Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DIREITO DE RETENÇÃO
II- Os direitos (pessoais) de gozo da coisa pelo retentor (no caso do promitente comprador) fundam-se na expectativa da posterior outorga do negócio de transmissão do direito de propriedade.
III- A retenção não importa a aquisição duma verdadeira posse da coisa prometida vender mas apenas a sua entrega por quem tem legitimidade para o fazer (como regra, o promitente vendedor), que proporcione a detenção legítima do bem pelo beneficiário da garantia, e que basta para conferir o direito de retenção.
IV- O que não significa que a traditio subsequente a uma promessa de venda não possa envolver a transmissão da posse como quando as partes acordam na entrega definitiva da coisa (cujo preço se mostra pago ou quase pago) ao promitente comprador que passa a utilizá-la como coisa sua, de acordo com o promitente alienante.
I. B….., residente na Rua …., …, …., Maia, instaura acção declarativa, com processo ordinário, contra C….., Lda, com sede na Rua …., …, Entrada …, Sala …, Porto, e contra o Banco D….., S.A., com sede na Rua …, …, …º, Porto, alegando que a primeira ré incumpriu definitivamente os contratos promessa celebrados com o autor, em 17-12-1999 e 13-03-2000, pelos quais a ré se obrigou a vender e o autor a comprar, respectivamente, uma habitação tipo T 3, no 2º andar traseiras, e garagem, no edifício que a mesma estava a construir na Rua …., …., Maia, pelo preço de 20 000 000$00, e uma habitação tipo T 2, no rés do chão esquerdo traseiras do mesmo edifício, pelo preço de 18 500 000$00 (esta em substituição de uma habitação tipo T 3, antes prometida ao autor, por contrato promessa de 17/12/99), e que, por esta fracção haver sido prometida vender a E…., foi celebrada com esta uma cessão de posição contratual, autorizada pela ré.
A essas fracções correspondem as letras L e B, respectivamente.
No mesmo dia 13/03/2000, a 1ª ré prometeu permutar o lugar de garagem, que havia prometido vender à cedente E….., por uma garagem individual como constava do contrato celebrado em 17/12/99.
Sobre as mencionadas fracções autónomas incidia uma hipoteca a favor do Banco réu e a 1ª ré não conseguia desonerar as fracções essa hipoteca, pelo que não podia celebrar as escrituras.
Com o fim de evitar o acumular os prejuízos do autor, a 1ª ré, em início do mês de Outubro de 2001, entregou-lhe a posse das referidas fracções habitacionais.
O autora goza de direito de retenção sobre as mencionadas fracções autónomas para garantia do seu crédito resultante do incumprimento dos contratos promessa e que ascende a € 384.074.38.
Termina a pedir a procedência da acção e, por essa via:
a) se declare que a 1ª Ré C….. incumpriu de forma culposa e definitiva, o contrato promessa de compra e venda celebrado em 30-04-1999, bem como os celebrados com o Autor em 17-12-1999 e 13-03-2000, na sequência e em cumprimento daquele;
b) sejam declarados resolvidos os mesmos contratos;
c) seja Ré “C….” condenada a pagar ao Autor a quantia de € 384 074,38 a título de indemnização, devida pela restituição dos sinais em dobro, acrescida dos juros legais, desde a citação até efectivo e integral pagamento e
d) seja reconhecido ao Autor o direito de retenção sobre as fracções B e L do prédio descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial da Maia sob o nº 03766.
Citados, apenas a 2ª ré (o Banco) contestou.
Excepciona a sua ilegitimidade passiva porquanto não foi alegado um único facto susceptível de lhe ser imputado, donde possa decorrer a sua condenação, o que nem é pedido pelo autor. No demais, e por desconhecimento, impugna toda a factualidade alegada pelo autor.
O Autor respondeu, sustentando a legitimidade passiva da Ré para ser demandada já as fracções em causa encontram-se oneradas com uma hipoteca registada a favor do BNC, a 2ª ré, que pode ser afectada com o reconhecimento do direito de retenção.
Por outro lado, amplia o pedido pedindo que ambas as RR sejam condenadas a reconhecer o direito de retenção do autor sobre as mencionadas fracções B e L.
A 2ª ré opõe-se à ampliação do pedido, por entendê-la inadmissível.
Admitida a ampliação do pedido formulada pelo autor, foi proferido despacho saneado, em que foi julgada improcedente a excepcionada ilegitimidade do Banco réu, organizando-se, de seguida, a base instrutória.
II. O Banco réu, inconformado com o decidido quanto à ampliação do pedido e à invocada ilegitimidade, interpôs recurso de agravo, concluindo as suas alegações de recurso:
“a) Na p.i. destes autos, o A não formula qualquer pedido contra a R, ora agravante, nem tão pouco esta lhe imputa qualquer facto ou comportamento de relevo para a decisão de mérito, pelo que a R não tem legitimidade em contradizer, sendo parte ilegítima, por força dos arts. 26º, nº 1, 493º, nº 2, 494º, al. e) e 495, todos do CPC.
b) Na réplica requereu o A ampliação do pedido, formulando contra a R um pedido novo e original, em violação do nº 2 do art. 273º do CPC.
c) O douto despacho saneador, ora em crise, ao admitir a ampliação do pedido requeria pelo A, julgando improcedente a excepção, violou os preceitos e a legislação anteriormente referenciados.
NESTES TERMOS e nos mais de direito, deve ser dado provimento ao presente recurso de agravo, revogando-se o douto despacho recorrido, substituindo-o por outro que determine a prossecução da presente execução, com todas as legais consequências, assim se alcançando JUSTIÇA”.
Não foram apresentadas contra-alegações.
A Mmª Juiz sustentou o despacho recorrido.
III. Realizada a audiência de discussão e julgamento, e, após decisão sobre a matéria de facto, foi proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, declarou a resolução dos contratos promessa dos autos celebrados com o Autor em 17-12-1999 e 13-03-2000, e que a 1ª Ré incumpriu, de forma culposa e definitiva, os contratos celebrados com o Autor em 17-12-1999 e 13-03-2000, condenou a ré “C…..” a pagar ao Autor a quantia de 384 074,38 Euros, a título de indemnização, devida pela restituição em dobro dos sinais, acrescida de juros legais de mora, desde a citação até efectivo e integral pagamento, e reconheceu ao Autor o direito de retenção sobre as fracções B e L do prédio descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial da Maia sob o n.º 03766.
IV. Inconformado com a sentença, dela recorre o Banco D….., SA, agora, BANCO D1….., SA, que alegou e concluiu nos seguintes termos:
“a) A resposta negativa à matéria de facto vertida nos pontos 41 a 48 da base instrutória, deu por não provados um conjunto de factos alegados pelo A, essenciais à tradição das fracções e consequente génese do direito de retenção, como previsto na al f) do nº 1 do art. 755 e art. 1263º, al. b) ambos do CC;
b) A jurisprudência define que para a constituição do direito de retenção é essencial e indispensável que o promitente comprador entre na posse da coisa prometida, o que também, por corolário, situação que não se constata neste litígio;
c) A douta sentença em apreço violou os preceitos e a legislação anteriormente referenciados.
NESTES TERMOS e nos mais de dieito, deve ser dado provimento ao presente recurso de apelação, revogando-se a douta sentença recorrida, substituindo-a por outra que absolva a R apelante do pedido com todas as legais consequências, assim se alcançando JUSTIÇA”.
O recorrido contra-alegou pela manutenção da sentença recorrida.
Foram colhidos os vistos legais.
V. São os seguintes os factos julgados provados:
1) No dia 17-12-999, por escritura pública celebrada entre F…. e mulher, por um lado, e “ G….., SA”, por outro, aqueles declararam vender a esta pelo preço de 155 000 000$00 e esta declarou comprar, o prédio rústico denominado “H…..” com a área de 277,434 m2, sito na rua ….., freguesia de …., concelho da maia, inscrito na matriz sob o art 895 , descrito na CRP da Maia sob o nº 03464/180299 e aí registado a favor dos vendedores. (a)
2) Quando a 1ª Ré fez aprovar a constituição da propriedade horizontal do seu edifício sito na Rua …. em …., Maia, foi atribuída à fracção sita no rés-do-chão esquerdo traseiras a letra B e à fracção sita no 2º andar esquerdo traseiras a letra L do prédio inscrito na matriz urbana de Águas Santas sob o artigo 7 383 e descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial da Maia sob o nº 03766. (b)
3) No dia 3 de Julho de 2002 foi pedido na 2ª Conservatória do Registo Predial do Porto o registo de aquisição provisória por natureza das fracções B e L a favor do Autor, a que coube o nº de apresentação 02, tendo tal inscrição sido inscrita no registo pela cota G- 1. (c)
4) No dia 3 de Fevereiro de 2003 foi feito novo pedido de registo de aquisição das duas fracções a favor do Autor, ao qual coube o nº de apresentação 05, tendo sido inscrita tal aquisição pela cota G- 2. (d)
5) No dia 30 de Abril de 1999, F….. e mulher I….. celebraram com a sociedade “G….., SA”, ali representada pelo seu administrador Eng. J….., um contrato pelo qual aqueles prometeram vender àquela sociedade o seu prédio rústico denominado “H….” sito na rua Dr …., em ….., Maia. (1)
6) Nos termos da alínea b) da cláusula quarta do mesmo contrato, parte do pagamento do preço devido àqueles F….. e mulher seria efectuado «mediante a entrega de 06 (seis) apartamentos tipo T3» que uma outra sociedade, da qual aquele J….. era gerente, levava em construção. (2)
7) Os referidos seis apartamentos seriam entregues por uma outra sociedade também pertencente ao citado administrador, uma vez que a referida “G….” dedicava-se apenas à compra e revenda e não à construção civil. (3)
8) Ainda nos termos da alínea b) tal deveria ser feito «mediante a assinatura dos contratos promessa de compra e venda dos referidos apartamentos». (4)
9) E caso não se efectuasse a venda desses seis apartamentos no prazo de seis meses, nos termos da cláusula quinta, fixou-se que seria paga aos mesmos F….. e mulher a quantia de 35 000 000$00 no último dia do prazo desses seis messes e a restante quantia em falta seria paga com a assinatura da escritura de compra e venda desses mesmos seis apartamentos. (5)
10) E o prazo para a 1ª Ré efectivar tal pagamento aos mesmos F…. e mulher ficou fixado que deveria ocorrer até ao dia 31 de Março de 2000. (6)
11) Na verdade, nos termos da al. b) da mesma cláusula quinta, «a assinatura da escritura pública de compra e venda dos apartamentos seria a realizar até ao dia 31 de Março de 2000. (7)
12) No acto da celebração da escritura pública a que se alude na alínea b) J….. entregou aos vendedores, Joaquim e mulher seis contratos promessa de compra e venda referentes a seis habitações T3. (8)
13) E fizeram-no em cumprimento do fixado na cláusula quarta do aludido contrato promessa celebrado a 30-04-1999. (9)
14) Por negócio havido entre aqueles F…… e mulher I….. e o aqui Autor este adquiriu os direitos e a posição que aqueles detinham no invocado contrato promessa relativamente a duas das seis habitações prometidas vender. (10)
15) Sendo tal autorizado e devidamente reconhecido pelas sociedades representadas pelo referido J….., conforme o atestam os contratos celebrados entre estas e o Autor e os actos de registo predial que infra se invocarão. (11)
16) Em consequência de tal, dois dos contratos promessa de compra venda referentes a duas dessas habitações foram celebrados directamente entre e o aqui Autor e a Sociedade “C….., Lda” de que o referido Eng. J….. era também gerente. (12)
17) Em consequência, no mesmo dia 17 de Dezembro de 1999, data da escritura de compra e venda a 1ª Ré celebrou com o Autor dois contratos promessa de compra e venda. (13)
18) Autor e 1ª Ré celebraram nesse dia 17-12-1999 contrato promessa de compra e venda pelo qual esta prometeu vender àquele uma fracção habitacional tipo T3 no 2º andar traseiras e uma garagem no edifício que a mesma levava em construção na rua ….. em …., na Maia, pelo preço de 20 000 000 $00 ( € 99 759,58). (14)
19) Declarou a 1ª Ré, ter recebido do Autor a totalidade do preço, uma vez que a venda da fracção era apenas uma parte do pagamento do preço que a mesma devia pela compra do prédio dos citados F…. e mulher. (15)
20) Posteriormente, foram as assinaturas da 1ª Ré e do Autor apostas neste contrato, notarialmente reconhecidas. (16)
21) Quanto ao outro contrato que Autor e 1ª Ré celebraram no mesmo dia 17-12-1999, sucedeu que, por conveniências várias, a 1ª Ré solicitou ao Autor que a fracção que lhe havia sido prometida vender fosse substituída por uma fracção tipo T2, correspondente ao rés-do-chão esquerdo traseiras do mesmo edifício, sito na referida Rua ….. em …... (17)
22) Para obviar a dificuldades manifestadas pela 1ª Ré, o Autor aceitou tal substituição. (18)
23) Acontece que a 1ª Ré já havia prometido vender a uma senhora de nome E…. essa mesma fracção. (19)
23) E informou o Autor que não iria ser assinado um contrato promessa de compra e venda igual ao que possuía, ou seja igual ao constante do documento nº 3, mas que, por tal motivo, seria mais correcto celebrar com a referida E….. um contrato promessa de cessão de posição contratual desta. (20)
24) Em consequência, o Autor devolveu à 1ª Ré o outro contrato celebrado no dia 17-12-1999 e foi outorgado no dia 13 de Março de 2000 um contrato promessa de cessão da posição contratual, no qual foi reduzido o preço para a quantia de esc: 18 500 000$00 ( € 92 277,61). (21)
25) Neste contrato, a 1ª Ré declarou consentir na promessa de cessão de posição contratual de que aquela E…. era titular a favor da Autora na promessa de compra da citada fracção do rés-do-chão esquerdo traseiras. (22)
26) Tendo sido posteriormente reconhecida a assinatura notarial da 1ª Ré aposta neste contrato. (23)
27) E no mesmo dia 23-02-2000 a 1ª Ré prometeu permutar com o Autor o lugar de garagem que havia prometido vender à referida cedente E….. por uma garagem individual como constava do contrato promessa original celebrado com o Autor em 17-12-1999. (24)
28) E declarou ter recebido a totalidade do preço do Autor devido pelo compra desta prometida fracção, dado que também esta promessa de venda era apenas uma parte do pagamento do preço que a 1ª Ré devia pela compra do prédio dos citados F….. e mulher. (25)
29) Tendo sido reconhecida notarialmente a assinatura da 1ª Ré aposta no respectivo contrato. (26)
30) No dia 31 de Março de 2001 a 1ª Ré ainda não havia concluído a construção das fracções B e L . (27)
31) Em data não apurada, entre finais de 2002 e inícios de 2003 foram concluídas as fracções e o Autor solicitou à 1ª Ré que realizasse as escrituras públicas e a Ré alegou dificuldades financeiras que não permitiam celebrar as escrituras. (28,29)
32) Nomeadamente alegou que não podia desonerar as fracções da hipoteca que sobre as mesmas está inscrita a favor do BNC, aqui 2ª Ré. (30)
33) A 1ª Ré não podia celebrar com o Autor as escrituras públicas mas com o fim de evitar o acumular de prejuízos, em data não concretamente apurada, situada entre finais de 2002 e inícios de 2003 entregou ao Autor as chaves das referidas fracções habitacionais, designadas pelas letras B e L e correspondentes ao rés-do-chão e segundo andar, ambos esquerdo traseiras do referido edifício. (31,32
34) O Autor celebrou no dia 10-10-2001 com a Portgás um contrato de fornecimento de gás para a habitação do segundo andar esquerdo traseiras- fracção L. (33)
35) No dia 11-10-2001 o Autor celebrou com a EDP o contrato de fornecimento de energia eléctrica para a mesma fracção. (34)
36) No dia 11-10-2001 o Autor celebrou com a EDP o contrato de fornecimento de energia eléctrica para a fracção do rés-do-chão esquerdo traseiras. (35)
37) O Autor celebrou com a Portgás um contrato para fornecimento de gás para a fracção do rés-do-chão esquerdo e que em nome do autor foram debitados o valor estimado de 38,98 com referência a 18-10-2001 e que foram debitados em 16-04-2003 ao Autor consumos de gás desde 8-11-2002 a 30-04-2003, no valor total de € 58, 91.(26,37)
38) Em 2-06-2003 a EDP facturou em nome do Autor o valor de € 12,33 relativamente ao período que vai desde 5-05-2003 a 2-06-2003. (38)
39) O Autor pagou as taxas devidas pela colocação, vistoria e ligação aos ramais de água e saneamento das duas indicadas fracções no valor de € 823,32. (39)
40) O Autor tem pago as quotas de condomínio referentes às duas fracções. (40)
41) O Autor cansado de esperar pela realização das escrituras públicas que deveria ter ocorrido até 31-03-2000, ou seja, 3 anos antes, por carta registada em 17 de Julho de 2003 e com aviso de recepção, notificou a 1ª Ré para o seguinte: «Caso não sejam outorgadas as prometidas escrituras públicas de compra e venda referentes às citadas fracções habitacionais até ao dia 3 de Agosto de 2003, data em que opera a caducidade do segundo referido registo, manifesto, desde já, o meu completo desinteresse na execução e cumprimento dos contratos promessa de compra e venda em causa.» (49)
42) A 1ª Ré foi notificada da interpelação aludida no quesito anterior. (50)
43) Sobre as fracções a que se alude na alínea B) da Matéria Assente foi constituída uma hipoteca a favor da 2ª Ré, registada a 19-11-1998.
VI. Face ao teor das conclusões formuladas (que delimitam o objecto dos recursos – artigos 684º/3 e 690º/1 do CPC) nos recursos interpostos pelo Banco recorrente, saõ suscitadas as questões:
1 - no que respeita ao agravo, pedem solução:
a) se a recorrente é parte ilegítima e
b) se a ampliação do pedido é inadmissível.
2 - no que concerne à apelação, importa averiguar se o recorrido goza de retenção sobre as identificadas fracções autónomas, para garantia do crédito que, por sentença, lhe foi reconhecido.
VII. Do conhecimento do recurso de agravo.
1. Quando à legitimidade, entendeu-se no douto despacho recorrido que “visto o disposto no artigo 26º, nº 1, nº 2 e nº 3 do C.P.C., a relação material controvertida tal como configurada pelo Autor, o tribunal considera que a co-ré tem interesse directo em contradizer e é parte legítima para também aqui ser demandada”. Assim é, e a demonstração inequívoca do interesse do recorrente em contradizer fá-la o mesmo ao pretender que não seja reconhecido o direito de retenção ao autor e, por essa razão, recorrer da sentença que reconheceu esse direito.
A legitimidade processual, de acordo com o estabelecido no artigo 26º/1 do CPC, afere-se pelo interesse que a parte tem em demandar ou contradizer, interesse que se exprime pela utilidade e prejuízo que advenha da procedência da acção. E na falta de outro critério legal, são titulares dos interesses relevantes para efeitos de legitimidade os sujeitos da relação material controvertida, como configurada pelo autor.
Na espécie, é claro o interesse do Banco réu em contradizer.
O autor invoca a tradição das fracções prometidas vender e comprar, para que lhe seja reconhecido o direito de retenção como garantia do crédito que afirma ter sobre a co-ré “C….”. E essa tradição teve lugar, nos termos alegados, em Outubro de 2001.
Resulta da lei que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, mesmo que anteriormente registada (artigo 759º/2 do CC).
Sobre o prédio em que se integram as fracções, incide uma hipoteca a favor do Banco réu, registada em 19/11/1998.Os bens imóveis prometidos vender estão onerados com uma hipoteca para garantia de crédito do recorrente, registada antes da tradição das fracções para o autor. Reconhecido o direito de retenção invocado pelo autor, prevalece sobre a hipoteca que beneficia o recorrente, não obstante esta se encontrar registada anteriormente. A existência do direito de retenção, prevalecendo sobre a hipoteca, fragiliza a garantia que esta constitui. Daí que o Banco réu tem interesse directo em contradizer a pretensão do autor, no que concerne ao reconhecimento do direito de retenção, sendo manifesto o prejuízo que lhe advém da procedência desse pedido.
A chamada do Banco à acção, não se lhe imputando, embora, facto que revele violação, por este, de direito do autor, visa tornar-lhe oponível esse direito de retenção, evitando a sua discussão futura. O Banco réu, nesse aspecto, tem interesse em contradizer o pedido formulado em d) da petição (e em f) da ampliação), pelo que é parte legítima, improcedendo a questão da ilegitimidade.
2. Quanto á ampliação do pedido. Para a sua admissão entendeu-se no despacho recorrido que “considerando que a causa de pedir (incumprimento de contratos promessa) e os pedidos formulados na petição, tendo também em conta o alegado no artigo 34º da petição inicial, o alegado na contestação e visto o disposto no artigo 273º nº 1 do C.P.C, entende-se que é de admitir a ampliação do pedido.
De todo o modo, em face do alegado no artigo 34º da p.i. e pela forma como está feito o pedido da alínea d) da petição inicial é manifesto, em face do alegado na petição inicial, que o mesmo foi feito contra as duas Rés”.
No artigo 34º da petição inicial, na sequência das dificuldades financeiras alegadas pela 1ª ré para celebrar as escrituras, afirma-se “nomeadamente alegou que não podia desonerar as fracções da hipoteca que sobre as mesmas está inscrita a favor do banco BNC, aqui 2ª Ré”. Na resposta à contestação, legalmente admissível, face á excepção de ilegitimidade suscitada pela 2ª ré (artigo 502º/1 do CPC), o autor veio ampliar o pedido, aditando aos iniciais o pedido de condenação de ambas as RR a reconhecer o direito de retenção do A. sobre as fracções “B” e “L”.
A instância estabiliza com a citação do réu, pelo que, em regra, não há modificação posterior quanto aos sujeitos, pedido ou causa de pedir. Porém, havendo acordo das partes, em qualquer altura, em 1ª ou 2ª instâncias, podem ser alterados o pedido e a causa de pedir. Não havendo acordo, estabelece o artigo 273º/2 do CPC que o pedido pode ser alterado ou ampliado na réplica e, mesmo além desse momento e até ao encerramento da discussão em 1ª instância, se a ampliação for o desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo.
Na espécie, sendo admitida a réplica, é admissível a ampliação do pedido feita pelo autor. Não obstante o Banco réu afirmar que não foi formulado pedido contra ele na petição inicial, não se afigura correcta essa afirmação, pois que o pedido de reconhecimento do direito de retenção é também formulado contra si (nem podia ter outro sentido a sua demanda, com a formulação do pedido d) da petição inicial.
E, a ser assim, como entendemos que é, o pedido feito em f) da réplica – de condenação das RR a reconhecer o direito de retenção do autor - é mesmo mero desenvolvimento ou consequência do pedido inicial quanto ao reconhecimento do direito de retenção ao autor, no qual se deve até considerar implícito.
É legal a ampliação, improcedendo a questão a sua inadmissibilidade.
Faz-se, ainda, uma referência à falta de sentido da conclusão do agravante no sentido da revogação do despacho recorrido (qual deles?) “substituindo-o por outro que determine a prossecução da presente execução”, quando não se está perante qualquer execução (nem a pretensão do agravante é no sentido do prosseguimento do processo).
VIII. Quando ao recurso de apelação. A matéria de facto a atender para a decisão é a que vem provada na douta sentença recorrida que, por não impugnada, cumpre acatar.
Estatui o artigo 755º/1, f), do CC (na redacção do DL 379/86, de 11/11) que gozam do direito de retenção “o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º”.
Na sentença foi decidido que o ré “C….” incumpriu, de forma culposa e definitiva, os contratos promessa que celebrou e que a vinculavam ao autor/recorrido e condenou-a a pagar ao autor uma quantia correspondente ao dobro dos sinais, no valor global de € 384 074,38, e juros de mora, nos termos do artigo 442º do CC. Nessa parte a sentença, por não impugnada, transitou em julgado.
O autor/recorrido tem um crédito sobre a ré “C…..”, naquele valor, resultante do incumprimento, por parte desta, das promessas de venda das fracções autónomas identificadas na al. 2) da matéria de facto, nos termos do artigo 442º do CC.
Importa saber se o autor obteve a tradição das fracções autónomas em causa, de resto, se goza de direito de retenção.
O direito de retenção constitui um direito real de garantia e, quando versa sobre coisa imóvel, permite ao titular do direito, enquanto não entregar a coisa, executá-la, nos mesmos termos que o pode fazer o credor hipotecário, e ser pago com preferência aos demais credores do devedor, pelo produto da coisa, prevalecendo mesmo sobre a hipoteca, ainda que anteriormente registada (artigo 759º/1 e 2, do CC).
O promitente comprador de imóvel (ou fracção) só beneficia de direito de retenção se obteve a tradição da coisa sobre que versa a promessa, se lhe foi entregue o bem por via do contrato celebrado e na perspectiva da transmissão do direito real sobre essa coisa.
Quem beneficia do direito de retenção pode defender esse direito por via dos meios de defesa da posse (arts. 759º/3 e 670º, a), do CC). Enquanto não é “desapossado”, de forma legítima, da coisa, o titular do direito de retenção pode recorrer aos meios possessórios (arts. 1276º e seguintes do CC), ainda que se entenda que o retentor não é, normalmente, um verdadeiro possuidor.
Em termos de posse stricto sensu que permite, por via da sua persistência por determinado lapso de tempo, a aquisição do direito real correspondente aos poderes exercidos, e nos termos do artigo 1263º, b), do CC, a posse adquire-se (além de outras formas) pela tradição material ou simbólica da coisa, efectuada pelo anterior possuidor.
Diz a recorrente que o direito de retenção constitui-se quando o promitente comprador entra na posse da coisa prometida vender e que, in casu, “a entrega das chaves das fracções ao A., só por si, não constitui facto constitutivo de direito de retenção na esfera jurídica do A.”.
A retenção é apenas um direito real de garantia e destina-se a garantir a precedência no pagamento do crédito garantido. O promitente comprador não adquire a posse jurídica ou um direito real de gozo pelo facto da coisa lhe ser entregue com ou por via da celebração de um contrato promessa. A retenção está ao serviço da satisfação do crédito do beneficiário da garantia, de preferência aos demais credores; confere ao titular do direito a faculdade de não abrir mão da coisa enquanto se não extinguir o seu direito de crédito.
O direito de retenção é uma garantia e não direito real de gozo, sendo o retentor, por regra, mero detentor da coisa (cfr. STJ, de 27/04/2004, em ITIJ/net, proc. 04A1032) por via da tradição da coisa obtida pelo promitente comprador e não da transmissão do direito de propriedade, daí que a posse não é condição da retenção. Como resulta do Ac. STJ, de 20/11/2003, em ITIJ/net, proc. 03B3455, “não constitui pressuposto do direito de retenção previsto no artigo 755º, nº 1 alínea f), do Código Civil, a posse por parte do promitente comprador”.
A entrega da coisa ao promitente comprador não é consequência de negócio translativo da propriedade ou outro direito real de gozo. Os direitos (pessoais) de gozo da coisa pelo retentor (no caso do promitente comprador) fundam-se na expectativa da posterior outorga do negócio de transmissão do direito de propriedade. A retenção não importa a aquisição duma verdadeira posse da coisa prometida vender mas apenas a sua entrega por quem tem legitimidade para o fazer (como regra, o promitente vendedor), que proporcione a detenção legítima do bem pelo beneficiário da garantia, e que basta para conferir o direito de retenção. O que não significa que a traditio subsequente a uma promessa de venda não possa envolver a transmissão da posse como quando as partes acordam na entrega definitiva da coisa (cujo preço se mostra pago ou quase pago) ao promitente comprador que passa a utilizá-la como coisa sua, de acordo com o promitente alienante.
Para que se exista o direito de retenção não é exigível que o titular assuma a posse jurídica da coisa, pratique os actos de posse antes praticados pelo promitente alienante. Basta-lhe uma detenção legítima da coisa obtida do promitente vendedor, detenção essa justificada com a celebração promessa e na perspectiva da aquisição do direito.
Na situação da promessa de compra e venda, a tradição da coisa consiste apenas na transmissão, pela entrega, da posse ou da detenção da coisa objecto da promessa. Não constitui acto algum de alienação ou oneração do direito real, nem implica a aquisição pelo promitente comprador duma posse, integrada pelo corpus e pelo animus possidendi.
A tradição da coisa pode ser material ou simbólica.
Não está em causa que a “C…..”, proprietária das fracções prometidas vender, tinha legitimidade para operar a tradição desses bens, para ceder a detenção ou para transmitir a posse e permitir o seu gozo e fruição pelo autor.
Verifica-se da materialidade provada que:
- a ré “C…..” declarou recebida do Autor a totalidade do preço, uma vez que a venda das fracções era apenas uma parte do pagamento do preço que a mesma devia pela compra de um outro prédio dos citados F….. e mulher (19 e 28).
- A 1ª Ré, como não podia celebrar com o Autor as escrituras públicas, com o fim de evitar o acumular de prejuízos, em data não concretamente apurada, situada entre finais de 2002 e inícios de 2003 entregou ao Autor as chaves das referidas fracções habitacionais, designadas pelas letras B e L e correspondentes ao rés-do-chão e segundo andar, ambos esquerdo traseiras do referido edifício (33).
- O Autor celebrou com a Portgás um contrato para fornecimento de gás para a fracção do rés-do-chão esquerdo e que em nome do autor foram debitados o valor estimado de 38,98 com referência a 18-10-2001 e que foram debitados em 16-04-2003 ao Autor consumos de gás desde 8-11-2002 a 30-04-2003, no valor total de € 58, 91 (37).
- Em 2-06-2003 a EDP facturou em nome do Autor o valor de € 12,33 relativamente ao período que vai desde 5-05-2003 a 2-06-2003 (38).
- O Autor pagou as taxas devidas pela colocação, vistoria e ligação aos ramais de água e saneamento das duas indicadas fracções no valor de € 823,32 (39).
- O Autor tem pago as quotas de condomínio referentes às duas fracções (40).
Face a esta situação, concluiu-se na sentença recorrida que a tradição da coisa legitima a detenção pelo promitente-comprador e esta detenção encontra-se provada nos autos.
A proprietária das fracções, cujo preço de venda declarou recebido, dada a demora na celebração das escrituras e para evitar danos ao autor, entrega a este as chaves das fracções, passando este a podê-las usar. E face ao pagamento da totalidade do preço, nem se vislumbra razão plausível para que essa disponibilidade ao autor das fracções não tivesse lugar, permitindo-lhe o gozo das mesmas e que algum uso lhes foi dado, revela-o a factualidade descrita nas alíneas 37 a 40. A tradição da coisa tanto pode ser material como simbólica, por acto que revele essa entrega, a cedência da sua disponibilidade. E, no caso, a entrega das chaves das fracções autónomas prometidas vender ao autor tem o significado de uma entrega simbólica das fracções ao autor, passando por essa via a ter a sua detenção.
Conclui-se verificada a tradição das fracções prometidas para o autor e, por essa razão, que este tem direito de retenção para garantia do crédito que lhe foi reconhecido na sentença recorrida, que se deve manter.
IX. Pelo exposto, acorda-se neste tribunal da Relação do Porto:
1) negar provimento ao agravo, mantendo o despacho recorrido,
2) julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.
Custas do agravo e da apelação pela recorrente.
Porto, 18 de Maio de 2006
José Manuel Carvalho Ferraz
Nuno Ângelo Rainho Ataíde das Neves
António do Amaral Ferreira