Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 63/08.0GBMBR.P1 |  |
COLHEITA DE AMOSTRA DE SANGUE
RELATOR: MELO LIMA
Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
1. No Tribunal Judicial de Moimenta da Beira, em julgamento em processo comum, foi o arguido B… condenado, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelos arts. 292º e 69º do Código Penal,
a. Na pena de 50 dias de multa, à razão diária de €5,50 [no valor global de €275,00 (duzentos e setenta e cinco euros)];
b. Na pena acessória de proibição de conduzir, pelo período de três meses e quinze dias, nos termos do disposto no artigo 69º, nº 1, al. a), e 2, do Código Penal
2. Não se conformando com esta decisão, dela interpôs recurso o Arguido, assim concluindo a respectiva motivação:
2.1 O ora recorrente pretende aqui ver reapreciada a matéria de facto decidida na sentença bem como a subsunção dos factos ao Direito.
2.2 Salvo o devido respeito, o ora recorrente não concorda com a decisão da matéria de facto ao não dar como provado que o arguido quando foi submetido à colheita de sangue no Hospital … estava consciente (capaz de manifestar a sua vontade) e que não foi informado da finalidade da referida colheita de sangue nem deu o seu consentimento a tal procedimento médico (o qual não se presume neste caso visto que não era para benefício do seu estado de saúde).
2.3 Na fundamentação da sua decisão (ponto II, alínea C. da sentença) refere-se que, “O Tribunal formou a sua convicção e assentou como provados os factos supra descritos, tendo em consideração, desde logo, as declarações do arguido, que confessou integralmente e sem reservas os factos, cuja prática lhe foi imputada no libelo acusatório, e igualmente esclareceu as suas condições pessoais. As declarações do arguido, prestadas de forma voluntária, reputaram -se como credíveis e sinceras’:
2.4 Ora, o arguido, em sede de audiência de julgamento, prestou declarações, as quais se encontram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso do Tribunal, e em relação à questão da colheita de sangue a que foi sujeito no Hospital …, em consequência do acidente de viação dos autos, referiu o seguinte:
Arguido: “..sobre o sangue que me tiraram em Viseu não me lembro de me tirarem sangue, não me disseram nada.”
Juiz: “Não se recorda de lhe terem tirado sangue”
Arguido: “Não”.
Juiz: “O que é que resultou deste acidente de viação? como é que o senhor ficou para ter sido transportado para o Hospital?”
Arguido: “Aleijei-me na perna e na face”.
Juiz:” Mas esteve sempre consciente?”
Arguido: “Sim, Sim.”
A instância do defensor oficioso, o arguido respondeu o seguinte:
Defensor oficioso: “Quando o senhor foi para o Hospital estava consciente.”
Arguido: “Sim”.
Defensor oficioso: “Recorda-se de lhe terem retirado sangue para pesquisa de álcool?”
Arguido: “Não”.
Defensor oficioso: “Não se recorda?”
Arguido: “Não”.
Defensor oficioso: “Não lhe foi dito assim, vamos-lhe tirar sangue para ver se tem álcool ou não, para levarmos para tribunal”
Arguido: “Não”
Defensor oficioso: “Perguntaram-lhe se você autorizava isso ou não?”
Arguido: “Não, ninguém me disse nada”
2.5 Ora em face desta transcrição julgamos, com o devido respeito, que o Tribunal o quo deveria ter dado como provado o seguinte facto: “O arguido depois do acidente dos autos esteve sempre consciente e quando foi submetido à colheita de sangue no Hospital … não foi informado da finalidade da referida colheita de sangue nem deu o seu consentimento a tal procedimento médico”.
2.6 Ao dar-se como provado este facto, na subsunção dos factos ao direito não poderia deixar de se entender que tal prova, cujo resultado revelou uma taxa de álcool no sangue de 1,23 g/l., assim obtida, não era válida.
2.7 Não era válida porque colide com o direito do arguido a um processo penal justo, maxime, com o direito a saber que a recolha de sangue em causa era para efeitos de eventual responsabilização criminal e, assim, poder fazer valer o seu direito processual penal a não se auto-incriminar.
2.8 Na subsunção dos factos provados ao direito impunha-se a resolução das seguintes questões: A colheita de sangue é legalmente admissível se o arguido não foi informado, não foi esclarecido sobre finalidade da sua recolha? Será que a colheita de sangue é legalmente admissível quando se mostre que o arguido não prestou o seu consentimento ou não manifestou a sua vontade de recusa?
2.9 O Decreto-Lei nº 44/05, de 23/02, introduziu significativas alterações ao Código da Estrada, maxime, no que concerne aos artigos 152, nº 3, 153, nº 8 e 156º, nº 2 do referido diploma, pois retirou ao examinado o direito de recusar a colheita de sangue nos casos em que era impossível proceder à pesquisa de álcool em ar expirado.
2.10 A nova redacção do nº 2 do artigo 156 do CE padece de inconstitucionalidade orgânica pois exigia-se que o Governo estivesse munido da necessária autorização legislativa na medida em que tal decisão cabia à Assembleia da República por imposição do artigo 165, nº 1, al. c) do CRP.
2.11 Como aliás se decidiu no Acórdão da Relação do Porto de 09/12/2009, Proc. nº 1421/08.6PTPRT.P1, em www.dgsi.pt (relatado pelo Desembargador Luís Teixeira) e no Acórdão da Relação do Porto de 14/07/2010, Proc. nº 438/08.5 GCVNF.P1, em www.dgsi.pt (relatado pelo Desembargador Artur Vargues) “1- Estão feridos de inconstitucionalidade orgânica os art. 152º/3, 153º/8 e 156º/2, do Código da Estrada (na redacção dada pelo DL n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro e pelo DL n.2265-A/2001, de 28 de Setembro), ao preverem que se proceda à colheita de sangue com vista à realização de exame toxicológico para quantificação da taxa de álcool no sangue ainda que o condutor esteja impossibilitado de prestar o seu consentimento ou de manifestar a sua vontade de recusa. li- Assim, é ilegal — e por isso inválida ou nula — a prova fornecida por exame toxicológico de sangue cuja colheita foi realizada sem o consentimento do condutor “.
2.12 Depois da prolação destes Acórdãos a Jurisprudência tem defendido que a Lei 18/07 de 17-05, que regula a fiscalização da condução sob influência do álcool e de substâncias psicotrópicas veio sanar a questão da inconstitucionalidade orgânica, porém, à data em foram proferidos os Acórdãos supra citados já este regulamento (Lei 18/07 de 17-05) estava em vigor.
2.13 Mesmo que assim não se entenda constata-se no caso a inconstitucionalidade material por violação das garantias de defesa em processo criminal e da proibição de obtenção de prova mediante ofensa da integridade física ou moral da pessoa ou abusiva intromissão na vida privada, consagrada no artigo 329, nº 1 e 8 da CRP.
2.14 A colheita de sangue para fins não clínicos, que não beneficiam o arguido, como foi o caso da análise para efeitos de apurar o grau de alcoolémia, não pressupõe consentimento presumido, nesse sentido deveria o arguido ter sido informado previamente desse fim, dando-lhe a possibilidade de poder recusar ou poder consentir nessa recolha.
2.15 Sobre a problemática da possibilidade de submissão coactiva de um indivíduo à realização de exames de ADN, o Tribunal Constitucional decidiu, no acórdão nº 155/2007, de 2/3, «julgar inconstitucional ... a norma constante do artigo 172, nº 1, do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de possibilitar, sem autorização do juiz, a colheita coactiva de vestígios biológicos de um arguido para determinação do seu perfil genético, quando este último tenha manifestado a sua expressa recusa em colaborar ou permitir tal colheita» e «consequencialmente, julgar inconstitucional, por violação do disposto no artigo 32º, nº 4, da Constituição, a norma constante do artigo 126 nºs 1, 2 alíneas a) e c) e 3, do Código de Processo Penal, quando interpretada em termos de considerar válida e, por conseguinte, susceptível de ulterior utilização e valoração, a prova obtida através da colheita realizada nos moldes descritos na alínea anterior».
2.16 Assim sendo, estamos convictos, de que no caso dos autos se operou uma obtenção desleal do seu material biológico, e, nessa medida, foi omitido um procedimento essencial ao seu direito fundamental a um processo penal justo: o direito a saber que a recolha de sangue em causa era para efeitos de eventual responsabilização criminal e, assim, poder fazer valer o seu direito processual penal a não se auto-incriminar.
2.17 A colheita de sangue para efeitos de obtenção de prova que o auto-incrimina devia ser informada ao arguido ou estar devidamente esclarecido do fim a que se destina a recolha de sangue sob pena de inconstitucionalidade material por violação das garantias da defesa e da proibição de obtenção de prova mediante ofensa da integridade física ou moral da pessoa ou abusiva intromissão na vida privada, consagrada no artigo 32º, nº 1 e 8 da CRP.
2.18 Por último, a recente Jurisprudencial tem entendido que esta questão não enferma de qualquer inconstitucionalidade material, designadamente, não viola o disposto no artigo 32, n2 8 da CRP nem a lei exige que se formule um pedido expresso de consentimento nestas circunstâncias (Ac. da RC de 14/07/2010).
2.19 Contudo, salvo o devido respeito, constitui uma das garantias de defesa do arguido (32º, nº 1 da CRP), o direito de saber que a recolha de sangue em causa era para efeitos de eventual responsabilização criminal e, assim, poder recusar-se (sujeitando-se às cominações legais), fazendo valer o seu direito processual penal de não se auto-incriminar.
2.20 O Tribunal recorrido ao condenar o arguido com base neste exame toxicológico violou o disposto nos artigos 1652, nº 1, al. c) e 329, nº 1 e 8, da CRP bem como 1262, 1 e 2, al. a) do CPP.
2.21 Termos em que deve o presente recurso merecer provimento, revogando-se a douta sentença recorrida, assim se fazendo justiça.
3 Respondeu, no Tribunal recorrido, o MºPº pronunciando-se no sentido de que a sentença sob apreciação decidiu correctamente as matérias de facto e de direito, sem violação de qualquer norma legal, substantiva ou adjectiva, pelo que deve a mesma ser mantida integralmente e, assim, julgado improcedente o Recurso.
4 Neste Tribunal da Relação a Exma. Procuradora-Geral Adjunta lavrou Parecer onde:
4.1 Suscitou a questão prévia da intempestividade do recurso, sob a seguinte argumentação:
4.1.1 No decurso da motivação e nas conclusões o arguido diz que impugna a matéria de facto mas, na verdade, o que ele questiona é a falta de consentimento para a recolha de sangue, arguindo a nulidade da sentença por se ter fundamentado, exclusivamente, em meio de prova proibido;
4.1.2 Ora, a impugnação da matéria de facto não é o mesmo que a reapreciação da prova gravada, sendo certo que o recorrente não indica qualquer passagem da prova gravada que pretenda que este Tribunal da Relação reaprecie com referência aos suportes magnéticos gravados ou ao consignado na acta de audiência, como o impõe o art° 412° n° 4 do CPP.
4.1.3 Porque o recurso não tem por objecto a reapreciação da prova, mas é sim uma impugnação de direito relativa à exigência, ou não, do consentimento prévio do arguido à recolha de sangue para apuramento da taxa de alcoolemia, foi extemporaneamente interposto, visto o uso do prazo de 30 dias, quando o legalmente consentido era de 20 [A sentença foi lida e depositada em 13/06/2011; o requerimento de interposição do recurso foi enviado por correio electrónico para a secretaria do Tribunal em 7/07/20 11, ou seja no 24° dia após aquele depósito].
4.2 Pronunciou-se, de todo o modo, quanto à questão de fundo nos seguintes termos, que se sintetizam:
4.2.1 A colheita de amostra de sangue ao arguido para realização do exame a que se refere o n° 2 do art. 156° do Código da Estrada, sem ele a haver expressamente autorizado, não gera nulidade da prova por esse meio obtida, nem viola quaisquer normas constitucionais ou as relativas à proibição de obtenção de prova, ou qualquer norma da legislação ordinária;
4.2.2 Resultou provado que “não foi possível efectuar o teste de álcool através do ar expirado”.
4.2.3 O arguido confessou todos os factos: que conduzia o veículo ligeiro de passageiros, que teve o acidente e que tinha ingerido bebidas alcoólicas.
4.2.4 Diz que sempre esteve consciente mesmo depois de dar entrada no Hospital e que não se recorda de lhe terem pedido para dar o seu assentimento à recolha de sangue para pesquisa da taxa de alcoolemia. Mas isso não corresponde à verdade: basta atentar no excerto das suas declarações que transcreve, quando diz que” nem se recorda de lhe terem tirado sangue”, quer a instâncias do Mm° Juiz, quer do seu defensor oficioso. Se não se recorda disso, como se pode recordar se lhe pediram, ou não, autorização para o fazer?
4.2.5 Mesmo que não tivesse dado autorização para recolha de sangue com vista à pesquisa de taxa de álcool, essa recolha não é ilegal nem inconstitucional, como bem se diz nos acórdãos que a sentença cita, na ponderação da questão que o recorrente agora vem suscitar.
5 Colhidos os vistos, realizada a Conferência, cumpre decidir.
II Fundamentação.
1. Em sede de facto, é a seguinte a decisão proferida, na instância recorrida, em termos de factualidade provada/ factualidade não provada/motivação da decisão de facto (Transcrição):
1.1. — Factos Provados
1.1.1 No dia 04 de Fevereiro de 2008, pelas 22horas e 30minutos, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros, de matrícula ..-..-DH, na …, em Moimenta da Beira, quando foi interveniente num acidente de viação, tendo sido transportado para o Hospital …, em Viseu;
1.1.2 Na sequência desse acidente de viação e na Unidade Hospitalar referida, que lhe prestou assistência clínica, foi-lhe recolhida uma amostra de sangue, cujo resultado revelou ser o arguido possuidor de uma taxa de álcool no sangue de 1,23g/l.
1.1.3 O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que estava influenciado pelo consumo de álcool no sangue e que a condução de veículo motorizado na via pública, nessas circunstâncias, se traduz num facto proibido e punido por lei penal como crime.
1.1.4 O arguido sabia que tal conduta era proibida e punida pela lei penal.
1.1.5 O arguido foi condenado por sentença de 15.03.2010, no processo sumário nº 56/10.8GBMBR, que correu termos neste Tribunal, numa pena de 70 dias de multa, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez (artigo 292º, nº 1, do Código Penal), bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados por 4 meses, ocorrido em 14.03.2010.
1.1.6 O arguido é titular da carta de condução, nas categorias B1 e B, desde 13.11.2007.
1.1.7 O arguido é electricista, auferindo mensalmente entre €550,00 e €600,00.
1.1.8 Vive com os pais, em própria casa destes.
1.1.9 O arguido entrega mensalmente a seus pais uma quantia entre €100,00 e €150,00.
1.1.10 Paga mensalmente €160,00, a título de prestação pelo crédito contraído junto de instituição bancária para aquisição do automóvel.
1.1.11 O arguido tem, como habilitações literárias, o 9º ano de escolaridade, frequentando actualmente o ensino secundário nocturno das novas oportunidades.
1.2 Factos não provados
Da produção da prova e discussão da causa, não resultaram factos não provados, com interesse para a decisão da causa.
1.3 Fundamentação:
A decisão do Tribunal tem de assentar na convicção da verdade dos factos apurados, convicção essa formada apenas com os elementos probatórios de que é lícito recorrer-se (cfr. artigos 125º, 126º e 355º do Código de Processo Penal).
Assim, considerando o enunciado nos artigos 124º e 127º, cumpre proceder à análise do caso sub judice (cfr. artigo 205º da Constituição da República Portuguesa e artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal).
O Tribunal formou a sua convicção e assentou como provados os factos supra descritos, tendo em consideração, desde logo, as declarações do arguido, que confessou integralmente e sem reservas os factos, cuja prática lhe foi imputada no libelo acusatório, e igualmente esclareceu as suas condições pessoais. As declarações do arguido, prestadas de forma voluntária, reputaram-se como credíveis e sinceras.
Acresce que foi, igualmente, considerado o teor da participação de acidente, do auto de notícia, bem como o resultado da análise toxicológica de quantificação da taxa de álcool no sangue junto aos autos de fls. 3 a 9v. [vide, entre outros, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.11.2010, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20.10.2010 e Acórdãos do Tribunal de Coimbra de 14.07.2010 e 21.11.2007, todos disponíveis em www.dgsi.pt] e, ainda, a carta de condução de que o arguido é titular, cuja cópia foi ordenada juntar aos autos (fls. 101); tudo analisado conjunta e criticamente segundo as regras da lógica e de acordo com os princípios da experiência.
No que concerne os antecedentes criminais e contra-ordenacionais do arguido, atendeu-se ao Certificado de Registo Criminal e o Registo Individual do Condutor, constante dos autos.
III CONHECENDO.
1. Delimitação objetiva do recurso
São duas as questões a conhecer:
a) Uma, prévia, suscitada pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta, sobre a interposição tempestiva do recurso;
b) A segunda, em que, na sua essencialidade, se fundamenta o recurso, relativa à valoração de prova proibida.
2. Questão prévia: tempestividade do recurso.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta argumenta que o Arguido conquanto diga que impugna a matéria de facto, na verdade o que ele questiona é a falta de consentimento para a recolha de sangue, arguindo a nulidade da sentença. Tanto que o recorrente não indica qualquer passagem da prova gravada que pretenda que este Tribunal da Relação reaprecie com referência aos suportes magnéticos gravados ou ao consignado na acta de audiência.
“Porque o recurso não tem por objecto a reapreciação da prova, mas é sim uma impugnação de direito relativa à exigência, ou não, do consentimento prévio do arguido à recolha de sangue para apuramento da taxa de alcoolemia, foi extemporaneamente interposto, visto o uso do prazo de 30 dias, quando o legalmente consentido era de 20”.
Não está em causa a constatação objectiva de que tendo a sentença sido lida e depositada em 13/06/2011, o requerimento de interposição do recurso foi enviado por correio electrónico para a secretaria do Tribunal em 7/07/2011, ou seja no 24° dia após aquele depósito.
Questão é saber se foi justificadamente usado o prazo alargado previsto no artº 411º/4 do CPP.
Subscreve-se o entendimento subjacente à argumentação expendida pelo Exma. Procuradora-Geral Adjunta no sentido de que foi, seguramente, por ser mais complexa e morosa a elaboração de uma motivação em que seja colocada em causa a matéria de facto, que o legislador alargou o prazo normal da interposição do recurso dos vinte para os trinta dias.
Assim, nomeadamente, na consideração do quadro de exigência emergente da norma ínsita no Artigo 412º/3 do C.P.Penal, é dizer que a motivação do recurso sobre a matéria de facto tanto deva especificar (individualizar) os concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados como, de igual modo, deva especificar as concretas provas, e, nelas, precisar o conteúdo específico que impõe decisão diversa da recorrida.
Por isso que tanto a delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos quanto a delimitação precisa das provas que impõem decisão diversa da recorrida consubstanciam elementos absolutamente determinantes para a definição do objecto do recurso em matéria de facto.
É neste contexto, aliás, que o legislador obriga a que tendo sido as provas gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número do nº3 do artigo 412º “fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”
Dizer, em sentido prático e já na consideração dos sobrevindos desenvolvimentos técnicos em termos de aquisição e preservação documentada da prova gravada: sempre que for realizada gravação, o funcionário entrega no prazo de 48 horas uma cópia a qualquer sujeito processual – seja, v.g. o recorrente - que a requeira e forneça ao tribunal o suporte técnico necessário (Artigos 101º/3 e 364º/1 e 2 do CPPenal); uma vez na posse dos registos gravados – em suporte digital, como foi o caso, ou outro – fica o recorrente com o acesso à prova gravada como, pari passu, fica-lhe possibilitada a indicação das passagens da gravação em que funda a impugnação.
É, então, exactamente neste trabalho de controlo da prova – dizer, audição da prova gravada e subsequente ou simultânea anotação e indicação precisa das passagens da gravação em que funda a impugnação - que o legislador viu a exigibilidade e/ou necessidade de um maior dispêndio de tempo na elaboração do recurso, prevenindo, então, para estes casos o alargamento do prazo da interposição para os 30 dias.
De novo a pergunta: no caso concreto, sim ou não o recurso nos termos em que foi apresentado pelo arguido determinou a necessidade prática de um tempo alargado já para a audição da prova já para a recolha precisa das passagens relevantes à comprovação de uma decisão contrária à decisão recorrida?
Entende-se neste particular que por um só facto que em concreto seja posta em causa a deliberação tomada pelo Tribunal recorrido e que em concreto se especifiquem as provas que contrariam aquela decisão, tanto basta para consentir o alargamento do prazo dos 20 para os 30 dias.
Aqui chegados, discorda-se da douta posição assumida pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta.
E assim pela razão de que em suporte da nulidade que invoca da sentença – valoração de prova proibida – o Recorrente socorre-se da prova produzida em audiência de julgamento.
O que, claramente, se depreende logo pela conclusão acima transcrita em em I, 2.4.
É certo que o Recorrente não diz que devam ser tidos por não provados factos que o tribunal teve por provados, ou por provados factos que o tribunal teve por não provados.
Não pode, todavia, a impugnação ser tão redutora.
Se o Recorrente entende que, da discussão da causa em audiência de julgamento, resultou a produção de prova relativamente a factos alegados pela defesa, relevantes, segundo as diferentes soluções plausíveis do direito, para a prolação da decisão de meritis, seja quanto à culpabilidade, seja mesmo quanto à legalidade da prova produzida, o princípio do processo devido e/ou da garantia da defesa obriga a que, não resultando aqueles factos vertidos na decisão de facto proferida, sobre os mesmos possa deduzir a correspectiva impugnação no sentido de os ver aí reconhecidos, provados ou não provados.
Nesta conformidade, parece claro que o Recorrente teve necessidade de ouvir a gravação e dela colher as indicações necessárias à fundamentação do recurso no sentido de poder contrariar a decisão de facto omissiva (quanto, depois, a decisão de direito) assumida pelo Tribunal recorrido.
Estar ou não estar o arguido consciente quando da recolha da amostra de sangue, ter sido ou não questionado sobre se dava ou não o assentimento a tal recolha, ter sido ou não informado de que lhe seria feita colheita de sangue para exame para detecção de alcoolemia, são questões de facto que, manifestamente, a decisão de facto não traduziu.
Mas o Recorrente, reproduzindo a parte pertinente das declarações que prestou em audiência, procurou comprovar o que em termos de facto emergiu da prova produzida.
Justificado fica, então, o alargamento do prazo, improcedendo, destarte, a invocada excepção da extemporaneidade.
3. Da nulidade da sentença por valoração de prova proibida
O conhecimento desta questão desenvolve-se necessariamente na ponderação de dois vetores:
i. O primeiro, assumindo a natureza de questão de facto, que o Recorrente reproduz sob a seguinte formulação de facto provado: «O arguido depois do acidente dos autos esteve sempre consciente e quando foi submetido à colheita de sangue no Hospital … não foi informado da finalidade da referida colheita de sangue nem deu o seu consentimento a tal procedimento médico»;
ii. O segundo, assumindo a natureza de questão de direito, subdivide-se em duas vertentes essenciais:
a) Uma, reconduzível à questão sobre a constitucionalidade orgânica do artigo 156º/2 do Código da Estrada, na redação conferida Pelo DL 44/05 de 23/02;
b) A outra, reconduzível à questão da eventual inconstitucionalidade material daquele mesmo normativo.
3.1 Questão de facto.
3.1.1 Atente-se, previamente, na pertinência da questão.
O interesse do recorrente é ver declarada nula a sentença sob recurso com fundamento em que o Tribunal valorou prova proibida.
Questão prévia será, então, saber, se sim ou não o Tribunal valorou a prova que o Recorrente tem por proibida.
A resposta não pode deixar de ser afirmativa.
Aceitando-se, como se aceita, o entendimento de que “a nulidade da prova proibida prejudica a sentença (….) se a prova proibida tiver sido utilizada na fundamentação da decisão, bastando para o efeito que ela seja um dos meios de prova invocados, mesmo que não seja o elemento preponderante, para a fundamentação da decisão do tribunal…” [1], temos de convir que, no caso sob apreciação, a prova diretamente posta em causa suportou de modo expresso a decisão.
Dizer: na motivação da decisão de facto o Tribunal relevou, seguramente, a confissão do arguido, ora recorrente – aliás, já na própria audiência, tinha feito exarar em Acta que, “nos termos do artº 344º do CPP considerava relevante a confissão dos factos pelo arguido e, consequentemente, provados os factos constantes da acusação, não havendo lugar à produção da prova relativamente aos mesmos”; mas não deixou de invocar, em fundamento da decisão de facto proferida em sede de sentença, que tinha “considerado o teor da participação de acidente, o auto de notícia, bem como o resultado da análise toxicológica de quantificação da taxa de álcool no sangue junto aos autos de fls. 3 a 9v” [Supra II, 1.3]
3.1.2 Pretende o Recorrente que se leve ao elenco dos factos provados que «O arguido depois do acidente dos autos esteve sempre consciente e quando foi submetido à colheita de sangue no Hospital … não foi informado da finalidade da referida colheita de sangue nem deu o seu consentimento a tal procedimento médico»
Cabe na competência deste Tribunal de Recurso o conhecimento de facto [Artigos 410º, 428º, 430º, 431º do CPP]
A que, de imediato, se procederá.
Seguramente, não suspeitando que uma tal questão jurídica relativa à valoração da prova pudesse vir a ser suscitada [2] o Tribunal sequer ponderou levar ao elenco dos factos (provados ou não provados) a questão de facto emergente das declarações prestadas pelo arguido relativamente ao condicionalismo em que, após o acidente em que foi interveniente e já no hospital …, lhe foi feita colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool.
Verdade, porém, que o arguido prestou declarações relativamente a tal colheita.
Verdade, de igual passo, que o Tribunal, em face da confissão, prescindiu da produção de outra prova. Outra prova – v.g do médico que procedeu à colheita – que, naturalmente, poderia revestir-se de particular interesse para a decisão da questão ora em mãos.
Nesta conformidade, quanto na consideração ainda de que o Tribunal recorrido firmou o juízo de convicção fáctica a partir da ideia interiorizada de que as declarações do arguido, prestadas de forma voluntária, reputava-as “como credíveis e sinceras”, impõe-se, a partir da prova gravada em suporte informatizado tomar em devida conta as declarações produzidas a tal respeito, aceitando-se as transcrições acima reproduzidas (Supra I, 2.4) como tradução exata das palavras ditas em audiência e ouvidas na gravação.
Em consequência do que tomam-se por factos comprovados, que acrescem ao elenco descrito em II, 1.1, os seguintes factos:
«1.1.2.1 Enquanto permaneceu na Unidade Hospitalar, o arguido esteve consciente.
1.1.2.2 Não deu conta, porém, que lhe tivesse sido recolhida a amostra de sangue.
1.1.2.3 Não foi, ali, informado que lhe ia ser retirado sangue, como não foi interrogado sobre se autorizava ou não a colheita de sangue para pesquisa de álcool”
3.2 Questão de direito.
3.2.1 Previamente ao conhecimento da questão dominante relativa à inconstitucionalidade (orgânica e material), importa formular uma nota breve de caráter interpretativo, relativamente à factualidade ora dada como comprovada.
Dá-se por certo, pois que o arguido assim o afirmou, que “enquanto permaneceu no hospital, esteve consciente”
Legitimo será, porém, perguntar: Qual o seu grau de consciência? Absolutamente vigil, como primo conspectu terá querido dizer?! Necessariamente obnubilado, visto o acidente sofrido e a taxa de alcoolemia medicamente detetada?
É do conhecimento e experiência comuns – a que umas aulas de medicina legal, darão melhor sustento - o efeito anestésico que o estado alcoólico provoca.
Consabidamente, no acidentado alcoolizado, pelo menos em estado de significativa graduação, é, as mais das vezes, dispensável a anestesia no ato da suturação, com agulha e linha, de um qualquer corte sofrido no couro cabeludo! Exatamente, assim, por se saber que a dor que normalmente ter-se-ia por insuportável por via da cozedura, não será sentida na pessoa que em tal estado de alcoolizada se encontre.
Vem isto a propósito de, naturalmente, se poder admitir uma consciência ténue, enfraquecida, obnubilada na pessoa do arguido, enquanto sujeito a tratamento hospitalar.
Repare-se que o recorrente, posto que lhe tenha sido recolhido sangue para a realização do teste, não tomou sequer consciência de uma tal recolha [3]
Curiosamente, porém, mostra-se bem consciente de que não foi ouvido nem informado a tal respeito.
De todo o modo, a versão acolhida não pode ter-se por inverosímil: não é impossível, nem é improvável que sujeito a assistência médica imediata num hospital, o internado na sequência de acidente viário sofrido, não tome nota de todos os tratamentos a que é sujeito ou mesmo que, naquelas condições, o médico cuide de estar a explicar cada um dos passos dados nos tratamentos ministrados.
Pari passu, é igualmente possível, que a pessoa acidentada e sob efeito de bebida excessiva de álcool, mesmo que tomada de um relativo estupor, logre conseguir manter uma consciência (necessariamente enfraquecida) do que se possa em torno de si e, nesta conformidade, guarde memória sobre o que lhe foi dito ou sobre o que lhe foi perguntado.
De todo o modo, prevalece para a questão jurídica subsequente o facto dado por certo e assumido como absolutamente relevante pelo Recorrente de que não foi informado que lhe ia ser retirado sangue, como não foi interrogado sobre se autorizava ou não a colheita de sangue para pesquisa de álcool.
3.2.2 Questão da inconstitucionalidade orgânica e material da norma ínsita no artigo 156º/2 do CE, na redação conferida pelo DL.44/05 de 23/02
3.2.2.1 Inconstitucionalidade orgânica.
Diz o Recorrente que «A nova redacção do nº 2 do artigo 156 do CE (dizer, redacção conferida pelo DL n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro) padece de inconstitucionalidade orgânica pois exigia-se que o Governo estivesse munido da necessária autorização legislativa na medida em que tal decisão cabia à Assembleia da República por imposição do artigo 165, nº 1, al. c) do CRP»
Em abono, invoca, entre outros, o Ac. deste Tribunal da Relação de 09.12.2009.
Não se subscreve tal entendimento.
Sem necessidade de recurso a especiais lucubrações, dá-se conta de que chamado a pronunciar-se sobre tal questão o Tribunal Constitucional pronunciou-se exatamente no sentido da constitucionalidade orgânica do apontado artigo 156º/2 do Código da Estrada, na redação posta em crise.
Como assim:
● O Ac. do T.C. nº 479/2010 (DR nº18, Série II de 2011-01-26) decidiu: «b) Não julgar organicamente inconstitucionais, os artigos 152.º, n.º 3, e 156.º, n.º, 2 do Código da Estrada, na redacção do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, na parte em que não admitem a possibilidade da pessoa interveniente em acidente recusar-se a ser submetida a recolha de sangue para detecção do estado de influenciado pelo álcool, tipificando tal recusa como um crime de desobediência.»
● O Ac. do T.C. nº 487/2010 (DR nº19, Série II de 2011-01-27), tal como o anterior, deliberou no sentido de que o artigo 156.º, n.º 2 do Código da Estrada não é organicamente inconstitucional.
Relativamente a este último, dê-se conta que a questão ali suscitada partia de uma situação prática com pontos muito comuns à questão ora sob apreciação.
Pela sua particular pertinência, transcreve-se:
O Recorrido A. foi acusado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal. Foi-lhe imputado ter sido interveniente num acidente de viação que consistiu no despiste do veículo por si conduzido.
Tendo sido conduzido ao hospital foi-lhe aí feita colheita de sangue para análise de alcoolémia, tendo acusado uma TAS de 3,00 g/l.
Realizada a audiência de discussão e julgamento veio o arguido a ser absolvido, considerando-se na sentença recorrida que o relatório pericial que atestara a aludida alcoolémia era legalmente inadmissível. Para assim concluir, o Exmo. Juiz considerou que o actual artigo 156.º, n.º 2 do Código da Estrada é organicamente inconstitucional, já que apresenta um conteúdo inovatório face ao regime anterior fixado no artigo 162.º, n.º 2, do Código da Estrada, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro.
Nestes termos, segundo a sentença recorrida, o artigo 156.º, n.º 2 do Código da Estrada é organicamente inconstitucional “quando interpretado no sentido de permitir a realização de recolha de sangue sem o consentimento presumido ou expresso do interveniente em acidente de viação”.
Na sustentação da decisão tomada, ponderou-se:
«….é uma lei [Leia-se: Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio] que aprova o Regulamento de Fiscalização de Condução sob influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas e que, por intermédio do artigo 7.º, n.º 1, faz sua a norma constante do n.º 3 do artigo 156.º do Código da Estrada, estabelecendo que “considera-se não ser possível a realização do exame de pesquisa de álcool no sangue, quando, após repetidas tentativas, não se lograr retirar ao examinando uma amostra de sangue em quantidade suficiente.”
A Lei concentra em si toda a matéria atinente à situação em apreço, derrogando as normas que estejam em desacordo com o regime por si instituído.
A interpretação questionada na decisão recorrida conforma-se com a Lei n.º 18/2007, pelo que não há que subsumir essa realidade a inconstitucionalidade orgânica, mesmo que se considerasse que versava sobre matéria da competência legislativa própria da Assembleia da República»
Destarte, sem necessidade de outra argumentação, tem-se por improcedente o invocado argumento da inconstitucionalidade orgânica do artigo 156º/2 do Código da Estrada, na redação conferida pelo DL 44/05 de 23/02.
3.2.2.2 Inconstitucionalidade material.
Com apelo direto à norma ínsita no artigo 32º nºs 1 e 8 da Constituição da República, desenha o Recorrente a invocada inconstitucionalidade material sob duas vertentes:
I. Violação das garantias de defesa em processo criminal (negação do due process, processo justo, processo devido), na consideração de que uma obtenção desleal do seu material biológico coarctou-lhe o direito a saber que a recolha de sangue em causa era para efeitos de eventual responsabilização criminal e, assim, poder fazer valer o seu direito processual penal a não se auto-incriminar;
II. Violação da proibição de obtenção de prova mediante ofensa da integridade física ou moral da pessoa ou abusiva intromissão na vida privada.
Quid iuris?
A história fáctica de que o elenco comprovado dá conta circunscreve-se no seguinte contexto: conduzindo um veículo ligeiro de passageiros, pela …, em Moimenta da Beira, B… foi interveniente num acidente de viação, tendo sido transportado para o Hospital …, em Viseu. Aqui, do mesmo passo que lhe foi prestada assistência médica, foi-lhe recolhida uma amostra de sangue, a qual submetida a exame para quantificação da taxa de álcool, veio a revelar a existência de uma taxa de álcool no sangue de 1,23g/l. Posto que mantendo-se consciente, enquanto permaneceu no hospital, o B… não foi informado que lhe ia ser retirado sangue, como não foi interrogado sobre se autorizava ou não a colheita de sangue para pesquisa de álcool.
Em face deste quadro vem o Recorrente reclamar, desde logo, no sentido da violação das garantias de defesa em processo criminal.
Este primigénio apelo ao processo criminal não parece, salvo o devido respeito p.m.o. muito correto.
No Hospital entrou para tratamento e foi sujeito à recolha de amostra de sangue o cidadão B…. Não o arguido B….
Dizer, repetindo: quem entrou e saiu do hospital foi o cidadão, não foi o arguido.
Seguramente o cidadão a quem a Constituição da República confere e reconhece direitos fundamentais mas a quem cabe também assumir os correspectivos deveres públicos. [4]
Mutatis mutandis, vinculado, pela mesma Lei Fundamental, o Estado (em sentido estrito) – com respectivas entidades públicas, ou dizer enquanto legislador, enquanto governo/administração, enquanto tribunal – vinculado ao dever de respeitar os direitos e liberdades fundamentais está, de igual passo, vinculado ao dever de garantir a efectivação dos direitos e liberdades fundamentais. [Artigos 2º, 9º al. b), 18º/1 da CRP)
Nesta conformidade, competir-lhe-á, de par com o dever de respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, a prossecução do interesse público [272º/1 CRP], assim na defesa e promoção da proteção da saúde (63º CRP), assim na prestação do socorro e auxílio na defesa dos valores comuns do direito à vida, do direito à integridade pessoal.
Dizer, ainda: se ao Estado incumbe o dever de garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação, como o de garantir uma racional e eficiente cobertura de todo o país em recursos humanos e unidades de saúde, não lhe incumbe menos o dever de garantir a liberdade de circulação pelas estradas do país e de garantir, na salvaguarda dos direitos à integridade física, à vida, ao património, o cumprimento das regras da condução nas mesmas estradas.
No adimplemento deste dever, entra a função policial do Estado de averiguação e prossecução do procedimento criminal e/ou contra-ordenacional sobre quem haja inobservado as regras do Código da Estrada, nomeadamente conduzindo sob taxa de álcool no sangue em violação à lei.
Aqui chegados, somos chegados ao punctum prurens da inconstitucionalidade material apontada ao artigo 156º/2 do Código da Estrada [Red. DL n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro], onde se determina:
«Quando não tiver sido possível a realização do exame referido no número anterior, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool.»
Tem o Recorrente por certo que se esta colheita for realizada sem prévia informação e sem o consentimento do “interveniente no acidente” – in casu, sinistrado – constituir-se-á ela em prova proibida, porquanto constituirá prova feita, à falsa fé, a partir do próprio corpo do “interveniente no acidente”, ou dizer, prova feita a partir de uma “obtenção desleal do seu material biológico” e, de todo o modo, “mediante ofensa da integridade física ou moral da pessoa ou abusiva intromissão na vida privada”.
A crítica e a formulação recursivas não se alterariam, se bem se interpreta, numa hipótese em que o interveniente entrasse no estado de sinistrado no estabelecimento oficial de saúde e aqui, pressuposta, ex.g., uma rutura do baço (com óbvia hemorragia interna) se tornasse necessária, com vista já à determinação do grupo sanguíneo já à realização de uma transfusão sanguínea, a recolha de sangue da qual viesse a ser destinada parte para o referido exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool.
Se entrado o “interveniente no acidente” no dito estabelecimento oficial de saúde em estado de inconsciência, admitiria o recorrente – se não se ultrapassa, aqui, indevidamente a argumentação expendida na motivação do recurso – que de uma tal colheita pudesse a parte destinada ao pretendido exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool, ser efetivamente usada para este fim sem o retorno daquele ao estado vigil e/ou, readquirido este, sem a informação ao dito “interveniente” do destino e/ou sem a possibilitação do exercício opcional pelo crime de desobediência?!
Deixou-se referido que a Lei Fundamental assim como define ao Estado o dever de respeitar os direitos e liberdades fundamentais, vincula-o, de igual passo, ao dever de garantir a efectivação dos direitos e liberdades fundamentais.
Ninguém dirá, hoje, que os direitos fundamentais, mesmo os direitos, liberdades e garantias, são absolutos, ilimitados.
“Não o são na sua dimensão subjectiva, porque os preceitos constitucionais não remetem para o arbítrio do titular a determinação do âmbito e do grau de satisfação do respetivo interesse, e também porque é inevitável e sistémica a conflitualidade dos direitos de cada um com os direitos dos outros”.
“Não o são também enquanto valores constitucionais, visto que a comunidade não se limita a reconhecer o valor da liberdade: liga os direitos a uma ideia de responsabilidade social e integra-os no conjunto dos valores comunitários. Assim, além dos limites «internos» do subsistema jusfundamental, que resultam das situações de conflito entre os diferentes valores que representam a s diversas facetas da dignidade humana, os direitos fundamentais têm também limites «externos», pois hão-de conciliar as suas naturais exigências com as imposições próprias da vida em sociedade: a ordem pública, a ética ou moral social, a autoridade do Estado, a segurança nacional, entre outros” [5]
É a propósito da necessidade de superação desta tensão dialética que se fala do princípio da harmonização ou da concordância prática [6], como se fala ainda do princípio da proporcionalidade [7] [8].
O que não se pode elidir é que «O indivíduo tem deveres para com a comunidade, fora da qual não é possível o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade» e que, necessariamente está sujeito «às limitações estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática» [Artigo 29º/1 e 2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem] [9]
Voltando à norma sob juízo de constitucionalidade material.
Estabelece ela um dever: “o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool “
Não impõe - pois que da mesma não consta - qualquer dever de informação prévia.
É, porém, manifestamente relevante o interesse na averiguação posto pelo legislador na determinação do exame quando se tome em consideração que ao mesmo ficam sujeitos os condutores e peões conquanto já mortos. (156º/4CE)
Interesse que releva, de igual modo, do quadro legal em que a mesma norma se insere, quando se vê que o legislador comina com o crime de desobediência: a) Seja o condutor, seja o peão interveniente em acidente de trânsito que recusem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas; b) Seja o médico ou paramédico que, sem justa causa, se recuse a proceder às diligências previstas na lei para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas.
Dizer, então: posto que não impondo qualquer dever de informação prévia ou dever de propiciação de uma opção entre a recolha de uma prova com vista ao apuramento de uma eventual prática de um crime ou de uma contra-ordenação por condução (ou circulação a pé) sob influência de álcool ou uma (eventual) prática de um crime de desobediência, a lei ao prevenir exatamente a “oposição” ao exame, cominando-o com procedimento criminal por desobediência, não impõe a realização coativa (à força) do exame, antes admite a “oposição” e/ou a “resistência” ao pretendido exame.
O Recorrente reclama pelo “direito de saber que a recolha de sangue em causa era para efeitos de eventual responsabilização criminal”.
Levado o argumento às últimas consequências não tardaria termos de chegar à conclusão da inconstitucionalidade material das provas obtidas relativamente aos excessos de velocidade, mediante radares apontados às estradas sem prévia informação!
No caso concreto, poderia simplesmente dizer-se que estando o recorrente consciente e não se tendo oposto: sibi imputet.
Consciente e encartado, não ignorava por certo o que o Código da Estrada a este respeito dispõe.
Outrossim, não seria exigência desproporcionada uma atenção diligente no sentido de cuidar, ele próprio, em saber se lhe era feita colheita de sangue e pretendendo o médico levá-la a efeito, opor-se, optando, então, pela (eventual) prática do crime de desobediência.
Apelando, de todo o modo, o Recorrente ao direito constitucional processual penal – máxime, na referência ao due process – importará dizer, repetindo, embora, que o Recorrente não estava constituído arguido. [10]
Estando em causa, como estava, a realização de uma prova “pré-constituída”, admite-se a extensão das garantias da defesa ao ato em causa.
Mas não se vê como estas hajam sido violadas, na justa medida em que, como resulta do quadro fático provado e do que vem sendo exposto, o recorrente teve a oportunidade, ele próprio, de se opor à realização da recolha da amostra de sangue.
E quanto à reclamada “prova proibida” enquanto obtida “mediante ofensa da integridade física ou moral da pessoa ou abusiva intromissão na vida privada”?
Data vénia, socorremo-nos da fundamentação adotada no Ac. 616/98 do Tribunal Constitucional:
«Consagra o artigo 25º da CRP o direito à integridade pessoal, prescrevendo o nº 1 a inviolabilidade da integridade moral e física das pessoas e o nº 2 a proibição da tortura, tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanos. Trata-se, no ensinamento de Peces Barba ('Derechos fundamentales', p. 98), de um 'direito pessoalíssimo', um direito da pessoa, em si mesma, isto é com independência, sempre relativa, dos grupos sociais a que ela pertença (cfr. Ruiz Gimenez, 'El Concílio y los derechos del hombre', p. 108) e que respeita a um bem inerente à dignidade humana individual. Na vertente da integridade física - a que agora está em causa - o direito à integridade pessoal traduz-se no direito de não sofrer ofensas corporais. Sabido que as ofensas corporais se podem revestir de gravidade muito diversa, admite-se que se questione, desde logo, se o direito consagrado na CRP abriga o seu titular de todas as ofensas, qualquer que seja a sua gravidade, tendo em conta a natureza, particularmente gravosa, das que o nº 2 do mesmo artigo 25º enuncia. Parece, no entanto, inequívoco que este nº 2 apenas se limita a concretizar alguns casos especialmente reprováveis de ofensa à integridade física e moral, não esgotando, nem de longe nem de perto, as situações que, por força do nº 1 se devem julgar constitucionalmente censuradas. Vem isto ao caso, pela circunstância de a situação em causa se traduzir num mero exame de sangue (análise), ou seja aquilo que, nos dias de hoje, se pode considerar, na linguagem da Decisão de 4/12/78 da Comissão Europeia dos Direitos do Homem (in 'Decisions et Rapports' nº 16, p. 185), uma 'intervenção banal'. Aceita-se, contudo, na linha daquela 'Decisão', que o 'exame de sangue', contra a vontade do examinado, possa constituir, nos limites da protecção constitucional, uma ofensa à integridade física da pessoa. Mas o que o preceito constitucional veda é que, sem o consentimento do 'ofendido', se imponha coactivamente, à força, a intervenção no corpo da pessoa - e não é, manifestamente, o caso.» [Negrito e sublinhado, do ora Relator]
Um tal entendimento foi acolhido, se bem se interpreta, por Gomes Canotilho e Vital Moreira:
«Problema típico é o de saber se o direito à integridade pessoal impede o estabelecimento de deveres públicos dos cidadãos que se traduzam em (ou impliquem) intervenções no corpo das pessoas (v.g., vacinação, colheita de sangue para testes alcoolémicos, etc.). A resposta é seguramente negativa, desde que a obrigação não comporte a sua execução forçada (sem prejuízo de punição em caso de recusa, cfr. AcTC nº616/98) [11]
De tal entendimento não diverge, se igualmente bem se interpreta, Pedro Garcia Marques:
«O problema dos testes de alcoolemia pode ser equacionado sob diversas perspetivas.
A temática pode ser analisada à luz do artigo 26º e, mais concretamente, em face quer do direito fundamental ao bom nome e à reputação, quer perante o direito à reserva de intimidade da vida privada. O Tribunal Constitucional, no Ac. nº319/95, concluiu que a normação que admite a imposição do chamado teste do álcool (soprar no balão) não ofende materialmente a constituição, visto que “prevenir a violação de bens jurídicos /entre outros, a vida e a integridade física) que uma condução sob a influência do álcool pode causar”, tem relevo bastante para justificar, constitucionalmente, uma tal restrição (no mesmo sentido, posteriormente, em Acs. Nºs 423/95 e 628/06).
Todavia, se a obrigatoriedade de tais testes resiste, em si mesma, ao crivo do juízo de inconstitucionalidade, o mesmo não se pode dizer em relação à realização forçada dos mesmos sobre o corpo do condutor contra a vontade deste. A questão não pode deixar de ser equacionada à luz do princípio da proporcionalidade. Tudo reside em saber se uma tal solução não constituirá uma consequência excessiva, por confronto com soluções alternativas fundadas na aplicação de sanções, ainda que penais, àquele que se recusa infundadamente à realização do teste (v.g. crime de desobediência ou, porventura, crime de condução perigosa de veículo rodoviário -…” [12]
In casu, o quadro fáctico adquirido não dá conta, relativamente à colheita da amostra levada a efeito, de uma qualquer realização forçada, contra a vontade do Recorrente.
Tratou-se, quando muito, de uma intervenção restritiva [13], de todo o modo sem violação alguma dos princípios fundamentais da proibição do excesso, proporcionalidade, adequação, necessidade.
Na conformidade do exposto importa concluir no sentido da improcedência do recurso no que concerne à apontada inconstitucionalidade do artigo 156º/2 do Código da Estrada, quer sob a vertente orgânica quer sob a vertente material.
*******
IV DECISÃOPor tudo o exposto decide-se:
Sem prejuízo da alteração do elenco dos factos provados - deixada produzida em III, 3, 3.1.2 -, julga-se improcedente o recurso interposto, confirmando-se no mais – condenação incluída - a decisão proferida pelo Tribunal recorrido.
Custas pelo Recorrente com taxa de justiça que se fixa em 5UC
Porto, 2 de Maio de 2012
Joaquim Maria Melo de Sousa Lima
Francisco Marcolino de Jesus
_______________
[1] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, COMENTÁRIO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, à luz da CRP e da CEDH, 2ªEd., pág. 322
[2] Consta, sucessivamente, da Ata de julgamento: a) “Após a leitura da acusação o arguido declarou pretender confessar de forma livre, integral e sem reservas os factos que lhe são imputados”; b) “Dada a palavra ao Digno Agente do MºPº e ao Ilustre Advogado presente, pelos mesmos foi dito nada terem a opor à confissão do arguido”; c) A decisão da não produção da prova relativamente aos factos confessados.
[3] «Juiz: “Não se recorda de lhe terem tirado sangue” / Arguido: “Não”» // «Defensor oficioso: “Recorda-se de lhe terem retirado sangue para pesquisa de álcool?” / Arguido: “Não”/ Defensor oficioso: “Não se recorda?” / Arguido: “Não”.»
[4] “Todos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição” [Artº12º/1 CRP]
[5] VIEIRA DE ANDRADE, JOSÉ CARLOS – OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA DE 1976, 2ª Edição, Almedina, pág.275-276 [Sublinhados do Relator]
[6] “O princípio da proibição do excesso (ou da proporcionalidade em sentido amplo), consagrado na parte final do artº18ºnº2 constitui um limite constitucional à liberdade de conformação do legislador. A Constituição, ao autorizar a lei a restringir direitos, liberdades e garantias, de forma a permitir ao legislador a realização de uma tarefa de concordância prática justificada pela defesa de outros bens ou direitos constitucionalmente protegidos, impõe uma clara vinculação ao exercício dos poderes discricionários do legislador” GOMES CANOTILHO, DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO, 3ªEdição, Almedina, Pág. 429
[7] “(…) A Constituição portuguesa refere-se expressamente no nº2 do artigo 18º à necessidade da restrição, referência que deve ser entendida como consagração do princípio da proporcionalidade em sentido amplo, incluindo a proibição de restrições inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais dos direitos, liberdades e garantias…” VIEIRA DE ANDRADE, JOSÉ CARLOS – OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA DE 1976, 2ª Edição, Almedina, pág.296
[8] Princípio da proporcionalidade (ou princípio da proibição do excesso) desdobrável: i. No princípio da adequação (as medidas restritivas devem revelar-se meio adequado para a prossecução dos fins visados); ii. No princípio da exigibilidade ou da necessidade (as medidas restritivas devem revelar-se necessárias porque os fins visados pela lei não podem ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias); iii No princípio da proporcionalidade em sentido restrito (os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa “justa medida”, impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos. [Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO - VITAL MOREIRA, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA, ANOTADA – VOL.1º, 4ª Edição Revista, Coimbra Editora 2007 – págs. 392 e 393]
[9] Sendo certo que “Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.” [Artº 16º/2 CRP]
Sobre o alcance desta norma vide: J.J. GOMES CANOTILHO - VITAL MOREIRA, ob cit. págs. 367 a 369
[10] “A Constituição não explicita a partir de que momento do processo criminal podem fazer-se valer as “garantias de defesa”. Todo o feixe de direitos inseridos no direito constitucional de defesa deve ser posto em ação pelo menos a partir do momento em que o sujeito assume a qualidade de arguido” J.J. GOMES CANOTILHO - VITAL MOREIRA, ob cit. Pág. 516
[11] Ob.cit. pág. 456
[12] JORGE MIRANDA – RUI MEDEIROS, CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA ANOTADA, TOMO I, 2ª Edição, Coimbra Editora, Pág. 565
[13] Intervenção restritiva consiste em ato ou atuação das autoridades públicas restritivamente incidentes, de modo concreto e imediato, sobre um direito, liberdade e garantia