Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3425/19.4T8VLG.P1 |  |
PARECER DESFAVORÁVEL DO CITE
ACTIVIDADE PROFISSIONAL
VIDA FAMILIAR
II – “Motivos” que, nos termos do nº 2 do mesmo artigo, não se confundem e vão além de uma mera interpretação das normas legais aplicáveis no caso.
III - Na interpretação a efectuar do nº 2 do art. 56º do CT tem que se atender ao que o legislador constitucional prevê, no sentido do direito de o trabalhador ver o seu trabalho organizado de forma a permitir-lhe a conciliação da actividade profissional com a vida familiar, pelo que as horas de início e termo do período normal de trabalho diário passam, também, por saber em que dias, só assim se dando em pleno a referida conciliação.
IV - Deste modo, tendo a empresa/empregadora, um período de laboração em todos os dias da semana, incluindo sábados e domingos, perante aquele quadro legislativo faz todo o sentido e só faz sentido que, o horário flexível de trabalho do trabalhador, que invoca e prova a necessidade de acompanhar filho menor fora dos horários de abertura das escolas e creches, porque não tem qualquer suporte familiar, sendo o seu agregado familiar composto, apenas, por si e pela filha menor, nascida em 18.01.2019 e sem possibilidade de a deixar na creche em dias não úteis, seja considerado e lhe seja concedido, tendo em conta não só as horas diárias dos dias úteis, em que aqueles estão encerrados, ou seja, o período normal de trabalho diário, como os dias não úteis em que os mesmos se encontram fechados.
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo do Trabalho de Valongo - Juiz 2
Recorrente: B…, S.A.
Recorrida: C…
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
A A., B…, S.A., com sede na Praça…, nº …, …. Lisboa, pessoa colectiva n.º …….., intentou acção declarativa com processo comum contra a R., sua trabalhadora, C…, solteira, maior, portadora do cartão do cidadão n.º …….., contribuinte fiscal n.º ……… e residente na Rua…, Bl…, ….-… Valongo, com os fundamentos que constam da petição que terminou com o pedido de que, “deverá a presente acção ser julgada totalmente procedente, por provada, e em consequência ser declarado que a Autora aceitou o pedido de trabalho em regime de flexibilidade de horário apresentado pela Ré e que, consequentemente, não tem esta direito a escolher os dias de descanso semanais devendo por isso trabalhar em qualquer dia da semana que a Autora indique”.
Alegou, em síntese, que o seu objecto social abrange a exploração, administração, gestão e desenvolvimento de espaços comerciais, bem como de todas as actividades com estes estabelecimentos relacionadas, nomeadamente o comércio, importação, distribuição e armazenagem de artigos não especificados, estabelecimentos esses que são caracterizados por terem uma área comercial ampla e situarem-se em centros comerciais, os quais estão em funcionamento durante os sete (7) dias de semana e com horário de abertura às 10:00 horas e encerramento entre as 23:00 e as 24:00 horas, todos os dias, estando a autora obrigada a manter as lojas abertas todos os dias e durante o horário de funcionamento dos respectivos centro comerciais, sob pena de lhe serem aplicadas penalizações comerciais em caso de incumprimento.
Mais, alega que a ré é sua trabalhadora desde 25.08.2014, tendo sido contratada para exercer as funções de operador de loja, que ainda exerce, na loja da autora sita no Centro Comercial D…, tendo um período normal de trabalho semanal de 25 horas e diário de 5 horas. Sucede que a ré, no dia 04.10.2019, remeteu uma carta à autora, cuja cópia juntou aos autos, carta essa através da qual, e em suma, a ré, invocando o disposto nos art.s 56.º e 57.º do CT e demais normas aplicáveis, solicitou a atribuição de um horário de trabalho flexível, para prestar assistência à sua filha, com um ano de idade e que vive consigo, pretendendo que lhe seja atribuído, o seguinte horário “fixo”: das 07:00 às 12:00 horas, de forma ininterrupta, de segunda-feira a sexta-feira (folgando ao sábado e ao domingo).
Continua, alegando que respondeu a esta carta da ré comunicando-lhe, em suma, que lhe fixava o horário de trabalho das 07:00 às 12:00 horas, mas de segunda-feira a domingo, com folgas rotativas (não aceitando “a fixação de descansos fixos”), pelo período de 4 anos, e entrando em vigor no dia 18.11.2019. Que a esta sua carta respondeu a ré, em síntese, opondo-se à posição da autora, persistindo na pretensão de que o horário de trabalho apenas compreenda os dias de segunda-feira a sexta-feira, sem prestação de trabalho ao sábado e ao domingo. E, então a autora solicitou à CITE que emitisse o competente parecer, tendo esta entidade emitido parecer desfavorável à intenção da autora de recusar o regime de horário apresentado pela ré.
Por fim, alega que não recusou o pedido de trabalho em regime de horário flexível, quer porque o “horário flexível” solicitado pela ré não se enquadra no conceito de horário flexível previsto nas próprias normas legais (art.s 56.º e 57.º do CT) em que a ré baseia o seu pretenso direito, quer porque, nos termos legais, compete ao empregador elaborar o horário de molde a que o trabalhador possa “escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.”.
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Realizada a audiência de partes, nos termos documentados na acta, datada de 28.01.2020, frustrou-se a conciliação daquelas, tendo a ré sido notificada para contestar, o que fez e deduziu reconvenção, nos termos que constam do seu articulado, em síntese, reitera ter necessidade de lhe ser fixado um horário nos exactos termos que pediu, sem trabalhar ao sábado e ao domingo, alegadamente por não ter onde deixar a sua filha de um ano de idade, que vive consigo, e porque a atribuição do horário pretendido não impede o bom funcionamento do estabelecimento da autora onde presta trabalho.Para fundamentar o pedido reconvencional, alega que, após ter solicitado a atribuição de um horário flexível, a autora adoptou um comportamento que lhe causou “angústia, preocupação, desassossego e incerteza quanto ao futuro” e, ainda, que teve de suportar os custos inerentes a um processo judicial, designadamente com o recurso aos serviços de um advogado, com o que já despendeu a quantia de 615,00€.
Conclui a requerer que:
“a) Se digne considerar totalmente improcedente, por não provado o pedido formulado pela A., sendo a R. absolvida, pelos fundamentos alegados e com as legais consequências;
b) Ser fixado, agora por Sentença, o horário solicitado pela R. e que foi devidamente considerado como legítimo pela Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego;
c) Ser julgado procedente, por provado, o pedido reconvencional e a reconvinda condenada a pagar à reconvinte:
c.1) ser condenada ao pagamento de uma indemnização nunca inferior €1.500,00, a título de danos não patrimoniais;
c.2) ser condenada ao pagamento de uma indemnização nunca inferior €615,00, a título de danos patrimoniais, isto é, por procuradoria condigna e demais encargos com o processo”.
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A Autora respondeu, impugnando a matéria em que a ré baseou o pedido reconvencional e, em síntese, dizendo:“3. Que atenta a falta de fundamento jurídico da contestação apresentada,
4. e a actuação absolutamente legal da Autora,
5. nunca nenhum valor a título de indemnização seria devido à Ré.
6. Não se podendo deixar de sublinhar que a indemnização por pagamentos efectuados a mandatários judiciais têm uma sede própria, que se chama de “custas de parte”, não se entendendo a que título é que os mesmos são peticionados autonomamente nesta sede”.
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Designada, realizou-se uma audiência prévia, onde foi proferido despacho, a não admitir a reconvenção, saneador tabelar e a fixar os factos que as partes consideraram assentes e os temas de prova. *
Os autos seguiram para julgamento e realizada a audiência, nos termos documentados na acta datada de 19.10.2020, conclusos para o efeito, foi proferida sentença que, terminou com a seguinte Decisão:“Nos termos e pelos fundamentos expostos julgo procedente a presente acção, declarando-se que a autora aceitou o pedido de horário apresentado pela ré no que tange às horas de entrada e de saída, e que a ré não tem direito a escolher os dias de descanso semanais.
Custas pela ré.
Registe e notifique.”.
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Inconformada com a sentença a R., nos termos das alegações juntas, interpôs recurso, finalizando com as seguintes CONCLUSÕES: “a) Nunca em momento algum, ficou provado que “a autora sempre que lhe foi possível fez coincidir os dias de descanso semanais da ré com os fins de semana”, muito pelo contrário, mal foi proferida a decisão, tratou de retirar as folgas ao sábado e domingo à aqui Apelante.
b) Resultou provado de forma inequívoca a impossibilidade de a autora deixar a filha numa creche, ou pré-escola, antes das 7h30 e depois das 19h, e aos dias não úteis, quer por via documental quer testemunhal.
c) A Autora procedeu à imediata alteração das folgas semanais da aqui Apelante, fixando prontamente folgas rotativas e não fixas (excluindo assim os dias não úteis, durante os quais não tem com quem deixar a sua filha menor), assim que conheceu a sentença.
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Deverá ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, dar sem efeito a douta sentença do tribunal a quo, que condene a Autora a aceitar a decisão da C.I.T.E., absolvendo a Ré da instância.
Assim se fazendo a costumada Justiça!”.
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Não foram apresentadas contra-alegações.*
O recurso foi admitido, com efeito devolutivo e ordenada a sua remessa a esta Relação, nos próprios autos.*
O Ex.mº Sr.º Procurador-Geral Adjunto proferiu parecer, no sentido de ser concedido provimento ao recurso, no essencial, por considerar que entendendo-se que, “a Autora aceitou este pedido, submeteu-o a apreciação da CITE, colocando as duas posições, da Ré pedindo o horário de entrada às 07,00 e de saída às 12,00 horas, de segunda a sexta-feira, e a da própria Autora aceitando este horário, mas de segunda-feira a Domingo. E, pronunciando-se a CITE desfavoravelmente à proposta da Autora, esta, enquanto empregadora, só podia recusar o pedido após decisão judicial que reconhecesse a existência de motivo justificativo – art.º 57º, n.º 7 do CT. Mas o motivo não poderá ser uma interpretação das normas legais plicáveis, artigos 55º, 56º e 57º do CT., como já referido, mas antes, com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa – art.º 57º, n.º 2, do CT.”.Notificadas, nenhuma das partes respondeu a este parecer.
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Cumpridos electronicamente os vistos, há que apreciar e decidir.*
É sabido que, salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito a este Tribunal “ad quem” conhecer de matérias nelas não incluídas (cfr. art.s 635º, nº 4, 639º, nº 1 e 608º nº 2, do CPC, aplicável “ex vi” do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT).Assim, a questão suscitada e a apreciar consiste em saber se o Tribunal “a quo” errou na decisão de direito, devendo a acção ser julgada improcedente, como defende a recorrente.
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II – FUNDAMENTAÇÃOA) OS FACTOS:
- A 1ª instância considerou os seguintes:
“Factos provados:
a) A autora é uma sociedade comercial cujo objecto abrange a exploração, administração, gestão e desenvolvimento de espaços comerciais, bem como de todas as actividades com estes estabelecimentos relacionadas, nomeadamente artigos para o lar, decoração, vestuário, calçado, artigos de uso e consumo pessoal e doméstico, produtos têxteis, electrodomésticos, equipamentos electrónicos, produtos alimentares, bebidas e tabaco, joalharia, ourivesaria, mobiliário, livros, papelaria, tabacaria, perfumes, produtos químicos e farmacêuticos, instrumentos musicais, bicicletas, veículos mecânicos de propulsão e actividades de restauração, hotelaria, decoração e cultura e lazer, transporte, exploração de teatros e cinemas, compra e venda, investimento e revenda de móveis e imóveis adquiridos para esse fim, consultoria para negócios e gestão, prestação de serviços, participação em outras sociedades com objecto análogo como forma do exercício de actividades económicas e tudo o mais que esteja relacionado ou seja conveniente para o desenvolvimento do objecto social aqui referido.
b) Os estabelecimentos são caracterizados por terem uma área comercial ampla e situarem-se em centros comerciais, os quais estão em funcionamento durante os sete (7) dias de semana e com horário de abertura às 10:00 horas e encerramento entre as 23:00 e as 24:00 horas, todos os dias.
c) Estando a autora obrigada a manter as lojas abertas todos os dias e durante o horário de funcionamento dos respectivos centros comerciais, sob pena de lhe serem aplicadas penalizações comerciais em caso de incumprimento.
d) Deste modo, a empresa realiza o seu objecto através da exploração de dez (10) lojas espalhadas por Portugal, a saber: Almada (E…), Braga (F…), Coimbra (G…), Lisboa (H…), Amadora (I…), Loulé (J…), Portimão (K…), Porto (L…), Matosinhos (D…) e Sintra (M…).
e) A autora e a ré celebraram um contrato que apodaram de contrato de trabalho em 25-08-2014, no qual a última se obrigou a prestar trabalho à primeira sob as suas ordens e direcção, contra o pagamento de uma retribuição mensal.
f) No início do contrato a ré foi contratada para exercer as funções de operador de loja.
g) Mantendo actualmente e desde há 3 a 4 anos as funções, compreendidas nas de operadora de loja, de visual merchandising, que consistem essencialmente em preparar a loja antes da abertura ao público.
h) A ré exerce actualmente funções na loja B… sita no Centro Comercial D… com morada na Rua…, ….-…, …, Matosinhos.
i) A ré tem um período normal de trabalho semanal de 25 horas e diário de 5 horas.
j) No passado dia 04/10/2019 a ré, através do seu ilustre mandatário, Dr. N…, remeteu à autora uma carta com o seguinte teor:
“Exmo.º Senhor
Presidente do Conselho de Administração
Lojas B…
Exma. Senhora, vimos pela presente missiva, em nome e na qualidade de Advogados da Sra. C…, solteira, maior, vossa trabalhadora, onde possui a Categoria Profissional de OPERADOR-AJUDANTE, exercendo funções no vosso estabelecimento situado no Centro Comercial D…, desde o dia 25-08-2014, instituição que V.ª Ex.ª superiormente dirige.
Onde a seu pedido e em sua representação, vimos nos termos e para os efeitos dispostos nos artigos 56º e 57º do Código de Trabalho e demais normas legais e regulamentares aplicáveis, vem a trabalhadora solicitar a V.ª Ex.ª que lhe seja atribuído um regime de horário de trabalho flexível para prestar apoio e assistência imprescindível à sua filgha menor, com 1 ano de idade.
Esta decisão, prende-se em exclusivo com as dificuldades do seu agregado monoparental, com a dificuldade de adaptação da sua filha menor à creche, bem como a necessidade de conseguir conciliar os seus horários com as necessidades da menor, que atendendo ao tempo de viagem entre o infantário e o local de trabalho, mas essencialmente com as minhas obrigações familiares.
Incompatibilidade essa, que irá subsistir pelo período mínimo de quatro anos, por referência ao período de frequência entre a creche até à entrada na pré-escola ou no ciclo de ensino básico.
Assim, pelo exposto e nos termos do art.º 56º, n.º 4 do Código de Trabalho, vem a trabalhadora solicitar que o seu horário a ser adaptado seja o seguinte:
- Um horário fixo das 07 horas às 12 horas, de forma ininterrupta, fixado de segunda-feira e sexta-feira;
- Fixando-se as folgas/descanso semanal ao Sábado e ao Domingo, conforme se encontra estipulado na Lei e de forma a poder auxiliar a sua filha menor, visto que o horário da Creche, é apenas de segunda a sexta-feira, encontrando-se encerrada aos fins-de-semana não tendo onde deixar a menor, bem como a ter tempo útil com a mesma (cfr. Declaração do Infantário, que ora se anexa).
Declaro ainda que o menor em causa, vive comigo em comunhão de mesa e habitação, conforme atestado da Junta de Freguesia onde reside e que ora se junta.
Aguardo com a máxima brevidade que vos seja possível, visto ser uma situação emergente, atendendo aos fundamentos invocados, rogando a V. Exa., se possível obter a autorização para iniciar de imediato o horário ora solicitado, caso não sendo, desde já se indica que cumprirá o prazo de 30 dias de antecedência, conforme previsto no art.º 57º do Código de Trabalho.
Antecipadamente gratos pela atenção despendida, acreditando que pelo motivo invocado, as pretensões ora requeridas em nome em representação da nossa Constituinte/vossa funcionária será atendida e respeitada a Lei.
Onde desde já se informa, que a presente comunicação efectuada por nosso intermédio, não foi para criar qualquer fricção com a entidade patronal, mas apenas e tão só, o pedido de auxílio na formalização em conformidade com os pressupostos legais.
Matosinhos, 04 de Outubro de 2019.
Escritório de Advogados – Responsabilidade Limitada
N… - O… - P…
Rua …, n.., …. - … Matosinhos – Telef. ……… Fax. ………”
l) Com a missiva supra indicada, juntou ainda um atestado da Junta de Freguesia de Valongo e uma declaração do Centro Paroquial e Social de S….
m) A carta foi recepcionada a 07/10/2019.
n) A autora respondeu à ré por carta registada com aviso de recepção (RH………PT) datada de 18/10/2019, a qual foi recepcionada a 22/10/2019.
o) A resposta apresentava o seguinte teor:
“B…
Matosinhos, 18 de Outubro de 2019
Assunto: Pedido de flexibilidade de horário – V/ carta datada de 04.Outubro.2019
Exma. Senhora C…
Em resposta à V/ carta em epígrafe, recepcionada nos nossos serviços a 07.Outubro.2019, informamos que a decisão tomada pela B… foi a seguinte:
a) Mantendo-se V.ª Ex.ª afecta à Loja do D… o horário de trabalho que passará a ser-lhe aplicável pressupõe a prestação de trabalho nos seguintes períodos:
De 2ª a DOMINGO, das 07h às 12h:
b) O Horário ora solicitado entrará em vigor em 16/Novembro/2019 e será vigente por quatro anos.
c) No final desse período, a B… poderá sentir necessidade de rever a situação, em função das efectivas exigências de organização e funcionamento da empresa em geral, e da Loja em particular e ainda tendo presente a estrutura de recursos que, em cada momento, esteja afecta à sobredita Loja, uma vez que o esquema agora implementado.
B…
rotatividade dos mesmos, será apenas porque a B… entende que pode, por agora, aceitar no seu pedido à luz do principio da conciliação da vida privada com a profissional.
Esta cedência é meramente temporária e durará pelo período que seja possível manter essa regalia.
Ou seja: não estará sujeita aos limites da Flexibilidade, mas sim sempre que for possível atender ao seu pedido. Não existindo da B… aceitação da fixação de descansos fixos.
Ficamos a aguardar que nos confirme se a solução acima indicada è satisfatória nos termos descritos de modo a que possamos organizar os meios em conformidade para a entrada em vigor daqui a 30 dias.
Com os melhores cumprimentos,
Lojas B….”
p) Por carta registada datada de 25/10/2019, recebida pela autora a 31/10/2019 (RH………..PT), a ré apresentou resposta à anterior missiva, com o seguinte teor:
“Presidente do conselho de Administração
Lojas B…
Matosinhos, 25 de Outubro dc 2519
Assunto: Apreciação da vossa comunicação datada do dia 18-10-2019 (recebido mo dia 22-10-2019), sobre o Pedido de flexibilidade de horário.
o s
<
Exmos. Senhores,
em cumprimento do disposto no n.º4 do art.° 57 do Código do Trabalho, venho em nome e em representação (Cfr. Procuração que V. Exa, Já possuem), apresentação a nossa apreciação à vossa resposta sobre o pedido efectuado pela Sra. C…, vossa trabalhadora, onde possui a Categoria Profissional de OPERADOR-AJUDANTE, exercendo funções no vosso estabelecimento situado no Centro Comercial D…, desde o dia 25-09-2014, doravante, designada apenas por trabalhadora",
Como questão prévia, desde já pretendo demonstrar o meu desagrado, pela pressão que a trabalhadora está a ser alvo no estabelecimento comercial onde está adstrita, onde além das pressões, considerações efectuadas pelos seus superiores hierárquicos, até já foi "ameaçada" que iria ser colocada no turno da noite, como represália da mesma estar a exercer um direito previstos na Lei e na própria Constituição da República.
Posta isto, perante a vossa missiva remetida, apertas que a vossa decisão é ambígua, isto porque, perante a vossa resposta/exposição, ficamos num "nim”, onde não transparecem que recusam e concedem parcialmente o pedido efectuado pela vosso trabalhadora.
Isto porque, essencialmente na alínea a), recusam o horário pretendo pela funcionária, e na alínea d), indicam que poderão acertar o horário indicado, mas que a qualquer momento, poderão alterar, pelo que, não poderá a funcionária concordar com tal incerteza a pairar sobre a sua actividade.
Constatando-se que a vossa recusa, onde parágrafo algum, se apura os motivos necessários a recusa do pedido efectuado pela trabalhada, conforme vem descrito no n.º 2 do art.º 57º do Código do Trabalho, pelo que apenas e tio se poderá depreender, que não existe fundamento sério e real para a recusa do horário indicado pela trabalhadora.
Recorrendo a apenas motivos genéricos e de questões de quem tem o poder, o que no caso em concreto, e perante o exposto pela trabalhadora e essencialmente os fundamentos Invocados, ta» considerações, não se compreendem, nem se aceitam.
Sendo patente, que o que divide a trabalhadora da entidade empregadora é o trabalho aos fins de semana, mas perante o supra exposto, não se compreende tal conduta, além de que nenhuma necessidade Imperiosa do funcionamento da empresa é mencionada.
Visto tratar-se de uma empresa com dezenas e dezenas de trabalhadores, onde além do mesmos, muitos dos mesmos, são contratados especificamente para laborar apenas aos fim de semana, em horários nocturnos, pelo que o pedido da trabalhadora, em nada afectaram ou acarretará um esforço de muito suplementares.
Utilizando e descrevendo situações que. de todo, não configuram uma "necessidade imperiosa do funcionamento da empresa".
Ora, salvo o devido respeito pelo alegado, não pode a requerente ver indeferido o seu pedido actual, pelo facto de, “a médio prazo” a empresa considerar que terá uma situação a resolver.
Pronuncia-se assim a trabalhadora, contra a posição da fundamentação á qual se responda, requerendo que seja revista a posição da fundamentação da entidade empregadora e que seja defendido o pedido de alteração do horário de trabalho para o período já definido das 07h00 às 12h, de forma Ininterrupta, sem rotatividade e sem prestação de trabalho ao sábado e ao domingo, proporcionando assim à requerente condições de trabalho que favoreçam a conciliação da actividade profissional com a vida familiar e pessoal, nos termos da lei em vigor".
Matosinhos, 25 de Outubro de 2019.
Espera deferimento,
O Advogado,
N…
Escritório de Advogados – Responsabilidade Limitada
N… - O… - P…
Rua …, n.., …. - … Matosinhos – Telef. ……… Fax. ………”
q) Recebida a resposta da ré, a autora enviou uma carta à Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE) datada de 04/11/2019 (RH ………..PT) e recebida a 05/11/2019, com o seguinte teor:
“CITE - Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego
Rua, n.º …, … andares,
…,
….-… Lisboa
(Registada)
Matosinhos, 4 de Novembro de 2019
Assunto. intenção de recusa da prestação de trabalho com flexibilidade de horário – descansos semanais fixos
Exmos. Senhores
Vimos, em cumprimento do disposto no artigo 57º, nºs, do Código do Trabalho, remeter o processo relativo à trabalhadora C…
Na sequência da missiva da mencionada trabalhadora, através da qual solicita a prestação de trabalho em regime de flexibilidade de horário vimos, pela presente, expor o seguinte
A trabalhadora solicitou a prestação do trabalho em regime de flexibilidade de horário e concretamente que lhe fosse atribuído o horário de trabalho com entrada a 07h00 e saída Is 12h00, e que os dias de descanso semanal obrigatório c complementar coincidissem com o sábado e domingo.
A B… apreciou de Imediato e devidamente o pedido da trabalhadora e, em resposta comunicou a intenção de aceitação do pedido, embora não totalmente nos termos por esta preconizados, os quais não têm qualquer sustentação legal.
Nesta senda, foi aceite o horário de trabalho solicitado pela trabalhadora em que o período obrigatório de Trabalho deverá ser das 7h00 às 12h00 de segunda-feira a domingo.
b) Indicar os períodos para início do trabalho normal diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento;
c) Estabelecer um período para intervalo de descanso não superior a duas horas.
Entende-se por horário flexível, aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.
Assim, é o empregador a quem lhe corresponde nos termos do artigo n.º 56 do CT estabelecer esses limites dentro dos quais este direito deve ser exercido. Em outros termos, é o empregador quem deve fixar o horário de trabalho, não sendo permitido que o trabalhador determine os dias em que pretende trabalhar.
A título de exemplo, vejam-se os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto n.º 2608/16.3T8MTS.P1 de 2 Março de 2017 e do Tribunal da Relação de Lisboa n.º 1080/14.7T8BRR.L1-º4 de 18 de maio de 2016.
Com efeito, resulta do referido acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que o pedido de horário flexível com folgas fixas/descansos semanais fixos não se enquadra dentro da noção legal de trabalho flexível nos termos do artigo 56º CT.
Consequentemente, se é ao empregador a quem lhe corresponde fixar os limites dentro dos quais o trabalhador pode praticar o seu direito de flexibilidade horária, em nenhum caso pode ser aceite, que seja o trabalhador que determine os dias em pretende trabalhar (e a sensu contrario, folgar).
Junta pedido apresentado comunicação da intenção de recusa e apreciação da trabalhadora à intenção de recusa.
Com os melhores cumprimentos,
Lojas B…”
r) Onde juntou: i) a carta da ré (e anexos); ii) a resposta da autora (e anexos) e; iii) a pronúncia da ré à carta anterior enviada pela autora.
s) Através de missiva datada de 21/11/2019 (recebida a 22/11/2019) a CITE emitiu parecer desfavorável à intenção de recusa da autora relativamente ao pedido de trabalho em regime de horário flexível, apresentado pela ré.
t) Após receber o parecer desfavorável por parte da CITE, a autora entregou à ré aos 29/11/2019 uma missiva, dando-lhe conhecimento do mesmo.
u) De imediato a autora atribuiu à ré o horário pretendido: entrada às 7:00 horas e saída às 12:00 horas.
v) Ficando a definição dos dias de trabalho a cargo da autora, ou seja, de 2ª feira a domingo.
x) Porém, tal como indicado na comunicação enviada à ré, a autora sempre que lhe foi possível fez coincidir os dias de descanso semanais da ré com os fins de semana.
z) A autora é uma multinacional, que tem ao seu cargo pelo menos várias dezenas de funcionários apenas e tão só na loja onde a ré presta a sua actividade.
a1) A autora, tem dezenas e dezenas de funcionários que exercem a categoria profissional de operador de loja.
b1) O agregado familiar da ré é composto por si e pela sua filha nascida em 18-01-2019.
c1) A ré não tem possibilidade de deixar a sua filha na creche, nem terá na pré-escola, nos dias não úteis e nos dias úteis antes das 7:30 horas e depois das 19 horas.
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Não se provaram outros factos com interesse para a boa decisão da causa (enfatiza-se, factos, não competindo emitir juízo de prova sobre matéria de direito e/ou de natureza conclusiva), nomeadamente dos alegados pela ré não se provou que a autora, tem nesta loja, dezenas de funcionários em regime de horário a tempo parcial de 16h, para trabalhar em exclusivo ao fim de semana.”.*
B) O DireitoDefende a recorrente, atento o supra exposto, não se poder conformar, de forma alguma, com a sentença proferida pelo Tribunal recorrido, devendo ser proferido acórdão que a revogue e julgue a acção improcedente por não provada.
Que seja dessa forma, concorda o Ex.mo Procurador no parecer proferido.
E, sempre com o devido respeito, por diferente opinião, cremos têm razão.
Explicando.
Para o efeito, atentas as alegações e conclusões da recorrente, importa referir que o presente recurso restringe-se a uma questão de direito, havendo face à factualidade que foi dada como provada e supra transcrita que apreciar e analisar se o Tribunal “a quo” errou na aplicação daquele e, por isso, deve ser revogada a sentença recorrida e a acção ser julgada improcedente.
Comecemos, então, por analisar o que nela se consignou transcrevendo, em síntese, o seguinte:
«Análise dos factos à luz do direito:
A questão que, em suma, importa resolver, reconduz-se ao problema de saber se cabe no conceito de horário flexível, para efeitos do disposto nos art.s 56.º e 57.º do CT, o direito do trabalhador «escolher» os dias em que pretende prestar trabalho e, caso a resposta seja afirmativa, a existência, ou não, de fundamentos para a autora/empregadora recusar o pedido da trabalhadora de atribuição de um horário de trabalho distribuído (apenas) de segunda-feira a sexta-feira, como solicitou.
Com efeito, não se suscitam dúvidas – e nem é questão que divida as partes – que entre a ré, como trabalhadora, e a autora, na qualidade de entidade empregadora se estabeleceu um contrato de trabalho (nem se discute, aliás, a sua natureza de contrato de trabalho por tempo indeterminado), que se mantém em vigor – cf. al.s e) e g) da matéria de facto e art. 11.º do CT.
Por outro lado, afigura-se que a autora não questiona por nenhuma forma que a ré reúna as condições legais para requerer a concessão de trabalho em regime de horário flexível, o que, aliás, face aos factos provados – cf. designadamente al. b-1 da lista dos factos provados – parece-nos conclusão óbvia.
E tem-se presente, ainda, que a autora embora argumentando – e se bem compreendemos o que a propósito alega - que a ré solicitou a atribuição de um horário que (todo ele) não cabe no conceito de horário flexível previsto nos art.s 56.º e 57.º do CT, quanto à parte do pedido da ré em que esta pede à autora que lhe atribua um horário de trabalho com entrada às 07:00 horas e saída às 12:00 horas, por um período de 4 anos, a autora acedeu ao pedido da ré, como expressamente lhe comunicou e posição que ora continua a adoptar (dizendo a autora que o faz porque, não obstante a tanto não estar obrigada, nessa parte foi-lhe possível atender ao pedido da ré).
Vejamos então:
(...)
Ora, e como se deixou acima dito, a ré pretende que, ao abrigo do regime do horário de trabalho flexível previsto nos art.s 56.º e 57.º do CT, a autora – e para o que agora interessa, pois só nessa medida existe verdadeiro dissenso -, passe a atribuir-lhe folgas fixas, ao sábado e ao domingo, de molde que a ré só preste de trabalho de segunda-feira a sexta-feira, precisamente o que a autora entende que não tem de fazer, desde logo porque esse pretendido horário extravasa do conceito de horário flexível comtemplado naquelas normas legais.
E afigura-se, adiantamos já, que a autora tem razão.
Efectivamente, cabe relembrar em que termos o legislador estabeleceu este direito:
“Entende-se por horário flexível aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.” – ar. 56.º n.º 2 do CT -, horário flexível a elaborar pelo empregador, com observância dos parâmetros previstos nos n.ºs 3 e 4 do mesmo artigo.
É certo que em termos «normais», de paradigma, o conceito de horário de trabalho compreende (também) a fixação dos dias da semana em que o trabalho é prestado – cf., por ex., Ac. do STJ de 01.3.2007, Proc. 06S3542, em cujo ponto II do respectivo sumário se escreveu “O horário de trabalho reporta-se à questão de saber, em que horas de cada dia, e em que dias de cada semana, terá o trabalhador que desenvolver o período normal de trabalho (…)”, in www.dgsi.pt -, mas o citado art. 56.º não cuida da fixação do horário de trabalho como tal, do horário de trabalho nos termos gerais, mas de um desvio ao regime geral (“este regime retrata uma modalidade de trabalho atípica”; Ac. RC de 31-03-2017, Proc. 8186/16.6T8CBR.C1, www.dgsi.pt), precisamente na medida em que aqui “o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário”.
Não parece é que o trabalhador possa escolher mais do que isso.
É que, se fosse intenção do legislador consagrar um regime de horário flexível com a abrangência pretendida pela ré certamente teria redigido a lei de forma que a sua letra consentisse, minimamente, essa interpretação pois, e com o devido respeito por diversa opinião, não permite, não tendo uma leitura dos artigos em causa (art.s 56.º e 57.º do CT) que inclua no conceito de horário flexível a possibilidade de o trabalhador escolher os dias em que pretende trabalhar “um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”, na letra da lei (e ainda que essa pretensão do trabalhador radique em necessidades prementes e imperiosas, o que naturalmente não se questiona) – cf. art. 9.º/2 do CC.
(...).
Concluindo, e sem prejuízo de a autora ter, sempre, e conforme decorre do art. 212.º/1 b) do CT, a obrigação de facilitar à trabalhadora a conciliação da actividade profissional com a vida familiar – donde, se compatível com a boa gestão da empresa, dessa conciliação não está certamente arredada a situação de conceder à trabalhadora a faculdade de não trabalhar aos fins de semana (como de resto a autora tem feito; cf. al. x) da matéria de facto) -, certo é, a nosso ver, que no conceito de horário flexível previsto nos art.s 56.º e 57.º do CT não cabe a faculdade do trabalhador escolher os dias em que pretende trabalhar/os dias em que pretende não trabalhar (e, mera decorrência, devendo por isso trabalhar em qualquer dia da semana que a autora indique).
(...)
Aqui chegados, fica prejudicada a apreciação da outra questão acima enunciada, não se impondo cuidar se a autora, empregadora, pode recusar o pedido com fundamento em exigências do funcionamento da empresa.».
Que dizer?
Desde logo, que o que se verifica é que, com o argumento de que, o art. 56º do CT “não cuida da fixação do horário de trabalho como tal, do horário de trabalho nos termos gerais, mas de um desvio ao regime geral”, em que “o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário”, mas, por não lhe parecer “que o trabalhador possa escolher mais do que isso”, o Mº Juiz “a quo” julgou procedente a acção.
No entanto, disso discorda a recorrente e, em nosso entender, com razão.
Pois, independentemente da interpretação que se fizesse do art. 56º do CT, (Código do Trabalho, diploma a que pertencerão, os demais artigos a seguir citados, sem outra indicação de origem), em nosso entender, no caso, o que importava apurar era se a Autora apresentou e demonstrou motivo justificativo para recusar o pedido da Ré, (cfr. nºs 2 e 7 do art. 57º), uma vez que, esta foi a razão, porque foi intentada a acção pela Autora, como bem refere o Ex.mo Procurador, no parecer proferido, na sequência da verificação do procedimento a que alude aquele artigo.
E, isso, é nossa firme convicção não aconteceu.
E, sendo desse modo, a acção não podia ser julgada procedente.
Explicando.
Como decorre da acção, a Autora não questiona por nenhuma forma que a ré reúna as condições legais para requerer a concessão de trabalho em regime de horário flexível mas, pese embora isso, recusou-o nos termos requeridos por aquela, com o argumento de que, a ré solicitou a atribuição de um horário que (todo ele) não cabe no conceito de horário flexível previsto nos art.s 56º e 57º e, quanto à parte do pedido da ré em que esta lhe pede que lhe atribua um horário de trabalho com entrada às 07:00 horas e saída às 12:00 horas, por um período de 4 anos, a Autora acedeu ao pedido da Ré, como expressamente lhe comunicou, (dizendo que o faz porque, não obstante a tanto não estar obrigada, nessa parte foi-lhe possível atender ao pedido da ré) e, nos termos do nº 5, daquele art. 57º, enviou o processo para apreciação pela entidade competente (CITE), que como decorre do facto s), dado como assente, emitiu parecer desfavorável à intenção de recusa da autora ao pedido de trabalho em regime de horário flexível, apresentado pela ré. E, quando assim, acontece, como dispõe o nº 7, daquele art. 57º, “o empregador só pode recusar o pedido após decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo”.
Pois, como se verifica o requerimento da R. foi no sentido de lhe ser concedida a flexibilidade do horário de trabalho, e assim o foi entendido pela A., tanto que aceitou (embora o diga, apenas, em parte).
Ora, sucede que, sob a epígrafe «Autorização de trabalho a tempo parcial ou em regime de horário flexível», dispõe o referido art. 57º que:
“1 - O trabalhador que pretenda trabalhar a tempo parcial ou em regime de horário de trabalho flexível deve solicitá-lo ao empregador, por escrito, com a antecedência de 30 dias, com os seguintes elementos:
a) Indicação do prazo previsto, dentro do limite aplicável;
b) Declaração da qual conste:
i) Que o menor vive com ele em comunhão de mesa e habitação;
ii) No regime de trabalho a tempo parcial, que não está esgotado o período máximo de duração;
iii) No regime de trabalho a tempo parcial, que o outro progenitor tem actividade profissional e não se encontra ao mesmo tempo em situação de trabalho a tempo parcial ou que está impedido ou inibido totalmente de exercer o poder paternal;
c) A modalidade pretendida de organização do trabalho a tempo parcial.
2 - O empregador apenas pode recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa, ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável.
3 - No prazo de 20 dias contados a partir da recepção do pedido, o empregador comunica ao trabalhador, por escrito, a sua decisão.
4 - No caso de pretender recusar o pedido, na comunicação o empregador indica o fundamento da intenção de recusa, podendo o trabalhador apresentar, por escrito, uma apreciação no prazo de cinco dias a partir da recepção.
5 - Nos cinco dias subsequentes ao fim do prazo para apreciação pelo trabalhador, o empregador envia o processo para apreciação pela entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, com cópia do pedido, do fundamento da intenção de o recusar e da apreciação do trabalhador.
6 - A entidade referida no número anterior, no prazo de 30 dias, notifica o empregador e o trabalhador do seu parecer, o qual se considera favorável à intenção do empregador se não for emitido naquele prazo.
7 - Se o parecer referido no número anterior for desfavorável, o empregador só pode recusar o pedido após decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo.
8 - Considera-se que o empregador aceita o pedido do trabalhador nos seus precisos termos:
a) Se não comunicar a intenção de recusa no prazo de 20 dias após a recepção do pedido;
b) Se, tendo comunicado a intenção de recusar o pedido, não informar o trabalhador da decisão sobre o mesmo nos cinco dias subsequentes à notificação referida no n.º 6 ou, consoante o caso, ao fim do prazo estabelecido nesse número;
c) Se não submeter o processo à apreciação da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres dentro do prazo previsto no n.º 5.
9 - Ao pedido de prorrogação é aplicável o disposto para o pedido inicial.
10 - Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto nos n.os 2, 3, 5 ou 7.” (negrito nosso).
*
Face à factualidade dada como provada, resulta inequivocamente que a R., em requerimento próprio, e juntando os elementos necessários para o efeito, requereu junto da A., a flexibilidade do seu horário de trabalho, ao abrigo do disposto no art. 56º. E a A. recebeu tal requerimento e entendeu-o como tal.
Só que, pretende recusar, parcialmente, a prestação de trabalho nos termos solicitados, invocando, para tanto, não ter a R. direito a escolher os dias de descanso semanais. E, perante o parecer desfavorável da CITE intentou a presente acção que, como se verifica, foi julgada procedente, pelo Tribunal “a quo”.
No entanto, é nosso entendimento, reiterando sempre o necessário respeito, que a mesma não poderia ser julgada procedente, nos termos em que o foi, desde logo, porque nela não se apreciou e reconheceu a existência de motivo justificativo (como se refere no nº 2, daquele art. 57º que se vem citando, “com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa, ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável”).
Ou seja, a Autora, não alegou nem justifica, nos termos prescritos naquele artigo, de modo algum porque não pode aceitar o pedido da Ré, na sua totalidade, na parte em que, alegadamente, não lhe é possível atendê-lo, limitando-se a recusá-lo com base na interpretação que efectua das normas legais aplicáveis, art.s 55º, 56º e 57º e que por ter sido acolhida pela decisão recorrida, suscitou a discordância da recorrente e, como já dissemos, com razão.
Pois, como bem o disse o Ex.mo Procurador, o motivo justificativo a que se refere o nº 7 daquele art. 57º “não poderá ser uma interpretação das normas legais aplicáveis".
Razão porque, como dissemos e voltamos a afirmar, a decisão recorrida não pode manter-se.
Acrescendo, também, que não subscrevemos a interpretação efectuada pelo Mº Juiz “a quo” quanto ao conceito de horário flexível que decorre do referido art. 56º, perfilhando o entendimento expresso pela recorrida, precisamente, nos termos e com os mesmos argumentos que, também, deduziu em outro processo, já apreciado nesta Relação, no recente Acórdão de 15.11.2021, Proc. nº 2731/10.0T8MAI.P1, (oportunamente, disponível in www.dgsi.pt) relatado pelo Ex.mº Desembargador, António Luís Carvalhão, aqui, 2º Adjunto.
Para que melhor se compreenda, diga-se que, naquele e neste processo a Autora é a mesma, tendo ambas as acções sido intentadas, com fundamentos similares, contra RR./trabalhadores, da aqui A./recorrida que lhe apresentaram e formularam pedidos de horário flexível idênticos, sendo a situação da aqui Ré, no que respeita às responsabilidades familiares semelhante à do Réu, naquele processo e as questões suscitadas, no essencial, cópia uma das outras, não se nos afigurando correcto, nem possível, após a apreciação que fizemos, outro ou diferente entendimento daquele que ali se deixou exposto e decidiu. Razões porque e atento o disposto no art. 8º, nº 3, do CC, o seguiremos, dada a completa similitude dos casos e que, com a vénia devida, transcrevemos, na apreciação da referida questão, nos precisos termos que dele constam:
«Para abordar a questão a decidir vamos seguir a seguinte metodologia: começamos pela referência à legislação aplicável e à justificação da previsão pelo legislador do «horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares», transcrevendo para o efeito o escrito no acórdão do STJ de 28.10.2020 referido na sentença recorrida, por estar muito claro; de seguida abordamos a questão específica de saber se o horário solicitado com folgas aos sábados e domingos configura ou não um horário flexível para efeitos do art.º 56º do Código do Trabalho.
Assim, escreveu-se no referido aresto do STJ (de 28.10.2020) o seguinte:
Como refere a Sr.ª Prof.ª Maria do Rosário Palma Ramalho em Direito do Trabalho – Parte II – Situações Laborais Individuais – 3.ª Edição – pág.ª 508, «[o] regime legal do tempo de trabalho é, tradicionalmente, um regime de acentuada rigidez, no sentido em que corresponde a um modelo fixo de distribuição do período normal de trabalho diário e semanal: em regra, o trabalhador fica adstrito a um número invariável de horas de trabalho, por dia e por semana, e o seu horário de trabalho é sempre o mesmo».
Todavia, dispõe o art.º 59º n.º 1, al. b) da CRP que «[t]odos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:… b) A organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar» (realce nosso), sendo que no art.º 67º n.º 2 al. h), também da CRP, se estabelece que «[i]ncumbe, designadamente, ao Estado para proteção da família:… h) Promover, através da concertação das várias políticas sectoriais, a conciliação da atividade profissional com a vida familiar» – o que está em linha com o previsto no n.º 1 do art.º 33º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE) ao consagrar que «[é] assegurada a proteção da família nos planos jurídico, económico e social» –, enquanto no art.º 68º n.os 1 e 2 da CRP se prevê, respetivamente, que «[o]s pais e as mães têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país» e que «[a] maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes».
Concretizando o estabelecido nos mencionados preceitos da nossa Lei Fundamental, verifica-se que o legislador, depois de estipular no art.º 33º n.os 1 e 2 do CT, respetivamente, que, «[a] maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes» e que «[o]s trabalhadores têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação ao exercício da parentalidade», estabeleceu no art.º 212º n.º 1 do mesmo diploma que, «[c]ompete ao empregador determinar o horário de trabalho do trabalhador, dentro dos limites da lei, designadamente do regime de período de funcionamento aplicável», sendo que no n.º 2 do mesmo preceito e no que aqui releva, dispôs que «[n]a elaboração do horário de trabalho, o empregador deve:… b) Facilitar ao trabalhador a conciliação da atividade profissional com a vida familiar» (realce nosso).
Para além disso e sob a epígrafe «[h]orário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares», estipulou no art.º 56º, também do CT, que:
«1- O trabalhador com filho menor de 12 anos ou, independentemente da idade, filho com deficiência ou doença crónica que com ele viva em comunhão de mesa e habitação tem direito a trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, podendo o direito ser exercido por qualquer dos progenitores ou por ambos.
2- Entende-se por horário flexível aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.
3- O horário flexível, a elaborar pelo empregador, deve:
a) Conter um ou dois períodos de presença obrigatória, com duração igual a metade do período normal de trabalho diário;
b) Indicar os períodos para início e termo do trabalho normal diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento;
c) Estabelecer um período para intervalo de descanso não superior a duas horas.
4- O trabalhador que trabalhe em regime de horário flexível pode efetuar até seis horas consecutivas de trabalho e até dez horas de trabalho em cada dia e deve cumprir o correspondente período normal de trabalho semanal, em média de cada período de quatro semanas.
(…)».
Finalmente e no que aqui também releva, estabelece o art.º 57º, ainda do CT, que:
«1- O trabalhador que pretenda trabalhar… em regime de horário de trabalho flexível deve solicitá-lo ao empregador, por escrito, com a antecedência de 30 dias, com os seguintes elementos:
a) Indicação do prazo previsto, dentro do limite aplicável;
b) Declaração da qual conste:
(i) Que o menor vive com ele em comunhão de mesa e habitação;
(…)
2- O empregador apenas pode recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa, ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável.
3- No prazo de 20 dias contados a partir da receção do pedido, o empregador comunica ao trabalhador, por escrito, a sua decisão.
4- No caso de pretender recusar o pedido, na comunicação o empregador indica o fundamento da intenção de recusa, podendo o trabalhador apresentar, por escrito, uma apreciação no prazo de cinco dias a partir da receção.
5- Nos cinco dias subsequentes ao fim do prazo para apreciação pelo trabalhador, o empregador envia o processo para apreciação pela entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, com cópia do pedido, do fundamento da intenção de o recusar e da apreciação do trabalhador.
6- A entidade referida no número anterior, no prazo de 30 dias, notifica o empregador e o trabalhador do seu parecer, o qual se considera favorável à intenção do empregador se não for emitido naquele prazo.
7- Se o parecer referido no número anterior for desfavorável, o empregador só pode recusar o pedido após decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo.
8- Considera-se que o empregador aceita o pedido do trabalhador nos seus precisos termos:
a) Se não comunicar a intenção de recusa no prazo de 20 dias após a receção do pedido;
b) Se, tendo comunicado a intenção de recusar o pedido, não informar o trabalhador da decisão sobre o mesmo nos cinco dias subsequentes à notificação referida no n.º 6 ou, consoante o caso, ao fim do prazo estabelecido nesse número;
c) Se não submeter o processo à apreciação da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres dentro do prazo previsto no n.º 5.
(…)».
Ora, perante este quadro legislativo, verifica-se que, com o mesmo, se procura proporcionar a existência de uma equilibrada conjugação entre aspetos essenciais na vivência do trabalhador por conta de outrem, em particular no que concerne à vertente da maternidade ou da paternidade enquanto valores sociais de relevo, de forma que, na organização do trabalho, o acesso à flexibilidade de horário facilite aos trabalhadores/progenitores a conjugação das suas responsabilidades profissionais com as suas responsabilidades parentais, a sua vida familiar.
Na verdade, sem se pôr em causa que, no âmbito dos poderes de direção de que goza, compete ao empregador determinar o horário de trabalho dos trabalhadores ao seu serviço, com respeito pelos limites da lei, designadamente do regime de período de funcionamento aplicável ao estabelecimento ou empresa onde estes devam prestar a sua atividade laboral, o certo é que, na determinação do horário de trabalho, o empregador deve facilitar ao trabalhador a conciliação da sua atividade profissional com a sua vida familiar, de forma que esta, sob o ponto de vista parental, seja tão normal quanto possível.
É, pois, no âmbito deste dever mais geral, digamos assim, que surge o dever que recai sobre o empregador, de concessão de um horário flexível a trabalhador com responsabilidades familiares que, por escrito, lhe solicite a possibilidade de trabalhar nesse regime de horário de trabalho, designadamente porque tenha filho(s) menor(es) de 12 anos que com ele viva(m) em comunhão de mesa e habitação, podendo, em tais circunstâncias, o trabalhador escolher, dentro de certos limites – desde logo, levando em consideração o período de funcionamento da empresa e horários nela praticados –, as horas de entrada e de saída do trabalho de forma a cumprir o período normal de trabalho a que contratualmente se obrigara com a sua entidade empregadora.
Ainda assim, importa frisar que compete ao empregador – naturalmente com respeito pelos limites da lei e com base na escolha horária que lhe tenha sido apresentada pelo trabalhador – determinar o horário flexível de trabalho do trabalhador que, com responsabilidades familiares, lhe tenha solicitado a prestação laboral nesse regime de horário, definindo, dentro da amplitude de horário escolhido por este, quais os períodos de início e termo do trabalho diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento, como decorre do estabelecido no n.º 3 al. b) do mencionado art.º 56º, sendo que o empregador apenas em determinadas circunstâncias, relacionadas com exigências imperiosas do funcionamento da empresa ou com a impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável, poderá recusar a atribuição do solicitado horário flexível e ainda assim, mediante parecer positivo da entidade competente na área de igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, como resulta do estabelecido nos n.os 2 e 5 do referido art.º 57º do CT.
Na verdade, como também refere a Sr.ª Prof.ª Maria do Rosário Palma Ramalho (ob. cit. pag.ª 533), «[s]e o trabalhador pretender exercer este direito, é ainda ao empregador que cabe fixar o horário de trabalho (art.º 56.º n.º 3, corpo), mas deve fazê-lo dentro de alguns parâmetros fixados pela lei (art.º 56.º n.º 3, alíneas a), b) e c) e n.º 4), sendo, designadamente previsto que o trabalhador possa prestar a sua atividade durante seis horas consecutivas (solução que recupera a anteriormente designada «jornada contínua») e até dez horas seguidas num dia, para compensar as reduções do tempo de trabalho noutros dias», acrescentando logo de seguida que «… a sujeição a este regime de horário de trabalho depende da iniciativa do trabalhador, embora o horário de trabalho continue a ser determinado pelo empregador. O procedimento para a instituição deste tipo de horário é fixado no art.º 57.º, que apenas admite a recusa da atribuição deste horário pelo empregador com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa e mediante parecer positivo da Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (art.º 57.º n.os 2 e 5).
Trata-se de uma medida importante para a conciliação da vida familiar e profissional».
Importa ainda ter presente que, como se afirma, a dado passo do parecer de que se dá conta no ponto 10 dos factos provados, a indicação feita pelo trabalhador, da amplitude horária diária em que pretende exercer a sua atividade profissional, de forma a compatibilizá-la com a gestão das suas responsabilidades familiares, não consubstancia um pedido de horário rígido ou uma limitação ao poder de direção do empregador, a quem compete determinar o horário, observando o dever de facilitar a conciliação da atividade profissional com a vida familiar.
Importa ainda ter presente, neste enquadramento geral, o escrito por Gomes Canotilho e Vital Moreira[1]: o direito à organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, tem destinatários, simultaneamente, os empregadores e o Estado, que deve tomar medidas no sentido apontado e de forma a facultar a realização pessoal [nº 1, al. b) do art.º 59º da CRP], pressupõe a ideia de que o trabalho pode ser pessoalmente gratificante, não podendo ser, de qualquer forma, prestado em condições socialmente degradantes ou contrárias à dignidade humana ou impeditivas da conciliação da atividade profissional com a vida familiar. Trata-se aqui também de um modo de proteção da família. / A conciliação da atividade profissional com a vida familiar impõe a concertação de várias políticas sectoriais e a possibilidade, se não mesmo a obrigação, de discriminações positivas a favor da família (justificando derrogações do princípio da igualdade em abstrato): política do trabalho, desde logo contra despedimentos por motivos ligados a maternidade; licença por maternidade e licença parental pelo nascimento ou adoção de um filho; promoção e segurança da saúde de trabalhadoras grávidas; direito a férias em consonância com os interesses da família; institucionalização de horários de trabalho flexíveis, declinação familiar do regime de trabalho em tempo parcial, do trabalho domiciliário, e do acesso à rede de creches, preferências de colocação profissional na proximidade do outro cônjuge ou parceiro, etc..
Como refere Francisco Liberal Fernandes[2], o horário de trabalho define a distribuição do período normal de trabalho por cada dia de trabalho e ao longo da semana; delimita as horas, em cada dia, e os dias, em cada semana, em que o empregador pode exigir o cumprimento da prestação laboral e em que o trabalhador está obrigado à sua realização (ou a estar disponível para a sua realização). Fixa assim o início e o termo do período normal de trabalho, os intervalos de descanso, bem como os dias da semana em que o trabalhador fica obrigado a realizar a atividade a que se vinculou (art.º 200º, nºs 1 e 2).
A determinação do horário de trabalho é uma manifestação do poder de direção do empregador, naturalmente, com os condicionalismos legais – art.ºs 212.º e 97.º do Código do Trabalho.
Refere também Francisco Liberal Fernandes, em comentário ao art.º 56º do Código do Trabalho[3], por razões diretamente relacionadas com a tutela da parentalidade, confere-se ao trabalhador o direito a trabalhar em regime de horário variável. Esta faculdade não põe em causa o disposto no art.º 212º, nº 1, não conferindo àquele qualquer prerrogativa quanto à escolha de um horário em concreto, sem prejuízo de poder manifestar a sua preferência – o que, eventualmente, facilitará ao empregador a fixação do horário e permitir a conciliação dos interesses de ambas as partes, além de que poderá revelar-se um elemento útil para o parecer da CITE. No entanto, aquele direito não deixa de limitar os poderes do empregador em matéria de fixação do horário de trabalho: não só porque está vinculado a elaborar esse tipo de horário, como ainda o deve fazer dentro dos limites legais (n.ºs 3 e 4 do art.º 56º).
Posto isto, importa ver como responder à questão específica acima referida, de saber se o horário solicitado pelo trabalhador no caso em apreço, com folgas aos sábados e domingos, configura ou não um horário flexível para efeitos do art.º 56º do Código do Trabalho.
Há que interpretar o regime legal referido, tendo a interpretação por objeto descobrir, de entre os sentidos possíveis da lei, o seu sentido prevalente ou decisivo, sendo que na fixação do sentido e alcance de uma norma, a par da apreensão literal do texto, intervêm elementos lógicos de ordem sistemática, histórica e teleológica.
Acompanhamos a este propósito o referido no acórdão desta Secção Social de 19.04.2021 (já acima referenciado em nota de rodapé[4]), que é o seguinte:
No dizer de Maria do Rosário Palma Ramalho, in Tratado de Direito do Trabalho, Parte I, 5.ª ed., págs.328 e segs., “Especificamente no que toca a interpretação das normas laborais, são de aplicar as regras gerais do art.º 9º do Código Civil, mas levanta-se a questão da admissibilidade do princípio do tratamento mais favorável como recurso genérico e de interpretação dessas normas. A admitir-se como regra geral, este princípio teria duas aplicações:
- uma aplicação interpretativa pura, que permitisse que, em caso de dúvida sobre o sentido a atribuir à norma, prevalecesse o sentido mais favorável ao trabalhador;
- uma aplicação interpretativo-aplicativa (portanto, ao nível de um conflito de fontes ou da relação entre as fontes e o contrato de trabalho), na qual o princípio do favor laboratoris teria a função de criar no intérprete a presunção de que as normas laborais seriam imperativas apenas quanto às condições mínimas que estabelecessem, podendo, por isso, ser afastadas, desde que em sentido mais favorável ao trabalhador e tanto pelas fontes inferiores como pelo contrato de trabalho.
(N)a operação de pura interpretação das normas laborais, entendemos que, perante o atual grau de maturidade do Direito do Trabalho e designadamente, perante o reconhecimento do seu carácter compromissório (que faz prevalecer ora os interesses dos trabalhadores ora os interesses de gestão dos empregadores nas normas e nos regimes que estabelece), não faz sentido reconhecer a existência de um prius geral de interpretação das fontes laborais em favor do trabalhador. Assim, em caso de dúvida sobre o sentido a atribuir à norma, apenas será de adaptar o sentido que mais favoreça o trabalhador se, no caso concreto, se observar a necessidade de proteção do trabalhador como parte mais fraca.”
A questão da alteração/flexibilização do horário de trabalho, por parte do empregador, não vem sendo um assunto pacífico na doutrina e na jurisprudência, dado que a lei não responde expressamente ou pelo menos de forma clara e inequívoca sobre essa matéria.
Como escreve Joana Nunes Vicente, in Breves Notas sobre Fixação e Modificação do horário de trabalho, in Para Jorge Leite, Escritos Jurídico-Laborais, I, págs. 1051 e segs., “o problema delicado que se coloca é o de saber se o exercício desta faculdade está ou não vinculado à observância de certos limites materiais, se o ordenamento jurídico português faz depender a licitude do exercício do comando patronal do cumprimento de certas exigências substanciais, designadamente a necessidade de alicerçar a referida alteração [do HT] num fundamento objetivo da empresa, mas e sobretudo, a necessidade de atender à/ponderar a esfera de interesses do trabalhador”...
E quanto à necessidade do empregador dever “facilitar ao trabalhador a conciliação da atividade profissional e a vida familiar”, afirma: “é difícil reconhecer a esta indicação normativa um preciso e intencional valor significante”.
Com todo o respeito, o intérprete não pode, não deve ignorar que a prescrição constitucional “permitir e promover a conciliação da atividade profissional com a vida familiar” consta em dois normativos da CRP, o artigo 59.º, n.º 1, alínea b) e o artigo 67.º, n.º 2, alínea h), ao ponto de Gomes Canotilho e Vital Moreira, in obra citada, afirmarem: “A conciliação da atividade profissional com a vida familiar impõe a concertação de várias políticas sectoriais e a possibilidade, se não mesmo a obrigação, de discriminações positivas a favor da família, (…), com a institucionalização de horários de trabalho flexíveis”.
O artigo 56.º do CT consagra a flexibilização do horário de trabalho para trabalhador com filho menor de 12 anos.
Assim, a interpretação é feita segundo as regras de interpretação decorrentes do art.º 9º do Código Civil, sendo que, como consta do seu nº 1, a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir do texto legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, ou seja, não se pode olvidar aquilo que está subjacente à norma a interpretar.
Em suma, parte-se do enunciado linguístico da norma (letra da lei) por ser este o ponto de partida da atividade interpretativa, visto ser através dela que se procura reconstituir o pensamento do legislador, funcionando o enunciado da norma igualmente como limite interpretativo, visto não poder ser considerada uma interpretação que não tenha o mínimo de correspondência verbal.
Indo ao nº 2 do art.º 56º do Código do Trabalho, o mesmo dispõe que se entende por horário flexível aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.
Pareceria decorrer daqui, ao nada ser referido na norma sobre dia(s) de descanso, e uma vez que, como se viu supra, o horário de trabalho traduz-se na distribuição do período normal de trabalho por cada dia de trabalho mas também ao longo da semana (delimita as horas, em cada dia, e os dias, em cada semana), pareceria, repete-se, que ao trabalhador, ao solicitar um regime de horário de trabalho flexível, está vedado escolher/indicar os dias de descanso semanal, pois se o fizer estaremos já fora do âmbito de um horário flexível.
Todavia, lendo o nº 3 do mesmo art.º 56º do Código do Trabalho, que contém as condições em que o empregador pode elaborar o horário flexível, não encontramos a determinação dos dias de descanso semanal.
Mas quererá isto dizer que, também não o prevendo o art.º 232º do Código do Trabalho, num horário flexível o trabalhador não tem a faculdade de escolher o(s) dia(s) de descanso semanal?
Ora, não podemos arredar a já referida prescrição constitucional da conciliação da atividade profissional com a vida familiar (art.º 59º n.º 1, al. b) da CRP), que passa por o empregador facilitar essa conciliação quando elabora o horário de trabalho (art.º 212º, nº 2, al. b) do Código do Trabalho).
No caso em apreço a Autora/empregadora propõe-se facilitar essa conciliação, ao referir na carta que é mencionada no ponto 15 dos factos provados que sempre que nos foi possível foram facultadas folgas ao fim-de-semana e de futuro sempre que a nível organizacional nos seja permitido poderemos facultaremos essas mesmas folgas ao fim-de-semana.
Porém, para ser observada a prescrição constitucional nas situações a que se refere o nº 1 do art.º 56º do Código do Trabalho (entre elas a de trabalhador com filho menor de 12 anos, como é o caso) não se pode ficar por aí.
É que, ficaria a descoberto dessa prescrição uma situação como a destes autos em que, como refere o Réu no email a que se refere o ponto 12 dos factos provados (que não é posto em causa), o progenitor não tem com quem deixar as duas crianças, visto que tanto a escola e o jardim de infância se encontram encerrados ao fim de semana e a mãe dos mesmos não tem folgas fixas.
Ou seja, o intérprete não pode ficar indiferente ao estabelecido pelo legislador constitucional, de modo que, tendo presente que o período normal de trabalho se mede também por referência à semana (art.º 198º do Código do Trabalho), se tem que entender que as horas de início e termo do período normal de trabalho diário a que se refere o nº 2 do art.º 56º do Código do Trabalho passam também por saber quais são essas horas de início e termo em cada dia da semana, ou seja, saber também em que dias da semana vigorarão essas horas de início e termo.
Sendo assim, tendo presente o antes exposto e a jurisprudência citada, tendo ainda em conta o disposto no nº 3 do art.º 8º do Código Civil, concluímos em termos idênticos ao acórdão do STJ de 28.10.2020 acima citado, dizendo que não se pode, sem mais, qualificar como um pedido de atribuição de um horário fixo o que decorre da indicação feita pelo Réu, por escrito, à Autora de um horário de segunda a sexta feira no período compreendido entre as 06h00 e as 17h00, com descanso ao sábado e ao domingo, tendo em vista a concessão de um regime de horário flexível de forma a que o primeiro possa conciliar a sua vida profissional com a sua vida familiar decorrente da circunstância de ter dois filhos menores nascidos em 26.11.2012 e 27.09.2017, com quem vive em comunhão de mesa e habitação.».
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Como já dissemos, este entendimento que se acaba de reproduzir ajusta-se rigorosamente ao caso vertente, dada a similitude dos mesmos, como já referimos. E concordamos inteiramente com ele.
Tudo o que pudéssemos dizer por palavras próprias, a este propósito, mais não seria que uma repetição de tal entendimento.
E, assim sendo, só podemos, julgar como o defende a recorrente que não decidiu correctamente o Tribunal “a quo” ao ter considerado, como considerou que a Ré não tem direito a escolher os dias de descanso semanais e, por isso, a sentença recorrida não pode manter-se.
Pois, perante o quadro legislativo, em questão, tendo a empresa/empregadora, um período de laboração em todos os dias da semana, incluindo sábados e domingos, faz todo o sentido e só faz sentido que, o horário flexível de trabalho do trabalhador, que invoca e prova a necessidade de acompanhar o filho menor fora dos horários de abertura das escolas e creches, porque não tem qualquer suporte familiar, sendo o seu agregado familiar composto, apenas, por si e pela filha menor, nascida em 18.01.2019 e sem possibilidade de a deixar na creche em dias não úteis, seja considerado e lhe seja concedido, tendo em conta não só as horas diárias dos dias úteis, em que aqueles estão encerrados, ou seja, o período normal de trabalho diário, como os dias não úteis em que os mesmos se encontram fechados.
Aliás, só assim, sendo entendido, se poderá concordar que a empregadora aceita conceder horário flexível a trabalhador com responsabilidades parentais e sujeito às referidas limitações, possibilitando-lhe a conciliação da sua actividade profissional com a sua vida familiar de um modo normal quanto possível.
Razão porque, no caso, consideramos que a A./empregadora, ao contrário do que diz, não aceitou o horário flexível apresentado pela R./trabalhadora e, sendo desse modo, competia-lhe invocar e demonstrar os fundamentos que, sendo reconhecidos, na acção que intentou, lhe possibilitariam recusar o pedido da Ré (art. 57º, nºs 2 e 7), o que manifestamente não fez.
Assim, concluímos que, a acção só podia ter sido julgada improcedente e, nesta sede, o recurso procedente.
Com efeito, tal só assim não seria se, se tivesse concluído pela existência de motivo justificativo para a recusa do pedido da Ré o que, conforme se deixou exposto, não aconteceu.
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III - DECISÃOPelo exposto, acorda-se nesta secção em julgar procedente a apelação e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida e julga-se a acção improcedente.
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Custas em ambas as instâncias pela A./recorrida.*
Porto, 15 de Dezembro de 2021*
O presente acórdão é assinado electronicamente pelos respectivos,
Rita RomeiraO presente acórdão é assinado electronicamente pelos respectivos,
Teresa Sá Lopes
António Luís Carvalhão
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[1] In “Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, pág. 773 e págs. 860-861, citados no acórdão desta Secção Social do TRP de 19.04.2021, consultável em www.dgsi.pt, processo nº 14789/20.7T8PRT.P1.
[2] In “O Tempo de Trabalho – comentário aos artigos 197º a 236º do Código do Trabalho [revisto pela Lei nº 2/2012, de 25 de junho]”, Coimbra Editora, 2012, pág. 44 (em anotação art.º 200º do Código do Trabalho).
[3] In “O Trabalho e o Tempo: Comentário ao Código do Trabalho”, Biblioteca Red, 2018, pág. 37, acessível em www.cije.up.pt/download-file/2099.
[4] Relatado pelo agora 1º adjunto, sendo 1ª adjunta a agora 2ª adjunta.