Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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NULIDADE
II - Nesse âmbito, o tribunal só tem de proferir despacho se considerar a presença do arguido absolutamente indispensável.
TRP 1ª Secção Criminal.
Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto.
No Proc. Comum Singular nº …/04.7PAVNG, do .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, em que é arguido
B………., solteiro, nascido em 12/03/1969, natural de ………., filho de C………. e de D……….,
por sentença de 20 de Janeiro de 2006, foi o mesmo condenado como reincidente, nos termos dos arts. 75º e 76º do Código Penal, pela prática do crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, nº 1 e 204º, nº 1, al. e), do mesmo diploma, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva.
O arguido foi julgado na sua ausência, representado por defensor e em 7 de Abril de 2006 foi notificado da sentença, e na sequência da procedência em 27/2/08 de anterior recurso interposto, veio interpor o presente em 23/5/08, remetido a este Tribunal em 19/12/08, e recorrendo da sentença condenatória, no final da sua motivação apresenta as seguintes conclusões:
“1 - Na data designada para julgamento o Arguido não esteve presente, tendo então sido proferido o seguinte despacho pela Meritíssima Juiz: “A audiência teve lugar na ausência do arguido, nos termos do artº 333º, nº 2, 364º, nº 3, ambos do C.P.P.
2 - Dispõe o artº 333º nº 1 do CPP “Se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o inicio da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, e a audiência só é adiada se o Tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência”.
3 - Só após a frustração, ou verificação da impossibilidade dessa medidas necessárias é que o tribunal fará o juízo acerca da dispensabilidade ou não da presença do arguido.
4 - No caso sub iudice, o tribunal de 1ª instância não só não fundamentou o juízo de dispensabilidade da presença do arguido, como não providenciou no sentido de tentar assegurar a sua presença, sem também nunca ter fundamentado os motivos que determinaram a omissão desse dever legal.
5 - Estando em causa um furto qualificado e tendo sido nomeada uma defensora oficiosa com a qual nunca contactou, o tribunal não deveria ter consentido prosseguir com o julgamento.
6 - Quando a defesa se encontra fragilizada, o tribunal terá que ter isso em atenção e flexibilizar o seu poder de direcção da audiência de modo a acentuar os seus poderes de investigação em prol dos interesses e das garantias de defesa e da descoberta da verdade material.
7 - Deve ser considerada como inconstitucional, por violação do artº 32º, nº 1, 6 e 7 e 205º da nossa lei fundamental, a interpretação conjugada das normas dos artigos 332º, nº 1 e 333º nº 1 do CPP segundo a qual é possível obter-se qualquer um dos seguintes resultados normativos:
a) verificada ausência do arguido, o juiz é livre de tomar, ou não, as medidas necessárias para obter a sua comparência;
b) o Juiz não é obrigado a fundamentar os motivos que o levaram a não tentar promover a comparência do arguido ausente;
c) o Juiz pode abster-se de fundamentar quais os motivos que tornam a presença do arguido dispensável para a descoberta da verdade material.
8 - Termos em que deverá ser declarada a nulidade insanável prevista no artº 119, c) do CPP que determina a nulidade de todo o julgamento e de todos os actos subsequentes, nos termos do artº 122º, nº 1 do mesmo diploma legal, a qual deve ser declarada por violação dos artºs 332º, nº 1, 333º nº 1 e nº 2, 116º nº 2 e 61º, nº 1 a) e 97º nº 4 todos do CPP.
9 - O tribunal não solicitou a elaboração de relatório social do arguido nos termos e para os efeitos do disposto no artº 370º, nº 1 do CPP.
10 - Ao não ter sido pedido o relatório social estamos perante uma nulidade prevista no artº 120º, nº 2 d) do CPP (omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade material), que se arguiu para todos os efeitos legais (cfr artº 122º do CPP).
11 - Uma vez que não resulta das regras da experiência comum, nem da factualidade provada quaisquer circunstâncias pessoais ou possibilidades económicas ou sociais do arguido a ter em conta na determinação da medida concreta da pena de prisão, o que consubstancia o vício da sentença previsto no artº 410º, nº 2, a) do CPP.
12 - Termos em que, sem prejuízo das consequências processuais da ausência do arguido, deverá ser reenviado o processo para realização de novo julgamento circunscrito á seguinte questão: apuramento da situação económica do arguido e dos seus encargos pessoais e bem assim da sua personalidade, situação pessoal e familiar, com a consequente elaboração de relatório social.
13 - O Meritíssimo juiz “a quo” fez um errónea aplicação dos factos ao direito, quando enquadrou a conduta do arguido no crime de furto qualificado;
14 - Com efeito, dispõe o artº 204 nº 4 do Código Penal que “Não há lugar á qualificação se a coisa furtada for de diminuto valor”
15 - Dispondo o artº 202º c) do Cód. Penal, que valor diminuto é aquele que não exceder uma unidade de conta avaliada no momento da prática do facto.
16 - Sucede que os objectos em causa são de valor diminuto, ao que acresce o facto de terem sido recuperados na sua totalidade.
17 - Assim e atento o supra exposto o Meritíssimo Juiz “a quo” fez um errado enquadramento jurídico dos factos ao direito, pelo que e salvo o devido respeito, o arguido deveria ter sido condenado pelo crime de Furto Simples nos termos do disposto no artº 203º do Código Penal.
18 - Assim o Meritíssimo Juiz “a quo” fez uma errónea aplicação dos factos ao direito, violando assim o disposto no artº 410º, nº 2 a) e c) do CPP.
19 - Sem prejuízo das considerações supra expostas o arguido entende que a pena que lhe foi aplicada é particularmente elevada tendo em consideração as especiais circunstâncias da sua actuação.
20 - O arguido era toxicodependente á data da prática dos factos,
21 - Na verdade, é que o facto de ser toxicodependente e estar a necessitar de consumir droga, no caso, retira a carga de censurabilidade especial que a conduta revestiria se assim não fosse;
22 - O arguido não tinha controlo sobre a sua vontade e liberdade de determinação pois agiu motivado pela necessidade do consumo de droga.
23 - A especial censurabilidade, a nosso ver, choca pelo intenso desvalor da conduta, e neste caso em particular deveu-se ao facto do arguido só assim procedeu por se encontrar num estado que não lhe permitiu valorar correctamente a sua atitude.
24 – Assim a medida da pena deverá ser significativamente reduzida e suspensa a sua execução.
25 – O tribunal “a quo” ignorou e interpretou incorrectamente, entre outras, as seguintes normas jurídicas com relevância para a boa decisão da causa:
26 - Artigos 18º, nº 2 e 32º, nº 1, 6 e 7 e 205º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa;
27 - Artigos 40º, nºs 1 e 2, 47, nº 2 e 71º, nº 1 e 2 do Código Penal;
28 - Artigos 61º, nº 1 a), 97º, nº 4, 116º, nº 1 e 2, 119º c), 120º, nº 2 d), 122º, nº 1, 254º, 332º, nº 1 e 2, 370º, nº 1, 410º, nº 2 a) e c) do Código Processo Penal.
29 - Assim como ignorou ou interpretou incorrectamente os princípios de direito subjacentes a essas normas jurídicas, nomeadamente: investigação, proporcionalidade, in dúbio pró reo, necessidade, contraditório, imediação, oralidade e descoberta da verdade material.
30 - Termos em que deve ser declarada a nulidade de todo o julgamento, devendo o mesmo ser repetido com obediência pelo disposto no artº 332º, nº 1 do CPP.
31 - Caso assim não se entenda, deverá ser parcialmente repetido o julgamento de forma apurar as condições pessoais e económicas do arguido para efeitos de determinação da medida concreta da pena.
32 - Subsidiariamente, tendo em consideração o concreto grau de culpa do arguido, a medida da pena deverá ser significativamente reduzida e suspensa a sua execução.”
Respondeu o MºPº pugnando pela manutenção da decisão.
Nesta Relação o ilustre PGA é de parecer que deve proceder a 1ª questão prejudicando as demais;
Foi cumprido o artº 417º2 CPP e não houve resposta
Colhidos os vistos procedeu-se á conferência com observância do formalismo legal;
Cumpre decidir:
Consta da decisão recorrida (transcrição):
“2. Fundamentação
2.1 - Factos provados
1. No dia 22/01/2004, cerca das 06.45 horas, o arguido B………. decidiu introduzir-se no quiosque, denominado “E……….”, sito na………., nº …, em Vila Nova de Gaia, com o propósito de retirar do interior do mesmo objectos de valor;
2. Assim determinado, o arguido com o auxílio de um corte unhas e de uma chave de aloquetes, logrou abrir a fechadura da caixa em chapa anexa ao quiosque, própria para as carrinhas de distribuição depositarem os jornais e revistas, retirando e levando consigo os seguintes objectos:
- 3 revistas da marca “Mueble”;
- 2 revistas da marca “Auto-Hoje”;
- 13 jornais “A Bola”;
- 16 jornais “O Público”;
- 15 jornais “Jornal de Notícias”;
- 5 jornais “Diário de Notícias”;
- 9 jornais “24 Horas”;
- 19 jornais “O Jogo”;
- 8 jornais “Record”;
- 2 revistas da marca “Belle Époque”;
- 1 revista da marca “Guia do Lazer”;
- 7 jornais “Diário Económico”;
- 7 jornais “Comércio do Porto”;
- 3 revistas da marca “Auto-Foco”;
- 11 revistas da marca “Ana”;
- 2 revistas da marca “Nova Gente”;
- 1 revista da marca “Casa Dez”;
- 2 revistas da marca “Quo”;
- 2 revistas da marca “Babies”;
- 2 revistas da marca “Batatoon”, tudo no valor de € 147,92, pertencente a F……….;
3. Os referidos objectos foram recuperados pela autoridade policial, na………. no Porto, em momento posterior, na posse do arguido;
4. O arguido agiu consciente e livremente, com intenção de fazer seus os referidos objectos, como efectivamente fez, os quais se encontravam fechados numa caixa em chapa equipada com fechadura, bem sabendo que ao actuar da forma descrita agia contra a vontade do seu dono;
5. Sabia, também, o arguido que tal comportamento lhe era proibido e punido pela lei penal;
6. Constam do seu certificado de registo criminal, de entre outras, as seguintes condenações:
a) por sentença proferida em 14/04/1997, transitada em julgado, no processo comum singular nº …../94, do .º Juízo do Tribunal Criminal do Porto, o arguido foi condenado, em cúmulo jurídico, pela prática, em 15/05/1994 e o outro em data que se desconhece, de dois crimes de furto simples, na pena única de 120 dias de multa, à taxa diária de 400$00, a qual se encontra extinta;
b) por acórdão proferido em 27/04/1999, transitada em julgado, no processo comum colectivo nº ./98.2GBMTS, do Tribunal de Círculo de Gondomar, o arguido foi condenado pela prática, em 12/05/1998, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 6 anos de prisão, tendo-lhe sido concedida a liberdade condicional que cumpriu;
c) por sentença proferida em 13/11/2001, transitada em julgado, no processo comum singular nº …/99, do .º Juízo do Tribunal Criminal do Porto, o arguido foi condenado pela prática, em 07/12/1995, de um crime de furto qualificado, na pena de 100 dias de multa à taxa de 500$00, a qual se encontra extinta;
7. A condenação penal referida no ponto anterior na al. b) não o fez afastar da prática de novos crimes;
8. O arguido esteve preso à ordem desse processo entre 12/05/1998 e 24/05/2002.
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2.2 - Factos não provadosNão os há.
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2.3 – MotivaçãoO Tribunal fundou a sua convicção no depoimento da testemunha F………., ofendida e proprietária do quiosque, que descreveu o estado em que se encontrava a fechadura da caixa, tendo esclarecido a natureza dos objectos retirados; bem como no depoimento da testemunha G………., agente da P.S.P., o qual viu o arguido a sair do quiosque com dois sacos, tendo iniciado a perseguição ao mesmo, vindo a recuperar os objectos furtados; bem como no auto de apreensão a fls. 5 (de onde consta a relação dos objectos retirados e encontrados na posse do arguido) no C.R.C. de fls. 113 a 118.”
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As questões a decidir são as seguintes:- Se ocorre a nulidade decorrente da falta do arguido á audiência e da falta de um juízo sobre a indispensabilidade do arguido no inicio da audiência em face da sua ausência, e sua desconformidade constitucional;
- Se a falta de relatório social constitui nulidade e se ocorre o vício do artº 410º2 a) CPP insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
- Errada qualificação jurídica do crime por diminuto valor dos bens furtados;
- Se pena deve ser reduzida e suspensa na sua execução por ser o arguido toxicodependente
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O recurso abrange a matéria de direito e apesar de delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisp dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12, Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 in DR., I-A Série de 28/12/95), mas que, terão de resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742Dado que para além das questões supra enunciadas não se suscitam outras de que se deva conhecer, iniciar-se-á o conhecimento do recurso por aquela ordem de questões.
Assim:
Quanto á 1ª questão
Do disposto no artº 333º1 a 3 CPP (redacção DL 320 C/ 00 de 15/12) resulta a nosso ver que em face da falta do arguido á audiência de julgamento, para que fora regularmente notificado, a audiência deve prosseguir, porque só é adiada se o Tribunal considerar que a presença do arguido é absolutamente indispensável desde seu inicio, exigindo-se aqui uma tomada de posição através de despacho mas apenas quando no sentido do adiamento por aquela causa.
Não havendo esse juízo de indispensável sobre a presença do arguido, segue a regra geral: não há adiamento e a audiência tem de ter lugar e o arguido pode ser ouvido até ao fim da audiência e o seu defensor pode requerer que seja ouvido na 2ª data designada para audiência (nºs 2 e 3).
Assim, perante a falta do arguido o Tribunal apenas tem de proferir despacho, (e este é de adiamento), se considerar a sua presença absolutamente indispensável, porque não sendo assim tem de proceder á audiência de julgamento, e o arguido será ouvido se comparecer, como é seu dever, no seu decurso ou se o seu defensor requerer a sua audição na 2ª data de julgamento designada (o que, in casu, não aconteceu e não fez).
A falta de tomada de medidas, coactivas, para obter o comparecimento do arguido, por parte do Tribunal, não é cominada pela lei com qualquer sanção, donde não constitui nulidade (artºs 118º1 e 120º1CPP) e muito menos insanável, dado que a lei permite (artº 332º1CPP) e até impõe (artº 333º 1 e 2 CPP) a realização do julgamento do arguido na sua ausência em caso de regular notificação e prestação de TIR e se porventura se pudesse considerar uma irregularidade, ela não foi tempestivamente arguida, como não afecta o valor do julgamento realizado (artº 123º CPP) face às possibilidades legais que o arguido tinha para comparecer e ser ouvido, que não usou, pois “… não pode permitir-se a sua total desresponsabilização em relação ao andamento do processo, ou ao seu julgamento …” in Exposição da Proposta de Lei, in M.Gonçalves, CPP anotado, 16º ed. Pág. 704, uma vez que esteve sempre representado pelo seu defensor, assegurando os seus direitos de defesa - nº 3;
Tendo em conta a situação concreta do processo e das normas legais, não é caso de aplicação da nulidade insanável do artº 119ºc) CPP, pois esta apenas existe quando se verifica “A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”, e no caso o arguido foi e esteve sempre representado pelo seu defensor (que foi sempre o mesmo - desde o inicio do processo com o 1º interrogatório judicial - fls 12) e a lei permite ao arguido que falte sabendo ele como sabia em face da notificação que lhe foi feita (e do TIR prestado) qual era a consequência: julgado na ausência e representado pelo seu defensor, sendo a prova gravada.
O arguido notificado regularmente, como a lei lhe permite fez a sua opção: entre faltar ou comparecer decidiu faltar, situação que fica sujeita ao regime das faltas, que é diverso de uma situação de “ausência” que não ocorreu – cfr. Ac. R. Ev. 3/2/04 Proc. 2232/03-1, www.dgsi.pt/jtre, e pressuposto na doutrina do Ac. STJ 2/5/07 proc. 07P1018 www.dgsi.pt/jstj.
O Tribunal não tinha opção a não ser proceder ao julgamento (pois em face da matéria de facto a apurar constante da acusação e modo como os factos decorreram - o arguido foi visto a retirar os objectos do local e a levá-los consigo sendo seguido pela autoridade policial que o veio a interceptar e a apreender os bens e prender o arguido - a presença do arguido não era indispensável para a descoberta da verdade, promovendo o adiamento da audiência) – artº 333º1 CPP
Por outro lado, in casu, o arguido foi notificado para o julgamento com essa cominação, já anteriormente tinha sido marcada a data de audiência e adiada esta onde o arguido tinha de igual modo faltado (fls. 127), não arrola testemunhas em sua defesa nem apresenta contestação demonstrando um alheamento e desinteresse completo do processo.
Mas da acta de audiência de julgamento consta logo no seu inicio que esta prossegue para julgamento do arguido, dela constando que na ausência do arguido faltoso.
Ora em face das normas legais e do processado, a regra é a de que se deve proceder ao julgamento na ausência do arguido, e isso foi determinado; a excepção seria a decisão de adiamento porque a presença do arguido era indispensável á descoberta da verdade, mas como tal não ocorreu, não podia deixar de se proceder ao julgamento, na ausência do arguido, que não veio sequer a justificar a falta.
As medidas previstas no nº1 só fazem sentido e devendo por isso ser adoptadas, ou seja só são necessárias, quando a audiência não deva, nem possa, iniciar-se sem a presença do arguido, pois visam fazê-lo comparecer contra sua vontade e como modo de evitar o adiamento da audiência.
Não sendo esse o caso, não há outros reparos a fazer.
Não se vislumbrando, quer na lei quer no decidido violação das normas constitucionais citadas pelo recorrente (artºs 32º 1, 6 e 7 e 205º CRP), tendo a prova sido gravada e disponibilizada ao recorrente, tendo-lhe sido asseguradas todas as garantias de defesa, que o arguido usou.
É que o nº6 do artº 32º CRP introduzido pela Lei Constitucional nº 1/97 veio exactamente permitir á lei ordinária a possibilidade de estabelecer o julgamento na ausência do arguido, o que foi regulado processualmente pela Lei 59/98 de 25/8 e pela Lei nº 320 C/00 de 15/12, com esse fim.
Assim os normativos em causa estão em consonância constitucional, e também o está o modo de proceder, ínsito no inicio da audiência a fls. 140 “Quando eram 10 horas, pela Mº juíza foi declarada aberta a audiência de discussão e julgamento. Sendo a audiência efectuada na ausência do arguido, deu-se inicio á produção de prova.. “e continuado na prolação na sentença no decurso da audiência onde se refere também expressamente “ Realizou-se o julgamento com …; a Audiência teve lugar na ausência do arguido e com documentação da prova, nos termos dos artºs 333º nº2 e 364º nº3 ambas do CPP.”, demonstrativo de ter sido ponderada a imprescindibilidade da presença do arguido, e em face de um juízo negativo (como supra concluímos dever ser), é determinado o prosseguimento da audiência e julgamento na ausência. Cremos que tal está em consonância com a doutrina expendida no Ac. TC nº 465/04 de 23/6/04 referenciado pelo ilustre PGA, e ao proceder ao julgamento com observância do nº 2 do artº 333º CPP não colide com o invocado normativo constitucional, pois se diz no Ac. STJ 14/1/09 Proc. 08P2494, www.dgsi.pt/jstj: “III - Como expendem Gomes Canotilho e Vital Moreira (in Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 4.ª ed. revista, 2007, vol. I, pág. 523), «O n.º 6 [do art. 32.º da CRP], aditado pela Lei Constitucional n.º 1/97, pretende dar guarida constitucional à dispensa do arguido ou acusado em actos processuais, designadamente a audiência de julgamento, permitindo o julgamento na ausência do arguido». (…) «A Constituição condiciona a legitimidade destes actos à observância dos direitos de defesa. Entende-se por direito de defesa, nestes casos, o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência, o direito de requerer que seja ouvido em segunda data, o direito à notificação da sentença e o direito ao recurso, o direito de requerer e conseguir que a audiência tenha lugar na sua ausência, o direito a defensor». E estes direitos foram assegurados ao arguido, que fez deles o uso que entendeu.
Quanto á 2ª questão:
A existência de relatório social do arguido não é obrigatório (artº 370º CPP), não integrando por isso a sua falta qualquer nulidade ou irregularidade (artº 118º CPP), nem foi requerido pelo arguido na preparação da sua defesa (caso em que poderia constituir omissão de diligências), que não compareceu a julgamento, nem justificou a falta, sendo que para a sua elaboração era necessária a colaboração do arguido, que através da sua falta de comparência a inviabilizou, sendo certo que os elementos pretendidos seriam supridos com a sua audição, e colaboração o que também não foi possível, já que o tribunal apenas o conseguiu contactar 3 meses depois da decisão por o arguido ter saído da sua residência constante do TIR, donde não se podia ausentar e sem cumprir o seu dever de comunicação.
O Tribunal é obrigado a investigar os factos alegados, mas não os não alegados nem produzir as provas que não foram apresentadas ou requeridas, nem pode o arguido faltar e querer que o tribunal supra a sua falta por inviável tal desiderato.
O Tribunal investigou tudo o que tinha a investigar em termos probatórios – (o relatório social não constitui meio de prova de quaisquer factos, mas constitui apenas não mais do que uma informação obtida por terceiros que o tribunal aprecia livremente - Ac. STJ 14/4/99 CJ STJ, VII, 2, 174 e 17/11/99 Proc. 867 /99 in M. Gonçalves, CPP 16ª ed. pág. 773) - e em face da situação, com uma panorâmica suficiente expressa na certidão de fls. 47 e ss que o tribunal teve acesso por causa da invocada reincidência do arguido, e, ainda era requisito necessário que não pudesse ser obtida essa informação pelos meios de prova disponíveis no processo, que a falta do arguido obstaculizou e não tornou sequer possível, pelo que não pode ser apurado o que o arguido não quis na altura própria que o fosse e que pode tornar a inviabilizar.
É que o vicio da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada existe quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta ou quando há factos constantes dos autos que ainda é possível apurar e que o Tribunal se encontra vinculado a averiguar (porque alegados pela acusação, pela defesa ou porque deve proceder à sua investigação para a descoberta da verdade, por integrarem o núcleo essencial do “thema decidendum”) sendo este apuramento necessário para a decisão a proferir, existindo uma lacuna, deficiência ou omissão onde não devia, ou seja “… não bastarem os factos provados para justificarem a decisão proferida, pois, havendo factos nos autos que o tribunal não investigou, embora o pudesse ter feito e ainda ser possível apurá-los, tornam-se necessários para a decisão a proferir” Ac. S.T.J. de 17/2/00, BMJ 494/227 e Ac. R. C. de 27/10/99 CJ, IV, 68.
Ora não se mostra que faltem elementos que podendo e devendo ser averiguados sejam necessários para se formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição (cfr. Simas Santos et alli, CPP anotado, II vol, 2ª ed. pág. 737) ou haja omissão de pronuncia sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, pois que os factos apurados e provados permitem concluir pela verificação da prática do crime, ou viessem alterar a situação do arguido, e por outro lado tal apenas existiria se os elementos em falta fossem possíveis de obter na altura, e já vimos que, sem a colaboração do arguido que a não prestou e se ausentou, tal não era possível.
Improcede também esta questão, e como veremos diante os factos apurados e constantes da decisão são suficientes para a decisão, sendo que: “I – Tendo o arguido prestado TIR e estando regularmente notificado para as duas audiências, não compareceu porque não quis, pelo que, ao dar cumprimento ao artº 71º do C.P. o julgador atendeu a todas as circunstâncias, atenuantes ou agravantes, de que tinha conhecimento, não existindo qualquer omissão de pronúncia.” como se expende no Ac. R. Lx 13/10/05, proc. 9727/2005-9, Des. Cid Geraldes, in www.dgsi.pt/jtrl
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Quanto á qualificação jurídica
Alega o arguido que a coisa furtada é de diminuto valor, o que determina a desqualificação do crime e consequentemente a pena apenas pode ser considerada em função do crime de furto simples.
Se é verdade que se a coisa furtada for de diminuto valor deixa de haver lugar á qualificação do crime de furto (artº 204º4CP) e que coisa de diminuto valor é a que não excede uma UC avaliada no momento da prática do facto (artº 202º c) CP), certo é que o objecto do furto tinha o valor de 147,92€, conforme resulta da sentença, e se o valor da UC á data do facto (22-1-2004) era de 89,00 € (triénio de 2004 a 2006 - calculada ¼ da remuneração mínima mais elevada – artºs 5º e 6º DL 212/89 de 30/6 e DL 323/01 de 17/12) manifesto é que não se verifica tal facto “desqualificativo”, pelo que a qualificação do crime se mostra correcta.
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No que respeita á pena aplicada ao arguido:
Insurge-se o arguido contra a pena porque esta não tem em conta a sua especial situação de toxicodependência e necessitar de droga o que lhe retira a carga de censurabilidade especial e o controle da vontade.
Mesmo que estes factos fossem verdadeiros, e não resultam dos factos provados (mas também sem prejuízo da sua consideração em face da sua personalidade atento o teor da certidão de fls. 47 e ss da qual resulta que o arguido também consumia droga) eles não têm a potencialidade de minorar o desvalor da conduta do arguido, ou consubstanciar factor atenuativo da pena, (antes sendo o consumo de droga factor do crime de furto constituirá razão acentuada para uma maior exigência de prevenção especial).
Desde há muito que tem sido esse o sentido da Jurisprudência do STJ “… a toxicodependência, em si e sem mais, não atenua a responsabilidade dos crimes praticados nesse estado ou por causa dele" – Ac. STJ 26/5/1994 Proc. nº 46601; ou “… a toxicodependência tem todas as características para permitir a aplicação do regime punitivo das "actiones liberal in causa", dos arts. 86 e 88 do C. Penal de 1982, isto é, para justificar, inclusivamente, uma agravação das penas, ou, pelo menos, uma não atenuação das mesmas" Ac. STJ de 21/10/93, Proc. nº 45028, ambos in Ac. STJ de 7/6/95 proc 047749 www.dgsi.pt/jstj..
Assim sendo e dado que pressuposto do pedido de redução da pena, por parte do arguido era a desqualificação do crime de furto (que a verificar-se a justificaria mas que não se verifica), e, a sua toxicodependência que como factor atenuativo não pode ser considerado, não há motivo para a redução da pena aplicada e em que o arguido foi condenado sendo certo que o tribunal ponderou todos factos relevantes apurados e justificou a opção pela pena de prisão, excluindo a de multa, e as razões da não suspensão da pena, tendo presente que o arguido foi considerado reincidente, circunstância que se verifica e não é posta em causa (após uma condenação em 6 anos de prisão por tráfico de droga) e para além disso que praticou os factos em apreço quando ainda se encontrava em liberdade condicional – que terminava em 12/5/04 - (suficientemente elucidativo de que ameaça da pena de prisão não demove o arguido) sendo que aquela liberdade tinha-lhe sido concedida como resulta da certidão de fls. 60 e v, com o dever de “não acompanhar com pessoas ligada ao tráfico ou ao consumo de droga…” e no pressuposto de que o arguido “Parece ter ultrapassado a sua toxicodependência”, o que em face da alegada toxicodependência constituiria mais um factor negativo a atender, de desrespeito pelo dever que lhe tinha sido imposto, demonstrativa de uma falta de preparação para se determinar licitamente, reintegrando-se na sociedade e de molde a ser-lhe útil.
Sendo que como se escreve n Ac, STJ de 27/11/08 proc. 08P1773 www.dgsi.pt/jstj “Só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar o delinquente da senda do crime, tendo em conta as concretas condições do caso”.
Pela experiência passada e pela oportunidade desaproveitada que foi dada ao arguido, não é possível emitir esse juízo, sendo que o arguido tem de pensar na sua vida e dar-lhe um rumo certo (face á idade que já possui) mas não em liberdade, pois o risco de repetir o seu comportamento (droga e crimes) existe agora, como existiu antes, em que nem as determinações do tribunal surtiram efeito.
Improcedem por isso estas questões.
E por via delas o recurso.
+
Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide:
Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e em consequência confirma a sentença recorrida.
Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 06 Uc´s e nas demais custas.
Notifique.
Dn
+
Porto, 27/05/09
José Alberto Vaz Carreto
Luís Augusto Teixeira (voto vencido conforme declaração que se anexa)
José Manuel Baião Papão
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Recurso nº 8071/08-1. I
1. Arguido:
B………., melhor id. nos autos.
2. Na qualidade de Relator do processo elaborei projecto de acórdão que não fez vencimento, no qual dava provimento à alegada nulidade insanável prevista no art. 119.º, alínea c) do CPP e, consequentemente, julgava nulo o julgamento realizado bem como a sentença proferida que condenara o arguido como reincidente, nos termos dos arts. 75º e 76º do Código Penal, pela prática do crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, nº 1 e 204º, nº 1, al. e), do mesmo diploma, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva.
II
É, em síntese, o seguinte, o teor do projecto e, consequentemente, o sentido da minha decisão:1. Nas conclusões de recurso suscita o recorrente/arguido, desde logo e entre outras, a seguinte questão:
1.1. Na data designada para julgamento o Arguido não esteve presente, tendo então sido proferido o seguinte despacho pela Meritíssima Juiz: “A audiência teve lugar na ausência do arguido, nos termos do artº 333º, nº 2, 364º, nº 3, ambos do C.P.P.
1.2. Dispõe o art. 333º nº 1 do CPP “Se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o inicio da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, e a audiência só é adiada se o Tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência”.
1.3. Só após a frustração, ou verificação da impossibilidade dessa medidas necessárias é que o tribunal fará o juízo acerca da dispensabilidade ou não da presença do arguido.
1.4. No caso sub iudice, o tribunal de 1ª instância não só não fundamentou o juízo de dispensabilidade da presença do arguido, como não providenciou no sentido de tentar assegurar a sua presença, sem também nunca ter fundamentado os motivos que determinaram a omissão desse dever legal.
1.5. Estando em causa um furto qualificado e tendo sido nomeada uma defensora oficiosa com a qual nunca contactou, o tribunal não deveria ter consentido prosseguir com o julgamento.
1.6. Quando a defesa se encontra fragilizada, o tribunal terá que ter isso em atenção e flexibilizar o seu poder de direcção da audiência de modo a acentuar os seus poderes de investigação em prol dos interesses e das garantias de defesa e da descoberta da verdade material.
1.7. Deve ser considerada como inconstitucional, por violação do artº 32º, nº 1, 6 e 7 e 205º da nossa lei fundamental, a interpretação conjugada das normas dos artigos 332º, nº 1 e 333º nº 1 do CPP segundo a qual é possível obter-se qualquer um dos seguintes resultados normativos:
a) verificada ausência do arguido, o juiz é livre de tomar, ou não, as medidas necessárias para obter a sua comparência;
b) o Juiz não é obrigado a fundamentar os motivos que o levaram a não tentar promover a comparência do arguido ausente;
c) o Juiz pode abster-se de fundamentar quais os motivos que tornam a presença do arguido dispensável para a descoberta da verdade material.
1.8. Termos em que deverá ser declarada a nulidade insanável prevista no artº 119, c) do CPP que determina a nulidade de todo o julgamento e de todos os actos subsequentes, nos termos do artº 122º, nº 1 do mesmo diploma legal, a qual deve ser declarada por violação dos artºs 332º, nº 1, 333º nº 1 e nº 2, 116º nº 2 e 61º, nº 1 a) e 97º nº 4 todos do CPP.
2. Em 1ª instância, o Ministério Público, entendeu que o recurso deve improceder.
3. Já nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no qual entende que, não tendo sido adoptadas quaisquer medidas para obter a comparência do arguido em audiência e não tendo sido efectuado qualquer juízo de ponderação sobre a dispensabilidade da sua presença em julgamento, sendo certo que continua a ser regra a obrigatoriedade da presença daquele – artigo 332º, nº 1, do CPP -, verifica-se a nulidade do artigo 119º, alínea c), daquele diploma, que é de conhecimento oficioso e que determina a invalidade do julgamento e consequente sentença.
Pelo que o recurso deve ser julgado procedente, determinando-se a nulidade do julgamento e consequente sentença.
III
Apreciando:A nulidade insanável do art. 119.º, c) do CPPenal.
1. São os seguintes os factos ou elementos que existem no processo e que nos habilitam a apreciar a questão:
1.1. O arguido prestou termo de identidade e residência nos autos, em 22.01.2004 – v. fls. 4 – que foi judicialmente mantido a fls. 15, na sequência do seu interrogatório, bem como as obrigações decorrentes do mesmo.
1.2. O domicílio ou residência do arguido que do termo ficou a constar para efeitos de notificação, é o seguinte:
Rua ………., nº .., ………., Gondomar.
1.3. Quer a acusação, quer os despachos que designaram as datas para julgamento, foram notificados ao arguido na morada que consta do termo de identidade e residência - v. fls. 78, 97 e 139 - por via postal simples.
1.4. Na primeira data de julgamento o arguido não se encontrava presente nem justificou a falta.
1.5. Contudo, o julgamento foi adiado por outro fundamento que não a falta do arguido.
1.5.1. Da acta não consta que pelo Tribunal, no acto, tivesse sido tomada qualquer medida nem ordenada qualquer diligência com vista a obter a sua comparência na data seguinte, nem que foi ponderado se a sua presença era ou não indispensável para a descoberta da verdade.
1.6. Na data de julgamento designado para o dia 20.01.2006 - fls. 140 e ss. -, o arguido não se encontrava de novo presente.
1.7. Desta acta apenas consta que “ sendo a audiência efectuada na ausência do arguido, deu-se início à produção da prova…”.
1.8. O encerramento da audiência ocorreu naquela mesma data – 20.01.2006 - e foi de imediato proferida sentença ditada para a acta, tendo sido consignado no relatório da mesma que “a audiência teve lugar na ausência do arguido, nos termos do artº 333º, nº 2, 364º, nº 3, ambos do C.P.P.”.
2.
Nos termos do artigo 32º, nº 5, da CRP, vigora o princípio constitucional do contraditório na audiência de julgamento, remetendo o nº 6, daquele mesmo preceito, a definição dos casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido em julgamento.
A lei Ordinária, no caso o Código de Processo Penal, impõe como regra, a obrigatoriedade da presença do arguido em audiência de julgamento – artigo 332º, nº 1, daquele diploma.
E é de novo o Código de Processo Penal a definir as situações em que pode ser dispensada a presença do arguido em audiência – artigos 332º, nº 1, 2ª parte e 333º.
É na dicotomia entre, por um lado, assegurar ao arguido as garantias e o direito de defesa e, por outro, não retardar o andamento do processo, protelando-o, que o julgador, perante a ausência do arguido à audiência, deve ponderar o início deste sem a sua presença.
Temos para nós como interpretação mais adequada, que a obrigatoriedade da presença do arguido em julgamento deve ser vista essencialmente na perspectiva da sua defesa, como garantia do exercício dos seus direitos.
Digamos que é obrigatório para o tribunal reconhecer e proporcionar ao arguido a oportunidade deste estar presente e exercer o seu direito de defesa[1].
3. Perante a ausência do arguido na data designada para a audiência de julgamento, desde que regularmente notificado, cabe ao presidente do tribunal “ tomar as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência[2] …” - artigo 333º, nº 1, 1ª parte, do CPP[3].
É o primeiro passo, o primeiro acto, para harmonizar e legitimar um eventual início de julgamento sem a presença do arguido, com a exigência consagrada no supra referido artigo 32º, nº 6, da CRP.
Concomitantemente – depois de tomadas as medidas ou depois de saber os motivos da não comparência do arguido -, o presidente do tribunal deve ponderar se “é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência” – artigo 333º, nº 1, 2ª parte do CPP.
- Se concluir que é, adia logo a audiência.
- Se concluir que não é, a audiência começa sem a presença do arguido – nº 2, do citado artigo 333º, do CPP.
É o designado segundo momento da dita compatibilização de procedimentos com o constitucionalmente consagrado no dito nº 6, do artigo 32º.
Neste sentido, v. Ac. do TC nº 465/04, de 23 de Junho, onde se afirma, a propósito desta matéria:
“ Em rigor, o artigo 333º, nº 1 (…) exprime apenas a exigência de um juízo de ponderação de necessidade do julgamento na ausência do arguido e esta ponderação, que não pode ser obviamente arbitrária e não justificada, não está, por isso, em colisão com o artigo 32º, nº 6, da Constituição”.
4. Mas, ainda que a audiência comece sem a presença inicial do arguido, não significa que este não mantenha o direito de ainda intervir e ser ouvido, o que poderá/deverá ocorrer até ao encerramento da audiência – artigo 333º, nº 3, do CPP[4].
Segundo este nº 3, a audição do arguido poderá/deverá ocorrer na segunda data, se a falta ou não presença tiver lugar na primeira data. Mas caso assim não seja, deverá o tribunal designar outra data para estes efeitos.
E, independentemente de o defensor do arguido o requerer ou não[5], esta atitude activa ou passiva não dispensa ou desonera a conduta oficiosa do tribunal em fazer comparecer o arguido à audiência:
É que o artigo 333º, nº 1, in fine, apenas refere que a audiência só será adiada se a presença do arguido for imprescindível – absolutamente indispensável, como diz a lei -, desde o início da audiência!
O que significa que, mesmo não sendo adiada a audiência por não ser absolutamente indispensável a presença do arguido desde o seu início, a obrigatoriedade da sua presença mantém-se, assim como se mantém o dever do tribunal tentar obter a sua comparência! Nem que seja nos termos consagrados nos nºs 1 e 2, do artigo 116º - mediante mandados de detenção -, para onde remete o nº 6, do artigo 333º, ambos do CPP.
O que não pode é esta abertura legal consagrada no artigo 333º do CPP no sentido de tentar obviar aos sucessivos adiamentos por falta do arguido e consequente delongas processuais e ineficácia da Justiça, ir parar ao lado oposto, de simplesmente esquecer que existem arguido e princípios constitucionais e processuais a observar.
Não é exactamente o mesmo iniciar um julgamento sem a presença do arguido mas este vir a comparecer durante ou no fim da audiência e exercer o contraditório ou pura e simplesmente nunca comparecer nem exercer esse direito.
Como bem se anota no ac. do Supremo Tribunal de Justiça referenciado em nota supra, de 2.5.2007,
“As normas constantes dos nºs 1 e 2 do artigo 333º do CPP, são de interesse e ordem pública, prendendo-se com o cerne das garantias do processo penal, e, por conseguinte, com a validade e eficácia do sistema legal processual penal.
Como todo o verdadeiro direito público, tem o direito processual penal na sua base o problema fulcral das relações entre o Estado e a pessoa individual e da posição desta na comunidade” Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, p. 33.
A via para um correcto equacionamento de evolução do processo penal nos quadros do Estado de Direito material deve partir do reconhecimento e aceitação da tensão dialéctica inarredável entre a tutela dos interesses do arguido e tutela dos interesses da sociedade representados pelo poder democrático do Estado, (idem, ibidem, p. 50)
Por isso, não exclui a sua audição, nem a tomada das medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência.
Daí que o nº 6 do mesmo artigo 333º explicite que é correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 116º, nºs 1 e 2 e 254º (...)
Sendo a responsabilidade criminal meramente individual, e estando esta a ser apreciada no pretório, a comparência obrigatória do arguido, torna-se necessária ao exercício do contraditório.
Note-se por outro lado, que o encerramento da discussão da causa apenas ocorre depois das últimas declarações do arguido, pois que como resulta do artº 361º nºs 1 e 2, do CPP: “Findas as alegações, o presidente pergunta ao arguido se tem mais alguma coisa a alegar em sua defesa, ouvindo-o em tudo o que declarar a bem dela.
Em seguida, o presidente declara encerrada a discussão (...)”
Na verdade, o arguido é sujeito processual, de direitos e de deveres, e é na audiência, mediante o exercício pleno do contraditório, que o arguido pode – e deve -, defender-se, confrontado com as provas, já que a discussão da causa, vai posteriormente implicar uma decisão, de harmonia com elas e com referência ao objecto do processo, decisão essa que emite um juízo (decisório) sobre a conduta jurídico-penal imputada ao arguido, com reflexos notórios na sua vida pessoal e comunitária, pois que sendo este absolvido, fica desvinculado da imputação havida, e restaurado á normalidade anterior ao juízo incriminatório, mas se for condenado, fica sujeito às consequências jurídicas do crime.
“A necessidade de dar maior fixidez e concretização ao princípio do contraditório, autonomizando-o decididamente do princípio da verdade material e do direito de defesa do arguido, leva à sua concepção como princípio ou direito de audiência, como (numa formulação intencionalmente enxuta), oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo. Desta concepção são exemplo alguns instrumentos de direito internacional vigentes em Portugal (v. g. o nº 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem), que desta forma destacam a substância do princípio do contraditório. Figueiredo Dias (ibidem, p. 111)”.
5. Como decorre das actas de audiência de julgamento, em momento algum o juiz ponderou, justificou ou fundamentou a necessidade ou indispensabilidade da presença do arguido em audiência e, consequentemente ou também não tomou qualquer medida com o fim de assegurar a sua presença.
Não tomou estas medidas nem no início, nem durante nem no fim da audiência, antes do seu encerramento. Violando expressamente os citados artigos da CRP (32º, nº 6) e do CPP (333º).
E o presidente do tribunal poderia ter tomado as medidas quer na primeira quer na segunda data designadas para o julgamento.
Esta falha ou omissão processual é grave não só porque formalmente não foi cumprido o legalmente estipulado, mas também porque, materialmente, o tribunal a quo procedeu ao julgamento do arguido, valorizou os factos pelo mesmo praticados, aplicou uma pena – de dois anos e seis meses de prisão efectiva – que segundo o artigo 40º, nº 2, não pode nem deve ultrapassar a medida da culpa, mas em momento algum cuidou em recolher os necessários elementos para aferir desta quer eventualmente de outros que justificassem a aplicação de uma pena substitutiva, nomeadamente a suspensão da execução da pena, pois é ponto assente que esta deve ser equacionada ao momento, ao circunstancialismo verificado na sua aplicação e não ao momento da prática do facto[6].
Estes elementos poderiam ser recolhidos quer com a audição do arguido quer com a realização de relatório social – vício também alegado pelo recorrente.
Mais uma vez vem ao de cima a ponderação do citado ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2.5.2007, quando refere:
“Assim, dando o tribunal início à audiência, deveria ter tomado as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, uma vez que como bem assinala a recorrente, “a realização da audiência nos sobreditos termos contende com o exercício pleno do direito de defesa da arguida e princípio da procura da verdade material que se impõe ao julgador.”
Por outro lado, há que considerar a relevância dos princípios da oralidade e imediação na audiência de julgamento.
Desde o momento em que – sobretudo por efeito do influxo das ideias de prevenção especial – se reconheceu a primacial importância da consideração da personalidade do arguido no processo penal, não mais se podia duvidar da absoluta prevalência a conferir aos princípios da oralidade e da imediação.
Só estes princípios com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais concretamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais.
E, só eles permitem, por último, uma plena audiência destes mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso.- Figueiredo Dias, ibidem, p. 160”.
6.
A ausência do arguido em julgamento sem que o tribunal tomasse qualquer medida para obter a sua comparência, traduz-se na verificada nulidade insanável prevista no artigo 119º, alínea c), do Código de Processo Penal, que diz:
“Constituem nulidades insanáveis que devem ser oficiosamente declaradas, em qualquer fase do procedimento, …
c) A ausência do arguido ou do seu defensor nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência” – neste sentido v. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, Editorial Verbo, 3ª edição, vol. II, fls. 79 a 81.
7.
Efeitos da declaração da nulidade:
Artigo 122º, do Código de Processo Penal:
1. As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.
2. A declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição….
IV
Assim, decidiria no sentido de julgar procedente a alegada nulidade insanável prevista no artigo 119º, alínea c), do CPP e, consequentemente, julgaria nulo o julgamento realizado bem como a sentença condenatória proferida.Mais julgaria inconstitucional, por violação do artigo 32º, nºs 1 e 6 da CRP a interpretação que foi feita pelo tribunal de 1ª instância dos artigos 332º e 333º, ambos do Código de Processo Penal, no sentido de realizar o julgamento do arguido na sua ausência nos termos em que o foi, ou seja, sem que tivessem sido tomadas quaisquer medidas para obter a comparência do arguido em audiência nem fundamentado a impossibilidade ou desnecessidade de as realizar.
Porto, 27 de Maio de 2008
Luís Augusto Teixeira
_____________________
[1] V. neste sentido, ac. desta Relação do Porto de 2.5.2007, proferido no processo nº 0612305, podendo ser consultado em www.dgsi.pt.jtrp, onde se afirma:
“O processo penal de um Estado de Direito há-de “ser um processo equitativo (a due process, a fair process), que tenha por preocupação dominante a busca da verdade material, mas sempre com inteiro respeito pela pessoa do arguido, o que, entre o mais, exige que se assegurem a este todas as garantias de defesa e que se não admitam provas que não passem pelo crivo do contraditório e pela percepção directa e pessoal do juiz (princípio da oralidade e da imediação). O sentido essencial do princípio do contraditório está em que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo só interlocutória) deve aí ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar”. cfr. acórdão do T. C., de 6.5.1993, BMJ 427, pág. 57”.
[2] Na situação de o arguido não justificar, no acto, a sua falta ou não comparência. Caso a justifique, o presidente do tribunal está desde logo habilitado a ponderar, independentemente de fazer qualquer diligência – pois já sabe os motivos da falta do arguido -, para considerar ou não absolutamente indispensável a sua presença desde o início, o mesmo é dizer, se deve ou não adiar o julgamento.
O que se ajusta ao resultante do disposto no artigo 333º, nº 2 com o disposto no artigo 117º, nºs 2 a 4, ambos do Código de processo Penal.
[3] Afirma-se e decide-se expressamente no ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2.5.2007, proferido no processo nº 07P1018, consultável em www.dgsi.pt.jstj:
Daqui resulta que na data designada para a realização da audiência de julgamento, se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o tribunal, ou adia a audiência, ou toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido na audiência.
Todavia, a audiência só pode ser adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material, a presença do arguido no início da audiência.
Não sendo adiada a audiência, deve o presidente tomar as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido faltoso.
[4] Onde se refere o seguinte:
“No caso referido no número anterior, o arguido mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência e se ocorrer na primeira data, o advogado constituído ou o defensor nomeado ao arguido pode requerer que este seja ouvido na segunda data designada pelo juiz ao abrigo do artigo 312º, nº 2”.
[5] Pois dizendo a lei que o arguido será representado por defensor, não pode/deve passar incólume ou indiferente ao juiz, a defesa efectiva do arguido ausente, não se acomodando à mera defesa formal, sendo exemplo típico o dos presentes autos, no dizer do arguido:
Foi-lhe nomeada uma defensora oficiosa com a qual nunca contactou.
pois
[6] “A lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto…” - Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, Lisboa, 1993, a fls. 342 e 343.