Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 31/09.5GCCHV.P1 |  |
OMISSÃO
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
II – O dolo só existirá quando o agente atue com conhecimento e vontade de realização do tipo-de-ilícito e com conhecimento ou consciência da ilicitude da sua atuação.
III – Age com consciência da ilicitude o agente de um ilícito típico doloso quando se comprova que o cometimento deve imputar-se a uma sua atitude íntima contrária ou indiferente ao Direito e às suas normas; se uma tal comprovação se não alcançar ou dever ser negada, o facto só poderá, eventualmente, vir a ser punido a título de negligência.
IV – O tribunal deve suprir a deficiência de narração da acusação (ou da pronúncia) de factos atinentes ao tipo subjetivo do crime, tratando essa matéria como uma alteração não substancial dos factos e comunicando a alteração aos sujeitos processuais, nos termos e para os efeitos previstos no art. 358.º, nº 1, do CPP.
Recurso Penal
Relator: Neto de Moura
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto
I – Relatório
No âmbito do processo comum que, sob o n.º 31/09.5 GCCHV, corre termos pelo 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Chaves, B…, C… e D…, todos devidamente identificados nos autos, foram submetidos a julgamento, por tribunal singular, mediante acusação do Ministério Público que lhes imputou a prática, em autoria material, de um crime de ofensa à integridade física simples e ao arguido D…, ainda, em concurso real, um crime de dano.
E…, admitida a intervir como assistente, deduziu acusação particular contra as arguidas B… e C…, imputando-lhes factos que, na sua perspectiva, configuravam a autoria de dois crimes de injúria (quanto à primeira) e um crime de injúria (a segunda), formulando, ainda, pedidos de indemnização civil contra os três arguidos.
O Ministério Público acompanhou a acusação particular da assistente, mas com a correcção de que à arguida B…, apenas, poderia ser imputada a autoria de um (só) crime de injúria.
O Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, EPE, deduziu, também, pedido de indemnização civil contra os arguidos.
Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, foi proferida sentença, datada de 08.05.2012 (fls. 465 e segs.) e depositada na mesma data, com o seguinte dispositivo:
“Parte Crime.
Face ao exposto:
A) Julgo a acusação pública improcedente por não provada e, em consequência:
a) Absolvo os arguidos B…, C… e D…, da prática do crime de ofensa à integridade física simples, p. e p., pelo art. 143º, n.º1, do Cód. Penal de que se encontravam acusados
b) E absolvo o arguido D… da prática do crime de dano, p. e p., pelo art. 212º, do Cód. Penal de que se encontrava acusado.
B) Julgo a acusação particular parcialmente procedente por provada e, em consequência:
a) Condeno a arguida B… na pena de 60 (sessenta) dias de multa à taxa diária de € 7,00 (sete euros) pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de injúria, p. e p., pelo art. 181º, n.º1, do Cód. Penal.
b) Condeno a arguida C… na pena única de 60 (sessenta) dias de multa à taxa diária de € 7,00 (sete euros), pela prática, em autoria material, de um crime de injúria, p. e p., pelo art. 181º, do Cód. Penal.
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(…)Parte Cível.
A) Julgo improcedente por não provado o pedido de indemnização civil formulado pelo «Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, E.P.E.», absolvendo os arguidos do pedido.
B) Julgo improcedente por não provado o pedido de indemnização civil formulado pela assistente E… pelos danos causados pela prática do crime de ofensa à integridade física e do crime de dano, absolvendo os arguidos do pedido.
C) Condeno as arguidas B… e C…, a pagarem, cada uma delas, à assistente E…, a quantia de € 300,00 (trezentos) euros, a título de indemnização pelos danos de natureza não patrimonial que lhe causaram com a prática dos crimes de injúria, acrescida de juros vencidos e vincendos desde a notificação do pedido de indemnização civil e até efectivo e integral pagamento”.
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Inconformada, veio a assistente interpor recurso da sentença para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, que condensou nas seguintes “conclusões” (transcrição):I. “Da acusação consta que “agiram, os arguidos livre, deliberada e conscientemente, com o propósito concretizado de molestarem, como molestaram, a integridade física de E…, querendo provocar-lhe as lesões, do tipo das verificadas.
Mais agiu igualmente o arguido D… com o propósito concretizado de danificar, como danificou, os óculos da assistente, bem sabendo que se tratava dum bem que não lhe pertencia”, e tais factos foram dados como provados.
II. Ora, tanto basta para se verificar preenchido o requisito da consciência da ilicitude.
III. Efectivamente, retira-se dos factos constantes da acusação, e que foram dados como provados, que os recorridos tinham plena consciência da ilicitude dos seus actos, uma vez que os crimes de ofensa à integridade física e de dano são, por todos, reconhecidos como violadores da Lei e punidos como tal.
IV. Na verdade, “a consciência da ilicitude está implícita no próprio facto quando, no conhecimento geral, o facto é tido por proibido e punível”.
V. Assim, deverão os recorridos D…, B… e C… serem condenados pela prática de um crime de ofensa à integridade física, cada um, numa pena de 180 dias de multa, à taxa de € 7,00 e o arguido D… pelo crime de dano, numa pena de 120 dias de multa, à taxa de € 7,00.
VI. A douta sentença recorrida não deu como provados que a assistente não consegue, ainda hoje, passar a ferro, lavar vidros, lavar o chão, e de fazer a lide da casa; deixou de poder conduzir qualquer veículo automóvel; tenha de continuar, em consequência da agressão de que foi vítima, a fazer tratamentos de fisioterapia; e que as lesões que a assistente apresentava no ombro direito à data da ressonância magnética fossem, todas elas, consequência da agressão de que foi vítima, e deu como provado que em virtude das agressões sofridas a assistente necessitou de receber tratamento hospitalar e sofreu «unhada de direcção antero-posterior no lado direito da base do pescoço medindo quatro centímetros, equimose de cor violácea pálida e forma arredondada medindo dois centímetros de diâmetro no lado interno superior do braço direito, edema na articulação tíbio társica, bem como dores nas áreas anatómicas atingidas, lesões estas que lhe provocaram 8 dias para a cura, sem afectação para a capacidade de trabalho geral e/ou profissional.
VII. O juízo técnico e científico, nos termos do artigo 163° do Código de Processo Penal, presume-se subtraído à livre apreciação do Tribunal. O julgador está vinculado ao mesmo, e se divergir dele, deve fundamentar essa divergência.
VIII. Ora, o douto Tribunal recorrido estava vinculado à perícia médica que entendeu que “os elementos disponíveis permitem admitir a existência de nexo de causalidade entre o traumatismo e o dano atendendo a que se confirmam os critérios necessários para o seu estabelecimento: existe adequação entre a sede do traumatismo e a sede do dano corporal resultante, existe continuidade sintomatológica e adequação temporal entre o traumatismo e o dano corporal resultante, o tipo de lesões é adequado a uma etiologia traumática e o tipo de traumatismo é adequado a produzir este tipo de lesões, não tendo devidamente fundamentado a sua divergência com o mesmo.
IX. A decisão recorrida violou as regras sobre a apreciação e o valor das provas, o que configura erro notório na apreciação da prova.
X. Pelo que tais factos deveriam ter sido dados como provados e deveria ter sido dado como provado, apenas, que em virtude das agressões sofridas a assistente necessitou de receber tratamento hospitalar e sofreu «unhada de direcção antero-posterior no lado direito da base do pescoço medindo quatro centímetros, equimose de cor violácea pálida e forma arredondada medindo dois centímetros de diâmetro no lado interno superior do braço direito, edema na articulação tíbio társica, bem como dores nas áreas anatómicas atingidas.
XI. No caso de não se entender assim, o que não se concede, mesmo assim deveria ter sido dado como provado que a assistente não consegue, ainda hoje, passar a ferro, lavar vidros, lavar o chão, e de fazer a lide da casa e que as lesões que a assistente apresentava no ombro direito à data da ressonância magnética foram, todas elas, consequência da agressão de que foi vítima, e provado apenas em virtude das agressões sofridas a assistente necessitou de receber tratamento hospitalar e sofreu «unhada de direcção antero-posterior no lado direito da base do pescoço medindo quatro centímetros, equimose de cor violácea pálida e forma arredondada medindo dois centímetros de diâmetro no lado interno superior do braço direito, edema na articulação tíbio társica, bem como dores nas áreas anatómicas atingidas, com base no relatório da perícia médica, de fls. 304 e ss. e no relatório da ressonância magnética, conjugado com o depoimento das testemunhas F…, G… e H… que afirmam que a recorrente, antes da agressão não sofria de qualquer limitação física, sendo certo, que a Meritíssima Juíza a quo, deu credibilidade ao depoimento do F…, e considerou o depoimento da testemunha G…, “descontraído, linear, claro e completamente coerente”.
XII. Deveria ter sido dado como provado que a recorrente deixou de poder conduzir qualquer veículo automóvel, com base na citada perícia médica de fls. 304 e ss. e no depoimento da testemunha H….
XIII. Deveria ter sido dado como provado que a assistente tem de continuar, em consequência da agressão de que foi vítima, a fazer tratamentos de fisioterapia, com base na perícia médica, de fls. 332.
XIV. Deveriam ter sido dados como provados, com base no relatório médico, de fls. 304 e ss; na ressonância magnética, no relatório da médica assistente da recorrente e no depoimento das testemunhas F…, G… e H…, os seguintes factos:
- A data da consolidação médico-legal das lesões é fixável em 13/05/2010.
- O período de Défice Funcional Temporário Total é de 8 dias.
- O período de Défice Funcional Temporário Parcial é de 280 dias.
- O Quantum Doloris fixa-se no grau 4/7.
- O Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica é de 8 pontos.
XV. Estão preenchidos, todos os elementos para condenar os recorridos em indemnização a favor da recorrente, em face dos factos dados como provados, já que temos o facto voluntário dos arguidos; concretizado nas agressões e na destruição dos óculos, a ilicitude, no cometimento dos crimes de ofensa à integridade física simples e de dano; a imputação desses factos aos arguidos; os danos derivados desses crimes; e o nexo de causalidade entre os crimes e os danos.
XVI. Assim, deverá o recorrido D… ser condenado a pagar à assistente a quantia de € 600,00, a título de dano patrimonial, pelos óculos partidos; os recorridos D…, C… e B… serem condenados a pagar à assistente a quantia de € 1.509,96 a título de danos patrimoniais, pelos exames, consultas médicas, medicação, deslocações, e tratamentos de fisioterapia (sendo € 641,19 de despesas juntas na audiência de discussão e julgamento).
XVII. Deverão, ainda, os recorridos serem condenados no pagamento da quantia de € 30.000,00, a título de danos não patrimoniais, em face do período de Défice Funcional Temporário Total de 8 dias; do período de Défice Funcional Temporário Parcial de 280 dias; do Quantum Doloris de grau 4/7; do Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica de 8 pontos; pelas dores físicas e psíquicas sofridas, pelo facto de ter deixado de conduzir e pelo dano biológico sofrido.
XVIII. Finalmente, deverão os recorridos ser condenados no pagamento duma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais a liquidar em posterior execução de sentença, referentes aos tratamentos de fisioterapia, despesas médicas ou medicamentosas, deslocações, que sejam necessários.
XIX. No caso de não ser revogada a sentença quanto à absolvição dos recorridos dos crimes de ofensa à integridade física e de dano, mesmo assim, deverão estes serem condenados no pedido civil, face aos factos dados como provados.
XX. É pacífico o entendimento da doutrina e da jurisprudência de que “nos termos do art. 377°/1 do CPP, a sentença, ainda que absolutória, pode condenar o arguido em indemnização civil, se o pedido decorrer da verificação dos requisitos da responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, previstos no art. 483° do C. Civil.
XXI. Verificados os demais requisitos, a ilicitude estará presente nas condutas dos arguidos, traduzidas em agressões e destruição de bem alheio, que configuram os crimes de ofensa à integridade física simples e de dano.
XXII. Desta forma, estariam preenchidos todos os requisitos para a condenação dos recorridos em indemnização, a favor da recorrente, em face dos factos dados como provados, nos termos supra-referidos.
XXXIII. Assim, a decisão da sentença recorrida violou os artigos 143°, n.º 1; 212° do Código Penal; os artigos 377°, 163° e 283°, n° 3, b), do Código de Processo Penal, o artigo 483° do Código Civil.
XXIV. Deve, pois, a mesma ser revogada, e substituída por outra que condene os recorridos no sentido aqui proposto.
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Admitido o recurso e notificados o Ministério Público e os arguidos, ambos responderam à respectiva motivação, definindo o seguinte quadro conclusivo:Ministério Público:
1. Na sentença objecto do presente recurso resultaram provados todos os factos (objectivamente considerados) que eram imputados na acusação pública aos arguidos C… e D….
2. Contudo, não se provou, por não ter sido possível fazê-lo, tendo em conta a falta de alegação dos factos respectivos da acusação, foi que os arguidos praticaram os factos considerados provados com consciência da ilicitude dos seus actos.
3. O preenchimento do tipo legal de crime pressupõe a verificação quer dos elementos objectivos, quer dos elementos subjectivos.
4. Os elementos objectivos, provados, consistem no comportamento do agente, na conduta voluntária e no bem jurídico protegido, sendo que os elementos subjectivos consistem na representação da situação objectiva na mente do agente.
5. Os crimes em análise implicam a verificação do elemento emocional que consiste no conhecimento e consciência, por parte do agente, do caracter ilícito da sua conduta.
6. Para se mostrar preenchido o elemento subjectivo do tipo, ou dolo, tem que se verificar em concreto, o elemento intelectual do dolo, ou seja, quando o agente actue com conhecimento da factualidade típica; o elemento volitivo traduzido na vontade do agente realizar o tipo legal de crime; e o elemento emocional que representa o conhecimento ou consciência do carácter ilícito da conduta que é dado através da consciência da ilicitude quando é dado como assente que o agente actuou com conhecimento do carácter ilícito e criminalmente punível da sua conduta.
7. Na acusação não é feita qualquer referência ao apontado elemento emocional, pelo que não poderá tal facto dar-se como provado, elemento decisivo para que se pudesse afirmar que os arguidos agiram bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e sem o qual terão os arguidos de ser, necessariamente, absolvidos.
8. Não sendo os arguidos condenados pela prática dos crimes de que vinham acusados, também o pedido cível que assenta na prática de tais factos terá de ser julgado improcedente, independentemente da perícia junta aos autos pela assistente.
Arguidos:
1. O artigo 283.º, n.º 3 do Código de Processo Penal impõe, sob pena de nulidade, que a acusação tem que narrar, ainda que singelamente, os factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para determinação da sanção que lhe deve ser aplicada, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis (alíneas b) e c) do citado preceito).
2. É a acusação que fixa o objecto do processo, estando o tribunal vinculado a esta, como forma de assegurar a plenitude da defesa.
3. Por isso, esta deve conter a indicação precisa e completa dos factos que o requerente entende estarem indiciados, integradores, tanto dos elementos objectivos do crime, como dos seus elementos subjectivos e que impliquem a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança.
4. Ora, a falta de qualquer um dos elementos mencionados implica que não estão reunidos todos os pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança.
5. A consciência da ilicitude, como um dos elementos subjectivos, é essencial para e punibilidade do facto e, por isso, a existência dessa consciência tem de ser objecto da acusação e de prova, por isso ele estava presente na acusação particular.
6. Nos presentes, a acusação pública é totalmente omissa quanto à consciência da ilicitude por parte dos arguidos.
7. A falta de alegação de consciência da ilicitude na acusação não permite, por isso, a imputação de uma conduta ilícita típica aos arguidos.
8. Não podendo, no nosso entender, recorrer-se a presunções, já que a concepção típica do processo acusatório implica a estrita ligação do juiz pela acusação e pela defesa, em sede de determinação do objecto do processo como em sede de ponderação de cognição e dos limites da decisão (neste sentido Ac. Relação de Guimarães de 01/04/2003, Ac. Relação de Coimbra de 06/07/2011, Ac. da Relação do Porto de 11/10/2006, 28/10/2009 e 06/06/2012, in dgsi.pt).
9. Se esses precisos os factos, essenciais, e que a lei impõe que estejam mencionados sob pena de nulidade, não forem alegados na acusação, não podemos retirar de outros factos, através de um processo dedutivo, que os arguidos tinham consciência da ilicitude.
10. Por isso, a Meritíssima Juiz a quo não podia decidir de outra maneira, senão absolver os arguidos dos crimes de que vinham acusados.
11. No que concerne aos danos, a questão suscitada nada tem a ver com erro notório na apreciação da prova, enquanto vício da sentença, mas com a divergência da recorrente quanto à convicção que o tribunal formou com base nas provas apresentadas.
12. A sentença recorrida valorou todos os relatórios médicos e a ressonância magnética dos autos.
13. Da análise das mesmas, entendeu, e bem, a Meritíssima juiz a quo que não estava estabelecido o nexo de causalidade com os factos, já que se retira destes que a recorrente padecia de limitações anteriores ao evento e, por isso, o dano não tinha como causa tão só as lesões dos autos.
14. A ressonância magnética, realizada cerca de dois meses após os eventos em discussão nos autos, aponta claramente para essas limitações quando refere: (…) notando-se ligeira esclerose na região do troquiter, de aspecto degenerativo (...) de notar hipertrofia da articulação acrómio- clavicular, de aspecto degenerativo que interessa a sua vertente inferior e sobretudo, a sua vertente superior…".
15. O que significa a presença de dificuldade e limitações anteriores ao evento, de aspecto degenerativo, como a denominada síndrome do ombro doloroso.
16. Quanto ao referido pela testemunha H… (CD 30/03/2012 - 16:58:41 a 11:01:24), amiga da recorrente e que prontamente referiu toda a dificuldade que esta tem vindo a ter no seu dia-a-dia, quando perguntada sobre qual o braço dolorido referiu, também prontamente, que era o esquerdo, quando o que está em causa é o direito.
17. As demais testemunhas ouvidas, nomeadamente a D. I… (CD 12/04/2012 - 10:04:50 a 10:15:13), J… (CD 12/04/2012 - 10:16:01 a 10:25:51, K… (CD 12/04/2012 - 10:40:12 a 10:41:35), referem todas que viram a recorrente, já após os acontecimentos dos autos, a trabalhar, mormente na apanha da azeitona e na vinha, bem como dançando em festas na localidade de …
18. O que não denota, bem pelo contrário, a dificuldade referida pela recorrente nas tarefas do seu dia-a-dia.
19. Por isso, não podiam ter sido dados como provados os factos referidos pela recorrente, no que concerne às suas limitações físicas.
20. Por outro lado, não estão preenchidos todos os pressupostos que permitam condenar as arguidas em indemnização civil a favor da recorrente, mormente a ilicitude.
21. Não foram violadas, na douta sentença proferida, quaisquer normas, nomeadamente os art.º143 n.º 1, 212 da CP, os art.ºs 377, 163, 283 n.º 3 al. b) do CPP e o art.º 483 do CC.
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Já nesta instância, na intervenção a que alude o art.º 416.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que se pronuncia pela improcedência do recurso e, consequentemente, pela confirmação da sentença impugnada, pelo menos, no que tange à vertente criminal.*
Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, não houve resposta da recorrente.*
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir. II – Fundamentação
O recorrente tem de enunciar especificamente os fundamentos do recurso (ou seja, dizer por que discorda da decisão que impugna), devendo terminar com a formulação de conclusões.
Sabendo-se que são as conclusões pelo recorrente extraídas da motivação do recurso que, sintetizando as razões do pedido, recortam o thema decidendum (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal, e acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj) e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso, está evidenciada a importância desse ónus a cargo do recorrente.
Mas, sendo esta a regra, nada obsta a que (antes se impõe que) o tribunal aprecie outras questões que são de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insupríveis e dos vícios da sentença, estes previstos no n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal.
A recorrente impugna a decisão sobre matéria de facto e alega mesmo que “a decisão recorrida violou as regras sobre a apreciação e o valor das provas, o que configura erro notório na apreciação da prova” (conclusão IX).
A discordância da recorrente dirige-se, primacialmente, às consequências da agressão física contra si perpetrada pelos arguidos, designadamente as sequelas permanentes das lesões físicas que lhe foram infligidas (cfr. conclusões VI e segs.).
No entanto, a apreciação dessa questão ficará prejudicada se se concluir, como se concluiu na primeira instância, que a conduta dos arguidos, traduzida na agressão física sobre a assistente, não pode ser punida como crime de ofensa à integridade física porque a acusação omitiu um elemento do tipo subjectivo do ilícito: a consciência da ilicitude.
É, pois, sobre esta questão que a nossa atenção deve, primeiramente, incidir.
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Tradicionalmente, a teoria geral da infracção penal decompõe o conceito de crime em cinco elementos: a acção (humana), que é depois qualificada como típica, ilícita, culposa e punível. No entanto, ensina o Professor Figueiredo Dias (“Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, p. 244-245) que é preferível na construção do conceito de crime ou facto punível que se privilegie como elemento básico do sistema a compreensão das concretas acções/omissões (dolosas e negligentes) que se apresentam como jurídico-penalmente relevantes e assim se dê primazia à doutrina da realização do tipo de ilícito.
Acção ou facto ilícito-típico que só será punível se for culposo, ou seja, se puder ser pessoalmente censurado ao agente, por se revelar (o facto) expressão de uma atitude interna pessoal juridicamente desaprovada e pelo qual este tem de responder.
Assim se chega às categorias fundamentais do tipo de ilícito e do tipo de culpa, “o primeiro como concretização central do conceito material de crime, o segundo como censurabilidade do agente referido ao ilícito tipicizado” (op.cit., 248).
O tipo de ilícito contém, além do mais, a descrição de uma situação objectiva, de uma conduta ou comportamento humano voluntário (a acção típica) que viola um concreto bem jurídico que o legislador entendeu carecer de tutela penal.
O tipo legal surge assim como “irradiação” de um ilícito, como o “portador da valoração” de um comportamento como ilícito.
Mas, sendo o ilícito típico um ilícito pessoal, dele fazem, necessariamente, parte o dolo (como conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo) e a negligência (como violação do dever objectivo de cuidado ou como criação de um risco não permitido).
Fala-se, então, em elemento subjectivo do tipo ou tipo subjectivo de ilícito (doloso ou negligente) como elemento integrante (a par do tipo objectivo) do tipo incriminador.
Este tipo de construção é assumido por uma boa parte dos penalistas portugueses (a forma como estão estruturados os comentários que integram a obra colectiva que é o “Comentário Conimbricense do Código Penal” revela isso mesmo), tem sido assimilado pela jurisprudência e não descortinamos razão válida para dele dissentir.
Problema muito discutido e, ainda hoje, controvertido na dogmática penal é o da localização sistemática do dolo e da negligência: são elementos do tipo de ilícito ou do tipo de culpa?
Dolo e negligência são entidades complexas, que englobam um conjunto de elementos constitutivos dos quais uns relevam ao nível do tipo de ilícito subjectivo, outros ao nível do tipo de culpa.
Sendo o dolo conhecimento/representação e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito e a negligência violação do dever de cuidado ou criação de um risco não permitido, neste conspecto, são elementos do ilícito típico.
Mas, segundo o autor que vimos seguindo, o dolo não se reduz à representação e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito (tal como a negligência não se esgota na violação de um dever objectivo de cuidado).
O dolo exprime uma atitude pessoal de contrariedade ou indiferença do agente perante o dever-ser jurídico-penal.
A negligência é expressão de uma atitude pessoal de descuido ou de leviandade do agente perante o mesmo dever-ser jurídico-penal.
Nesta parte, são elementos constitutivos do tipo de culpa (culpa dolosa e culpa negligente)[1].
“O dolo – escreve o Professor Figueiredo Dias, ob. cit., 257 - é conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo e a negligência violação do dever objectivo de cuidado ou criação de um risco não permitido (…) mas o dolo é ainda expressão de uma atitude pessoal de contrariedade ou indiferença e a negligência expressão de uma atitude pessoal de descuido ou leviandade perante o dever-ser jurídico-penal; e, nesta parte, eles são elementos constitutivos, respectivamente, do tipo de culpa dolosa e do tipo de culpa negligente”.
É aquela atitude de contrariedade ou indiferença face às proibições ou imposições jurídicas que o citado autor designa por “momento emocional” que se adiciona aos elementos intelectual e volitivo do dolo, mas que já não pertence ao tipo de ilícito, mas à culpa ou tipo de culpa, traduzindo “a vera essência do tipo de culpa doloso” (pág. 489).
O elemento intelectual do dolo só poderá, pois, afirmar-se “quando o agente actue com todo o conhecimento indispensável para que a sua consciência ética se ponha e resolva correctamente o problema da ilicitude do seu comportamento».
Em suma: o dolo só existirá quando o agente actue com conhecimento e vontade de realização do tipo-de-ilícito e com conhecimento ou consciência da ilicitude da sua actuação, ou seja, «sempre que o ilícito típico seja fundamentado por uma censurável posição da consciência-ética do agente perante o desvalor do facto, pressuposto que aquela se encontrava correcta e suficientemente orientada para esta» (op. cit., págs. 199/204).
Age com consciência da ilicitude o agente de um ilícito típico doloso quando se comprova que o seu cometimento deve imputar-se a uma sua atitude íntima contrária ou indiferente ao Direito e às suas normas; se uma tal comprovação se não alcançar ou dever ser negada, o facto só poderá, eventualmente, vir a ser punido a título de negligência.
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No despacho proferido a fls. 569, perante a constatação de que o ponto fulcral em que assenta o dissídio da assistente/recorrente em relação à decisão recorrida é a carência do elemento subjectivo do tipo de ilícito “consciência da ilicitude”, fundamento determinante da absolvição, ponderou-se:“Acontece que pendem por esta 1.ª secção Criminal deste Tribunal da Relação uns autos em que foi suscitada idêntica questão no que à exigibilidade da alegação na acusação da “consciência da ilicitude” diz respeito, constituindo o acórdão de 06.06.2012 aqui proferido [Processo 414/09.0 PAMAI-B.P1, in www.dgsi.pt] a decisão fundamento no Recurso para o STJ, instaurado com vista à prolação de decisão Uniformizadora de Jurisprudência, correndo a respectiva tramitação”, pelo que se entendeu justificar-se que se aguardasse a decisão de uniformização a proferir.
Com efeito, na decisão recorrida justificou-se assim a decisão absolutória quanto ao crime de ofensa à integridade física:
“O tipo legal, além do mais, é também integrado pela «consciência da ilicitude», ou seja, o conhecimento por parte do agente, de que a sua conduta é proibida e punida por lei.
A consciência da ilicitude, elemento intelectual do dolo, traduz-se na exigência de que o agente, no momento do cometimento do facto saiba que o seu comportamento viola as exigências da vida em comunidade, que é proibido para o direito – cfr. Hans Jesckeck em Tratado de Derecho Penal, parte general, vol. I, pág. 624.
«Ter consciência da ilicitude é um estado de espírito que terá de resultar e resulta, segundo as fórmulas da normalidade, da compreensão de toda a acção criminosa, objectivada em outro factos de onde a mesma se retira, com a naturalidade que ela representa (…) se está em causa um facto que todos sabem constituir um crime-» - cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18/04/2007, proferido no Proc.0640052 e disponível em www.dgsi.pt.
Por sua vez, por força do princípio da tipicidade, ínsito no art. 1º, do Cód. Penal resulta que apenas pode ser criminalmente sancionado quem assumir uma conduta integradora de todos os elementos típicos do crime.
Ora, da leitura dos factos provados, resulta que, não obstante os elementos do tipo objectivo se encontrarem preenchidos, bem como a culpa, deles não consta a consciência da ilicitude, pois que, tal facto não constava da acusação.
Deste modo, os factos descritos na acusação, por ausência de tal elemento típico não configuram a prática de qualquer crime, não podendo por tal razão, serem os arguidos condenados pela sua prática”.
E a mesma justificação foi apresentada para a absolvição quanto ao crime de dano:
“Também neste caso, e reproduzindo o que se disse quanto ao crime de ofensa à integridade física simples, é omissa a acusação pública quanto ao elemento da “consciência da ilicitude”, pelo que, impõe-se a absolvição do arguido D…”.
A assistente/recorrente entende estar verificada a consciência da ilicitude porque dos factos da acusação, considerados provados, “retira-se (…) que os recorridos tinham plena consciência da ilicitude dos seus actos, uma vez que os crimes de ofensa à integridade física e de dano são, por todos, reconhecidos como violadores da Lei e punidos como tal” (conclusão III) e que “a consciência da ilicitude está implícita no próprio facto quando, no conhecimento geral, o facto é tido por proibido e punível” (conclusão IV).
O Ex.mo PGA nesta Relação, no douto parecer que emitiu, contrapõe que “os factos descritos na sentença (em qualquer sentença) não podem deixar de plasmar a base factual bastante do tipo objectivo do crime sob julgamento, mas também do tipo subjectivo, ou seja, nos crimes dolosos (como é o caso em apreço) é imprescindível à condenação a existência de factualidade correspondente ao conhecer e ao querer o tipo objectivo”. Isto porque “o dolo, como conhecimento e vontade de realização de um concreto tipo de ilícito, enquanto pressuposto de aplicação de uma pena, tem que se consubstanciar em factos e não em meras suposições, presunções ou ilações”.
A posição defendida pela recorrente, pelo menos aparentemente, tem arrimo em jurisprudência da Relação de Évora, de que destacamos os acórdãos de 24.04.2012 (Des. Sénio Alves) e de 20.01.2011 (Des. António João Latas)[2].
No primeiro dos referidos arestos afirma-se que “em regra, a consciência da ilicitude está implícita na realização do facto, posto que seja do conhecimento geral que o mesmo é proibido e punido por lei”, citando doutrina (Germano Marques da Silva, “Direito Penal Português”, II, 164, e Teresa Beleza in “Direito Penal”, 2.° vol., e “Problemática do erro sobre a ilicitude”, a pg. 71) que “alinha pelo mesmo diapasão” e jurisprudência dos tribunais superiores no mesmo sentido.
No segundo, sintetiza-se assim os fundamentos da decisão:
“2 - Embora possa entender-se que o conhecimento das proibições a que se reporta o art. 16º nº 1, 2ª parte, tem que ser articulado e provado juntamente com os elementos objectivos do tipo e o dolo reportado a esses mesmos elementos, por considerar-se que o seu conhecimento não se presume, tal não sucede relativamente à consciência da ilicitude a que se refere o art. 17º do C. Penal, precisamente porque esta presume-se na generalidade dos casos.
3 - No atual C. Penal a consciência da ilicitude respeita à culpa e em princípio não tem que ser alegada e provada, enquanto facto de natureza psicológica, devendo sê-lo apenas nas hipóteses (residuais, pelo menos do ponto de vista estatístico), de falta de consciência da ilicitude não censurável, como sucede, aliás, com a generalidade dos elementos da culpa enquanto categoria autónoma da teoria geral da infracção”.
Temos para nós que se impõe ter bem presente que são coisas distintas a narração dos factos subjectivos (também ditos “factos psicológicos”) que materializam o tipo subjectivo do ilícito, maxime os elementos do dolo, pois constituem suporte factual[3] imprescindível de uma condenação penal, e a prova desses factos.
Não são admissíveis presunções de dolo resultantes da simples materialidade de uma infracção, sendo a ideia de um dolus in re ipsa, generalizadamente, considerada inadmissível e ultrapassada[4].
O que sucede é que muito raramente há prova directa do dolo (prova directa, aquela que incide sobre o facto probandum, só é concebível em caso de confissão, sem reservas, do arguido, pois trata-se de factos do foro interno do agente) e por isso, por regra, só mediante prova indirecta ou indiciária (que incide sobre factos diversos do thema probandum), recorrendo a juízos de inferência a partir de factos materiais e objectivos e com o auxílio de regras da experiência comum, é possível concluir pela verificação dos factos que consubstanciam os elementos subjectivos do tipo.
Recorrendo, de novo, ao ensinamento do Professor Figueiredo Dias (Ónus de alegar e de provar em processo penal?, RLJ, 105, n.º 3473, p. 128), “uma coisa é a presunção, juris et de jure ou juris tantum, do dolo, absolutamente inadmissível (...) em qualquer terreno do direito penal moderno; outra coisa completamente diferente - e, esta sim, aceitável - seria a necessidade de o juiz comprovar a existência do dolo através de presunções naturais (não jurídicas) ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência”.
A questão que concretamente aqui se apresenta como fundamental para a decisão consiste em saber se os factos que materializam o dolo e, com particular realce, a consciência da ilicitude (seja esta encarada como “elemento emocional” do dolo, seja como puro elemento integrante da culpa), têm que estar devidamente concretizados na acusação (ou na pronúncia, havendo instrução) e que consequências acarreta a sua omissão.
Afigura-se-nos ser este o momento certo para conhecer a factualidade considerada provada e não provada:
Factos provados:
1. No dia 31 de Julho de 2009, da parte da tarde, a assistente E…, encontrava-se numa casa sita na Rua …, n.º …, em …, Chaves, na companhia de F…, seu companheiro, e a sobrinha deste, G….
2. Pretendiam arrumar os últimos pertences de F…, que se encontravam nessa residência, para nela passar a habitar a arguida B… de quem F… se tinha divorciado há cerca de 4 meses àquela data.
3. A arguida B…, a sua filha C… e o marido deste D…, regressaram nesse dia de França, tendo-se dirigido para a residência referida em 1, não obstante terem combinado que apenas passariam a habitar a referida casa no dia 1 de Agosto de 2009.
4. A assistente e os arguidos encontram-se de relações cortadas, sendo a assistente a actual companheira do ex-marido da arguida B….
5. Assim, as arguidas B…, C… e o arguido D…, entraram em discussão com a assistente, tendo, os três arguidos, em conjugação de esforços e vontades, decidido agredi-la.
6. Mal entrou na residência a arguida B…, ao deparar-se com a assistente na cozinha disse em voz alta: “estás aqui sua puta, sua porca”.
7. De seguida a arguida C…, entrou no mesmo espaço, dirigindo à assistente as seguintes expressões: “sua vaca, sua puta, sua porca”.
8. Ao deparar-se com as mencionadas arguidas, a assistente tentou fugir por uma passagem que dava para as traseiras da casa, tendo sido perseguida pelas arguidas que a conseguiram alcançar.
9. Na prossecução dos seus intentos, a arguida C… agarrou a assistente pelos braços, encostou-a contra uma parede, dando-lhe vários pontapés nas pernas.
10. A arguida B… e o arguido D… desferiram vários murros e pontapés em diversas partes do corpo da assistente.
11. O arguido D… desferiu uma bofetada na assistente que lhe provocou a queda ao solo dos óculos que trazia colocados, tendo-os pisado de seguida, o que causou à assistente um prejuízo de € 600,00.
12. A certa altura o arguido D… proferiu à assistente as seguintes palavras “vamos deixá-la que ela já tem que chegue”, tendo-a levado aos empurrões para fora da residência, até ao portão de saída para a rua.
13. Em virtude das agressões sofridas a assistente necessitou de receber tratamento hospitalar e sofreu «unhada de direcção antero-posterior no lado direito da base do pescoço medindo quatro centímetros, equimose de cor violácea pálida e forma arredondada medindo dois centímetros de diâmetro no lado interno superior do braço direito, edema na articulação tíbio társica, bem como dores nas áreas anatómicas atingidas, lesões estas que lhe provocaram 8 dias para a cura, sem afectação para a capacidade de trabalho geral e/ou profissional.
14. A assistente necessitou ainda de tratamento médico no Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, EPE – Unidade de Chaves, nos dias que se seguiram aos factos, designadamente, nos dias 3, 7 e 18 de Agosto de 2009, por sofrer dores no braço direito, cabeça, 1º dedo da mão esquerda e no abdómen, edema no pé direito e no tornozelo.
15. Os arguidos agiram de modo livre, deliberado e consciente, com o propósito concretizado de molestarem, como molestaram, a integridade física de E…, visando provocar-lhe lesões como as que causaram.
16. Agiu ainda o arguido D… com o propósito concretizado de danificar, como danificou os óculos da assistente, bem sabendo que se tratava de um bem que não lhe pertencia.
17. Com as expressões referidas em 6 e 7, agiram as arguidas com o propósito de injúrias e ofender a assistente na sua honra e consideração.
18. As arguidas agiram de modo livre, deliberado e consciente, dirigindo palavras ofensivas da honra e consideração da assistente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
19. Os arguidos não têm antecedentes criminais.
Dos pedidos de indemnização civil.
20. Em consequência das palavras proferidas pelas arguidas a assistente sentiu-se ofendida na sua honra e consideração, tendo ficado triste e abatida.
21. No dia 28 de Agosto a assistente foi assistida no Centro de Saúde de Chaves, tendo, como as dores persistiam consultar uma médica especialista em medicina física e reabilitação.
22. A assistente apresentava-se com dores à mobilização da coluna cervical e ao nível do ombro, com limitações muito marcadas de abdução e com rotações internas e externas praticamente impossíveis, sendo-lhe prescritos tratamento de fisioterapia à coluna e ao ombro direito.
23. A assistente fez uma ressonância magnética do ombro direito que revelou uma «tendinopatia do tendão subescapular, com aparente fissura milimétrica, bursite subacromial/subdeitoideia e franca busie subcoroide e alterações degenerativas da articulação acrómio-clavicular.
24. A assistente continua a fazer tratamentos de fisioterapia, tendo gasto até 24/05/2010 a quantia de € 376,00, deslocando-se, para o efeito, 48 vezes de … para Chaves no que despendeu o montante de € 114,00.
25. Em consequência da agressão os óculos da assistente ficaram partidos e inutilizados, tendo a assistente despendido a quantia de € 600,00 na compra de uns novos.
26. Gastou, ainda a quantia de € 334,00 em consultas e € 44,07 em medicação.
27. Em consequência da agressão de que foi alvo a assistente sofreu dores físicas e psíquicas.
28. Sofreu e sofre com os tratamentos que teve de fazer.
29. A assistente ficou chocada, envergonhada e desgostosa com tudo o que se passou.
30. Na altura da agressão teve dificuldade em lavar-se, vestir-se e pentear-se, em consequência das dores, passando noites sem dormir.
31. A assistência hospitalar prestada pelo Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, à assistente, orçou em € 441,00.
32. A arguida B… é reformada auferindo € 270,00 mensais.
33. Vive em casa própria.
34. Os arguidos C… e D… vivem em França.
35. E suportam um empréstimo bancário devido à aquisição de habitação.
Factos não provados
Não se provou que:
a) A arguida C… tenha desferido pontapés no abdómen da assistente.
b) Os arguidos B… e D… tenham agarrado a assistente.
c) A assistente viveu e vive com receio de ser novamente agredida pelos arguidos.
d) A assistente não consegue, ainda hoje, passar a ferro, lavar vidros, lavar o chão, e de fazer a lida da casa.
e) Deixou de poder conduzir qualquer veículo automóvel.
f) A assistente tenha de continuar, em consequência da agressão de que foi vítima, a fazer tratamentos de fisioterapia.
g) As lesões que a assistente apresentava no ombro direito à data da ressonância magnética fossem, todas elas, consequência da agressão de que foi vitima.
Na sua resposta à motivação do recurso, o Ministério Público na primeira instância afirma que “…não se provou, por não ter sido possível fazê-lo, tendo em conta a falta de alegação dos factos respectivos da acusação, foi que os arguidos praticaram os factos considerados provados com consciência da ilicitude dos seus actos” (conclusão 2.ª).
Em bom rigor, o tribunal deu como provada a consciência da ilicitude, mas, considerando que se tratava de uma alteração substancial dos factos da acusação pública e face à oposição dos arguidos, não levou em conta esses factos para efeito de condenação pelos crimes de ofensa à integridade física e de dano que cometeram.
Como se pode verificar pela acta de fls. 490-491, a Sra. Juiz do tribunal a quo disse, textualmente, o seguinte:
“Analisados os autos, constatou-se que da acusação pública de fls. 141 e seguintes não constam factos integradores da totalidade dos tipos de ilícitos imputados aos arguidos, designadamente encontra-se omisso o elemento intelectual do dolo que se traduz na consciência da ilicitude, ou seja, no conhecimento por parte dos agentes de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Em face do exposto e tendo em conta que do julgamento resultou que os arguidos sabiam que as suas condutas eram punidas e proibidas por lei (tendo em conta, desde logo, que os tipos de crime em causa são comummente reconhecidos como sendo práticas contrárias às regras vigentes na comunidade), entende-se que ocorre, no caso, uma alteração substancial dos factos descritos na acusação pública, nos termos do disposto no art.º 359.º, n.º 2, do C.P. Penal.
Assim sendo, comunica-se a seguinte alteração substancial dos factos descritos na acusação pública:
1- Os arguidos B…, C… e D…, ao ofenderem corporalmente a assistente, agiram sabendo que as suas condutas eram punidas e proibidas por lei.
2- O arguido D…, ao pisar e destruir os óculos da assistente, sabia igualmente que tal conduta era punida e proibida por lei”.
Daqui decorre que a Sra. Juiz não teve a mínima dúvida de que os arguidos tinham perfeita consciência de que a agressão física perpetrada sobre a assistente e a destruição dos seus óculos eram condutas legalmente proibidas e punidas[5] e considerou que o tribunal, no âmbito dos seus poderes de indagação que decorrem dos princípios da investigação e da descoberta da verdade material (cfr. artigo 340.º do Cód. Proc. Penal), estava autorizado (senão mesmo obrigado) a apurar tais factos. No entanto, porque considerou que se estava perante uma alteração substancial dos factos, cumpriu o disposto no artigo 359.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, tendo os arguidos manifestado a sua oposição à continuação do julgamento por esses factos.
O Ex.mo PGA manifesta o entendimento contrário (citando em abono o acórdão da Relação de Coimbra de 04.05.2012): não se justificava o cumprimento daquele dispositivo legal, pois que, sendo a factualidade provada aquela que vinha descrita na acusação, na sua perspectiva, o tribunal não poderia suprir a falta de alegação dos factos integradores daquele elemento subjectivo com recurso às normas dos artigos 358.º e 359.º do Cód. Proc. Penal, pois tal factualidade nem sequer preenche os elementos constitutivos do respectivo tipo de ilícito, no que respeita à “consciência da ilicitude”.
Também os factos que consubstanciam o tipo subjectivo (nos crimes dolosos, como é o caso, o “conhecer e o querer o tipo objectivo”) têm de estar plasmados na sentença, fazendo notar que esse é o entendimento uniforme desta Relação, “como se observa nas decisões respeitantes aos requisitos do requerimento para abertura de instrução” (aqui aplicável, mutatis mutandis), nomeadamente no acórdão de 23.09.2009, processo n.º 1585/07.0 TASTS.P1.
Na verdade, se não é uniforme, pelo menos, tem prevalecido nesta Relação o entendimento de que o requerimento de abertura de instrução, tal como a acusação, não pode deixar de descrever os factos relativos ao tipo subjectivo do ilícito em causa, sob pena de rejeição por inadmissibilidade legal.
Foi esse o entendimento perfilhado no acórdão de 06.06.2012, relatado pelo, então, Ex.mo Desembargador que foi o relator primitivo neste processo e já atrás referido como sendo acórdão fundamento em recurso de fixação de jurisprudência (que o STJ rejeitou).
O acórdão está publicado na base de dados deste Tribunal de Relação, com o seguinte sumário:
I - A estrutura acusatória do processo penal obriga a que o objecto do processo seja fixado com o rigor e a precisão adequados, seja na acusação, seja no requerimento de abertura da instrução equivalente a acusação.
II - Para se afirmar o elemento intelectual do dolo, não basta que o agente tenha conhecido ou representado todos os elementos do tipo legal de crime, mas é ainda necessário que tenha tido conhecimento do seu sentido ou significado, isto é, que tenha actuado com consciência da ilicitude.
III - A partir do momento em que a lei deixou de presumir o conhecimento da lei incriminadora, e sendo a consciência da ilicitude essencial para a punibilidade do facto, a existência dessa consciência tem de ser objecto de acusação e de prova e, portanto, faz parte também do objecto do processo.
IV - Se na acusação ou no RAI não constam os factos atinentes ao elemento subjectivo "consciência da ilicitude", devem ser rejeitados por manifestamente infundados.
Já no acórdão, também desta Relação, de 20.10.2010, se havia decidido que “não merece censura a decisão que, ao abrigo do disposto no art.º 311.º, n.ºs 2, alínea a), e 3, alínea d), do Código de Processo Penal, rejeita a acusação por não descrever os factos que preenchem o tipo subjectivo do crime imputado ao arguido”.
E no acórdão da Relação de Coimbra de 06.07.2011 decidiu-se:
“A falta de narração, na acusação pública, do elemento subjectivo do crime traduz uma pura inexistência de tipicidade, não sendo admissível, posteriormente, por exemplo, em sede de instrução, para efeito de pronúncia, a alteração dos factos da acusação, por forma a que daquela passem a constar factos integrantes de um comportamento típico do(s) agente(s), uma vez que tal alteração, neste caso, consubstanciaria a convolação de uma conduta atípica em conduta típica.
A possibilidade de, após a dedução da acusação pública, na qual não constam todos os elementos típicos do crime imputado, se poder reformular essa peça processual, seria manifestamente violadora do princípio do acusatório e das mais elementares garantias de defesa do arguido”.
Porém, tal entendimento está longe de ser uniforme na jurisprudência e nem sequer se pode considerar dominante.
Como já ficou aflorado, não se discute a exigência de que da acusação (e/ou da pronuncia, havendo instrução) e, subsequentemente, da sentença condenatória constem os factos que materializam o tipo subjectivo do ilícito.
A questão está em saber se, em caso de omissão (na acusação ou no requerimento instrutório) de algum dos elementos subjectivos é, ainda, possível, em sede de julgamento, suprir essa falta.
No caso que nos ocupa, consta da fundamentação da sentença que os três arguidos, em conjugação de esforços e vontades, decidiram agredir fisicamente a assistente (n.º 5 do elenco de factos provados) e que “agiram de modo livre, deliberado e consciente, com o propósito concretizado de molestarem, como molestaram, a integridade física de E…, visando provocar-lhe lesões como as que causaram” (n.º 15) e, ainda, que o arguido D… agiu “com o propósito concretizado de danificar, como danificou os óculos da assistente, bem sabendo que se tratava de um bem que não lhe pertencia” (n.º 16).
Está, assim, claramente, descrita a factualidade que revela a existência dos elementos cognitivo e volitivo do dolo: conhecimento e vontade de realizar o tipo objectivo de ilícito correspondente aos crimes de ofensa à integridade física e de dano.
O que não está explicitado no elenco factual da sentença é o conhecimento, por parte dos arguidos, de que as suas condutas eram legalmente proibidas e penalmente punidas, apesar de o tribunal ter considerado que se havia provado esse facto.
Por conseguinte, não se pode falar aqui em omissão de factos que traduzam a imputação subjectiva (a título de dolo), mas, quando muito, de uma insuficiência ou deficiência na narração desses factos.
Como já vimos, na Relação de Évora, bem ao contrário da Relação do Porto, tem-se entendido que, por norma, a consciência da ilicitude está implícita na realização do facto, posto que seja do conhecimento geral que o mesmo é proibido e punido por lei e que “no actual Código Penal a consciência da ilicitude respeita à culpa e em princípio não tem que ser alegada e provada, enquanto facto de natureza psicológica, devendo sê-lo apenas nas hipóteses (residuais, pelo menos do ponto de vista estatístico), de falta de consciência da ilicitude não censurável, como sucede, aliás, com a generalidade dos elementos da culpa enquanto categoria autónoma da teoria geral da infracção” (cfr. citado acórdão de 20.01.2011).
Não descortinamos razões atendíveis para alterarmos o entendimento expresso no acórdão da Relação de Lisboa (também relatado pelo relator deste acórdão) proferido no Proc. n.º 373/09.0 SZLSB.L1, disponível em www.dgsi.pt, de que destacamos o seguinte trecho:
«Definido e delimitado o objecto do processo pela acusação (ou pela pronúncia, tendo havido instrução), assim se fixando o thema decidendum, a regra é a de que esse quid (“pedaço da vida real portador de uma unidade de sentido”) deve manter-se inalterado até ao trânsito em julgado da condenação.
No entanto, o princípio da vinculação temática não pode ser entendido e aplicado com uma rigidez tal que o tribunal fique impedido na sua actividade cognoscitiva e decisória de atender a factos que não foram objecto da acusação, sejam quais forem as circunstâncias.
Como ensina o Professor Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, Verbo, pág. 273), “por razões de economia processual, mas também no próprio interesse da paz do arguido, a lei admite geralmente que o tribunal atenda a factos ou circunstâncias que não foram objecto da acusação, desde que daí não resulte insuportavelmente afectada a defesa, enquanto o núcleo essencial da acusação se mantém o mesmo”.
A alteração (referimo-nos, está claro, à alteração não substancial dos factos, admissível desde que se cumpra o disposto no n.º 1 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal) ocorre quando aos factos da acusação (ou da pronúncia) se aditam outros, se excluam ou se substituam alguns deles.
Para o efeito que aqui interessa, a alteração não substancial terá de ser jurídico-penalmente relevante para a decisão da causa[6].
Assim será, quer no caso em que a alteração pode influir na determinação da medida da pena[7], quer quando da modificação dos factos resulte que o bem jurídico agora protegido é distinto do primitivo e seja também distinto o juízo de valoração social[8], quer ainda quando a modificação tenha reflexos ao nível da tipicidade.
Cabe aqui referir que o Tribunal Constitucional (Acórdão n.º 450/2007, de 18.09.2007, DR, II, de 24.10.2007) já se pronunciou pela não inconstitucionalidade do conjunto normativo integrado pelos artigos 1.º, n.º 1, al. f), 358.º e 359.º do Cód. Proc. Penal na interpretação segundo a qual deve qualificar-se como não substancial a alteração dos factos relativos aos elementos típicos do crime e à “intenção dolosa do agente”[9].
Retornando ao caso concreto, dir-se-á que, tal como alega o digno Magistrado do Ministério Público recorrente, a acusação evidencia deficiências e, na nossa perspectiva, essas deficiências são particularmente patentes no que tange à descrição dos factos que integrariam o tipo subjectivo dos ilícitos imputados ao arguido.
Fixemo-nos no crime de resistência e coacção sobre funcionário do n.º 1 do art.º 347.º do Cód. Penal.
O preenchimento do tipo objectivo requer que o agente empregue violência (vis phisica ou vis compulsiva) contra funcionário, membro das Forças Armadas, militarizadas ou de segurança para:
a) se opor a que ele pratique acto relativo ao exercício das suas funções ou
b) o constranger a que pratique acto relativa ao exercício das suas funções, mas contrário aos seus deveres.
O tipo subjectivo deste ilícito não exige um dolo específico, basta-se com o dolo genérico em qualquer das suas modalidades, ou seja, é necessário, mas também suficiente, que o agente actue com conhecimento e vontade de empregar violência contra funcionário, membro das Forças Armadas, militarizadas ou de segurança para atingir os fins (ou um dos fins) referidos.
Ora, a acusação omite completamente os factos relativos à imputação subjectiva deste ilícito.
O que nela se afirma é que “o arguido agiu por meio de violência constrangendo agentes de forças públicas de segurança no desempenho das suas funções a uma acção e a suportar uma actividade desenvolvida pelo arguido contra si”.
Não dá para entender qual a acção a que o agente da PSP (…) foi constrangido pelo arguido e cremos não correr grande risco de errar afirmando que o magistrado do Ministério Público acusador confundiu aqueles fins da acção violenta (elemento do tipo objectivo) com o dolo.
O tribunal recorrido considerou não provado aquele facto, mas, tendo dado como provado que o arguido agrediu fisicamente (desferindo-lhe socos e pontapés que o atingiram em diversas partes do corpo e lhe causaram vários ferimentos) aquele agente da PSP, condenou-o pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples.
Para tanto, acrescentou factos novos, não descritos na acusação, precisamente os factos relativos ao tipo subjectivo do crime pelo qual condenou o arguido: “o arguido quis actuar pela forma atrás descrita, com o propósito de molestar fisicamente o agente da PSP (…) e causar-lhe padecimento, o que conseguiu” (n.º 7 dos factos provados).
Mas a acusação era, ainda, deficiente no que se refere à descrição dos factos que suportam a imputação subjectiva no crime de injúria agravado.
Com efeito, diz-se na acusação deduzida que “o arguido sabia que ao dirigir aquelas expressões a um agente da PSP, no exercício de funções, ofendia a honra e consideração pessoal e profissional que lhe era devida”.
Concretiza-se factualmente o elemento cognitivo do dolo, mas omite-se o elemento volitivo.
O Colectivo de juízes deu-se conta da deficiência e por isso aditou a expressão “o que quis e fez”, ficando o n.º 6 dos factos provados com a seguinte formulação:
“O arguido sabia que ao dirigir as mencionadas expressões a um agente da PSP, no exercício das suas funções, o ofendia na honra e consideração pessoal e profissional que lhe era devida, o que quis e fez”.
Temos, pois, uma alteração não substancial de factos que, manifestamente, é jurídico-penalmente relevante para a decisão da causa, pois foram acrescentados factos que a acusação não continha e que respeitam aos elementos constitutivos dos crimes de ofensa à integridade física e de injúria, pelos quais o arguido foi condenado.
Por isso impunha-se o cumprimento do disposto no nº 1 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal, sem o que as garantias de defesa do arguido seriam intoleravelmente afectadas».
No mesmo sentido, decidiu-se no acórdão da Relação de Lisboa, de 12.01.2010:
“I – A deficiente enunciação, na acusação, do elemento subjectivo da infracção limitada ao segmento volitivo (intenção) do dolo não permite a absolvição da instância mediante despacho proferido no início da audiência de julgamento ao abrigo do art. 338º CPP.
II – Tal lacuna ou imperfeição poderá ser colmatada através da regra do art. 358º, nº 1 CPP, de aplicação oficiosa, não só no tocante ao dolo directo mas outrossim quanto às outras modalidades que o dolo pode revestir”.
Incidindo sobre questão idêntica à destes autos, da falta de referência à consciência da ilicitude, o recente acórdão da Relação de Coimbra de 22.01.2014 é taxativo quanto à possibilidade de suprir tal omissão:
“1.- Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência;
2.- A estrutura do dolo comporta um elemento intelectual e um elemento volitivo. O elemento intelectual consiste na representação pelo agente de todos os elementos que integram o facto ilícito – o tipo objetivo de ilícito – e na consciência de que esse facto é ilícito e a sua prática censurável. O elemento volitivo consiste na especial direção da vontade do agente na realização do facto ilícito, sendo em função da diversidade de atitude que nascem as diversas espécies de dolo a saber: o dolo direto – a intenção de realizar o facto – o dolo necessário – a previsão do facto como consequência necessária da conduta – e o dolo eventual – a conformação da realização do facto como consequência possível da conduta;
3.- A afirmação da existência do elemento intelectual do dolo exige que o agente tenha conhecimento da ilicitude ou ilegitimidade da prática do facto;
4.- A circunstância de a consciência da ilicitude não constar do despacho de pronúncia não constitui impedimento ao seu conhecimento pelo tribunal a quo, bastando para tanto que, oportunamente, se efetue a respetiva comunicação, nos termos do art. 358.º, n.º 1 do C. Processo Penal”.
Por tudo o que fica exposto, conclui-se que o tribunal a quo esteve bem ao suprir a deficiência da narração (na acusação pública) dos factos atinentes ao tipo subjectivo dos crimes de ofensa à integridade física e de dano, considerando provado que os arguidos sabiam que lhes estavam vedadas e eram punidas por lei as suas condutas traduzidas na agressão física perpetrada sobre a assistente e na destruição dos seus óculos.
Não colhe o nosso aplauso a decisão do tribunal que considerou ter-se verificado, com essa correcção, uma alteração substancial dos factos e por isso ter dado cumprimento ao disposto no artigo 359.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, pois devia antes ter considerado tratar-se de uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação e comunicar essa alteração aos sujeitos processuais, nos termos e para os efeitos prevenidos no artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, uma vez que a mesma não determina a imputação de crime diverso ou a agravação dos limites máximo das sanções aplicáveis (cfr. artigo 1º, alínea f), do Código de Processo Penal).
Tendo omitido aquela comunicação, o tribunal deixou de pronunciar-se sobre questão que devia apreciar, incorrendo na nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. c), do Cód. Proc. Penal.
Fica, assim, prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas pela recorrente.
III – Dispositivo
Em face do exposto, se bem que por razões diversas das invocadas pela recorrente, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em, concedendo provimento ao recurso, anular a sentença recorrida, devendo ser reaberta a audiência para que seja efectuada a comunicação da alteração não substancial de factos, nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal, após o que será elaborada nova sentença.
Sem tributação.
(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).
Porto, 12-03-2014
Neto de Moura
Vítor Morgado
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[1] Por isso se fala em “dupla relevância sistemática” do dolo para a ilicitude e para a culpa.
[1] Estão acessíveis em www.dgsi.pt todos os arestos citados sem indicação do local de publicação.
[3] Cremos ser pacífico na jurisprudência o entendimento de que tudo o que respeita ao elemento subjectivo de um tipo legal de crime, designadamente ao dolo, constitui matéria de facto.
[4] Importa aqui referir que no citado acórdão da Relação de Évora, de 20.01.2011 é, claramente, defendida (aliás, é dito que constitui entendimento consensual) a necessidade de inclusão na acusação (ou na pronúncia, havendo instrução) dos factos que correspondem, quer aos elementos objectivos, quer aos elementos subjectivos do tipo penal.
O que acontece é que aí também se defende que a consciência da ilicitude não é um elemento do dolo, constitui um elemento autónomo, integrando a culpa. Autonomia que decorrerá da solução consagrada no artigo 17.º, n.º 1, do Código Penal para o erro sobre a ilicitude. Por outro lado, argumenta-se que nas definições das várias modalidades de dolo contidas nas alíneas do artigo 14.º do Código Penal não há qualquer alusão à consciência da ilicitude.
[5] Coloca-se a questão de saber se a consciência do ilícito deve, ou não, ser uma consciência da ilicitude penal. Por isso, não raro, a concretização (na acusação e na sentença) do elemento subjectivo “consciência da ilicitude” faz-se, mais ou menos, nestes termos: “o arguido bem sabia que a sua conduta não lhe era legalmente permitida (ou era legalmente proibida) e era penalmente punida”.
O Professor Figueiredo Dias (op. cit., 509), embora assinalando que a doutrina esmagadoramente dominante defende que a natureza ilícita do facto, cuja consciência, ou falta dela, releva para a culpa não se confunde com a sua punibilidade ou com a sua natureza jurídico-penal (e, portanto, à afirmação do dolo bastaria a consciência do sentido de desvalor jurídico que à conduta concreta se liga), na medida em que a autonomia material do direito penal cria um “ilícito específico”, admite que, em certos casos, só a ilicitude penal pode ser objecto daquela consciência que, nos termos do artigo 17.º do Código Penal, releva para a culpa. O que – frisa, ainda, o autor – nada tem a ver com o conhecimento pelo agente dos artigos da lei.
[6] Assim, não será relevante a alteração que consiste na exclusão, pura e simples, de factos que configuram uma circunstância qualificativa ou agravativa, resultando da alteração a imputação de um crime simples em vez do crime qualificado inicialmente imputado.
Ao nível do STJ, a jurisprudência é unânime em considerar que, nestes casos, não há lugar ao cumprimento do disposto no n.º 1 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal e não vemos razão válida para discordar desta orientação jurisprudencial.
Não há alteração alguma de factos quando na sentença são descritos os mesmos factos da acusação ou da pronúncia, mas com uma formulação distinta, ou quando se explicitam ou concretizam factos (já narrados sinteticamente na acusação ou na pronúncia) que não sejam relevantes para a tipificação ou para a verificação de qualquer agravante qualificativa.
Discutível (se há ou não alteração não substancial dos factos que imponha a comunicação prevista no art.º 358.º, n.º 1) é a situação em que o tribunal, apenas, dá como provados factos constitutivos do dolo eventual, quando o arguido vinha acusado de ter agido com dolo directo.
[7] Será o caso apreciado no acórdão do TRP, de 25.05.2011 (www.dgsi.pt) em que o arguido estava acusado de “deter” produto estupefaciente e foi dado como provado que ele “detinha para venda”. Trata-se de uma alteração não substancial de factos e entendeu-se (bem) que, apesar de não ter qualquer reflexo na qualificação jurídica, essa alteração era relevante porquanto influi na gravidade do ilícito e, logo, no grau de culpa, com inevitáveis reflexos na medida da pena – por isso impunha-se o cumprimento do disposto no nº 1 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal.
[8] Será o caso sobre que se debruçou o Tribunal da Relação do Porto no acórdão de 06.05.2009 (Relatora: Des. Isabel Pais Martins): arguidos acusados por furto qualificado (por introdução em casa de habitação) e condenados por violação de domicílio – provaram-se menos factos (não se provou que os arguidos se tivessem apoderado de quaisquer bens do interior da casa, ou sequer que fosse essa a sua intenção) do que os descritos na acusação.
Caso idêntico é o julgado pelo acórdão desta Relação, de 06.03.2006 (Relatora: Des. Conceição Gomes) em que o arguido estava acusado da prática de um crime de roubo simples e o tribunal não deu como provada a matéria relativa à violência contra a vítima. Entendeu-se que o tribunal não podia condenar o arguido por furto simples sem antes dar cumprimento ao disposto no art.º 358.º, n.ºs 1 e 3, do Cód. Proc. Penal.
[9] Os factos que não constavam da acusação eram que “o arguido A não é titular de licença de uso e porte de arma” e “conhecia as características das pistolas que detinha, sabia ainda que não estava autorizado a detê-las”.