Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 466/03.7PAMAI.P1 |  |
FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA
Relatora: Isabel Pais Martins
Adjunto: Pinto Monteiro
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
I
1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, supra identificado, do 1.º juízo de competência criminal do Tribunal Judicial da Maia, por acórdão de 06/10/2008, foi decidido, no que, agora, releva:
– absolver o arguido B…………… da prática de um crime de burla, previsto e punido pelo artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal [CP], e
– condená-lo pela prática, em autoria material, de um crime de falsificação de documento, previsto e punível pelo artigo 256.º, n.º 1, alínea b), do CP, na pena de seis (6) meses de prisão;
– suspender a execução da pena de prisão, pelo período de um ano, com a condição de entregar a quantia de € 300,00 para instituição social no concelho de Ourém, onde o arguido vive, devendo fazer o comprovativo da entrega de tal montante até ao fim do prazo de suspensão da pena de prisão, nos termos dos artigos 50.º, n.os 1, 2 e 5, e 51.º, n.º 1, alínea c), todos do CP;
– julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado pelo “C…………, S.A.” e, em consequência, condenar o arguido B…………… no pagamento à demandante da quantia de dois mil quatrocentos e dezanove euros e quarenta cêntimos (€ 2419, 40), quantia acrescida de juros de mora, a contar desde 20 de Dezembro de 2002, à taxas de 7%, desde essa data até 30 de Abril de 2003, e de 4 %, desde 1 de Maio de 2003 até efectivo e integral pagamento.
2. Do acórdão foi interposto recurso pelo Ministério Público, no qual formulou as seguintes conclusões:
«1. O Tribunal a quo, por entender que a instituição bancária tinha todas as condições para, no mínimo, questionar a pertença da assinatura à pessoa que figurava como titular do contrato, já que entre a assinatura aposta no contrato e a assinatura constante do bilhete de identidade de D………….. havia uma discrepância manifesta, deu como não provado «que a conduta do arguido tenha levado a entidade bancária supra descrita a crer que seria a irmã do arguido, D……………., a figurar como parte contratante».
«2. No entanto, fez um errado julgamento desse ponto, uma vez que julgou provado que o arguido agiu com a intenção de se apoderar da quantia de 2500,00€, urdindo para tanto um plano para se fazer passar pela irmã, que o contrato foi celebrado em nome de D………….., que o cheque foi também emitido em seu nome e que as comunicações entre os contratantes foram todas feitas via CTT em nome da irmã do arguido, não se pode deixar de dar como provado que o “C…………” estava em crer que contratava com D…………….
«3. Acresce que, mesmo que no “C………….” tivessem feito a comparação entre as assinaturas, daí dificilmente concluiriam pela falsidade da identidade constante do contrato, pois, além da mesma pessoa poder assinar de várias formas, as próprias assinaturas mudam com o tempo.
«4. A possibilidade que assistia ao “C…………..” de comparar as assinaturas supra referidas é notoriamente incapaz de debilitar a idoneidade do meio empregue pelo arguido para o enganar e, consequentemente insusceptível de quebrar o nexo de causalidade entre a conduta do arguido e o erro da instituição bancária ofendida.
«5. De modo que dever-se-ia ter dado como provado que a conduta do arguido levou a entidade bancária ofendida a crer que seria a irmã do arguido, D………….., a figurar como parte contratante.
«6. Ao não proceder assim, o tribunal a quo violou o art. 127.º do Código de Processo Penal, dado que a apreciação que fez da prova não está de acordo com a que foi produzida em audiência, nem resulta da conjugação dessa prova com as regras de experiência comum, o que resulta do confronto daquele com os factos dados como provados.
«7. Antes pelo contrário, essa prova, conjugada com as regras de experiência comum, levariam à afirmação do facto tal como ele foi referido na conclusão 5.
«8. A decisão sob recurso mostra-se assim inquinada pelos vícios da contradição insanável da fundamentação e de erro notório na apreciação da prova (artigos 374.º, n.º2, 379.º, n.º1, alínea a), e artigo 410.º, n.º2, alienas a) e c) CPP) e violadora do disposto nos artigo 127.º do Código de Processo Penal e 217.º, n.º1 do CP, devendo, assim, aquela decisão ser declarada nula, nulidade que para todos os efeitos aqui expressamente se argui.
«9. Por conseguinte deve a decisão recorrida ser substituída por outra na qual o ponto da matéria de facto especificado seja eliminado da matéria de facto não provada, transitando para a matéria de facto provada.
«10. E em consequência, ser o arguido B…………… (ser) condenado pela prática, como autor e na forma consumada, do crime de burla simples de que estava acusado, em pena não inferior a seis (6) meses de prisão, com as naturais repercussões ao nível da pena unitária a fixar nos termos do artigo 77.º, n.º 1, a qual não deverá situar-se abaixo dos 10 meses.»
3. O arguido veio responder ao recurso, sustentando a confirmação da decisão absolutória e, na oportunidade, salientando o vício da alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal [CPP] contido no facto dado por provado quanto a ser da titularidade da irmã do arguido a conta bancária indicada para débito das prestações.
4. Admitido o recurso, foram os autos remetidos a este tribunal.
5. Na oportunidade conferida pelo artigo 416.º, n.º 1, do CPP, o Ministério Público, nesta instância, defendendo que, no caso, ocorre uma falsificação grosseira, conclui que deve ser negado provimento ao recurso.
6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido veio manifestar a sua concordância com o parecer.
7. Devendo o recurso ser julgado em conferência [artigo 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP], colhidos os vistos, com projecto de acórdão, realizou-se a conferência.
Dos trabalhos da mesma procede o presente acórdão.
II
1. O objecto do recurso, tal como emerge das conclusões extraídas pelo Ministério Público da respectiva motivação – pelas quais ele se define e delimita [artigo 412.º, n.º 1, do CPP] –, centra-se no erro de julgamento da matéria de facto, quanto ao facto dado por não provado «Que a conduta do arguido tenha levado a entidade bancária supra descrita a crer que seria a irmã do arguido, D……………, a figurar como parte contratante», o qual, no confronto com os restantes factos provados, evidencia, ainda, que o acórdão sofre dos vícios da contradição insanável da fundamentação e do erro notório na apreciação da prova, previstos, respectivamente, nas alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.Sendo este o objecto do recurso, aparece destituída de fundamento, a propósito, a indicação dos artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, como fundamento da arguição da nulidade da decisão.
Na verdade, no âmbito da motivação e das conclusões dela extraídas o Ministério Público nada invoca que confira sentido ou conteúdo útil a uma arguição da nulidade do acórdão, por inobservância do disposto no n.º 2 do artigo 374.º do CPP. Uma coisa é a discordância com a fundamentação de facto [enunciação dos factos provados e não provados] e a própria motivação da decisão de facto, outra, dela distinta, em termos substanciais e no plano das próprias consequências jurídicas, é a deficiente fundamentação de facto e/ou da explicitação da convicção do tribunal.
De referir, ainda, que o “pedido” final de condenação do recorrente, pelo crime de burla, em consequência da alteração da decisão proferida sobre matéria de facto, não é congruente com a impugnação da decisão por vícios de forma. Uma nulidade da decisão não poderia levar este tribunal senão a reconhecê-la e a determinar que fosse proferida nova decisão que a suprisse.
2. Começaremos por analisar o acórdão recorrido no que interessa à decisão do objecto do recurso.
2.1. Foram dados por provados os seguintes factos:
«Em data não concretamente apurada do mês de Dezembro de 2002, mas antes do dia 20, o arguido entrou na posse de documentos bancários relativos a uma proposta para a concessão de um crédito pessoal de 2500 €, que haviam sido remetidos pelo “C………….., S.A”, com sede em Lisboa, para a morada da irmã do arguido, de nome D……………;
«O arguido remeteu então tal documentação para o balcão do “C………….”, sito na …………, n.º ……, 2º direito, Porto, os elementos de identificação da sua irmã, nomeadamente cópia do bilhete de identidade, por forma a que o contrato fosse elaborado em nome desta;
«Na sequência do recebimento dos elementos solicitados. o “C…………..” remeteu para a morada que o arguido havia fornecido como sendo a da sua irmã, sita na Rua …………, …., …º, Maia, o contrato com o número 637974, datado de 20 de Dezembro de 2002, titulando um empréstimo concedido à irmã do arguido, D……………, no valor de 2500 €, a pagar em 48 prestações mensais, iguais e sucessivas, no valor de 80, 58 € cada, vencendo-se a primeira no dia 10 de Janeiro de 2003;
«Com o propósito de fazer sua tal quantia, e já na posse do referido contrato e de uma declaração a autorizar o débito das prestações na conta da queixosa, o arguido apôs a sua assinatura nesses documentos, no local, destinado ao “mutuário”;
«Na sequência da celebração do contrato o “C…………..” emitiu um cheque em nome de D……………., com o n.º 1684997513, da conta n.º 00007867186, do “C………….., S.A”, datado de 20 de Dezembro de 2002, no valor de 2500 €, o qual foi remetido, por correio, para a morada supra referida, fornecida pelo arguido;
«Em poder deste cheque o arguido entregou-o a E………….., como forma de pagamento pela compra de um veículo automóvel de marca “Volkswagen” modelo “Golf”;
«Da prestação supra descrita apenas foi paga a primeira prestação;
«O arguido sabia que o contrato em causa tinha como destinatário a sua irmã D…………., e que não possuía legitimidade para o assinar, uma vez que o mesmo estava em nome da sua irmã;
«Sabia que, ao agir como descrito, poderia fazer crer à entidade bancária mutuante que o contrato de crédito era titulado e tinha sido assinado pela D……………;
«Sabia ainda que a sua irmã poderia ficar vinculada ao pagamento de tal quantia;
«O arguido actuou sem o conhecimento da sua irmã;
«Agiu ainda de modo voluntário, livre e consciente, com a intenção de se apoderar da quantia de 2500 €, causando ao “C…………” um prejuízo equivalente a esta quantia, descintada da primeira prestação paga;
«Sabia serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.
«O arguido, à data dos factos, não conseguia obter qualquer crédito bancário em seu nome, em virtude de incumprimentos anteriores;
«O arguido confessou os factos em causa e mostrou-se arrependido;
«O arguido apresenta, entre outras, as condenações anteriores;
«Processo comum colectivo n.º ……./95.5JAPRT, da 1ª Vara Criminal do Porto, foi condenado, por acórdão de 18 de Dezembro de 2002, em pena única de 135 dias de multa pela prática, em 23 de Março de 1995, de dois crimes de falsificação de documento, pena essa declarada extinta em 05 de Novembro de 2003;
«Processo comum colectivo n.º ……/99.4TBPVZ, do 4º Juízo da Comarca da Póvoa do Varzim, foi condenado, por acórdão de 14 de Fevereiro de 2003, na pena única de 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, pela prática, em 01 de Março de 1995, de um crime de falsificação de documento, em concurso com a prática de um crime de burla, pena essa declarada extinta em 18 de Março de 2005;
«Processo comum colectivo n.º ……/99.8TBMTS, do 1º Juízo Criminal de Matosinhos, foi condenado, por acórdão de 14 de Fevereiro de 2003, na pena de 120 dias de multa pela prática, em 23 de Maio de 1995, de um crime de falsificação de documento, pena essa declarada extinta em 06 de Janeiro de 2005;
«Processo comum colectivo n.º ……./95.5TDPRT, da 4ª Vara Criminal do Porto, foi condenado, por acórdão de 16 de Outubro de 2002, na pena única de dois anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, pela prática, em 1995, de um crime de abuso de confiança e de um outro de simulação de crime, pena essa declarada extinta em 20 de Dezembro de 2004;
«Processo comum colectivo n.º …../98.8TBVCD, do 1º Juízo Criminal de Vila do Conde, foi condenado, por acórdão de 07 de Fevereiro de 2003, na pena única de oito meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, pela prática, em 3 de Abril de 1995, de um crime de falsificação de documento, pena essa declarada extinta em 23 de Maio de 2005;
«Do relatório social e das declarações do arguido retira-se que:
«- Completou o 7º ano de escolaridade tendo começado a trabalhar aos 16 anos;
«- Tem 3 filhos de uma primeira relação que terminou em 2003;
«- Nenhum dos filhos está a cargo do arguido;
«- Quando frequentava a escola iniciou o consumo de drogas leves, o que se intensificou entre os anos de 1990 e 1995;
«- Há cerca de dois anos saiu, pela última vez, da prisão tendo estado a viver com o filho;
«- Frequentou, recentemente, curso de formação profissional;
«- Encontra-se desempregado e a receber subsídio de desemprego no valor de cerca de 403 € mensais, recebendo apoio de alguns familiares;
«- Contraiu novo casamento recentemente, sendo que a sua mulher não aufere rendimentos».
2.2. Foi dado por não provado:
«Que a conduta do arguido tenha levado a entidade bancária supra descrita a crer que seria a irmã do arguido, D…………., a figurar como parte contratante».
«Que a sua irmã tenha ficado vinculada ao pagamento do empréstimo descrito nos autos».
2.3. A motivação da decisão de facto é do seguinte teor:
«Em relação à convicção do Tribunal cumpre dizer, desde logo, que o arguido confessou integralmente os factos que constavam da acusação, no que se refere à sua conduta, razão pela qual os mesmos foram dados como assentes.
«Por outro lado tal versão é confirmada pelos documentos mais relevantes e juntos aos autos, nomeadamente a fls. 166, 170 a 173 e 186 a 188.
«Quanto ao erro causado na instituição “C………….”, e em face dos documentos de fls. 170 a 173, retira-se que a assinatura aposta no local destinado ao “mutuário”, para além do facto de ser semelhante àquela que consta da cópia do bilhete de identidade do arguido, é totalmente diferente daquela constante da cópia do bilhete de identidade da irmã do arguido, e que foi remetida para a instituição bancária.
«Ora, apesar de o arguido ter admitido que a sua conduta era susceptível de causar erro, o que é certo é que, com os elementos enviados, a instituição bancária tinha todas as condições para, no mínimo, questionar a pertença da assinatura à pessoa que figurava como titular do contrato.
«Sendo assim, entendemos não ter fixado (sic) demonstrado o erro, por parte da instituição bancária, em virtude da conduta do arguido.
Foram ainda relevantes o teor do CRC e do relatório social junto aos autos.»
2.4. Da fundamentação jurídica da decisão, no que respeita à qualificação dos factos, consta, designadamente:
2.4.1. Quanto ao crime de falsificação:
«(…)
«No caso dos autos a acção imputada ao arguido e que se considera preencher o conceito de falsificação de documento passa por ter aposto a sua assinatura, no local de mutuário, em documentos em que figurava, nessa qualidade, a sua irmã D…………., o que não correspondia à verdade.
«Assim sendo parece-nos claro estar preenchido o tipo objectivo do crime em causa.
«(…)».
2.4.2. Quanto ao crime de burla:
«(…)
«(…) neste caso estamos perante a conduta do arguido ao assinar os documentos relacionados com o contrato de mútuo. Ora não ficou assente que o banco tenha aceite o contrato em causa devido ao meio enganoso em causa, uma vez que nem sequer ficou assente que o banco tenha sido enganado com a conduta do arguido.
«Assim sendo não está preenchido, quanto a nós, este tipo de crime pelo que deverá o arguido ser absolvido quando à prática do mesmo.»
3. Passamos a conhecer do objecto do recurso, centrado ele, como antes definimos, na impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento, o qual é, ainda, patenteado pela própria decisão [vícios das alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP].
Em causa, o facto dado por não provado:
«Que a conduta do arguido tenha levado a entidade bancária supra descrita a crer que seria a irmã do arguido, D……….., a figurar como parte contratante».
3.1. Temos, para nós, que o erro de julgamento é manifesto.
Se o arguido remeteu ao “C………….” a proposta para a concessão do crédito pessoal de € 2.500,00, em nome da irmã D………., acompanhada dos elementos de identificação da irmã, nomeadamente cópia do bilhete de identidade dela, por forma a que o contrato fosse elaborado em nome desta, se o contrato de crédito pessoal foi elaborado figurando como mutuária a irmã do arguido, se o “C………….” emitiu, depois, o cheque em nome da irmã do arguido, tudo conforme foi dado por provado, não pode haver dúvida de que era a irmã do arguido, D…………. que figurava como parte contratante (mutuária) – o que, aliás, é inquestionavelmente demonstrado pelo próprio contrato, junto a fls. 170 – e que foi nesse convencimento que o “C………….” celebrou o contrato e o cumpriu, emitindo o cheque a favor da mutuária.
Que o C…………. celebrou o contrato crendo que era a irmã do arguido, D………….., a mutuária, é revelado pelos factos de, no contrato, ser ela quem é identificada como mutuária e de ser a favor dela que foi emitido o cheque no valor da quantia mutuada.
A conduta do arguido que levou o “C…………..” a crer que seria a sua irmã D…………., a figurar como parte contratante é, justamente, aquela que foi dada por provada [ter remetido ao “C…………” a proposta para a concessão do crédito pessoal de € 2.500,00, em nome da irmã D…………, acompanhada dos elementos de identificação da irmã, nomeadamente cópia do bilhete de identidade dela, por forma a que o contrato fosse elaborado em nome desta, como efectivamente foi, e ter assinado o contrato de crédito pessoal em que figurava, como mutuária a sua irmã, no local destinado à assinatura do mutuário].
De acordo com um raciocínio lógico e coerente, os factos dados por provados impunham, por si mesmos, que se desse por provado que a conduta do arguido levou a entidade bancária a crer que seria a irmã do arguido, D…………., a figurar como parte contratante.
Ao dar por não provado «que a conduta do arguido tenha levado a entidade bancária supra descrita a crer que seria a irmã do arguido, D…………, a figurar como parte contratante» o tribunal incorreu em insanável contradição com os factos dados por provados.
Por outro lado, a prova produzida em audiência restringiu-se às declarações do arguido [como a acta de audiência documenta – cfr. fls. 385 e ss.].
Na base das declarações que o arguido prestou [o arguido confessou integralmente os factos que constavam da acusação, como, aliás, se refere na motivação] e da prova documental examinada em audiência, o tribunal não dispunha de prova que validamente sustentasse não serem dados por provados todos os factos constantes da acusação.
3.2. A motivação da decisão de facto e a fundamentação jurídica da decisão, quanto ao crime de burla, na parte que extractámos, revela bem que com o facto dado por não provado, que temos vindo a destacar, o tribunal quis afastar o erro por parte do banco, não porque não se provasse o erro mas porque o banco podia ter evitado o erro.
Ou seja, quis resolver, como questão-de-facto – e resolveu-a mal – uma verdadeira questão-de-direito.
O tribunal foi sensível ao facto de a assinatura constante dos documentos de fls. 170/171 [contrato de crédito] e de fls. 172 [autorização de débito à Caixa Geral de Depósitos][1] ser totalmente diferente daquela que consta da cópia do bilhete de identidade da irmã do arguido, que foi enviada ao banco [fls. 173].
O que, efectivamente, é exacto.
Só que a dissemelhança entre a assinatura aposta, pelo arguido, no contrato de crédito, no lugar destinado à assinatura da mutuária, identificada no contrato como sendo D…………., e a assinatura da mesma D………….. constante da cópia do bilhete de identidade desta, em poder do banco, não é facto adequado a afastar o estado de erro do banco.
O que da dissemelhança apontada e, por outro lado, da semelhança entre a assinatura aposta no contrato e a assinatura do bilhete de identidade do arguido, cuja cópia se encontra a fls. 166, se poderia inferir seria que o arguido, ao assinar o contrato, como se fosse a mutuária, não quis fabricar uma assinatura que imitasse a assinatura da mutuária ou que reproduzisse o nome da mesma[2].
Mas não restam dúvidas de que ao assinar o contrato, no local destinado à assinatura da mutuária, quis convencer o banco de que o contrato estava assinado pela mutuária. E é nisto que radica o meio enganoso.
E se o banco não estivesse convencido de que o contrato estava assinado pela mutuária não seria racionalmente explicável o facto de ter emitido o cheque, pela quantia do empréstimo, a favor da mutuária.
3.3. Se o tribunal, como afirma na motivação, ficou convencido de que o banco “tinha todas as condições para, no mínimo, questionar a pertença da assinatura à pessoa que figurava como titular do contrato”, a questão que se lhe colocava era, verdadeiramente, a da inidoneidade do meio para induzir em erro o banco.
Se bem que, na lógica da inidoneidade do meio enganoso, já não se apresente totalmente congruente a solução quanto ao crime de falsificação[3]. Quer dizer, o tribunal tem, por um lado, que o arguido falsificou um documento, com intenção fraudulenta [falsificação consistente em o assinar como se a assinatura fosse do punho da sua irmã, dando-lhe, portanto, a aparência de que se tratava de documento assinado pela irmã] mas, por outro lado, não tem a assinatura realizada pelo arguido como meio adequado a enganar quanto à autoria da assinatura.
Ora, se a assinatura aposta no documento não tivesse a virtualidade de dar ao documento uma aparência de verdade estaríamos, então, no domínio da tentativa impossível, por se tratar de uma falsificação grosseira.
Tese que vem a ser sustentada pelo Ministério Público, nesta instância.
Mas que, para nós, não é defensável.
A falsificação grosseira de um documento é aquela que é fácil e imediatamente reconhecida e, portanto, inidónea para conferir ao documento uma aparência de verdade.
No caso, a assinatura do documento, pelo arguido, no lugar destinado à assinatura da mutuária conferiu ao documento a aparência de que estava assinado pela mutuária e não era nem fácil nem imediatamente reconhecível que não tinha sido a mutuária a assiná-lo.
3.4. A solução a que o tribunal recorrido chegou de dar por não provado o erro parece ter como fundamento subjacente o entendimento de que, no caso, o banco não adoptou as cautelas necessárias à defesa dos seus interesses.
Não nos parece que possa ser outro o alcance de se ter afirmado, na motivação, que “a instituição bancária tinha todas as condições para, no mínimo, questionar a pertença da assinatura à pessoa que figurava no contrato”. Essa expressão significa que a conduta do arguido não seria susceptível de iludir o cuidado que se esperaria do banco, naquela situação.
3.4.1. No âmbito estrito da matéria de facto, o tribunal não tinha quaisquer razões válidas para questionar a idoneidade do meio para induzir em erro o banco.
Recorde-se que o engano passou, primeiro, por o arguido enviar ao banco a proposta para a concessão do crédito pessoal, em nome da irmã, com os elementos de identificação dela, nomeadamente cópia do bilhete de identidade, e, depois de recebido o contrato, em que figurava a irmã como mutuária, o assinar, no local destinado ao mutuário.
Por outro lado, a cópia do bilhete de identidade da irmã do arguido foi enviada ao banco com a proposta para a concessão de crédito. Destinar-se-ia, portanto, à recolha dos elementos de identificação da pessoa que devia figurar no contrato como mutuária e não a qualquer conferência de assinaturas.
Para além de a fotocópia do bilhete de identidade da irmã do arguido ter sido enviada ao banco em momento anterior à elaboração do contrato, o que inculca que essa cópia não tinha como finalidade a conferência da assinatura que viesse a ser aposta no contrato, nem para tal, seria meio adequado, acresce que, no contrato, no local que se destina à assinatura do mutuário, não há qualquer indicação de que a assinatura deva ser conforme à que consta do bilhete de identidade, pelo que a hipótese de tal cópia servir à conferência de assinaturas não se apresenta sustentada.
Por último, é do conhecimento comum que nem todas as pessoas usam uma só assinatura e que as assinaturas nem sempre se mantêm inalteradas ao longo do tempo de vida de uma pessoa[4].
3.4.2. Numa outra perspectiva, está implicada na solução a que o tribunal chegou a concepção de que só na hipótese de o comportamento – pelo especial engenho ou astúcia que reveste – se mostrar susceptível de iludir o cuidado que, no sector em causa, normalmente se espera de cada um, se estaria perante uma situação merecedora de tutela jurídico-penal.
Tese esta que não se apresenta satisfatória[5].
Desde logo porque, por referência ao disposto no n.º 1 do artigo 10.º do CP, envolve uma restrição aos critérios da imputação objectiva, consubstanciada numa repartição da “responsabilidade pelo erro”.
Por outro lado, não retrata o verdadeiro alcance da incriminação da burla, no contexto geral da tutela do património constante do CP.
«Assim, não se compreende, desde logo, por que razão o descuido ou a leviandade do sujeito passivo deva excluir a relevância jurídico-penal de uma conduta que, em todo o caso, consubstancia uma efectiva lesão do património: além de não estar necessariamente implicada no significado do termo “astúcia”, a solução traduziria uma incongruência em face do regime estabelecido para a hipótese análoga do furto, onde a falta de diligência da vítima não afecta a punibilidade do agente. Acresce que, a ser exacta, aquela interpretação constituiria a expressão do alheamento do legislador em relação à própria fenomenologia do delito de burla.
«Com efeito, no plano dos factos, a conduta do agente comporta a manipulação de outra pessoa, caracterizando-se por uma sagacidade ou penetração psicológica que combina a antecipação das reacções do sujeito passivo com a escolha dos meios idóneos para conseguir o objectivo em vista. Por outro lado, a experiência de todos os dias revela que, longe de envolver, de forma inevitável, a adopção de processos rebuscados ou engenhosos, aquela sagacidade comporta uma regra de “economia de esforço”, limitando-se o burlão ao que se mostra necessário em função das características da situação e da vítima. Numa tal adequação de meios – adequação essa que, atentas as particularidades do caso, pode encontrar o “ponto óptimo” no menos sofisticado dos procedimentos – radica, em suma, a inteligência ou astúcia que preside ao estereotipo social da burla e, sob pena de um divórcio perante as realidades da vida, tem de subjazer à fattispecie do n.º 1 do art.217.º Refira-se, por último, que só esta perspectiva se harmoniza com o entendimento, hoje pacífico, de que a idoneidade do meio se afere tomando em consideração as características do concreto burlado.»[6]
3.5. Por tudo o exposto, deve o recurso proceder.
Assim, alteramos a decisão proferida sobre matéria de facto, de forma a que:
a) O facto dado por não provado «Que a conduta do arguido tenha levado a entidade bancária supra descrita a crer que seria a irmã do arguido D………….., a figurar com parte contratante» passe a integrar o elenco dos factos provados, com a seguinte redacção: «Com a sua descrita conduta, o arguido levou o “C…………” a crer que era a sua irmã, D……………, que figurava, no contrato, como mutuária, quem tinha assinado o contrato».
b) O facto dado por provado «Sabia que, ao agir como descrito, poderia fazer crer à entidade bancária mutuante que o contrato de crédito era titulado e tinha sido assinado pela D……………» passe a ter a seguinte redacção: «Sabia que, ao agir como descrito, fazia crer à entidade bancária mutuante que o contrato de crédito era titulado e tinha sido assinado pela D…………..».
Com esta alteração da fundamentação de facto, a conduta do arguido preenche, para além do crime de falsificação de documento por que foi condenado, em concurso efectivo, com ele, o crime de burla, p. e p. pelo artigo 217.º, n.º 1, do CP.
Para que não resulte prejudicado, nessa parte, o direito ao recurso, deve, na 1.ª instância, ser proferido novo acórdão que, na observância do decidido, em matéria de facto e em matéria de direito, determine a pena, pelo crime de burla e a pena única, pelo concurso.
III
Termos em que, no provimento do recurso, alteramos o acórdão recorrido, em matéria de facto, e determinamos que a 1.ª instância elabore novo acórdão que, na observância do decidido, em matéria de facto e em matéria de direito, determine a pena, pelo crime de burla e a pena única, pelo concurso.Não há lugar a tributação.
Considerando a data de nomeação da EX.ma defensora do arguido [cfr. fls. 377/378], a sua compensação, pela resposta ao recurso, rege-se pela Portaria n.º 10/2008, de 3 de Janeiro, alterada pela Portaria n.º 210/2008, de 29 de Fevereiro.
Porto, 3 de Junho de 2009
Isabel Celeste Alves Pais Martins
David Pinto Monteiro
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[1] Neste ponto, deve ser feita uma referência breve à resposta ao recurso apresentada pelo arguido.
Querendo impugnar o facto dado por provado de que fosse da irmã a conta em que foi autorizado o débito das prestações, cuja declaração assinou, devia ter interposto recurso próprio em que impugnasse a decisão proferida sobre matéria de facto, nesse ponto. Embora, em rigor, ser ou não ser a irmã a titular da conta, na qual foram, pelo arguido, autorizados os débitos não se mostrasse facto relevante, no âmbito do que era objecto de discussão, especialmente porque foi ela quem foi expressamente identificada como titular da conta, na autorização de débito.
Quanto a, neste ponto, se verificar o vício da alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, é evidente que o arguido não tem razão. O arguido desconsidera o quadro do funcionamento dos vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP. Eles têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, mas sem recurso a elementos a ela estranhos ainda que constantes do processo. Por isso, não serve para o evidenciar um documento constante do processo [ofício da Caixa Geral de Depósitos ao DIAP].
[2] O que, aparentemente, já não ocorreu quanto à primeira assinatura relativa ao endosso do cheque emitido pelo banco a favor de Célia Machado [cfr. documento de fls. 188 e 189], matéria que, obviamente, é alheia ao objecto deste processo e que se desconhece se foi alvo de adequada perseguição penal.
[3] Nem a da procedência do pedido cível deduzido, justamente, com base no crime que o tribunal teve por não verificado.
[4] O que é exemplarmente demonstrado pelas cópias dos bilhetes de identidade do arguido, juntas aos autos, a fls. 166 – o emitido em 09/10/2003 – e a fls. 295 – o emitido em 09/10/2006.
[5] Neste ponto, cfr. A. M. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, pp. 297-299.
[6] Ibidem, p. 298.