Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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IVA
FRAUDE FISCAL
II - Acordando ambos na não emissão de facturas e no pagamento por cheques emitidos em nome de terceiro para fugirem ao IVA, são ambos responsáveis pelo imposto compensatório emergente de tal fraude.
III - Mas, não se tendo provado factos para além dos integrantes desta fraude, não deve o empreiteiro ser responsabilizado por perdas no IRC do dono da obra - derivadas da não contabilização dos pagamentos em causa - por padecer o necessário nexo causal.
I –
A B.........., SA, com sede na Rua .........., ..., .........., intentou contra:
C.........., SA, com sede na Rua .........., n.º ..., ..........;
A presente acção ordinária.
Alegou, em síntese, que:
Acordou com D.......... a realização, para este, duma obra, mediante um preço, ficando incluído neste o montante correspondente ao IVA;
Aquele cedeu a sua posição contratual à R.;
Ela, A., não facturou parte do preço, não tendo, assim, cobrado, parcialmente, da R., o IVA.
Posteriormente, por intervenção da Direcção-Geral dos Impostos, teve de pagar, relativamente a tal contrato, 35.324.227$00 de IVA acrescidos de 35.115.315$00 de juros compensatórios.
Quantias objecto de enriquecimento sem causa por parte da R.
Por isso, solicitou-lhe tal pagamento;
Sem resultado.
Pediu, em conformidade, a condenação da mesma a pagar-lhe:
70.439.542$00, acrescidos de juros vencidos (no montante de 26.767.026$00) e vincendos.
Contestou a R., sustentando, em síntese, que:
O modo como foi efectuado o pagamento excluiu a sua responsabilidade quanto ao IVA;
Ela e a A. fizeram um acordo que escreveram, no sentido de que nada mais seria devido entre ambas no respeitante ao contrato referidos;
Em qualquer caso, não tem sentido o pedido de juros, por a falta ser da responsabilidade da própria A.
Respondeu esta, mantendo as anteriores posições, excluindo o IVA do acordo efectuado em momento posterior e reafirmando os débitos que invocara, incluindo o de juros.
A acção prosseguiu a sua tramitação normal, tendo, na altura própria, sido proferida sentença.
O Sr. Juiz entendeu que relativamente aos 35.324.227$00 de IVA se verificou um enriquecimento sem causa da R..
Mais entendeu que esta não era responsável por juros compensatórios.
Nessa conformidade, condenou-a a pagar à A. 176.196,50 € (correspondentes àquele montante) acrescidos de juros de mora à taxa de 15% ao ano desde 5.12.1997 a 12.4.1999 e de 12% ao ano desde 13.4.1999 até integral pagamento.
E absolveu-a do demais pedido.
II –
Desta decisão cada uma das partes interpôs recurso, sendo o da A. subordinado.
III –
Vamos conhecer primeiro do da R.
Conclui ela as alegações do seguinte modo:
A) Apelante (o seu antecessor no contrato) e Apelada celebraram um contrato nos termos do qual esta se obrigou a executar uma determinada empreitada, mediante o pagamento do preço de Esc: 602.500.000$00 a que acrescia IVA, tendo-se provado ainda a este respeito, que o IVA foi contratualmente fixado em Esc: 51.212.000$00, constando tudo do texto do contrato junto aos autos. (A) e 6) da Matéria Assente - MA.) e nº 1 da Base Instrutória - 61).
B) É incontornável que Apelante e Apelada acordaram na fixação contratual de um preço global para a empreitada que incluía assim o montante de IVA a pagar pela Apelada, sendo que, vigorando no direito português o regime da liberdade contratual nada impede que aquele a quem incumbe a obrigação de cobrar o imposto, se substitua ao devedor desse mesmo imposto.
C) A Apelada recebeu o preço e o IVA contratualmente fixados, e ao fazer o seu tratamento contabilístico, deveria ter em conta que era obrigação sua entregar ao Fisco determinada percentagem que lhe competia fazer incidir sobre o preço, quer fosse cobrada directamente a esse título, quer suportada por si, por razões objectivamente comerciais, pois ao contratar nos termos em que o fez, conseguiu praticar um preço mais competitivo.
D) A Apelada não poderia prescindir de entregar o IVA por ser um imposto e por isso não lhe pertencia, mas podia, contabilisticamente, fazê-lo repercutir no preço.
E) Optou a Apelada, no seu próprio interesse, por omitir ao Fisco parte dos recebimentos, com vantagens evidentes para os lucros declarados, sendo que a Apelante ficou impedida de contabilizar como custos, os pagamentos sobre os quais agora se reclama a incidência de IVA, o que se traduziu, numa diminuição de custos fiscais para efeitos de IRC levando à tributação de rendimentos pela taxa de cerca de 40%, - art. 3º do CIRC, que a Apelante teve de suportar.
F) Como pode a Apelante locupletar-se à custa da Apelada, poupando no IVA, à taxa, então, de 17% para gastar no IAC a 40%? O Tribunal ignorou pura e simplesmente esta alegação, sustentando que a Apelante só beneficiou com a conduta da Apelada, concluindo pela aplicação do Instituto do Enriquecimento Sem Causa.
G) A Apelada é uma empresa com contabilidade organizada e bem sabia das consequências que podiam advir da proposta contratual que assumiu, resultado que aceitou sem reservas, como confessa em 12º, 13°, 14° e 15° da P.I..
H) A Apelante não tinha qualquer obrigação de saber se a Apelada ia omitir, omitiu ou não, como proveitos, os montantes que recebeu identificados no art. 12º da P.I., sendo certo que se o fez, como confirma a Administração Fiscal, foi porque assumiu até final o esquema de pagamentos contratualmente estabelecido no contrato identificado em 1° da P.I..
I) Tal premissa permite concluir que foi a Apelada que quis tratar assim o preço da empreitada, em esquema contabilístico por si determinado, e cujo proveito para ela era evidente - art. 19.º da P.I., pelo que não pode vir agora reclamar uma verba extra que assumidamente não quis incluir no preço do contrato, o que podia ter feito, caso considerasse para efeitos fiscais o IVA incluído nos valores recebidos, e declarasse o respectivo rendimento para efeitos de IAC.
J) À luz do CIVA, resulta também que, data venia, que não faz sentido apelar ao Enriquecimento Sem Causa, pois que, se o prestador de serviços ao calcular o preço total fizer incidir uma regra de calculo diferente da consagrada na lei, no seu próprio interesse, cabe-lhe suportar a diferença no cumprimento da obrigação fiscal decorrente dos art. 20 e 25 do diploma.
K) Se houve empobrecimento da Apelada, seria por acto seu e nunca da Apelante, alegada enriquecida, pois que, se o empobrecimento resulta da falta de oportuna liquidação e cobrança do imposto devido por quem a tal se encontrava efectivamente obrigado, (a Apelada), foi essa a causa determinante do alegado locupletamento.
L) Daqui decorre uma outra consequência: é que, a falta de liquidação do imposto em causa, determina a responsabilidade solidária do adquirente dos bens ou serviços e do prestador desses serviços, como determina o nº 1 do art. 720 do CIVA, afastando o regime subsidiário do Enriquecimento Sem Causa.
M) Como foi paga por um dos obrigados a quantia exigida pela OGF nos termos do citado preceito, à luz da responsabilidade solidária - art. 512.º e ss do C. Civil - presume-se que os devedores solidários com participam em partes iguais na dívida, sempre que da relação jurídica entre eles existente não resulte que são diferentes as suas partes ou que um só deles deve suportar o encargo da dívida. - art. 516.º do C. Civil.
N) No caso em apreço, como já se disse abundantemente, as partes fixaram que à Apelante cabia pagar Esc: 51.212.500$00, pelo que necessariamente cabia à Apelada pagar o resto, afastando-se contratualmente a presunção elidível contida no preceito do Código Civil.
O) Além disso, e sem conceder, a Apelada, está a agir com manifesto abuso de direito em várias das suas vertentes ao vir a exigir da Apelante um valor cuja dedução utilizou em 30.01.89 como factor negocial que, sabemos, nestes contratos, ser decisivo, para obter a adjudicação da empreitada que acabou por conseguir, pois criou na Apelante, a convicção de que não lhe iria ser exigida qualquer outra quantia a este título.
P) Foi ainda a Apelada que declarou quatro anos depois, em 08 de Março de 1993, - documento n° 2 junto com a contestação - sem por qualquer reserva, nada mais ter a exigir ou receber da Apelante a nenhum título e renunciou expressamente ao recurso a qualquer meio coercivo, declaração que faz prova plena contra a declarante.
O) É pois manifesto que a Apelada, além da sua falta de razão, abusa de todo e qualquer direito que eventual e formalmente pudesse vir arrogar-se, - o que só se concede para exercitar o raciocínio - na vertente do "venire contra factum proporiam". - art. 334.º do C. Civil, o que sempre tornaria ilegítimo O seu exercício, oito anos depois, e aqui releva ainda para efeitos de Má Fé processual.
R) Como corolário da conduta e convicção formadas aquando da formação de vontades, é que quando foi exigido á Apelante pela Apelada o pagamento do valor peticionado, logo respondeu, dizendo que nada mais tinha a pagar, face ao acordo contratual de empreitada celebrado, e bem assim ao acordo de contas posteriormente feito e que foi junto como documento n° 1 com a contestação.
S) Sem conceder ainda, nunca a Apelante poderia ser condenada a pagar juros à Apelada desde a data em que foi interpelada para o pagamento do valor de IVA que lhe foi exigido pela OGF, pois que, tendo sido condenada em montante inferior ao valor do pedido formulado equitativo é que os juros moratórios, só se contem após a decisão que defina o valor da prestação a satisfazer, porque a Apelante não podia pagar uma quantia que não estava efectivamente determinada.
T) Ainda que se entendesse serem devidos juros de mora, O que também se não concede, como não estamos em presença de uma acto comercial tal como é definido pelo Código Comercial no seu art. 102º, mas antes perante a cobrança de um imposto que cabia à Apelada assegurar, obrigação que não terá cumprido, na tese que vem defender a juízo e não se aceita, não resultando o valor em falta directamente da sua actividade comercial, mas antes de uma obrigação colateral, a única taxa de juro aplicável é a prevista na lei civil por força do disposto no art. 55º do C. Civil.
IV –
Ante as conclusões das alegações, há que tomar posição sobre se não é de responsabilizar a recorrente pelo pagamento à A. do correspondente ao IVA, em virtude de:
O não pagamento ter sido devido a comportamento desta e ter determinado antes um empobrecimento da recorrente que não pôde contabilizar o montante em causa no IRC.
Sendo a dívida do IVA solidária, só poderia ser responsabilizada a R. em metade, por força da presunção consignada no art.º 516.º do CC;
A autora agir com abuso do direito na modalidade de “venire contra factum proprium“.
Haver sido levado a cabo o acordo que se vai referir no n.º8 dos factos provados.
Mais importa saber se, havendo lugar a pagamento, são devidos os juros moratórios e, na hipótese afirmativa, qual a sua taxa.
V – 1
Da 1.ª instância vem provado o seguinte:
1. D.........., por contrato de empreitada de 30.01.89, adjudicou à Autora a realização dos trabalhos da obra de "Construção do Edifício .., EN ..., ..........", tendo-se a autora, por seu turno, obrigado a realizar tal obra mediante o pagamento do respectivo preço. (facto A)
2. O preço acordado pelas pessoas referidas em A) foi de 602.500.000$00, a que acrescia IVA; (facto B)
3. Em 10 de Agosto de 1990, o referido D.......... cedeu à aqui ré a sua posição contratual no contrato de empreitada que havia celebrado com a autora, cessão que a autora aceitou, tendo, por isso, a ora ré adquirido e assumido todos e os direitos e todas as obrigações inerentes à posição contratual de Dono da Obra; (facto C)
4. Posteriormente à realização e conclusão da obra, a Direcção-geral dos Imposto, através da Direcção de Serviços de Prevenção e Inspecção Tributária, efectuou um exame à escrita da autora, em resultado do qual chegou à conclusão que a autora não revelou como proveitos do exercício de 1992 as prestações de serviços pagas pelos seguintes cheques:
N°s. 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, Total em 1992, todos do Banco X.........., contas n.ºs 008, 009, 008, 008, 008, 008, 008, de 09.01.1992, 22.01.1992, 13.02.1992, 18.03.1992, 20.04.1992, 14.05.1992 e 29.07.1992, nos valores de 33.427.829,00, 5.000.000,00, 18.586.745,00, 51.429.054,50, 74.266.000,00, 19.698.065,00 e 11.591.000,00 (sempre respectivamente) num total de Esc. 213.998.693$50, nem tendo liquidado o IV A incidente sobre as prestações de serviços não facturados e pagos pelos cheques acima indicados; (facto D)
5. Os serviços de Fiscalização Tributária concluíram ainda que da omissão de proveitos derivados da prestação de serviços efectuados em 1992, pagos pelos cheques referidos supra, a autora não liquidou Esc. 35.324.227$00, a título de IVA; (facto E)
6. E não entregou nos Cofres do Estado Esc.77.039,561$00, a título de Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas; (facto F)
7. A Autora pagou a quantia de Esc. 35.324.227$00 a titulo de IVA em liquidação adicional, e a quantia de Esc. 35.115.315$00 a título de juros compensatórios; (facto G)
8. Em 8.03.1993, através de documento escrito, todos os intervenientes declararam "que se puseram de acordo sobre todas as questões pendentes decorrentes dos contratos de empreitada entre si celebrados, designadamente no que concerne ao integral pagamento do empreiteiro, pelo que declaram reciprocamente que nada têm a reclamar a nenhum titulo, salvo O que diz respeito à eventual futura responsabilidade do empreiteiro até ao termo do prazo, em curso, das garantias e sem prejuízo, renunciam mutuamente a todo e qualquer recurso a qualquer meio coercivo; (facto H)
9. O IVA referido em B) foi fixado pela Autora e ré em 51.212.000$00; (quesito 1°).
10. A Autora solicitou à Ré o pagamento das quantias referidas em G), no total 70.439.542$00, tendo-lhe enviado a nota de lançamento HEND 70072, de 2/12/97; (quesito 2°)
11. As partes, no acordo referido em H), não tomaram em consideração a questão relativa a eventual liquidação adicional do IVA (quesitos 3° e 4°).
V – 2
Conforme entendimento que vem sendo reiterado sem vozes contrárias, pode-se na sentença ter em conta factos que não tenham sido integrados na MFA, mas que possam ser considerados provados, nomeadamente, por admissão por acordo. [Cfr-se, por todos Prof. Lebre de Freitas e Outros, Código de Processo Civil Anotado, 2.º, 383]
Esta possibilidade aberta ao juiz da 1.ª instância está também ao alcance do Tribunal da Relação por força das alíneas a) e b) do n.º1 do art.º 712.º do CPC.
No caso presente entendemos serem imprescindíveis para a boa decisão da causa os factos que constituem o acordo havido no sentido de o pagamento entre as contratantes ser efectuado de modo a não ser pago o IVA, assim se ficando a compreender o porquê do referido em 4 e 5 da enumeração factual.
Estes factos resultam dos art.ºs 12.º, 15.º a 17.º, 37.º, 39.º e 49.º da petição inicial, 12.º a 15.º, 19.º, 59.º, 60.º da contestação e 5.º da resposta.
Existe uma ligeira discrepância entre a versão da A. e da R., sustentando aquela um mútuo acordo no regime de pagamento e esta uma proposta a que deu aceitação.
Mas tal ligeira discrepância não afasta a admissão por acordo do que nos interessa, ou seja, de que teve lugar manifestação de vontade de ambas as partes no sentido da referida actuação de fuga ao fisco [No art.º 17.º da contestação, a R. alega que teve de aderir, sem qualquer capacidade de alteração, ao regime concreto de pagamento. Esta posição, contudo, não pode deve ser tida em conta porque não conforme ao que anteriormente alegado - nomeadamente no art.º15.º - nem conforme aos termos do próprio contrato referidos na alínea B da MFA, para além de ninguém ser obrigado a violar a lei. Obrigado é-se antes a cumpri-la]. A iniciativa não releva.
Deste modo, à matéria de facto supra referida, acrescentamos o seguinte:
12. Os cheques referidos em 4 destinaram-se a pagamento de parte do preço correspondente ao aludido contrato;
13. E foram emitidos pela R, sem correspondente facturação por parte da A., porque esta, com anuência daquela, não facturou os montantes deles constantes;
13. Não sendo, assim, com a intenção de o não pagar ao Estado, cobrado o IVA respectivo.
14 . O qual só foi pago em virtude do referido em 4 e 5.
……………….
VI –
Não há dúvida - não vindo sequer questionado – que sobre a prestação dos serviços fixada no presente contrato, incidia IVA.
Se incidia e não se verificando qualquer das ressalvas da lei, a A. estava obrigada a emitir facturas, nelas incluindo o acrescento correspondente à importância do imposto liquidado – art.ºs 28.º, n.º1 b) e 36.º, n.º1 do Código do IVA (abaixo CIVA).
Não o tendo feito relativamente a parte dos serviços prestados, a A. violou tais preceitos.
VII –
Esta violação pode ser encarada em dois prismas que importa, desde já não confundir:
Um relativo às relações com o Estado;
Outro reportado às relações com a contraparte do presente processo.
O primeiro aqui não nos interessa.
Assim, em grande medida, a questão desloca-se dos limites fiscais para os emergentes do Direito Privado, nomeadamente do Direito Civil.
VIII –
Conforme previsto naquele art.º 36.º, o IVA devido deve, por regra, ser repercutido no utilizador dos serviços ou no adquirente das mercadorias.
Não contraria, pois, a lei, antes se enquadrando nela, o acordo que fizeram as partes, inserto no contrato, no sentido de a R. pagar à A. o montante correspondente a tal imposto.
Resultando mesmo directamente da lei ou, se necessário fosse, da autonomia da vontade acolhida no art.º 405.º, n.º1 do CC, temos, pois, uma cláusula válida.
IX –
Não cumpriu, porém, a A. a dita obrigação de facturação.
Ao não cumprir incorreu em ilícito fiscal, cujas consequências, para com o Estado, são patentes nos autos.
Mas este ilícito fiscal não feriu aquela obrigação que impendia sobre a R.
Intensificou-a, dado o disposto no art.º 35.º da Lei Geral Tributária (que fixa juros compensatórios) e poderia ter-lhe dado outros contornos, atento o disposto no art.º 72.º, n.º1 do CIVA: O adquirente dos serviços que seja um sujeito passivo nos termos ali referidos passa a ser, solidária e directamente, responsável para com o Estado pelo pagamento do imposto sonegado.
Este intensificar e moldar encerra antes uma incompatibilidade com a interpretação daquele n.º1 do art.º 36.º no sentido de que, não incluído o IVA em facturas, por parte do fornecedor, não mais ele podia ser exigido ao adquirente dos serviços. Se este passa – em certos casos - a devedor solidário para com o Estado, por maioria de razão, a sua dívida para com o fornecedor se deve considerar mantida.
X –
Resultando da lei ou dos termos contratuais tal débito, parece-nos claro que não é chamada para aqui a figura do enriquecimento sem causa. Abunda esta.
Nem, quanto ao montante do IVA, despido dos juros compensatórios, há qualquer desconhecimento que nos leve a presunção, nomeadamente à do art.º 516.º do CC. Este mesmo artigo ressalva, emergindo, aliás, duma situação de evidência, os casos em que uma das partes deve suportar o encargo da dívida.
XI –
Também não tem confirmação nos factos provados que a apelada tenha recebido o preço e o IVA contratualmente fixados, facto que agora se invoca na alínea C) das Conclusões das Alegações.
Trata-se dum facto novo, em dissonância com o argumento que vamos a seguir abordar e que consta – esse sim – da contestação, de que o não pagamento do montante do IVA a impediu de o contabilizar para efeitos do IRC.
Sendo facto novo, não pode aqui ser tido em conta visto o disposto no art.º 663.º, n.º1 do CPC.
Mas se acaso razões de ordem processual a isso não obstaculizassem, sempre haveria que ter em conta que o pagamento constitui uma excepção de direito material, cujos elementos factuais haviam de ser provados por quem o invoca nos termos do n.º2 do art.º 342.º do CC.
XII – 1
Mais delicada é a questão da invocação, por parte da R. de que a omissão do pagamento tempestivo do IVA prejudicou os dados que forneceu ao Fisco para efeitos do cálculo do seu IRC. Não ficou abatida uma verba que, de outro modo, ficaria.
Neste domínio não temos factos provados onde a Ré se possa estribar. Mas foram alegados de sorte que se interessassem se colocaria a questão da anulação do julgamento para ampliação factual.
Mas não interessam.
XII - 2
Atentemos, primeiro, na culpa.
Já referimos que era sobre a A. que impendia a obrigação de emissão de factura, com acrescento do IVA.
Ao não agir de acordo com o que a lei impunha ela faltou ao cumprimento dum dever – se não principal, pelo menos acessório – a que estava vinculada por força do contrato. [“Devem aliás considerar-se deveres acessórios… não só os destinados à perfeita realização da prestação principal… mas todos os necessários ao correcto processamento da relação obrigacional… Alguns dos deveres acessórios estão explicitados na lei…” (Prof. Galvão Teles, Direito das Obrigações, 7.ª ed., 17)]
Preencheu, assim, um dos requisitos da responsabilidade civil contratual prevista no art.º 798.º cujo regime, no que aqui nos importa, não difere do da responsabilidade extracontratual prevista no art.º 483.º, n.º1, ambos do Código Civil.
XII – 3
Na apreciação da culpa, existe, todavia, um dado muito importante. É que, a R. anuiu em tal procedimento, tendo até emitido cheques em nomes individuais sabendo porquê e para quê.
Qualquer das condutas foi não só culposa, mas dolosa.
Sempre haveria, logo tendo em conta este requisito da responsabilidade civil, que repartir responsabilidades.
XII – 3
Mas no plano de outro dos requisitos das responsabilidade civil – o do nexo de causalidade - cremos ser de excluir totalmente a responsabilidade da A.
A nossa lei consagra a chamada teoria da causalidade adequada.
Segundo ela, “o dano considerar-se-á efeito do facto lesivo se, à luz das regras práticas da experiência e a partir das circunstâncias do caso, era provável que o primeiro decorresse do segundo de harmonia com a evolução normal (e, portanto, previsível) dos acontecimentos” … “A causalidade consiste, não num juízo objectivo de previsibilidade, mas num juízo sobre as possibilidades concretas de previsão que tinha o próprio agente” [Prof. Pessoa Jorge, Ensaio Sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, 392 e 400].
Ora, quem sabia do seu IRC era a R.
A A. não podia, em termos de razoabilidade, prever que a omissão se iria repercutir nos termos em que a R. alega que se repercutiu. Até podia dar-se o caso de os prejuízos havidos na actividade desta tornarem irrelevante a despesa em causa.
A própria anuência da R. encerra um conteúdo libertador para a A.. Se a contraparte anuiu é porque dali não lhe advinham prejuízos e muito menos de montante maior do que o “benefício” que se conseguia com o acto de fraude fiscal relativo ao IVA.
Falece, por aqui, o necessário requisito para ser oposta validamente à A. a excepção agora em causa.
XIII –
Esgrime ainda a recorrente com a questão do abuso do direito, na modalidade de “venire contra factum proprium”.
Perante todo o quadro factual, a nossa atenção vai antes para a modalidade do “Tu Quoque” definida pelo o prof. Menezes Cordeiro em Tratado de Direito Civil, I, 262, nos seguintes termos:
“Aquele que viole uma norma jurídica não pode tirar partido da violação exigindo a outrem o acatamento das consequências daí resultantes”.
As partes violaram, acintosa e fraudulentamente, a lei fiscal. Uma abstendo-se de emitir facturas e outra emitindo cheques em nomes de particulares tudo, em conluio, para não pagarem um imposto que tinham que pagar.
De qualquer modo, como a violação se dirigiu contra o Fisco, poderia relevar eventual “venire contra factum proprium” entre elas. Mas não releva. O “vcfp” para relevar em termos de abuso do direito deve, além do mais, encerrar uma conduta da contraparte que legitimamente leve a outra a confiar [Cfr-se, por todos, prof. Batista Machado, Obra Dispersa, I, 385 e, entre muitos, o Ac. do STJ de 28.11.96, no BMJ 461, 390]. Daí a expressão “tutela da confiança” .
Ora, com a fraude fiscal que levaram a cabo, colocaram-se em terreno de tal modo movediço que nele não podiam situar-se em termos de confiança mínima. A todo o momento o Estado, através dos seus órgãos, poderia agir – como agiu – destruindo toda a colaboração fraudulenta havida entre ambos e eventual situação dela derivada.
XIV –
Seguindo a enumeração supra referida (em IV) temos a questão do acordo havido posteriormente entre as contratantes de que nada era mais devido entre elas.
Mas esse acordo deve ser interpretado tendo em conta o constante do n.º11 dos factos provados, interpretação essa que não colide com o disposto no art.º 236.º do CC, antes se integrando no que determina o n.º2 do preceito.
Não releva, pois, para o nosso caso tal acordo.
XV –
Quanto aos juros, há que atender ao disposto no art.º805.º do CC.
Repare-se que – ao contrário do que se passava no caso ventilado no invocado Ac. do STJ de 1.6.2004 em que se discutia o preço de mercadorias – os créditos aqui em causa não são ilíquidos. São líquidos, como se vê dos montantes indicados, em termos não contestados, do IVA e dos juros compensatórios. A discussão cifra-se antes em saber se a R. é ou não responsável por eles ou por parte deles.
Não há que proceder a qualquer operação de liquidação, mas antes de fixação dos contornos da responsabilidade desta. A questão não está na dimensão, mas antes na vinculação da R. ou não ao pagamento. Se esta for parcial, decerto que o crédito é menor que o pedido. Mas não se chegou aí através de liquidação.
Não vale, assim, o regime do n.º3 do preceito, valendo a regra geral do n.º1.
XVI –
Os créditos que a A. pretende exercer emergem do contrato que efectivou com a R., conjugado com a actuação do Estado.
Agiu ela, assim como empresa comercial que era, de sorte que vale o comando do §3.º do art.º 102.º do Código Comercial.
Os juros devem ser fixados pelo modo como o Sr. Juiz os fixou, ainda que haja que ter em conta a redução emergente da Portaria n.º1105/2004, de 16.10, conjugada com o Aviso da Direcção-Geral do Tesouro da mesma data, ou seja, haja que considerar a taxa anual de 9.01% desde 1.10.2004.
………………..
…………….
Passemos à apelação da A.
XVII –
Conclui ela as alegações do seguinte modo:
1 [A recorrente integrou nas conclusões também as relativas à contra-alegação do recurso da R. Por isso, a enumeração que agora damos – reportada apenas ao recurso subordinado - não coincide com a do texto original] - Está assente que a aqui recorrente subordinada, por virtude da liquidação adicional efectuada na sequência da acção de fiscalização dos serviços fiscais competentes, pagou a quantia de € 35.324.227,00, a título de IVA, e mais a quantia de € 35.115.315$00, a título de juros compensatórios.
2 - A recorrente subordinada não está a cobrar juros de um crédito seu e que ingressarão no seu património, mas pretende apenas e tão-só que a recorrida a reembolse da quantia que pagou ao Fisco a título de juros compensatórios que este lhe liquidou e cobrou pela não liquidação do IVA nos trabalhos sub-facturados.
3 - A recorrente subordinada tem direito de regresso sobre a recorrida não apenas sobre o capital que pagou a título de IVA mas também sobre os juros compensatórios que pagou ao Fisco.
4 - No fundo, tendo o Fisco efectuado uma liquidação adicional de IVA de 70.439.542$00 (capital e juros compensatórios), que a recorrente subordinada pagou, é esta quantia que a recorrida deve reembolsar .
5 - Nenhuma razão há para se distinguir a quantia paga a título de capital da quantia paga a título de juros compensatórios.
6 - Se as facturas referentes aos trabalhos sub-facturados tivessem sido emitidas e liquidado o IVA na altura própria, ou seja, em 1992 (data da prestação dos trabalhos), a recorrida teria pago logo nessa mesma altura e ficado desembolsada da quantia de 35.324.227$00 correspondente ao capital de IVA.
7 - Sendo certo que a liquidação adicional foi efectuada apenas em 1997, conforme se evidencia dos documentos de cobrança juntos à p.i., a recorrida "andou financiada" pelo Fisco naquela quantia de 35.324.227$00 desde 1992, ou seja, mais de 5 anos.
8 - É de toda a justiça que seja a recorrida a suportar o encargo com os juros compensatórios cobrados pelo Fisco e já pagos pela recorrente subordinada, pois foi exclusivamente ela quem tirou benefícios ou proveitos da posse do dinheiro durante os referidos cinco anos!
9 – Não se vê, assim, que haja qualquer manifestação de má-fé ou abuso do direito por parte da recorrente subordinada.
Contra-alegou a R., sustentando não ser de acolher a pretensão de ressarcimento objecto do presente recurso.
XVIII –
Há, pois, que tomar posição sobre se deve a R. ser responsabilizada perante a A. pelo ressarcimento do que esta pagou a título de juros compensatórios.
XIX –
Os factos a ter em conta são os referidos supra que aqui se dão por reproduzidos.
XX –
Já fluí do que expusemos a propósito do outro recurso que entendemos que a R. deve ser responsabilizada perante a A. pelo pagamento do capital correspondente ao IVA.
Para além deste capital, porém, esta pagou ao Estado juros compensatórios no montante de 35.115.315$00.
Os juros compensatórios, para este tipo de atrasos no pagamento ao Fisco, “vinham “ já do art.º83.º do Código de Processo Tributário e encontram estatuição agora no art.º 35.º da Lei Geral Tributária.
Dispõe este que:
“São devidos juros compensatórios quando, por facto imputável ao sujeito passivo, for retardada a liquidação de parte ou totalidade do imposto devido …”
O sujeito passivo do IVA vem referido no art.º 2.º do CIVA. Excluindo o caso da importação de bens que aqui nos não interessa, é o produtor dos bens ou o fornecedor de serviços nos termos ali precisados [“Em suma, sujeito passivo será o que pratique, por sua conta, sob a sua responsabilidade, qualquer acto de produção de bens ou de prestação de serviços, incluindo na produção as colocações comerciais. E ainda o adquirente do serviço, quando o produtor não se situe na esfera da tributação nacional.” – Pode ler-se em Prof. Soares Martinez, Direito Fiscal, 10.ª ed. 620].
O sujeito passivo, no nosso caso, era a A.
Era ela – e foi ela – que caiu sob a alçada daquele preceito da Lei Geral Tributária.
A R. não era sujeito passivo, estava fora do mesmo.
E consequentemente – poder-se-ia entender – fora da responsabilização pelos juros compensatórios.
Para ser responsabilizada pelo capital do IVA havia a relação contratual, nos termos que referimos no outro recurso. Mas para a responsabilização pelos juros compensatórios nada haveria. Não era sujeito passivo e nada lhe podia ser imputado nessa qualidade.
XXI –
Não nos parece, contudo, ser assim.
Ficou apurado – no acrescento factual que levámos a cabo – que ela não foi alheia à subfacturação.
Esta subfacturação não deve, a nosso ver, ser encarada na sua simplicidade, como acto a valorar por si. Ela constituiu antes uma peça de todo um conluio havido entre A. e R. no sentido de ser operada a fuga ao imposto.
A uma cabia, por força dos já referidos art.ºs 28.º, n.º1 b) e 36.º, n.º1 do CIVA, emitir e apresentar as facturas. Não o fez.
À outra cabia efectuar o pagamento àquela e não a particulares e fê-lo a estes.
Mas qualquer destes comportamentos só veio a lume e só se compreende atenta a sua interligação traduzida por um único e conhecido escopo.
Temos, então, um todo, passando a funcionar as regras da co-autoria. Que valem no domínio do Direito Fiscal, como nos outros ramos do Direito. [Cfr-se, prof. Soares Martinez, ob. cit. 361] Sendo até reforçada esta ideia, no que tange ao IVA, pelo disposto no art.º 72.º do código respectivo.
XXII –
Este art.º 72.º disciplina as relações do adquirente com o Fisco. Não são as relações que estão aqui em causa, de sorte que apenas nos serve para o dito reforço da ideia de co-autoria.
Temos, antes, que atentar nos art.ºs 490.º e 497.º do CC: a responsabilidade é solidária e o direito de regresso entre os responsáveis existe na medida das respectivas culpas e das consequências que delas advieram, presumindo-se iguais as culpas das pessoas responsáveis.
No caso presente, não vemos que se justifique considerar-se uma parte mais culpada do que a outra. É certo que, especificamente, era sob a autora que impendia o dever de emitir as facturas. Mas já vimos que esta omissão deve ser encarada como elemento dum todo, sendo ainda certo que o referido art.º 35.º, nº1 da LGT não coloca o acento tónico na omissão da facturação, mas no retardamento da liquidação do imposto.
No outro prato da balança também não cremos dever relevar o facto de a omissão do pagamento do IVA, se tivesse vingado, beneficiar apenas a R., já que a A., pagando-o, sobre ela o faria repercutir. Estaríamos no domínio dos juros compensatórios e não do próprio IVA.
Cremos, então, ser de considerar culpa igual de ambas as partes e, consequentemente, ser de considerar que a A. só tem direito de regresso relativamente a metade dos juros compensatórios que pagou.
XXIII –
Estes juros compensatórios foram pagos ao Estado e, assim, não devem ser encarados como juros exigidos à R. Houve como que uma capitalização implícita deles, de sorte que os limites legais relativos à figura do anatocismo, estatuídos no art.º560º do CC, não impedem a fixação dos juros moratórios, nos termos apontados.
Decisão
XIV -
Face a todo o exposto:
Nega-se provimento ao recurso da R.
Concede-se parcial provimento ao da A. e, nessa conformidade, condena-se aquela a pagar a esta:
Duzentos e sessenta e três mil, setecentos e setenta e três euros e cinquenta cêntimos, acrescidos de juros às taxas anuais de 15% de 5.12.97 a 12.4.99, de 12% de 13.4.99 a 30.10.04 e de 9.01% desde então.
Custas na 1ª instância por A. e R. na proporção do vencimento e decaimento.
Custas do recurso da R. por ela.
Custas do outro recurso por ambas as partes, em partes iguais.
Porto, 10 de Março de 2005
João Luís Marques Bernardo
Gonçalo Xavier Silvano
Fernando Manuel Pinto de Almeida