caminho, nele passando livremente e que os prédios da R. não têm qualquer outra saída para a via pública.
Replicaram os AA., impugnando os factos alegados pela R. e mantendo, na essência, os por si alegados na p.i..
A fls.138, o M.º Juiz a quo proferiu um despacho a ordenar a notificação da Ré para juntar aos autos “certidão comprovativa do alegado no art.º 7.º da contestação quanto à pendência da acção aí identificada, da qual conste a identidade das partes, respectivos articulados e informação do estado dos autos.”
Notificada de tal despacho, a Ré requereu, a fls. 142, que a certidão em causa se limite ao estado daqueles autos e que sejam notificados os AA para juntar aos autos cópia dos articulados, uma vez que sendo parte na acção, possuem tais elementos.
E dá como razão para o requerido, o custo elevado das certidões judiciais e o facto de não haver razão ou fundamento legal para que as simples cópias dos articulados não sejam julgadas suficientes para produzir os mesmos efeitos.
O Tribunal indeferiu o requerido, pelos motivos constantes do despacho de fls. 145.
Desse despacho recorreu a Ré, tendo sido recebido o recurso como Agravo, com subida diferida e com efeito meramente devolutivo.
A Ré apresentou alegações de recurso tendo formulado as seguintes conclusões:
A factualidade alegada no art.º 7.º da contestação já resulta assente face à confissão que os Autores fazem no art.º 4.º da réplica.
Não há fundamentos suficientes para que se julgue inadmissível a comprovação de tais factos por acordo das partes ou confissão.
As razões ou fundamentos do requerimento da agravante sobrepõem-se de modo inapelável aos fundamentos do despacho recorrido.
Deve ser revogado o despacho recorrido e substituído por outro que defira o requerido.
Não foram apresentadas alegações.
O M.º Juiz a quo sustentou o despacho recorrido.
Decorridos todos os trâmites legais, foi realizado o julgamento e proferida sentença na qual foi a acção julgada improcedente e absolvida a R., E………., do pedido.
Foi ainda julgado parcialmente procedente o pedido reconvencional e condenados os AA., B………., C………. e D………. a reconhecer que entre o seu prédio e os da R. existe um caminho de livre acesso público, ligando a R. ………. à R. ………. e absolvo-os do demais pedido.
Inconformados com tal decisão vieram os Autores interpor recurso de Apelação.
Os Apelantes formularam as seguintes conclusões de recurso:
A) O Tribunal a quo não podia, em face da prova documental apresentada, bem como dos depoimentos produzidos pelas testemunhas, concluir que uma parcela de terreno estreita, incómoda e curta, “obstruído com lixo, musgo, galhos, ervas, irregular, íngreme, de difícil acesso, tendo de largura entre as casas da Autora e Ré 1,30m, constituía um caminho público que liga a Rua ………. à Rua .......... .
B) Os Recorrentes fazem incidir o seu recurso também na reapreciação da matéria de facto.
C) Os atravessadouros e os caminhos públicos são distintos, inconfundíveis e diferenciáveis entre si. Os primeiros são usados pelo público para fazer passagem através de prédio particular com o fim essencial de encurtar o percurso entre determinados locais, sendo os seus leitos parte integrante desse mesmo prédio. Os segundos destinam-se a estabelecer ligações de maior interesse, destinadas à satisfação de interesses colectivos e relevantes, integrando os respectivos leitos o domínio público.
D) Não é o facto de a propriedade do leito não ser privada, que determina, por si só e concumitantemente, o reconhecimento do mesmo como caminho público, sendo que para tal é imprescindível o preenchimento dos requisitos da dominialidade pública.
E) O reconhecimento da dita passagem como constituindo um caminho público pressupõe algo mais que a simples possibilidade de encurtamento de um percurso – vulgo atalho – exige uma verdadeira afectação à utilidade pública, satisfazendo interesses colectivos de certo grau ou relevância (Acordão do STJ de 10.11.93, Acordão do STJ de 15.06.2000).
F) Assim sendo, transpondo-nos para o caso concreto em apreço e pelas razões que adianta se enunciarão, poderemos concluir que a parcela de terreno não é, nem nunca foi, um caminho público, não é, nem nunca foi servidão de passagem, tendo antes constituído um atravessadouro ou atalho, o qual foi abolido na altura em que o acesso ao fontanário, sito na Rua ………., passou a ser efectuado por caminhos públicos – a Rua ………., a Rua .......... e a dita Rua .......... .
G) Os interesses colectivos ou de certo grau de relevância, devem ser determinados, precisados, envolvendo o público em geral e não apenas um conjunto de pessoas, como sucede no caso em apreço – apenas os habitantes do .......... .
H) O Tribunal a quo assentou a sua decisão de o caminho configurar um caminho apenas nos factos que deu como provados quanto aos quesitos 43º, 45º e 48º.
I) Mesmo que, por mera hipótese, se viesse a confirmar a factualidade assente pelo Tribunal a quo, não seria a mesma suficiente e capaz para permitir o reconhecimento daquele trilho como se de um caminho se tratasse, pois a passagem para acesso ao trabalho ou às residências nunca seria suficiente para configurar interesse público de certo grau ou relevância (cfr. Acordão do STJ, de 15.06.2000).
J) Os referidos interesses colectivos consubstanciam-se em situações de facto de natureza diferente daquela ora em apreço, como sucedeu no caso decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça (cfr. Acordão de 18.05.2006), que reconheceu dignidade de caminho público a uma parcela de terreno com três metros de largura, por onde passavam, nos dois sentidos, todas as pessoas em geral, animais, veículos de tracção animal, máquinas e alfaiais agrícolas.
K) O Tribunal a quo desvalorizou os depoimentos das testemunhas arroladas pelos Autores em comparação com a valoração do depoimento das testemunhas arroladas pela Ré, não existindo, salvo o devido respeito, motivo para que tal tivesse ocorrido, uma vez que todas elas têm ligações ao .........., para além da testemunha G.......... ter iniciado as obras de ampliação do prédio urbano da Ré.
L) O Tribunal a quo entendeu dar como provados um conjunto de factos, apesar de a prova documental e testemunhal produzida nos autos não o consentir, pelo menos, com o alcance consignado nas respectivas respostas - quesitos 43º, 44º, 45º, 46º, 47º, 50º, 52º, 60º, 61º, 62º, 63º, 64º e 65º da Base Instrutória.
M) Eram os habitantes do .........., e não os da freguesia .........., que utilizavam a passagem, sendo a freguesia .......... constituída por seis lugares, sendo um deles o .........., que não é o mais populoso, outros havendo que são distantes dali, havendo mais habitantes em .......... .
N) Relativamente ao quesito 43º apenas poderia ter sido dado como provado que “o prédio referido na al. A) e os prédios referidos nas als. E) e G) estão separados, desde tempos imemoriais, por um caminho que, fazendo a ligação entre a rua .......... e a rua .........., serviu livremente à circulação dos habitantes do ..........” e quanto ao quesito 45º, onde se lê “população da localidade” deve ler-se “população do ..........”.
O) A referida parcela de terreno deixou de ser utilizada há já alguns anos, tendo as testemunhas, cujo depoimento versou sobre este facto, declarado, umas que tal aconteceu há 10, 12 anos, outras há 7 anos, outros há mais de 5 anos, isto é, quando os Autores ali colocaram o portão e edificaram o muro já ninguém passava pela dita faixa de terreno.
P) Pelo que quanto ao quesito 44º apenas poderia ter sido dado como provado que “Esse caminho e essa livre utilização do mesmo verificaram-se, desde há mais de 100 anos, já não sendo utilizada aquando da colocação do portão e do muro identificados na alínea X) dos Factos Assentes”.
Q) Não resultou de nenhum dos depoimentos prestados pelas diferentes testemunhas inquiridas na audiência de julgamento que o uso daquela passagem fosse, por um lado, efectuada por toda a população do .......... e, por outro, que o mesmo fosse feito como era usada a Rua .......... e a Rua .........., artérias com dimensão que permitia a circulação de veículos automóveis, dignas de constituírem caminhos públicos.
R) Assim, relativamente ao quesito 46º apenas poderia ter sido dado como provado que “Esse uso e fruição do caminho pela população do .......... foram exercidos livremente, sem oposição de quem quer que fosse, no convencimento de cada um de que se servia dum caminho com destino público.”.
S) As testemunhas que integraram, durante vários mandatos, os orgãos da Junta de Freguesia .......... ou da respectiva Assembleia de Freguesia foram unânimes em reconhecer que a Junta de Freguesia jamais fez qualquer intervenção de limpeza ou de conservação na parcela de terreno em causa, pelo que o quesito nº 47º deveria ter sido dado como não provado.
T) A planta topográfica de fls. 48 apenas evidencia a existência de uma parcela de terreno entre os prédios descritos nas alíneas A) e E) dos Factos Assentes, não evidenciando aquele documento a natureza daquele terreno – seja a de passagem pública, seja a de parcela integrada no domínio privado, razão pela qual o quesito 52º sido dado como não provado.
U) O acesso da Ré e dos seus antecessores, designadamente de seu pai, L………., aos prédios identificados nas als. E) e G) dos Factos Assentes sempre foi efectuado pela Rua .........., não tendo sido produzida prova que contrariasse tal facto.
V) Assim sendo, deveria ter os quesitos 60º a 64º sido dados como não provados e como provado o quesito 73º. W) O prédio urbano (al. E) dos Factos Assentes) tinha originariamente a área de 120 (coberta – 80 m2 – descoberta - 40 m2) e o prédio rústico tinha, por sua vez, originariamente a área de 200 m2 (cfr. documentos de fls. 104 a 107 e de fls. 32).
X) Em virtude das obras ali realizadas pela Ré, esta fez fundir o prédio rústico no prédio urbano, passando este a ter, segundo a própria Ré, a área total de 502 m2, tendo o mesmo prédio rústico deixado de existir e o prédio urbano passado a ter uma área habitável de 181,80 m2.
Y) A Ré tem acesso ao seu “novo” prédio através da Rua .........., não necessitando, como nunca necessitou, da parcela de terreno para a ele aceder, pois mesmo quando tinha a configuração original – prédio urbano e prédio rústico – a eles acedia pela Rua .......... .
Z) Considerando os factos acima expostos, muito concretamente o “desaparecimento” do prédio referido na alínea G) dos Factos Assentes não podia a resposta ao quesito 65º deixar de ser “não provado” e “provado” quanto aos quesitos 33º, 74º a 77º.
AA) Assim, o Tribunal a quo decidiu dar como não provados um conjunto de factos, apesar de, salvo o devido respeito, a prova documental e testemunhal produzida nos autos consentir a sua prova.
BB) Foi o que sucedeu quanto aos quesitos 33º, 70º, 71º, 73º, 74º, 75º, 76º e 77º da Base Instrutória.
CC) Por fim, os habitantes dos prédios que confrontam com aquele que é propriedade dos Autores (al. A) dos Factos Assentes) têm, como sempre tiveram, acesso aos seus prédios, quer pela Rua .......... (a Ré), quer pela Rua .......... (a Família H..........), pelo que os quesitos 70º e 71º devem ser julgados provados.
Também a Ré interpôs recurso subordinado formulando as seguintes conclusões:
1-A sentença, condenando os AA a reconhecer que entre o seu prédio e os da Ré existe um caminho de livre acesso público, absolveu-os do pedido de serem condenados a “absterem-se, por isso, de impedir ou limitar a livre passagem da R. através desse caminho”, bem como do pedido de “levantar o portão e destruir o muro com que taparam tal caminho, no prazo máximo de 10 dias após o trânsito em julgado, sob pena de, em caso de mora, ter de suportar uma sanção pecuniária de € 75,00 por cada dia”.
2-Isto com o argumento de que a Ré Reconvinte carecia de legitimidade para “defender a sua posse” em relação ao caminho em causa ou de que “a conduta dos AA. em construir um muro em tal caminho não ofende qualquer direito próprio da Ré, pelo que carece esta de fundamento legal para deduzir tal pedido”.
3-Porém, a Reconvinte não reivindicou a “sua posse” sobre qualquer parte do caminho em causa, mas antes o seu direito de continuar a entrar e sair do seu prédio rústico e/ou quintal que está nas traseiras da sua habitação.
4-Não há qualquer impedimento legal que obste a tal pretensão da Reconvinte, sem necessidade de recurso à acção popular ou a qualquer outra.
5-Se alguém colocar em área do domínio público (ou em servidão por propriedade de terceiro) um qualquer obstáculo impeditivo da livre entrada e saída para um prédio, pode o dono deste prédio demandar o infractor independentemente deste ser ou não o dono ou responsável pelo solo ocupado, pedindo a sua condenação a desobstruir o livre acesso e a sujeitar-se a uma sanção pecuniária enquanto não cumprir.
6-Nesta parte, a decisão fez errada aplicação do direito e não deu satisfação a interesses legítimos da Reconvinte e deve ser alterada condenando-se também os Reconvindos nos pedidos em causa
SEM PRESCINDIR
7. Se por qualquer motivo viesse a ser dada razão ao recurso principal e ficasse decidido ou suposto que a parcela de terreno em causa pertence (ficava a pertencer) aos AA./Reconvindos, impor-se-ia, então, que, em tal hipótese, sejam estes condenados nos restantes pedidos da reconvenção, isto é, “a reconhecer o direito de servidão de livre acesso ao prédio rústico da reconvinte pelo mesmo sítio desse ancestral caminho, sendo igualmente condenados no pedido da alínea anterior (b.ii)’ ou, se também este último pedido fosse de indeferir, a “ser declarada constituída uma servidão legal de passagem sobre o prédio dos reconvindos a favor do prédio rústico da reconvinte, no mesmo sítio que foi usado como ancestral passagem pública, sendo igualmente condenados no pedido da alínea b.ii”.
8. Isto porque resultaram provados factos suficientes para, nas referidas hipóteses, julgar-se, então, procedentes estes últimos pedidos.
9.Se fosse de perfilhar um entendimento contrário ao acima exposto que levasse à alteração do julgamento da matéria de facto, em tal hipótese, justificar-se-ia igualmente que fosse alterada a resposta dada ao quesito 58, para maior clareza, em correspondência com a verdade, e contribuindo para melhor fundamentar os pedidos acabados de abordar.
10.Em todo o caso, estão verificados os pressupostos para o reconhecimento da servidão de passagem a favor do prédio rústico da R. (no caso de vir a ficar sem efeito a decisão de existir caminho público).
11.Em última hipótese — e visto que está assente que, entre o prédio rústico da R. e a rua .......... (a via pública mais próxima), se interpõe o prédio urbano onde está implantada a habitação da R., não havendo qualquer área descoberta a confrontar com a via pública e que permita aceder ao referido prédio rústico da R, bem como, por outro lado, não há qualquer outro prédio ou sítio para estabelecer a servidão, que cause menor prejuízo e menor incómodo do que o espaço que vinha a ser utilizado para a dita passagem pública, — verificar-se-iam os pressupostos da servidão legal previstos no art. 1550 do CC.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Na 1.ª Instância foram dados como provados os seguintes factos:
II-OS FACTOS:
1. Encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob a inscrição G – 2, Ap. 133/260598, a aquisição por doação de C………. e D………., a favor da Autora B………., casada na comunhão de adquiridos com I………., do prédio denominado "F……….", aí descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o n.º 00120, como prédio rústico de terreno a bravio com 520 m2 e inscrito na matriz rústica sob o art.° 598, sito no ………., Concelho de Gondomar, e pelo Av. 3 - Ap. 52102032004 como urbano, por construção, de casa de cave, rés-da-chão e andar e logradouro, com a área coberta de 64 m2 e descoberta de 456 m2, inscrito na matriz urbana sob o artigo 877, conforme documentos juntos a fls. 108 e 109 dos autos, que aqui se dão por reproduzidos (alínea A) da matéria de facto assente).
2. Encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob a inscrição F - 2, Ap. 133/260598, a aquisição do usufruto simultâneo e sucessivo, que se extinguirá no todo à morte do último que sobreviver, por reserva na doação acima referida na al. A), a favor dos Autores C………. e D………., sobre o prédio denominado F………. referido na al. A), conforme documentos juntos a f1s. 108 e 109 dos autos, que aqui se dão por reproduzidos (alínea B) da matéria de facto assente).
3. O prédio referido na al. A) foi adquirido pelos Autores C………. e D………. em 12-12-1972, a J………. e K………., conforme escritura pública de compra e venda, lavrada a folhas 77 do Livro A-472 do 4° Cartório Notarial do Porto, cuja certidão está junta a fls. 126 a 130 e que aqui se dá por integralmente reproduzida (alínea C) da matéria de facto assente).
4. Em 20-04-1998 a Autora B………. adquiriu, por doação dos Autores C………. e D………., o prédio referido na al. A), e estes mantiveram o usufruto simultâneo e vitalício até à morte do último que sobreviver, conforme escritura pública, lavrada de folhas 46 a folhas 49 do Livro 219 E, do 3° Cartório Notarial do Porto, cuja fotocópia certificada está junta a fls. 118 a 123 e que aqui se dá por integralmente reproduzida (alínea D) da matéria de facto assente).
5. Encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob a inscrição G-1, Ap. 59/280197, a aquisição a favor da Ré do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o n.º 00680 e inscrito na respectiva matriz sob o art.º 87, sito no ………., Concelho de Gondomar, por doação de L………. e M………., conforme certidão junta a fls. 104 a 107, e que aqui se dá por integralmente reproduzida (alínea E) da matéria de facto assente).
6. O prédio urbano referido na al. E) confronta:
1. a norte com prédio rústico referido em G);
2. a nascente com N……….;
3. a sul com um caminho público, denominado Rua ………. (alínea F) da matéria de facto assente).
7. A Ré é ainda proprietária de um prédio rústico, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 5990 da freguesia ………., composto de terreno de pastagem e frutos, conforme documento n.º 6 junto a fls. 32, que aqui se dá por reproduzido (alínea G) da matéria de facto assente).
8. O prédio rústico referido na al. G) confronta:
1. a sul com o prédio urbano referido na al. E);
2. a nascente com O……….;
3. a norte com P………. (alínea H) da matéria de facto assente).
9. O Autor C………. foi, desde 1954 até 12 de Dezembro de 1972, arrendatário do prédio denominado "F………." referido na al. A) (alínea I) da matéria de facto assente).
10. Os habitantes da Rua ………., no ………., utilizavam uma parcela de terreno para fazerem a ligação à Rua ………., encurtando o percurso de acesso a um fontanário que se situava na Rua ………., a cerca de 500 metros do prédio dos Autores, sem necessitarem de percorrer a Rua ………. e parte da Rua ………., parcela essa que era contígua, a nascente, aos prédios da Ré referidos nas als. E) e G) (alínea J) da matéria de facto assente).
11. A passagem referida na al. J) era efectuada também através de uma parcela de terreno no prédio contíguo ao prédio referido na al. A), situada a norte deste e que confrontava com a Rua ………., prédio esse que pertencia a Q………., sendo hoje dos respectivos herdeiros (alínea L) da matéria de facto assente).
12. Foram construídos dois novos fontanários no ………., ambos na Rua ………., um no seu início, o outro no seu termo (alínea M) da matéria de facto assente).
13. Para além daqueles três fontanários referidos nas al.s J) e M)existem dois outros no ………., a saber:
1. na Rua ……….: abastecia os habitantes do ………., de parte da Rua ………. e da Rua ……….;
2. na Rua ……….: abastecia os habitantes de parte da Rua ………., da Rua ………. e da Rua ………. (alínea N) da matéria de facto assente).
14. A água de qualquer um daqueles cinco fontanários referidos nas als. J), M) e N), incluindo o da Rua ………., foi declarada imprópria para consumo, de acordo com um aviso que, há cerca de 3 anos, neles foi colocado (alínea O) da matéria de facto assente).
15. Existe, há pelo menos 15 anos, rede pública de abastecimento de água na freguesia ………., designadamente no ………. (alínea P) da matéria de facto assente).
16. A Ré efectuou, no mês de Janeiro e de Fevereiro de 2003, obras de beneficiação de um muro de vedação (alínea Q) da matéria de facto assente).
17. Nesse muro e na realização das obras acima referidas foi deixada uma abertura, na qual a Ré instalou um portão (alínea R) da matéria de facto assente).
18. Os Autores não autorizaram a realização daquela abertura no muro de vedação (alínea S) da matéria de facto assente).
19. A Câmara Municipal ………., no âmbito do Processo n.º …../02, requerimento n.º …../02, por despacho de 18.02.2003, do Exmo. Senhor Vereador do Urbanismo, embargou «a obra que está a ser executada» na Rua ………., ………., ………., «pela Sr.ª D.ª E……….», do que foi a Autora B………. notificada, conforme documento n.º 7 junto a fls. 34 dos autos, que aqui se dá por reproduzido (alínea T) da matéria de facto assente).
20. Encontra-se averbado na certidão da CONSERVATÓRIA DO REGISTO PREDIAL referida na al. E), na descrição do prédio aí referido, a que em 13/03/2003 foi embargada a obra por despacho datado de 18/02/2003 (alínea T-1) da matéria de facto assente).
21. A Ré prosseguiu as referidas obras de construção, não se mostrando disposta a fechar tal abertura, apesar de contactada pelos Autores para tanto (alínea U) da matéria de facto assente).
22. A Ré tem acesso ao prédio referido na al. E) pela Rua ………. (alínea V) da matéria de facto assente).
23. Os Autores, agindo todos de comum acordo, mandaram construir um muro de blocos de cimento e colocaram um portão de ferro na passagem referida na al. J), exactamente no topo sul dessa parcela de terreno onde a mesma entronca com a rua ………. (alínea X) da matéria de facto assente).
24. Esse muro e portão ocupam toda a entrada para esse caminho e impedem o livre trânsito através dele (alínea Z) da matéria de facto assente).
25. Do "S……….", elaborado no ano de 1997 pela própria Junta de Freguesia ………. e da "T………..", elaborada pela Câmara Municipal ………., não consta a existência de qualquer caminho, atravessadouro ou servidão entre a Rua ………. e a Rua ………., conforme documentos n° 2 e n° 3 juntos a fls. 81 e 82 dos autos, que aqui se dão por reproduzidos (alínea AA) da matéria de facto assente).
26. O prédio referido na al. A) é hoje composto por uma habitação unifamiliar e por um logradouro (resposta ao quesito 1º da base instrutória).
27. Aquele mesmo prédio tem hoje as seguintes confrontações: a) a norte com Q………..; b) a poente com U……….; c) a nascente com a parcela de terreno referida em J); d) a sul com a R. ………. (resposta ao quesito 2º da base instrutória).
28. Os prédios urbanos referidos em E) e G) confrontam a poente com a parcela de terreno referida em J) (resposta aos quesitos 3º e 4º da base instrutória).
29. Os Autores C………. e D………., primeiro enquanto arrendatários, depois como proprietários consentiram, até há cerca de 30 anos a esta parte (até cerca de 1974), a utilização para passagem da parcela de terreno que integrava o prédio referido na al. A) nos termos e pelas pessoas referidas na al. J) (resposta ao quesito 5º da base instrutória).
30. O mesmo consentimento vinha sendo dado pelos Senhores J………. e K………. referidos na al. C) e seus antecessores (resposta ao quesito 6º da base instrutória).
31. O acesso ao fontanário referido na al. J) era (é) efectuado através de caminhos públicos que então existiam (como ainda hoje) no ………. - a Rua ………., a Rua ………. e a Rua ………. (resposta ao quesito 7º da base instrutória).
32. O acesso aos novos fontanários referidos na al. M) não é, não precisa de ser, nem nunca foi efectuado, pelo terreno do prédio referido na al. A) (resposta ao quesito 10º da base instrutória).
33. O fontanário referido na al. J) deixou, desde a inauguração dos dois novos fontanários referidos na al. M), de ser utilizado pelos habitantes da Rua ………. (resposta ao quesito 11º da base instrutória).
34. Só os habitantes da Rua ………. e da Rua ………. continuaram a utilizar aquele fontanário referido na al. J) (resposta ao quesito 12º da base instrutória).
35. Os habitantes referidos no nº 12 e os do ………. não precisavam de passar pela parcela de terreno em causa para terem acesso ao fontanário da Rua ………. ou a qualquer um dos fontanários referidos na alínea N) (resposta aos quesitos 13º e 14º da base instrutória).
36. Os fontanários referidos nas al.s J), M) e N) são, pelos factos referidos nas al.s O) e P), raramente utilizados nos dias de hoje (resposta ao quesito 15º da base instrutória).
37. O muro de vedação referido na alínea Q) é contíguo à parcela de terreno em causa nos autos (resposta ao quesito 30º da base instrutória).
38. A abertura referida na al. R) não existia na parede originária que fazia a separação entre os prédios referidos na alínea A) e nas alíneas E) e G), antes da realização das obras de beneficiação referidas na al. Q) (resposta ao quesito 31º da base instrutória).
39. Tal abertura deita directamente para a parcela de terreno em causa nestes autos, não existindo entre esta e aquela o intervalo de metro e meio (resposta ao quesito 32º da base instrutória).
40. No prédio referido na al. A), que era rústico, os AA. construíram, há anos, um palheiro que depois licenciaram como palheiro (resposta ao quesito 35º da base instrutória).
41. …tendo recentemente andado a proceder a obras de ampliação desse palheiro sem licenciamento municipal (resposta ao quesito 36º da base instrutória).
42. As construções referidas nos quesitos 36.º e 37.º são as únicas aí existentes, para além do muro e portão referidos em X) e Z) da matéria de facto assente (resposta ao quesito 37º da base instrutória).
43. A realização pelos Autores das obras referidas nas al.s X) e Z) deram origem a movimentações populares de protesto que motivaram até um abaixo assinado e um plenário de cidadãos da iniciativa da Junta de freguesia... (resposta ao quesito 38º da base instrutória).
44. ... que culminou na condenação do comportamento dos AA. e na firme reivindicação da abertura do caminho de passagem em causa (resposta ao quesito 39º da base instrutória).
45. O prédio referido na al. A) confronta e sempre confrontou do lado nascente com a passagem referida na al. J) (resposta ao quesito 40º da base instrutória).
46. Os prédios referidos nas al.s E) e G) confrontam do lado poente com a passagem referida na al. J) (resposta ao quesito 41º da base instrutória).
47. Na freguesia ………., designadamente no ………., apesar do facto referido na al. P), ainda há casas sem abastecimento de água e há quem continue a ir aos fontanários e lavadouros públicos (resposta ao quesito 42º da base instrutória).
48. Existe uma parcela de terreno que, desde tempos imemoriais, fazendo a ligação entre a R. ………. e a R. ………., serviu livremente à circulação dos habitantes da freguesia ………. (resposta ao quesito 43º da base instrutória).
49. Esse caminho corresponde à passagem referida na al. J) (resposta ao quesito 43º-A da base instrutória).
50. Esse caminho e essa livre utilização do mesmo por todos verificaram-se desde há mais de 100 anos, de forma ininterrupta até ao ano de 2003 (resposta ao quesito 44º da base instrutória).
51. Esse caminho foi usado por toda a população da localidade para além da finalidade referida na al. J):
1. para circular por ali nas idas e vindas para a praia do ……….
2. para circular entre as habitações e propriedades rústicas circunvizinhas
3. para a passagem anual do compasso, pela Páscoa
4. para ir e vir do trabalho
5. para se deslocar aos serviços religiosos da igreja paroquial
6. para se servir de um lavadouro público, que fica no fontanário referido na al. J) (resposta ao quesito 45º da base instrutória).
52. Esse uso e fruição do caminho por toda a população foram exercidos livremente, sem oposição de quem quer que fosse, no convencimento de cada um de que se servia dum caminho com destino público, exactamente como as referidas ruas ………. e ………., a que aquele serve de ligação ou travessa (resposta ao quesito 46º da base instrutória).
53. As obras de limpeza e conservação nesse caminho foram executadas pelos serviços públicos da Autarquia local (resposta ao quesito 47º da base instrutória).
54. Esse caminho, em sentido descendente a partir da Rua ………., desenha-se numa faixa de terreno que se interpõe entre o prédio referido na al. A) e os prédios referidos nas al.s E) e G) e entre outros prédios que ficam mais abaixo. (resposta ao quesito 48º da base instrutória).
55. No caso do prédio referido na al. A) havia mesmo três marcos constituídos por esteios de lousa, ligados por arames, a ladear esse caminho, estabelecendo inequivocamente a divisão entre o prédio referido na al. A) e esse caminho (resposta ao quesito 50º da base instrutória).
56. Dos esteios de lousa acima referidos resta apenas um, que consta da fotografia junta a fls. 47 como documento n.º 1 (resposta ao quesito 51º da base instrutória).
57. Tal caminho de passagem existe bem assinalado como caminho destinado à passagem pública na plantas topográficas, designadamente, na planta topográfica junta como doc. 2 a fls. 48 dos autos (resposta ao quesito 52º da base instrutória).
58. Os AA. e seus antecessores, desde tempos imemoriais, os mais distantes que são lembrados pelas memorias das pessoas mais idosas da localidade, nunca cultivaram fosse o que fosse nessa área usada como caminho de passagem pública… (resposta ao quesito 53º da base instrutória).
59. …nunca tendo levantado o mínimo obstáculo ao livre uso do caminho por todos, deixando essa parcela de terreno abandonada (resposta ao quesito 55º da base instrutória).
60. O muro referido na alínea Q), antes das obras de beneficiação aí referidas, permitia facilmente o acesso livre para o outro lado em grande parte da sua extensão (resposta ao quesito 59º da base instrutória).
61. A R., por si e pelos seus antecessores, desde há mais de 20, 40, 50 anos, que sempre se serviu pelo caminho de passagem referido nos nºs 43º a 56º:
1. Passando livremente por esse caminho,
2. …e fazendo também acesso através dele para o seu prédio referido na alínea G) e para as traseiras da sua habitação, entrando (naquele seu prédio) por uma abertura existente, desde que há memória, no velho murete de vedação em pedrinhas de xisto, que ali ladeava o caminho…
3. por aí circulando, sempre que quis e necessitou, a pé e fazendo transportar materiais e, inclusive, conduzindo por lá, em tempos, as suas ovelhas (resposta ao quesito 60º da base instrutória).
62. A R. praticou tais actos à vista de toda a gente… (resposta ao quesito 61º da base instrutória).
63. …sem qualquer oposição fosse de quem fosse até à intervenção dos AA. …(resposta ao quesito 62º da base instrutória).
64. …convencida de exercer um direito próprio, sem depender de autorização ou tolerância de quem quer que fosse (resposta ao quesito 63º da base instrutória).
65. Existiu, desde tempos imemoriais até ao presente, uma livre passagem entre a habitação do prédio da R. e o palheiro referido no nº 35º e separando os seus prédios, livre passagem sempre usada, nas condições acima referidas, também para aceder ao prédio da R. referido na alínea G) (resposta ao quesito 64º da base instrutória).
66. O prédio da R. referido em G) não tem qualquer outro caminho de acesso à via pública com excepção do caminho acima referido nos 43º a 56º (resposta ao quesito 65º da base instrutória).
67. Entre o prédio da R. referido em G) e a rua ………. (a via pública mais próxima) interpõe-se o prédio urbano referido na alínea E), onde está implantada a habitação da R., não havendo qualquer área descoberta a confrontar com a via pública e que permita aceder ao prédio referido na alínea G) (resposta ao quesito 66º da base instrutória).
68. O Presidente da Junta de Freguesia ………. declarou que a passagem não constituía um caminho público, não lhe sendo permitido fazer qualquer obra de conservação ou de beneficiação (resposta ao quesito 67º da base instrutória).
69. A Junta de Freguesia ………., designadamente os seus sucessivos Presidentes, nunca procedeu à sua reparação ou beneficiação (resposta ao quesito 68º da base instrutória).
70. A R. tem acesso ao prédio referido na al. G) através do seu prédio referido na al. E), com o qual confronta (resposta ao quesito 72º da base instrutória).
III-O DIREITO
A-DO AGRAVO
Tendo em conta que se encontra junta aos autos, a fls.385-445, a certidão a que se refere o despacho sobre o qual veio a incidir o recurso de agravo, afigura-se-nos que a questão está prejudicada, pelo que não se toma conhecimento do recurso.
B-DA APELAÇÃO
Tendo em conta as conclusões de recurso que delimitam o respectivo âmbito de cognição, nos termos do disposto no art.º690.º e 684.º n.º3 do CPC, salvo questões de conhecimento oficioso, as matérias que importa resolver são as seguintes:
1-Reapreciação da decisão sobre a matéria de facto;
2-Saber se a separar os prédios dos Autores e da Ré existe um caminho público ou um atravessadouro.
Ouvida toda a prova testemunhal produzida e que se encontra gravada, cumpre apreciar os pontos da base instrutória cuja alteração na respectiva decisão é pretendida.
Quanto ao ponto 43.ºda BI é do seguinte teor:
“O prédio referido na alínea A) e os prédios referidos nas alíneas E) e G) estão separados, desde tempos imemoriais, por um caminho que, fazendo a ligação entre a Rua ………. e a Rua ………., serviu livremente à circulação dos habitantes da freguesia ……….”
O Tribunal decidiu dar como “provado” tal ponto.
Ora, os Apelantes consideram que a redacção deveria ser corrigida para “habitantes do ……….” em vez de “habitantes da freguesia ……….”.
Compreende-se o interesse dos Apelantes, mas a verdade é que a prova testemunhal produzida não consente a alteração, nem a própria natureza das coisas. Com efeito, estando aberto um caminho, uma passagem com livre acesso, não é possível determinar com exactidão as pessoas que por lá passam. É de presumir que passam por esse caminho as pessoas que têm com o mesmo uma relação de proximidade, mas, obviamente, não está excluída a utilização por outras pessoas que ocasionalmente passem pelo local.
Assim, tal como se referiu, não há razões válidas que justifiquem a alteração da decisão da matéria de facto quanto a este ponto da base instrutória.
No ponto 44.º da base instrutória pergunta-se:
“Esse caminho e essa livre utilização do mesmo por todos verificaram-se desde há mais de 100 anos, de forma ininterrupta até ao ano de 2003?”
Também esta matéria, o Tribunal deu como “provada”.
Os Autores consideram que a resposta deve ser alterada para os seguintes termos:
“Esse caminho e essa livre utilização do mesmo por todos, verificaram-se, desde há mais de 100 anos, não sendo utilizada aquando da colocação do portão e do muro identificados na alínea X) dos factos assentes.”
Ora, a prova produzida não consente a alteração pretendida. Se bem que resulte dos depoimentos que as pessoas deixaram de passar para ir ao fontanário ou aos lavadouros, a partir do momento em que passou a haver rede pública de abastecimento de água, mas não deixaram de utilizar a referida passagem para outros fins, nomeadamente para se deslocarem aos serviços religiosos na igreja paroquial ou para circular entre as habitações circunvizinhas.
Deverá, pois, manter-se a decisão quanto a este facto.
Quanto ao quesito 46.º, foi dado como provado que “esse uso e fruição do caminho por toda a população foram exercidos livremente, sem oposição de quem quer que fosse, no convencimento de cada um de que se servia dum caminho com destino público, exactamente como as referidas ruas ………. e ………., a que aquele serve de ligação ou travessa.”
Os Apelantes pretendem que se dê como provado apenas que “esse uso e fruição do caminho pela população do ………. foram exercidos livremente, sem oposição de quem quer que fosse, no convencimento de cada um de que se servia dum caminho com destino público.”
Pelas razões já referidas relativamente ao quesito 43.º, não é possível circunscrever o âmbito do quesito nos termos pretendidos pelos Apelantes. Como se referiu, não é o que resulta quer do depoimento das testemunhas, quer da própria realidade da vida.
No quesito 47.º pretendia-se saber se “as obras de limpeza e conservação nesse caminho foram executadas pelos serviços públicos da Autarquia local.”
O Tribunal deu como provada tal matéria. Os Apelantes consideram que a mesma deveria ser considerada como não provada, tendo em conta nomeadamente o constante do documento de fls.540.
Na verdade nesse documento, emitido pelo Presidente da Junta de Freguesia ………. e datado de 4 de Janeiro de 2003, declara-se. “Consultada a planta da freguesia, verifica-se a existência de uma caminho de servidão, entre os terrenos pertencentes a C………., E………. e herdeiros de Q………. . Tratando-se de um caminho de servidão, e não um caminho público, não é permitido à Autarquia fazer qualquer beneficiação, a ser necessário, é da responsabilidade daqueles que o utilizam.” Tal documento é subscrito pelo Presidente da Junta de Freguesia, naquela data, V………. .
No entanto, também subscrito pelo mesmo Presidente da Junta de Freguesia ………., datado de 9 de Outubro de 2007, consta de fls. 474-475, um documento no qual a posição da Junta é diversa. Ali se diz, nomeadamente, que a Assembleia de Freguesia delibera: “ que a dita faixa de terreno, sendo um bem público na posse e uso da população da ………. desde tempos imemoriais, faz parte integrante do património ou domínio próprio da Freguesia ………., como resulta das pretensões da população afectada.”
Por sua vez, a testemunha W………. que também exerceu funções como presidente da Junta de Freguesia ………., de 1993 a 1997, também afirmou desconhecer se os serviços públicos procediam á limpeza e manutenção de tal caminho.
A testemunha X………. que trabalhou na Câmara Municipal ………., como cantoneiro, afirmou ter efectuado várias vezes, limpeza na faixa de terreno em causa. Da conjugação de todos estes meios de prova, não se nos afigura possível concluir mais que do que o seguinte:
“Provado apenas que, por algumas vezes, foram executadas obras de limpeza nesse caminho pelos serviços públicos da Autarquia local.”
Assim, considerando procedentes, nesta parte, as conclusões dos Apelantes deverá considerar-se alterada a decisão da matéria de facto na parte relativa ao quesito referido, nos termos supra indicados.
Também quanto ao quesito 52.º, têm razão os apelantes quando referem que a planta topográfica de fls. 48 apenas evidencia a existência de uma parcela de terreno entre os prédios descritos nas alíneas A) e E) dos factos assentes, não evidenciando aquele documento a natureza do terreno - seja a de passagem pública, seja a de parcela integrada no domínio privado. Da análise do documento ressalta ainda a diferença de características entre as assinaladas Ruas ………. e ………. . Enquanto o traçado destas está perfeitamente explícito, sem soluções de continuidade, a faixa de terreno sublinhada a amarelo no documento, apresenta várias interrupções que impedem a ligação directa entre aquelas duas Ruas. A análise do documento deverá ser feita, abstraindo das marcações coloridas que posteriormente foram feitas, concentrando a atenção no traçado a negro, original. E assim, pode verificar-se que tal faixa de terreno está interrompida em quatro locais, inviabilizando portanto, a possibilidade de interpretação do documento, na parte em apreço, como tratando-se de uma passagem pública. E o que se acaba de dizer em nada contradiz a decisão quanto a outros pontos da matéria de facto em que a existência dessa passagem é um dado assente. O facto de o documento de fls. 48 não ser conclusivo, não significa que não haja outros meios de prova com base nos quais o Tribunal possa, com segurança, concluir pela existência de uma faixa de terreno através da qual as populações têm feito a passagem entre a Rua ………. e a Rua ………. . Ou seja, não é pelo facto de o caminho público não estar assinalado na planta topográfica que ele deixa de existir. Mas não se pode é dar como provado que ele está assinalado, se efectivamente não estiver. E de acordo, com a nossa interpretação da planta, afigura-se-nos que não está.
Por outro lado, também não é significativo que o referido caminho não se encontre assinalado nas plantas juntas aos autos a fls.81 e 82, que são roteiros toponímicos e de cariz turístico, pelo que normalmente contemplam apenas as ruas ou os percursos mais relevantes do respectivo local.
Consideramos, assim, que a simples observação do documento de fls.48, não permite uma resposta positiva ao quesito 52.º, pelo que o mesmo deve ser dado como “não provado”
Pretendem os Apelantes que os quesitos 60.º a 64.º sejam dados como não provados.
Ora, da prova testemunhal produzida, resulta que efectivamente, a Ré, por si e pelos seus antecessores sempre se serviu do caminho em apreço, tal como o faziam as restantes pessoas que por ali passavam. E tal matéria foi confirmada pelas testemunhas ouvidas, nomeadamente Y………., Z………. e AB………. .
Não há assim, motivo algum para alterar a decisão da matéria de facto, quanto aos referidos pontos.
Entendem também os Apelantes que a decisão quanto ao ponto 65.º da base instrutória também deveria ser “não provado”.
O facto é o seguinte: “O prédio da Ré, referido na Alínea G) não tem qualquer outro caminho de acesso à via pública com excepção do caminho referido nos n.ºs 43.º a 56.º.”
A objecção dos Apelantes tem alguma razão de ser na medida em que o facto tal como está formulado pode induzir em erro. Parece que se trata efectivamente de um prédio sem acesso à via pública senão através da faixa de terreno em discussão. Ora isso não é verdade. Resulta da alínea F) dos factos assentes que o referido prédio tem acesso à Rua ………. através do prédio urbano da Ré, referido em E) e com o qual confronta a sul. O mesmo resulta da alínea RRR) dos factos provados que constitui resposta ao quesito 72.º
A decisão deste ponto deverá apresentar a seguinte redacção:
Provado apenas o que consta dos pontos F), G) e H) dos factos assentes.
Por sua vez, há um conjunto de factos que o Tribunal considerou não provados e que os Apelantes consideram que deveriam considerar-se provados.
Está nesse caso o ponto 33.º da base instrutória que contempla a mesma matéria do artigo 65.º da base instrutória. Logo a decisão aos dois factos tem de coincidir e valem aqui as considerações feitas a propósito do art.º 65.º
Face ao exposto a decisão a este quesito deverá ser do seguinte teor:
Provado apenas o que consta dos pontos F), G) e H) dos factos assentes.
Nos pontos 70.º e 71.º que também foram dados como não provados, pretende-se saber:
“O acesso dos habitantes dos prédios confinantes com o referido na Alínea A) aos seus respectivos prédios é efectuado por caminho público, isto é, ou pela Rua ………. (a sul e nascente) ou pela Rua ………. (a norte e poente).”
“E já era efectuada daquela forma quando a parcela de terreno em causa servia de passagem dos habitantes da Rua ……….?”
Resulta dos documentos juntos aos autos que o prédio da Autora confina a norte com Q………., a nascente com L………. e Q………., do poente com U………. e do sul com caminho público.
Como, porém, não existe prova das restantes confrontações dos prédios confinantes com a Autora, não é possível concluir se esses prédios têm acesso ou não à Rua ………. ou à Rua ………. . Deste modo, não há motivo para ser alterada a decisão da matéria de facto, quanto a esta matéria.
Quanto ao ponto 73.º:
“Nem a Ré nem os anteriores possuidores dos referidos prédios fizeram o acesso aos mesmos através da faixa de terreno em causa?”
A decisão de dar como não provada esta matéria, não deverá ser alterada, em conformidade com aquilo que já foi decidido, quanto aos pontos 60.º a 64.º da base instrutória.
Quanto aos pontos 74.º a 77.º da BI:
Quanto ao ponto 74.º da BI, está provado que a Ré procedeu a obras no seu prédio, referido na Alínea E) dos factos assentes. Relevam a este propósito os documentos de fls. 106 e 603-607.
Assim, deverá alterar-se a decisão nos seguintes termos:
Ponto 74.º da base instrutória:
“provado que a Ré efectuou obras de ampliação e remodelação do seu prédio referido na Alínea E), o qual confronta a sul, com a Rua ………. que, originariamente, correspondia à área descrita na Conservatória do Registo predial de Gondomar sob o n.º 680.”
Ponto 75.º da base instrutória:
“O prédio urbano referido em E) tinha originariamente as seguintes áreas 80 m2 de área coberta e 40 m2 de área descoberta.”
A decisão deve ser “provado”, tendo em conta o teor do documento de fls. 106., ou seja a certidão emitida pela Conservatória do Registo Predial.
Quanto ao quesito 76.º, tendo em conta o teor do documento de fls. 603-607 deve ser considerado provado o seguinte:
“provado apenas que a Ré requereu ao Conservador do Registo Predial de Gondomar a rectificação das áreas que constam do registo do prédio urbano referido na alínea E), inscrito na matriz sob o n.º 87, da freguesia ………., fazendo constar a área coberta de 85 m2 e a área descoberta de 417 m2.”
Quanto ao quesito 77.º, perante a falta de elementos documentais indispensáveis, não é possível dar como provada tal matéria, pelo que a decisão de considerar não provado tal matéria, está correcta.
2. Importa agora apreciar a questão de saber qual a natureza jurídica da parcela de terreno em discussão nos autos e que separa os prédios da Autora e da Ré, designadamente se estamos perante um caminho público ou um atravessadouro.
Para saber se estaremos perante um caminho público, importa antes de mais, delimitar o conceito. O que se deve entender por caminho público? Haverá que autonomizar conceptualmente duas realidades: “caminho” e a qualidade de “público”.
“Caminho é uma via que as pessoas utilizam para ir de uma localidade para outra, duma povoação para os campos que granjeiam, quando por lá se têm de fazer e se fazem determinados percursos”[1].
Para determinar se um caminho assume a natureza pública ou particular, a doutrina dividiu-se, fundamentalmente, em torno de duas teses: a primeira que atende ao critério da construção e manutenção, a segunda atende ao critério do uso.
Assim, para a primeira corrente, seriam públicos os caminhos construídos e mantidos pelo Estado ou por uma autarquia local[2].
Para os defensores da segunda tese são públicos os caminhos que estão no uso público, que são utilizados por toda a gente, não importando saber quem os construiu ou mantém[3].
A divergência de teses deu origem a decisões opostas cerca da mesma questão jurídica, o que propiciou a prolação do acórdão uniformizador de Jurisprudência[4] com o seguinte teor:
“são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público”.
Porém, o acórdão uniformizador de jurisprudência reflecte, ele mesmo essa divergência de entendimentos, nas declarações de voto que revelam a adesão à tese contrária àquela que fez vencimento. Uma delas, objectando que “o assento manterá, qualificando-os de caminhos públicos, inúmeros atravessadouros com manifesto desrespeito do preceituado no art.º 1383.º do Código Civil que, por razões ponderosas e conhecidas, acabou com aquela forma arcaica e economicamente injustificável de limitação ao direito de propriedade. Por outro lado, o ponto de vista que fez vencimento vai prejudicar as relações de boa vizinhança (…). Dele resultará a tendência de cada proprietário recusar a passagem dos vizinhos pelo seu prédio, não vá esse favor dar lugar à criação, nele, de um caminho público.[5]”
E o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdãos subsequentes tem vindo a interpretar restritivamente o referido acórdão do Pleno, no sentido de a publicidade dos caminhos depender da sua afectação a utilidade pública, ou seja, que a sua utilização tenha por objectivo a satisfação de interesses colectivos de certo grau de relevância[6]. De contrário, na falta deste requisito e, em especial, quando se destinem a fazer a ligação entre caminhos públicos, por prédio particular, com vista ao encurtamento não significativo de distâncias, os caminhos devem classificar-se como atravessadouros[7].
Importa verificar em face da factualidade apurada se estão preenchidos os requisitos para que se possa concluir pela existência de um caminho público.
Dos factos provados resulta que, desde tempos imemoriais, a faixa de terreno em questão tem estado na disponibilidade do público, com especial relevância para os habitantes do ………. que, designadamente, a utilizavam, encurtando o percurso de acesso a um fontanário que se situava na Rua ………., a cerca de 500 metros do prédio dos Autores, sem necessitarem de percorrer a Rua ………. e parte da Rua ………. (vide Alínea J) dos factos provados). Para além disso, essa faixa de terreno era usada por toda a população da localidade para circular por ali nas idas e vindas para a praia do ………., para a passagem anual do compasso pela Páscoa, para ir e vir do trabalho, para se deslocar aos serviços religiosos na igreja paroquial, para se servir de um lavadouro público que fica no fontanário situado na Rua ………. .
Mas se estão provados factos que revelam a utilização, desde tempos imemoriais da mencionada parcela de terreno, por parte da população da freguesia ………., será que através dessa utilização se prossegue um interesse público de relevo? Verificar-se-á o requisito da satisfação de interesses colectivos de certo grau um relevância?
Afigura-se-nos que não. Sobretudo, se tivermos em conta que desde há mais de quinze anos, foi instalado o abastecimento público de água na freguesia ………., designadamente no ………. e por isso os fontanários referidos nas alíneas J) , M) e N) são raramente utilizados nos dias de hoje, até porque a respectiva água foi declarada imprópria para consumo (Alínea N) dos factos assentes). Não se verifica, portanto, o requisito da satisfação de interesses colectivos de relevo que justifique qualificar a passagem em causa, como caminho público. E isso mesmo era reconhecido pelo Presidente da Junta de Freguesia ………. em Janeiro de 2003, ao afastar que a referida passagem fosse um caminho público (Alínea PPP) dos factos provados).
Também por falta deste requisito foi considerado por este Tribunal da Relação que a referida faixa de terreno não podia ser considerada um caminho público, o que levou à improcedência da acção popular movida por AC………. e Outros contra C………., ora co-autor[8].
Assim, e visto que chegámos a conclusão diversa daquela a que tinha chegado a 1.ª Instância, na parte em que classificou a parcela de terreno em litígio, como caminho público, importa averiguar se procederá o pedido formulado pelos Autores. Na verdade, os Autores peticionam que a Ré seja condenada a proceder ao fecho da abertura que construiu no muro de divisão do seu prédio e onde instalou uma porta, pois considera que tal constitui uma violação do seu direito de propriedade, já que a referida porta, no seu entender, deita directamente para o seu prédio. Como é óbvio, tal argumentação parte do pressuposto de que não sendo a discutida parcela de terreno um caminho público, constitui parte integrante do prédio de que a Autora B………. é proprietária. Será assim?
Na verdade, assim não é porque o facto de a parcela de terreno não constituir caminho público não nos permite a conclusão automática de que a mesma seja propriedade da Autora. A factualidade apurada não permite a conclusão de que a Autora tenha adquirido a propriedade de tal parcela nomeadamente por usucapião. É certo que alegou os factos tendentes a demonstrá-lo, mas não logrou fazer a respectiva prova. Os factos que importaria provar são os constantes dos pontos 17.º, 18.º e 20.º a 28.º da base instrutória e foram todos dados como “não provados”.
Assim sendo, o facto de este Tribunal concluir que não estamos perante um caminho público não é suficiente para garantir da procedência da acção. A Autora teria de provar o seu direito de propriedade sobre a questionada faixa de terreno, pressuposto da alegada violação desse mesmo direito de propriedade. Ora, como vimos, a prova desse direito não foi feita.
Cumpre esclarecer a questão de saber se poderemos classificar a passagem em apreço como um atravessadouro isto é, um direito que determinadas pessoas, independentemente da servidão predial, tinham de atravessar prédio alheio[9].
Os atravessadouros são serventias públicas que se fazem através de prédios particulares e têm por fim essencial encurtar o percurso entre locais determinados, isto é, atalhos que se fazem por terrenos particulares, por isso fazendo os seus leitos parte dos prédios atravessados[10].
Ora, por força do disposto no art.º1383.º do Código Civil, os atravessadouros, por mais antigos que sejam, foram abolidos, desde que não se encontrem estabelecidos em proveito de prédios determinados, constituindo servidões.
São apenas reconhecidos os atravessadouros com posse imemorial que se dirijam a ponte ou fonte de manifesta utilidade, enquanto não existirem vias públicas destinadas à utilização ou aproveitamento de uma ou outra, bem como os admitidos em legislação especial, como dispõe o art.º 1384.º do Código Civil, o que manifestamente não é o caso dos nossos autos.
Porém, o caso que nos ocupa apresenta uma especificidade: a passagem em apreço não atravessa o prédio dos autores, antes o delimita pelo lado nascente. A definição de atravessadouro pressupõe que esteja definida a propriedade do terreno por onde se desenvolve o leito do atravessadouro. Abolido o atravessadouro, o respectivo leito passa a integrar o prédio que antes era atravessado e, consequentemente, titulado pelo respectivo proprietário. No caso em apreço, o prédio da Autora não é atravessado, mas sim delimitado, o que não permite concluir que, abolido o atravessadouro, o respectivo leito integre a propriedade da Autora. Na verdade, aos autores competia provar que o leito do caminho era parte integrante do seu prédio[11].O que, como vimos, não lograram fazer.
E assim, mantém-se a posição jurídica já anteriormente definida: na medida em que não está demonstrada, a favor da Autora, a propriedade da referida faixa de terreno, não tem esta legitimidade para invocar uma suposta violação de tal direito, por parte da Ré.
Em face do que fica exposto, e não obstante algumas alterações feitas a seu contento, na decisão sobre a matéria de facto, impõe-se concluir pela improcedência das conclusões dos Apelantes, quanto à questão de fundo, confirmando-se a decisão recorrida na parte em que absolve a Ré do pedido.
C.DO RECURSO SUBORDINADO
Apesar de a sentença recorrida considerar que a parcela de terreno que delimita os prédios de Autora e Ré, constitui um caminho público, julgou parcialmente improcedente o pedido reconvencional, ou seja, condenou os Autores a reconhecer que entre o seu prédio e os da Ré existe um caminho público, ligando a Rua ………. à Rua ………., mas absolvendo-os do demais pedido, isto é, “abster-se de impedir ou limitar a livre passagem da Ré através desse caminho, bem como do pedido de “levantar o portão e a destruir o muro com que taparam tal caminho, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado”.
E tal decisão do Tribunal a quo fundamentou-se na ilegitimidade da Ré para defender a sua posse. Argumenta a sentença recorrida que “a conduta dos Autores em construir um muro em tal caminho, não ofende qualquer direito próprio da Ré, pelo que carece esta de fundamento legal para deduzir tal pedido.” Mais se refere que a Ré teria de lançar mão de uma acção ao abrigo da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto.
A Ré Apelante insurge-se com tal decisão, concluindo que não há qualquer impedimento legal que obste à pretensão da Reconvinte, sem necessidade de recurso à acção popular. Se alguém colocar em área do domínio público, um qualquer obstáculo impeditivo da livre entrada e saída para um prédio, pode o dono deste prédio demandar o infractor, independentemente deste ser ou não o dono ou responsável pelo solo ocupado, pedindo a sua condenação a desobstruir o livre acesso.
Consideramos que neste ponto a Recorrente tem razão. Porém, a questão está prejudicada, pois já não existe o pressuposto com base no qual se iria discutir a validade da decisão recorrida, ou seja, a existência de um caminho público. Visto que este Tribunal concluiu pela inexistência do caminho público, têm necessariamente de improceder os pedidos reconvencionais formulados e que pressupunham a sua existência, devendo os Autores ser absolvidos dos mesmos, quer do reconhecimento do caminho, quer da obrigação de levantar o portão e destruir o muro que ali construíram.
Improcedem, pois, nesta parte as conclusões da Apelante.
Resta apreciar a problemática relacionada com os pedidos subsidiários formulados pela Ré reconvinte nos termos dos quais pretende que os AA sejam condenados “a reconhecer o direito de servidão de livre acesso ao prédio rústico da reconvinte pelo mesmo sítio desse ancestral caminho, sendo igualmente condenados no pedido da alínea anterior (b.ii)’ ou, se também este último pedido fosse de indeferir, que fosse “ declarada constituída uma servidão legal de passagem sobre o prédio dos reconvindos a favor do prédio rústico da reconvinte, no mesmo sítio que foi usado como ancestral passagem pública, sendo igualmente condenados no pedido da alínea b.ii”.
Isto porque a Ré Apelante entende que resultaram provados factos suficientes para, nas referidas hipóteses, julgar-se, então, procedentes estes últimos pedidos. Conclui que, estão verificados os pressupostos para o reconhecimento da servidão de passagem a favor do prédio rústico da R. (no caso de vir a ficar sem efeito a decisão de existir caminho público).
E defende ainda Ré: em última hipótese — e visto que está assente que, entre o prédio rústico da R. e a rua .......... (a via pública mais próxima), se interpõe o prédio urbano onde está implantada a habitação da R., não havendo qualquer área descoberta a confrontar com a via pública e que permita aceder ao referido prédio rústico da R, bem como, por outro lado, não há qualquer outro prédio ou sítio para estabelecer a servidão, que cause menor prejuízo e menor incómodo do que o espaço que vinha a ser utilizado para a dita passagem pública, — verificar-se-iam os pressupostos da servidão legal previstos no art. 155.º do CC.
Perante c conclusão de que não existe caminho público, importa averiguar o seguinte:
1-Constituição de uma servidão de passagem;
2-Pressupostos de uma servidão legal de passagem.
1-Quanto à primeira questão, sublinham-se os factos provados que relevam para respectiva análise.
A R., por si e pelos seus antecessores, desde há mais de 20, 40, 50 anos, que sempre se serviu pelo caminho de passagem referido nos nºs 43º a 56º:
1. Passando livremente por esse caminho,
2. …e fazendo também acesso através dele para o seu prédio referido na alínea G) e para as traseiras da sua habitação, entrando (naquele seu prédio) por uma abertura existente, desde que há memoria, no velho murete de vedação em pedrinhas de xisto, que ali ladeava o caminho…
3. por aí circulando, sempre que quis e necessitou, a pé e fazendo transportar materiais e, inclusive, conduzindo por lá, em tempos, as suas ovelhas (resposta ao quesito 60º da base instrutória).
A R. praticou tais actos à vista de toda a gente… (resposta ao quesito 61º da base instrutória).
…sem qualquer oposição fosse de quem fosse até à intervenção dos AA. …(resposta ao quesito 62º da base instrutória).
…convencida de exercer um direito próprio, sem depender de autorização ou tolerância de quem quer que fosse (resposta ao quesito 63º da base instrutória).
Existiu, desde tempos imemoriais até ao presente, uma livre passagem entre a habitação do prédio da R. e o palheiro referido no nº 35º e separando os seus prédios, livre passagem sempre usada, nas condições acima referidas, também para aceder ao prédio da R. referido na alínea G) (resposta ao quesito 64º da base instrutória).
Poderemos concluir destes factos que se constituiu uma servidão de passagem, por usucapião?
Como decorre do disposto no art.º 1543.º do Código Civil, “servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente.” As servidões só são admitidas em relação a prédios, não em relação a pessoas[12].
A servidão pressupõe necessariamente dois imóveis, entre os quais se estabelece uma relação que beneficia um deles. É o fundamento ou base real dessa situação que o artigo 1545.º do CC pretende reforçar, ao consagrar o princípio da inseparabilidade. É ainda a aderência da situação jurídica ao prédio que avulta no enunciado do princípio chamado da indivisibilidade (art.º 1546.º)[13]. Ora dos factos, não resulta o estabelecimento de uma relação entre os dois prédios, no sentido de criação de um benefício para um deles, neste caso o prédio da Ré. O que se verifica é que a Ré e os seus antecessores usavam a referida passagem, tal como a usavam todas as outras pessoas, por conveniência pessoal, para encurtar caminho, enfim, pelas mesmas razões por que o fazia a restante população que por ali passava. Não podemos, portanto, concluir que se constituiu uma servidão de passagem a favor do prédio da Ré, assim como não podemos concluir que se constituíram outras servidões a favor de outros prédios sitos no ………., cujos proprietários utilizassem o referido caminho.
Não pode deixar de ser julgado improcedente o pedido reconvencional subsidiário formulado pela Ré, tal como foi decidido pela 1.ª Instância, embora, por outros fundamentos.
2-Por fim, cabe analisar a questão de saber se estão verificados os requisitos necessários para a constituição de uma servidão legal de passagem.
A este propósito estabelece o art.º 1550.º do Código Civil que “1.os proprietários de prédios que não tenham comunicação para a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos.
2.De igual faculdade goza o proprietário que tenha comunicação insuficiente com a via pública, por terreno seu ou alheio.”
A constituição de uma servidão legal de passagem pressupõe a existência de um prédio encravado, seja o encrave absoluto (hipótese do n.º1) ou encrave relativo (hipótese do n.º2)[14].
Será o prédio da Ré encravado?
É encravado o prédio que não tem comunicação com a via pública ou sem possibilidade de a estabelecer sem excessivo incómodo ou dispêndio[15]. Manifestamente, não é o caso do prédio da Ré. Como resulta da factualidade apurada, o prédio urbano confronta a sul com o caminho público, denominado Rua ………. que por sua vez dá acesso ao prédio rústico da Ré pois são confinantes. A este propósito note-se que foi alterada a decisão quanto ao ponto 65.º da base instrutória, o que se harmoniza com o teor da decisão quanto ao ponto 72.º da base instrutória e também com o ponto OOO) da matéria de facto. Resulta pois que entre o prédio da Ré referido em G) e a Rua ………., a via pública mais próxima, apenas se interpõe o prédio urbano que constitui precisamente a habitação da Ré, pelo que, logicamente, pode concluir-se que o primeiro prédio tem acesso à via pública
Não se verifica pois o pressuposto essencial para que possa constituir-se uma servidão legal de passagem.
Improcedem, também neste ponto as conclusões da Ré Apelante.
Em face de tudo o que fica exposto, poder-se-á objectar:
A sentença recorrida evidencia certa incongruência na medida em que reconhecendo a existência de um caminho público, não reconhece à Ré o direito de exigir que os Autores retirem os obstáculos que nele colocaram, impedindo a Ré de utilizar tal caminho.
Por sua vez, a decisão deste Tribunal da Relação manteria uma incongruência, em sentido inverso. Ou seja, declara que não existe caminho público, mas não obriga a Ré a fechar a passagem que construiu no muro do seu prédio e que dá para a faixa de terreno em litígio.
Na verdade, no que diz respeito à decisão deste Tribunal não cremos que assim seja, pelos motivos já expostos. Embora a parcela de terreno em litígio não constitua um caminho público, também não se provou que integre o prédio de que a Autora é proprietária, pelo que, necessariamente, não poderá a Autora exercer direitos que pressupõem essa propriedade. Por sua vez, a Ré também não pode impedir que a Autora coloque um muro e portão num terreno sobre o qual a Ré não tem qualquer direito.
IV-DECISÃO
Em face do exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto:
Julgar parcialmente procedente recurso de apelação da Autora, mantendo a decisão recorrida na parte em que absolve a Ré do pedido, mas revogando a decisão na parte em que julga parcialmente procedente o pedido reconvencional, considerando-o agora totalmente improcedente;
Julgar improcedente o recurso subordinado.
Custas pelos Autores e Ré na proporção de 1/3 para os primeiros e 2/3 para a segunda.
Porto, 1 de Junho de 2009
Maria de Deus Simão da Cruz Silva Damasceno Correia
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Baltazar Marques Peixoto
_______________________
[1] João Mello Franco e Herlânder Antunes Martins, Conceitos e Princípios Jurídicos, P. 106, citado por António Carvalho Martins, caminhos públicos e atravessadouros, 2.ª edição, Coimbra Editora, 1990, p.47.
[2] Tese sufragada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Outubro de 1955, BMJ, 151-433.
[3] Tese acolhida no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Novembro de 1941, RLJ, 2714, pp.380 e segs.
[4] Proferido pelo STJ, em 19 de Abril de 1989, disponível em www.dgsi.pt.
[5] Declaração de voto de Alberto Baltazar Coelho no referido acórdão uniformizador.
[6] Acórdãos do STJ de 10-11-93, BMJ 431-300, de 15-06-2000, BMJ 498-226 e de 10-04-2003, P. n.º 02B4714 in www.dgsi.pt.
[7] Vide o referido Acórdão do STJ de 15-06-2000, BMJ 498-232
[8] Vide processo n.º 2164/03.2TBGDM do 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Gondomar e a que se refere a certidão junta aos autos a fls.385-445
[9] Menezes Cordeiro, Direitos Reais, I vol. 1979, p.589.
[10] António Carvalho Martins, Ob cit., p.64.
[11] Vide a propósito de caso semelhante, Acórdão do STJ de 13-03-2008, P.08A542., www.dgsi.pt.
[12] Mota Pinto, Direitos Reais, 1970-1971, p.106.
[13] José de Oliveira Ascensão, Direito Civil Reais, 4.ª edição, Coimbra Editora, p.433.
[14] José Luís Santos, Servidões prediais, 2.ª edição, Coimbra Editora, 1983, p.36-40
[15] Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, 3.ª edição, Quid Júris, 1999, p.443.