Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 272/22.0PAPVZ.P1 |  |
PENA ACESSÓRIA
PROIBIÇÃO DE CONTACTOS
CONTROLO À DISTÂNCIA
MEIOS ELECTRÓNICOS
IMPRESCINDIBILIDADE
II - O facto de o arguido se encontrar inserido e não ter antecedentes criminais não constitui garantia, especialmente nesta área de criminalidade e pelo modo como o crime foi praticado, de que o arguido não volte a repetir comportamentos como os relatados nos autos, podendo colocar em perigo a liberdade, integridade física e, até, a vida da vítima.
Sumário (da responsabilidade do relator):
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Relator: William Themudo Gilman
1º Adjunto: Horácio Correia Pinto
2º Adjunto: Raul Cordeiro
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Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:
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1 - RELATÓRIONo processo comum (tribunal singular), nº 272/22.0PAPVZ do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal da Póvoa de Varzim, após julgamento foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
«Nestes termos, julgo a acusação pública parcialmente procedente por provada, em consequência do que, decido:
1) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, nº1, als. a) e c), e nº2, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante:
a) Sujeição do arguido a um regime de prova a delinear e executar pela DGRSP, com vista a promover a consciencialização do arguido para a problemática da violência doméstica, o qual deverá contemplar a obrigatoriedade de frequência de um programa para agressores de violência doméstica (PAVD), desenvolvido por aquela entidade, e com uma duração mínima de 18 meses;
b) Obrigação do arguido, no período da suspensão, proceder ao pagamento à vítima de um total de € 4.000,00 (quatro mil euros), comprovando-o nos autos;
c) Obrigação do arguido, no prazo máximo de 2 (dois) meses, retirar da residência da ofendida, incluindo garagem e/ou anexos, todos os seus pertences, em termos a combinar com a DGRSP e com as autoridades policiais;
d) Obrigação do arguido não contactar com a ofendida, por qualquer meio, nos termos e pelo período determinado para a pena acessória.
2) Condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de contactos com a ofendida BB por um período de 3 (três) anos, mediante controlo por meios técnicos de controlo à distância, com dispensa do consentimento do arguido.
Mais decido:
- Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização cível formulado pela demandante BB e, em consequência, condenar o arguido/demandado AA a pagar-lhe a quantia de € 4.000,00 (quatro mil euros), acrescida de juros, à taxa legal de 4%, desde a presente decisão até integral e efetivo pagamento.
- Absolver o arguido/demandado do demais peticionado.
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Não se conformando com esta sentença, o Arguido recorreu para este Tribunal da Relação, concluindo na sua motivação o seguinte (transcrição):«1. Pretende o arguido recorrer da decisão do tribunal a quo em o condenar na pena acessória de proibição de contacto com a vítima e afastamento da residência desta pelo período de três anos, mediante fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
2. No decorrer da fase de inquérito foi o arguido submetido à medida de coação de proibição de contacto com a ofendida.
3. Durante esse período de tempo o arguido não violou quaisquer dos deveres a que estava legalmente obrigado.
4. Em momento algum, infringiu ou tentou infringir a imposição de proibição de contactar com vítima.
5. Mantendo-se a ofendida na habitação onde os factos ocorreram e o arguido noutro local, embora ambos relativamente próximos e no mesmo concelho, a Póvoa de Varzim.
6. Não há fundamento que sustente a imprescindibilidade da fiscalização da pena acessória de proibição de contacto com a vítima mediante recurso à fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
7. A implementação de meios de vigilância eletrónica depende da verificação de um juízo de imprescindibilidade dessa medida para a proteção da vítima.
8. No caso em concreto, não se verifica o requisito de imprescindibilidade para aplicação dos meios de vigilância eletrónica.
9. O arguido tem respeitado tanto a vontade da ofendida, bem como a do Tribunal, mantendo-se afastado daquela, e se fosse sua intenção aproximar-se, já o teria feito, o que não aconteceu.
10. Face ao exposto, entende o arguido que a aplicação de meios eletrónicos que visem a fiscalização do cumprimento da pena acessória de proibição de contacto com a vítima é excessiva por violar os princípios da adequação e da necessidade consagrados no artigo 18º da Constituição da República Portuguesa.
11. Pelo que deve ser revogada a sentença recorrida na parte em que determina a imposição ao arguido dos meios eletrónicos de controlo à distância para fiscalização do cumprimento da pena acessória.
12. Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente como é de JUSTIÇA.»
FACE AO EXPOSTO, DEVE A DECISÃO ORA RECORRIDA SER SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE SE COADUNE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO, QUE V.ªS EX.ªS MUI DOUTAMENTE SABERÃO APLICAR, A FIM DE SATISFAZEREM AS CONCLUSÕES SUPRA MELHOR EXPOSTAS. DECIDINDO-SE EM CONFORMIDADE, ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA!»
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O Ministério Público, nas suas alegações de resposta concluiu nos seguintes termos:
«Pelo exposto, afigura-se-nos justificada a pena acessória de proibição de contactos com a ofendida BB por um período de 3 (três) anos, mediante controlo por meios técnicos de controlo à distância, com dispensa do consentimento do arguido, tendo o Tribunal “a quo” respeitado os artigos 40.º, 65.º, 71.º e 152.º, n.º’s 4 e 5 do Código Penal, artigo 36.º, n.º 7, da lei 112/2009 e artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, não assistindo qualquer razão ao recorrente.
Termos em que, julgando Vossas Excelências improcedente o recurso, mantendo a douta sentença recorrida, farão a habitual JUSTIÇA.»
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A Assistente, nas suas alegações de resposta concluiu nos seguintes termos: «Assim, entendemos que se encontra plenamente justificada a pena acessória de contactos com a ofendida, pelo período determinado de 3 anos, mediante o controlo por meios técnicos de controlo à distância, com a dispensa do consentimento do arguido, tendo a douta sentença respeitado os arts. 40º, 65º, 71º, e 152º, nºs 4 e 5 do C.P., art. 36º, nº 7 da lei nº 112/2009 e art. 18 da Constituição Portuguesa, não assistindo qualquer razão ao recorrente
Termos em que não se deverá dar provimento ao presente recurso, fazendo- se assim JUSTIÇA»
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Nesta instância o Ministério Público, no seu parecer, pronunciou-se no sentido de se negar provimento ao recurso e manter na íntegra a decisão condenatória.*
Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, n.º 2 do CPP.*
Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.Cumpre apreciar e decidir.
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2 - FUNDAMENTAÇÃO
2.1 - QUESTÕES A DECIDIR
Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, a questão a decidir é a de se saber se a pena acessória de afastamento aplicada ao arguido deve ser revogada na parte em que determina a imposição ao arguido dos meios eletrónicos de controlo à distância para fiscalização do cumprimento da pena acessória
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2.2 - A DECISÃO RECORRIDA:
Tendo em conta a questão objeto do recurso, da decisão recorrida importa evidenciar, nas partes relevantes para o recurso, a fundamentação da matéria de facto e de direito, que é a seguinte (transcrição):
«II – Fundamentos de facto:
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com interesse para a decisão a proferir:
1º - O arguido casou com a ofendida BB a .../.../1982 e deste casamento nasceram dois filhos, já maiores, os quais, atualmente, residem no estrangeiro.
2º - A 7 de Março de 2022, o casamento foi dissolvido por divórcio decretado por sentença proferida pelo Juízo de Família e Menores de Vila do Conde, Tribunal Judicial da Comarca do Porto.
3º - Apesar do divórcio e do relacionamento do casal não ser pacífico, por razões económicas, BB continuou a partilhar residência com o arguido na Rua ..., ..., Póvoa de Varzim.
4º - No dia 3 de maio de 2022, cerca das 20h30m, no interior da residência comum, AA abeirou-se da ofendida, a qual, na altura, se encontrava a tratar de lides domésticas na marquise, agarrou-lhe o pescoço com as duas mãos e pressionou, dificultando-lhe a respiração, enquanto dizia: “vou-te matar, vou-te matar”.
5º - A ofendida conseguiu libertar-se e fugiu, tendo o arguido seguido no seu encalço; já no corredor da residência, AA empurrou a ofendida, fazendo-a cair e, com ela prostrada, deu-lhe pontapés por todo o corpo e, depois, sentou-se em cima da mesma, desferindo-lhe socos na cabeça e troncos. Enquanto atuava desta forma o arguido continuava a dizer: “vou-te matar, vou buscar uma faca e vou-te matar”.
6º - Quando, cerca de 30 minutos depois, o arguido se levantou, a ofendida correu para a varanda com intuito de pedir auxílio e o arguido avisou-a: “se gritas por ajuda, deito-te da varanda abaixo”. Temendo que AA cumprisse o que anunciara, a ofendida manteve-se calada e, logo que ele se afastou, pegou na carteira e no telemóvel e veio para o exterior da residência.
7º - BB conseguiu, então, chamar uma ambulância que a transportou até ao Centro Hospitalar ... – ..., onde recebeu tratamento documentado no episódio de urgência ...63.
8º - Com o comportamento acima descrito o arguido causou à ofendida pânico, angústia, humilhação, bem como dores e lesões, designadamente escoriação do crânio, equimoses na face tórax, abdómen, membros superiores e inferiores, lesões melhores descritas no relatório do exame efetuado no INML a 10.05.2022, constante de fls. 74 a 77, que nessa parte aqui se dá por reproduzido, determinantes de 12 dias de doença, sem afetação da capacidade de trabalho.
9º - Ao ameaçar a ofendida BB, à data sua ex-esposa, mãe de seus filhos, agiu o arguido com o propósito concretizado de maltratá-la, provocando-lhe com as suas condutas medo, angústia e humilhação, afetando-a no seu bem-estar psicológico e no seu equilíbrio emocional e restringindo-a na sua liberdade de movimentos, apesar de ter consciência que tinha para com ela especiais deveres de respeito e consideração.
10º - Do mesmo modo, ao agredir a ofendida, agiu o arguido com o propósito conseguido de molestar o seu corpo e de lhe causar dores e lesões, como efetivamente causou.
11º - O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as condutas por si adotadas eram proibidas e criminalmente punidas.
12º - Em virtude da conduta do arguido, a ofendida sentiu igualmente medo e inquietação, bem como pânico, angústia e humilhação.
13º - A situação supra descrita permanece na mente da ofendida desde a data da respetiva ocorrência, lembrando-se dela e vivenciando-a repetidamente, o que lhe perturba a calma e a serenidade.
14º - A ofendida continua a sentir medo do arguido nos dias de hoje.
15º - À data dos factos, o arguido e a ofendida não tinham uma relação de casal, isto é, de marido e mulher, apenas partilhando a respetiva casa, não dormindo juntos.
Mais se apurou quanto à ofendida:
16º - BB casou em 1982 com o arguido e em cuja instância tiveram dois filhos, no presente de maior idade.
17º - O casal separou-se em meados 2008.
18º - Foi encaminhada pelas autoridades para apoio psicológico na Cruz Vermelha Portuguesa, Delegação ..., tendo ali sido acompanhada entre dezembro de 2020 e agosto de 2021.
19º - Na sequência do episódio dos autos, a autoridade policial encaminhou a ofendida para centro de acolhimento de emergência para vítimas de violência doméstica, onde se manteve três meses.
20º - A ofendida, habilitada com o antigo 5.º ano, exerceu atividade profissional, embora de forma descontinuada, na área administrativa e contabilidade.
21º - A ofendida está reformada desde 2019 e subsiste da reforma no valor de 461,85 €, mas, no sentido de obter mais rendimentos, ocupa o seu quotidiano num quiosque/tabacaria, no atendimento ao público, auferindo 300 €.
22º - BB reside num apartamento T3, arrendado por 300€ e que reúne condições de habitabilidade.
23º - Apresenta despesas de consumos domésticos e telecomunicações no valor de 81 €.
24º - Contacta amiúde com os filhos, emigrados há alguns anos na Lituânia e Polónia.
Mais se apurou quanto ao arguido:
25º - O arguido provém de um agregado familiar cujos rendimentos provinham da atividade do pai, sócio-gerente de empresa têxtil, uma vez que a mãe se dedicava aos afazeres domésticos e ao processo educativo dos filhos.
26º - A nível escolar, está habilitado com o antigo 7.º ano, na área de mecânica.
28º - Iniciou atividade profissional como torneiro/serralheiro numa empresa metalo-mecânica, passando pouco depois a exercer a função de desenhador, que manteve de forma continuada e regular, em diversas empresas do ramo.
29º - Na sequência deste processo, o arguido abandonou o apartamento onde coabitava com a ex-cônjuge em agosto de 2022 e foi acolhido em casa de um amigo, que se encontra a prestar-lhe apoio provisório enquanto não arranja solução habitacional.
30º - Assim, o arguido ocupa um quarto de um apartamento T3, arrendado a este amigo e sua mulher, com quem mantém interações positivas, participando das despesas do agregado, com cerca de 200€, embora não lhe exijam pagamento de renda pelo quarto.
31º- O arguido está reformado desde 2019 e subsiste da reforma no valor de 825 €.
32º - O quotidiano do arguido decorre no domicílio, dedicando-se ao aeromodelismo ou modelismo naval e ao terreno, situado perto do parque da cidade ..., onde se dedica ao cultivo de produtos hortícolas.
33º - Não tem antecedentes criminais.
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Factos não provados:
i) O arguido não pontapeou mobiliário nos momentos de frustração.
ii) O arguido apenas toma um comprimido para a tensão arterial.
iii) O arguido e a ofendida apenas discutiam por futilidades relativas à partilha da habitação.
iv) O arguido nunca teve problemas com o álcool.
v) No dia 3 de maio de 2022, a ofendida entrou pelo quarto do arguido para proceder ao pagamento da sua cotização (metade) da conta da luz ao que nesse ato o aqui arguido alertou a ofendida de que ainda faltava o pagamento de metade do custo do carro, ao que esta num tom vil e mal-educado diz ao aqui arguido que “não vou pagar nada tenho de ter dinheiro para comer”.
vi) Ao que o arguido alertou que não estava a ser mal-educado para ela e que os custos têm de ser corretamente divididos.
vii) Ao que a ofendida deu um passo em frente ao arguido braceando e empurrado (atirando os óculos do arguido para o chão) e o arguido ao se libertar daquela investida da ofendida acabaram os dois e em simultâneo de cair ao chão “bracejando” ambos no chão até de levantarem.
viii) A ofendida levantou-se e foi a correr para a janela.
ix) O arguido levantou-se, recolheu os seus óculos do chão e momentaneamente se sentou na beira da sua cama.
x) De seguida o arguido foi para a sala de estar tendo aí permanecido.
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III – Motivação
A convicção do Tribunal relativamente aos factos que considerou provados fundou-se na apreciação livre e crítica da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, de acordo com o preceituado no artigo 127º do Código de Processo Penal.
Assim sendo, vejamos.
No caso concreto, temos que o arguido prestou declarações iniciais, no âmbito das quais negou a prática dos factos, descrevendo ao tribunal uma discussão tida como normal, no âmbito da qual o próprio tem uma queda acidental, não reconhecendo a existência de quaisquer lesões à ofendida.
Todavia, ouvida a ofendida, a mesma descreveu ao tribunal os factos de modo consentâneo com o vertido da acusação, o que fez de forma muito sentida, proficiente e pormenorizada, ao invés da forma displicente e, como tal, pouco credível como o arguido depôs.
Na verdade, e de resto, a versão da ofendida encontra respaldo desde logo nos depoimentos da testemunha CC, agente da PSP, e DD, bombeira que socorreu a ofendida em primeira linha.
Relevante, ademais quanto aos efeitos da conduta da arguida, foi também o depoimento da testemunha EE, psicóloga, a qual acompanha a ofendida desde dezembro de 2020 e que, de modo muito qualificado, explicou ao tribunal o modo como a ofendida vivenciou os factos, o que reforça de sobremaneira o respetivo relato.
A acrescer, diga-se ainda que, em face desta prova, confirmativa da acusação pública, saíram também reforçados os diversos elementos documentais juntos aos autos, designadamente a perícia de avaliação de dano corporal de fls. 74 a 77 e, bem assim, os relatórios hospitalares de fls. 87-88, de onde resultam, de forma inequívoca, as lesões sofridas e verificadas imediatamente após os factos.
Posteriormente à produção da prova acima referida, temos que o arguido solicitou a prestação de declarações suplementares, tendo confessado a prática dos factos relativos, apenas às agressões, afirmando que não tinha justificação para bater à ofendida, mas, ao mesmo tempo justificando-se que a situação dos autos foi o culminar de muitas situações e que se não fosse o próprio a ofendida teria ido para “o olho da rua”.
No mais negou as restantes imputações, pelo que a sua confissão, em termos objetivos, apenas se cingiu aos factos cuja prova ficou respaldada por outros elementos que não apenas a versão da ofendida.
Contudo, precisamente por a versão da ofendida encontrar tal respaldo para os factos centrais do processo (relativos à agressão de que foi vítima), saiu também reforçada, atento, de resto, o modo como depôs, aquela mesma versão no que tange aos factos de que apenas a própria foi testemunha, pois que têm encadeamento lógico com os demais.
Nestes termos, o tribunal deu como não provada a factualidade constante da contestação, entendendo estar cabalmente demonstrada a versão da ofendida e, como tal, da acusação pública.
No mais, é do arreigado conhecimento que factos como os que aqui estão em questão constituem crime, nada havendo que leve a concluir no sentido do arguido ser pessoa arredada de um tal conhecimento comunitário.
No que se reporta à situação pessoal e sócio-económica do arguido e ofendida, o tribunal valorou o conteúdo dos relatórios sociais juntos aos autos, tendo sido ainda valorado o CRC do arguido.
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IV – Fundamentos de Direito:
(…)
V – Determinação da medida da pena:
Feito o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, importa agora determinar a medida da pena a aplicar.
No caso concreto, o crime de violência doméstica cometido pelo arguido é apenas punível com uma pena de prisão de 2 a 5 anos.
No caso em apreço não se verificam quaisquer circunstâncias modificativas, atenuantes ou agravantes, que operem sobre a supra referida moldura abstrata.
Por conseguinte, cumpre proceder à determinação da medida da pena a aplicar ao aqui arguido dentro da aludida moldura.
Ora, no caso concreto, constata-se que o dolo revelado pelo arguido nas ações que levou a cabo foi sempre direto e intenso, circunstância que caracteriza a gravidade da violação jurídica perpetrada e revela que o grau de ilicitude e de culpa subjacente é elevado.
Por outro lado, relativamente às consequências do crime, saliente-se, desde logo, que a ofendida foi particularmente humilhada, intimidada e agredida e com forte violência psicológica.
Além do mais, com relevância para o caso em apreço, importa salientar que é consentâneo com as regras da experiência que condutas como as praticadas pelo arguido têm sempre um potencial relevante ao nível do bem-estar pessoal da ofendida o que, necessariamente, foi abalado e posto em causa.
Ademais, é ainda nosso entender que a forma de atuação do arguido foi fortemente demonstrativa de uma atitude de descontrolo, eivada de impulsividade e falta de proporcionalidade, o que é demonstrativo uma dificuldade em matéria de auto-controlo geradora de um desprezo pelo respeito de que a ofendida é credora, desde logo, enquanto pessoa, o que corresponde a uma atuação reveladora de muito relevantes necessidades de prevenção especial.
A acrescer temos ainda que o arguido, nessa senda de impulsividade, não se coibiu de agir no domicílio comum, isto é, no reduto onde a vítima mais se deveria sentir em segurança e em tranquilidade.
Por outro lado, relativamente ainda ao crime de violência doméstica afiguram-se muito altas as exigências de prevenção geral que ao caso se impõem, especialmente tendo em conta as elevadas cifras que envolvem o ilícito em apreço.
Por outro lado, são ainda altas as ditas exigências de prevenção geral quando é certo que o crime em causa cria especial inquietude na sociedade em geral (alarme social) e nas atuais vítimas de violência doméstica em particular, impondo-se a aplicação a casos como o presente de penas que tenham potencial dissuasor para outros potenciais agressores que integram hoje as chamas “cifras negras” da violência doméstica.
Ademais, no caso, verifica-se que o arguido optou, numa fase inicial, por apresentar uma postura desculpabilizante, atribuindo à vítima todas as culpas e responsabilidades, não resistindo ao auto-elogio e até a alguma sobranceria relativamente àquela, designadamente quando, mesmo após ter admitido as agressões perpetradas, reconduziu a ofendida a uma mera situação de favor, qual benemérito que impediu que a mesma estivesse “no olho da rua” (sic).
Do mesmo modo, e particularmente impactante para o tribunal foi a absoluta incapacidade do arguido em sequer esboçar um pedido de desculpas à ofendida, mantendo-se num reduto próprio nada expressivo de uma cabal e absoluta interiorização do desvalor da sua conduta.
Deste modo, não foi possível vislumbrar ao arguido qualquer laivo de arrependimento ou de auto-crítica, o que é denotativo de relevantes exigências de prevenção especial, apenas atenuadas pela circunstância do casal já se encontrar divorciado, não residindo na mesma morada.
A acrescer, e sem prejuízo do expendido, abona em favor do arguido a circunstância de se encontrar inserido do ponto de vista social, não apresentando quaisquer antecedentes criminais.
Deste modo, e tudo ponderado, e dando especial ênfase à violência do sucedido, o tribunal entende adequado aplicar ao arguido a pena de 3 (três) anos prisão.
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Uma vez determinada a concreta pena de prisão a aplicar ao arguido quanto ao crime de violência doméstica, cumpre decidir da sua eventual suspensão, nos termos do disposto no artigo 50º do CP.Nos termos da aludida norma legal, “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Assim sendo, para este efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao momento da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição.
Ora, como já se referiu, são muito elevadas as exigências de prevenção geral que no caso se fazem sentir.
Ademais, afiguram-se relevantes as exigências de prevenção especial, atento o modo impulsivo e descontrolado como o arguido atuou, sem prejuízo da atenuação de tais exigências decorrente de um afastamento fáctico que presentemente se verifica entre o ex-casal.
Em todo o caso, não podemos deixar de ter em conta que o arguido espancou fisicamente a ofendida, o que fez de modo muito violento, deixando-a muito mal tratada e não se coibindo de, desse modo, a molestar e incomodar, de forma desproporcional e pouco racional.
Todo o exposto, reporta-nos assim, efetivamente, para um caso de inegável gravidade, apenas temperada em termos de prognose pelo já mencionado afastamento fáctico e pela ausência de antecedentes criminais.
Assim, apesar da inegável gravidade dos factos, o que se sublinha, o tribunal, ainda assim, considerando tratar-se esta da primeira condenação do arguido, faz uma prognose favorável ao mesmo, baseada na esperança de que a suspensão da pena de prisão seja bastante para o desencorajar de cometer novos crimes, confiando na capacidade do mesmo em compreender esta oportunidade de ressocialização que lhe é concedida, afastando-o da criminalidade, especialmente reportada à pessoa da ofendida.
Nestes termos, e em suma, determina-se a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido pelo período de 3 (três) anos, atento o disposto no artigo 50º, nº5, do CP, período esse que temos por suficiente para que o arguido possa refletir sobre a sua conduta e interiorizar a gravidade da mesma e, bem assim, em ordem a que a dinâmica do ex-casal se consolide em absoluto.
Todavia, considerando e já exposto, é entender do tribunal que a dita suspensão deverá ser subordinada a um regime de prova (artigo 53º, nº1, do CP), com vista a promover a consciencialização do arguido para a problemática da violência doméstica, o qual deverá contemplar a obrigatoriedade de frequência de um programa para agressores de violência doméstica (PAVD), desenvolvido pela DGRSP, com uma duração mínima de 18 meses (artigos 50º, nºs 2 e 3, 52º, nº 1, alíneas b) e c) do Código Penal).
Do mesmo modo, deverá a suspensão da execução da pena de prisão ora determinada ficar subordinada à obrigação do arguido proceder, no período da suspensão, ao pagamento à ofendida da indemnização que infra se fixará (artigo 51º, nº1, al. a), do CP) e que, atentos os rendimentos que aufere e o património que detém, está em plenas condições de pagar.
A acrescer, e atento o disposto no artigo 52º, nº1, al. c), do CPP, deverá ainda a suspensão da execução da pena de prisão ora determinada ficar subordinada à obrigação do arguido, no prazo máximo de 2 (dois) meses, retirar da residência da ofendida, incluindo garagem e/ou anexo todos os seus pertences, em termos a combinar com a DGRSP e com as autoridades policiais.
Ademais, considerando que a situação de litígio com a vítima não se encontra definitivamente debelada, afigura-se-nos premente determinar ao mesmo a proibição de contactar a ofendida, mediante controlo meios técnicos de controlo à distância, por qualquer forma ou em qualquer lugar, por um período, igualmente, de 3 (três) anos, ao abrigo do disposto no artigo 152º, nº4 e 5, do CP, numa moldura abstrata entre 6 (seis) meses e 5 (cinco) anos, e do disposto no artigo 34º-B, nº1, da Lei nº112/2009, de 16 de Setembro (período esse que se considera necessário em ordem a um reequilíbrio definitivo e consolidado na dinâmica do ex-casal).
Tal proibição inclui a proibição do arguido contactar a ofendida na sua residência e respetivas dependências, local de trabalho ou local onde a mesma se encontre.
Mais se consigna que tal forma de controlo se mostra, em nosso entender, face à personalidade revelada pelo arguido, imprescindível para a proteção da vítima, a qual se encontra ainda numa fase de adaptação à sua nova realidade e, como tal, numa situação de especial vulnerabilidade, tanto mais que foi pelo arguido violentamente agredida.
Por este motivo, decide-se dispensar o necessário consentimento nos termos do disposto no art 36º, nº7, da Lei nº112/2009.
Com efeito, no caso dos autos, e conforme já referido, tal dispensa justifica-se em virtude da intensidade e descontrolo da ação do arguido e, bem assim, da inerente imprevisibilidade do seu comportamento que, no limite, se não for devidamente aplacada, pode vir a redundar em atos de maior gravidade e danosidade.
Ademais, conforme é sabido, designadamente pelo alarme social que o crime de violência doméstica tem despertado na nossa comunidade, vários têm sido os casos de violência doméstica que têm redundado em situação de homicídio conjugal, impondo-se, em prol da proteção da vítima, recorrer nesta fase a todos os mecanismos que evitem qualquer repetição de comportamentos como aqueles pelos quais o arguido vai agora ser condenado.
Finalmente, porque se afigura vital no caso concreto em ordem à proteção da vítima, designadamente tendo em conta a intensidade da ação do arguido, decide-se condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao dever de não contactar a ofendida, por qualquer meio, nos termos e pelo período determinado para a pena acessória acima fixada, atento o disposto no artigo 52º, nº1, al. c), do CP (neste sentido, vd. fundamentação do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28.01.2015, proc. 112/09.5GASJP-A.C1, ponto II – 2), in www.dgsi.pt, bem como do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12.04.2018, proc. 1619/15.0T9GRD.C1, ponto 2.2, in www.dgsi.pt).
* (…) »
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2.3- APRECIAÇÃO DO RECURSO.
O recorrente restringe o seu recurso à questão da imposição dos meios eletrónicos de controlo à distância para fiscalização do cumprimento da pena acessória de afastamento aplicada.
Em suma, argumenta o recorrente que no caso não se verifica o requisito de imprescindibilidade para aplicação dos meios de vigilância eletrónica, pois o arguido tem respeitado tanto a vontade da ofendida, bem como a do Tribunal, mantendo-se afastado daquela, e se fosse sua intenção aproximar-se, já o teria feito, o que não aconteceu. Conclui que a aplicação de meios eletrónicos que visem a fiscalização do cumprimento da pena acessória de proibição de contacto com a vítima é excessiva por violar os princípios da adequação e da necessidade consagrados no artigo 18º da Constituição da República Portuguesa.
Como vimos o Tribunal recorrido condenou o recorrente, além do mais, na pena acessória de proibição de contactos com a ofendida por um período de três anos, mediante controlo por meios técnicos de controlo à distância, com dispensa do consentimento do arguido.
A pena acessória aplicada vem prevista no artigo 152º, n.ºs 4 e 5 do Código Penal, normas essas onde se dispõe que podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica. Sendo que a pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve, nos termos do citado nº 5, incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.
Por outro lado, dispõe o artigo 35º da citada Lei nº 112/2009 que o controlo à distância é efetuado, no respeito pela dignidade pessoal do arguido, por monitorização telemática posicional, ou outra tecnologia idónea, de acordo com os sistemas tecnológicos adequados.
A fiscalização do cumprimento da pena acessória de proibição de contacto com a vítima e de afastamento através de meios de controlo técnico à distância deve ser determinada quando tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima, nos termos do artigo 35º, nº 1, da Lei nº 112/2009, sendo tal meio de fiscalização imposto diretamente pelo artigo 152º, n.º 5 do Código Penal, não carecendo portanto do consentimento do condenado[1].
Assim, torna-se necessária a emissão de um juízo judicial sobre a imprescindibilidade de utilização daqueles meios técnicos para proteção dos direitos da vítima[2].
Para fundamentar tal aplicação, como se constata da decisão recorrida acima transcrita, considerou-se em suma que é imprescindível para a proteção da vítima o controlo por meios técnicos de controlo à distância, face à personalidade revelada pelo arguido, em virtude da intensidade e descontrolo da ação do arguido e, bem assim, da inerente imprevisibilidade do seu comportamento que, no limite, se não for devidamente aplacada, pode vir a redundar em atos de maior gravidade e danosidade.
Antes de nos debruçarmos sobre a matéria relevante para a formulação do referido juízo de imprescindibilidade da utilização dos meios técnicos de controlo à distância, cabe assinalar que não entrará para tal formulação matéria de facto referente ao comportamento do arguido em audiência.
Convém fazer esta advertência, pois que na decisão recorrida, teve-se em conta para a determinação da pena, além do mais, o seguinte:
«Ademais, no caso, verifica-se que o arguido optou, numa fase inicial, por apresentar uma postura desculpabilizante, atribuindo à vítima todas as culpas e responsabilidades, não resistindo ao auto-elogio e até a alguma sobranceria relativamente àquela, designadamente quando, mesmo após ter admitido as agressões perpetradas, reconduziu a ofendida a uma mera situação de favor, qual benemérito que impediu que a mesma estivesse “no olho da rua” (sic).
Do mesmo modo, e particularmente impactante para o tribunal foi a absoluta incapacidade do arguido em sequer esboçar um pedido de desculpas à ofendida, mantendo-se num reduto próprio nada expressivo de uma cabal e absoluta interiorização do desvalor da sua conduta.
Deste modo, não foi possível vislumbrar ao arguido qualquer laivo de arrependimento ou de auto-crítica, o que é denotativo de relevantes exigências de prevenção especial, apenas atenuadas pela circunstância do casal já se encontrar divorciado, não residindo na mesma morada.»
A sentença recorrida ao ter em conta «a postura inicial desculpabilizante, … não resistindo ao autoelogio, … incapacidade de esboçar um pedido de desculpas à ofendida, … falta de arrependimento», mais não fez do que valorar contra o arguido o seu comportamento processual, designadamente por não ter assumido nas suas declarações uma outra postura.
Se é certo que um dos fatores de medida de pena que podem depor contra o arguido é a sua conduta posterior ao facto criminoso (artigo 72º, n.º 1 e 2 al. e) do CP) e se também não se duvida que o comportamento processual do arguido é uma conduta posterior a tal facto, a verdade é que não se pode esquecer que o processo criminal, nos termos do artigo 32º, n.º 1 da Constituição, assegura todas as garantias de defesa.
Entre as garantias de defesa encontra-se em posição de destaque a liberdade que o arguido tem de escolher o modo como pretende exercer a sua defesa, desde logo através opção de se remeter ao silêncio, sem que por isso possa ser desfavorecido, ou de prestar declarações, confessando ou negando os factos, ou de apresentar versão diversa dos factos imputados, sem que esse modo de defesa que livremente assumiu possa ser censurado.
Não é o modo de defesa escolhido pelo arguido que está a ser julgado, sob pena de se pôr em causa tal liberdade de escolha e ficarem minadas as garantias de defesa do processo penal.
A prestação de declarações, embora não deixe de constituir um meio de prova, constitui na essência um meio de defesa do arguido, pelo que deve ser garantida a liberdade do seu exercício.
Assim, seguindo na esteira do ensinamento de Eduardo Correia, Figueiredo Dias e Maria João Antunes[3], entendemos que o comportamento processual do arguido (o silêncio, a não confissão, a negação dos factos, a apresentação de versão diversa da que resultou provada, etc…) não deve, por princípio, ser valorado contra si, atenta a posição em que se encontra e a necessidade de acautelar o seu direito de defesa, a não ser que seja de imputar à intenção de prejudicar o decurso normal do processo[4], a qual desde já adiantamos não se vislumbra no caso dos autos.
Nas palavras de Eduardo Correia[5]: “A negação do crime corresponde, por seu lado, a um direito do arguido e portanto não pode, necessariamente, considerar-se elemento da agravação da pena. Em processo penal não há, por parte do arguido, um «dever de colaboração com a justiça», nem tão-pouco se poderá falar aqui de dolo ou má fé processual.”
E até há quem, como Hans-Heinrich Jescheck, vá mais longe e recuse qualquer tomada de consideração do comportamento processual na individualização da pena porque colide com a máxima processual de que o acusado possui liberdade para articular a sua defesa do modo que deseje[6].
Considerar-se como fator de medida de pena que depõe contra o arguido, nos termos do artigo 71º, n.º 1 e 2, e) do Código Penal, o facto de este se ter remetido ao silêncio, não ter confessado nem demonstrado arrependimento, ter negado os factos ou apresentado versão diversa da que veio a resultar provada, constitui uma compressão injustificada da liberdade de escolha do modo de defesa e, por aí, uma clara violação do direito de defesa do arguido e do processo justo e equitativo, consagrados nos artigos 61º do Código de Processo Penal, 20º, n.º 4 e 32º, n.º 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa e 6º, n.º 3 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
Com efeito, se qualquer uma destas circunstâncias de facto fosse suscetível de como fator de medida de pena, enquanto conduta posterior ao facto, ser valorada contra o arguido, este poderia ficar não só compelido a falar, como a confessar os factos imputados ou, então, se apresentasse uma versão diferente dos factos imputados, a tentar acertar na versão dos factos que o Tribunal viesse a dar como provada, sempre sob pena de o seu constitucionalmente garantido comportamento processual poder vir a ser valorado contra si em sede de determinação da pena.
Ora, como refere Germano Marques da Silva, a propósito do direito ao silêncio do arguido e à não punição da mentira, há que ter a humildade de reconhecer que a verdade judiciária não é necessariamente a verdade histórica[7] [8].
Assim, o facto de o arguido não ter confessado os factos, apresentando versão diversa da que resultou provada e não demonstrando arrependimento constitui circunstância inócua para a medida da pena.
Vejamos então as circunstâncias relevantes para a formulação do juízo de imprescindibilidade da utilização dos meios técnicos de controlo à distância.
Se considerarmos o modo de atuação do arguido, não obstante tratar-se de apenas um dia, o que vemos é a revelação de uma personalidade violenta e descontrolada. O arguido abeirou-se da ofendida, a qual se encontrava a tratar de lides domésticas na marquise, agarrou-lhe o pescoço com as duas mãos e pressionou, dificultando-lhe a respiração, enquanto dizia: “vou-te matar, vou-te matar”. A ofendida conseguiu libertar-se e fugiu, tendo o arguido seguido no seu encalço e depois empurrou-a fazendo-a cair e, com ela prostrada, deu-lhe pontapés por todo o corpo e, depois, sentou-se em cima da mesma, desferindo-lhe socos na cabeça e tronco, enquanto continuava a dizer “vou-te matar, vou buscar uma faca e vou-te matar”. Cerca de 30 minutos depois, quando o arguido se levantou, a ofendida correu para a varanda com intuito de pedir auxílio e o arguido avisou-a: “se gritas por ajuda, deito-te da varanda abaixo”. Temendo que o arguido cumprisse o que anunciara, a ofendida manteve-se calada e, logo que ele se afastou, pegou na carteira e no telemóvel e veio para o exterior da residência.
É certo que o tribunal recorrido considerou como relevante para a suspensão da execução da pena que são muito elevadas as exigências de prevenção especial, mas que atento o afastamento fáctico que presentemente se verifica entre o ex-casal e a ausência de antecedentes criminais permitem a suspensão da execução da pena.
Mas uma coisa é o tribunal poder optar pela suspensão da execução da pena, outra é não ser imprescindível o recurso a meios eletrónicos de controlo à distância para fiscalização do cumprimento da pena acessória de afastamento.
O arguido vai ficar em liberdade e a sua personalidade violenta e descontrolada, revelada pelo seu modo de atuação com agressões violentas à sua ex-mulher e ameaças de morte, enquanto lhe apertava o pescoço e depois na varanda, não obstante ter ocorrido tudo apenas num dia, faz crer que é imprescindível o recurso a meios eletrónicos de controlo à distância para prevenção de qualquer outro episódio de descontrolo em que se corra o risco de novas agressões ou de as ameaças serem concretizadas.
Todo este conjunto de circunstâncias, da violência das agressões e das ameaças de morte, revelando uma personalidade violenta e descontrolada, justifica, no nosso entendimento, que se conclua pela imprescindibilidade da medida aplicada, dado o risco de repetição de comportamentos do mesmo jaez ou piores.
É imperioso garantir a segurança da ofendida. O facto de o arguido se encontrar inserido e não ter antecedentes criminais não constitui garantia, especialmente nesta área de criminalidade e pelo modo como o crime foi praticado, de que o arguido não volte a repetir comportamentos como os relatados nos autos, podendo colocar em perigo a liberdade, integridade física e, até, a vida da vítima.
Finalmente, é de considerar que a pena acessória aplicada com fiscalização por meios eletrónicos, a qual conforme dispõe a lei é efetuada no respeito pela dignidade pessoal do arguido, por monitorização telemática posicional, ou outra tecnologia idónea, não só se afigura necessária para a prevenção de futuros crimes como também se mostra adequada e proporcionada à culpa do arguido, aos factos cometidos e à necessidade de proteção da liberdade, integridade física e vida da vítima, todos estes bens com proteção constitucional, não havendo por isso violação dos artigos 152 n.º 4 a 6, do Código Penal, 35º da Lei nº 112/2009 e 18º da Constituição.
Assim, é improcedente o recurso.
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3 - DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente o recurso, confirmando a sentença recorrida.
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Custas pelo recorrente com 4 UC de taxa de justiça (art. 513º, n.º 1, do Código de Processo Penal, art. 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa a este último diploma), mas sem prejuízo do apoio judiciário. Notifique.
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Porto, 29 de novembro de 2023
William Themudo Gilman
Horácio Correia Pinto
Raul Cordeiro (vencido) [Declaração de voto de vencido do Juiz Adjunto Raul Cordeiro: “Respeitando a posição que fez vencimento, teria julgado procedente o recurso, no qual está somente em causa a fiscalização da pena acessória de proibição de contactos através de meios técnicos de controlo à distância.
Com efeito, ainda que o n.º 5 do artigo 152.º do Código Penal estabeleça que o cumprimento da pena acessória de proibição de contacto com a vítima "deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância", os artigos 35.º, n.º 1, e 36.º, n.º 7, da Lei n.º 112/2009, de 16-09 (com posteriores alterações), impõem que a utilização de tais meios seja "imprescindível" para a protecção da vítima, o que o juiz deve fundamentar.
Com a imposição de tal pena acessória pretende-se evitar a aproximação do agente à vítima de violência doméstica, a qual seria potenciadora da prática do mesmo tido de actos que levaram à condenação.
E o uso de meios técnicos de controlo à distância destina-se a assegurar que o afastamento entre o arguido e a vítima é respeitado.
Mas para o uso desses meios não releva directamente a gravidade dos factos ou a sua censurabilidade. São somente razões de prevenção da “reincidência” relativamente à mesma vítima.
De todo o modo, a imprescindibilidade de tais meios terá de encontrar sustentação nos factos dados como provados na sentença e só neles.
Ora, não pondo em causa a sua gravidade, neste caso trata-se apenas de um episódio, ocorrido em 03-05-2022 (há cerca de 1 ano e meio), nada resultando dos factos dados como provados no sentido de que o arguido tenha, depois disso, sequer tentado contactar ou procurado a ofendida, pelo que os argumentos vertidos na sentença para justificar o uso dos referidos meios técnicos não têm sustentação factual.
Ressalva-se ainda que o arguido não tem antecedentes criminais, o que leva a concluir que, fora este episódio, tem pautado a sua vida por padrões de conduta conformes ao direito, sendo que conta já com 69 anos de idade (nasceu em .../.../1954), além de que, embora num segundo momento em que prestou declarações em audiência, confessou parcialmente os factos, o que denota algum sentido crítico e de auto-censura.
Ademais, afigura-se que a intenção do legislador foi restringir a utilização de meios técnicos às situações em que realmente se justifique, daí o adjectivo “imprescindível”, não bastando que tal utilização se revele adequada ou conveniente para garantir o afastamento.
A seguir-se o entendimento sufragado na sentença e que fez vencimento, então todas as penas acessórias de proibição de contacto teriam de ser fiscalizadas com recurso a esses meios técnicos, na medida em que novas abordagens serão, em princípio, possíveis.
Mas julga-se que não é essa a razão de ser na norma ao impor essa imprescindibilidade, até porque os recursos são finitos, devendo ser utilizados somente nas situações que, com suporte no quadro factual apurado, efectivamente o justifiquem.”
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[1] Cfr. o Ac. TRP de 15-02-2019, proc. 125/18.6GBSTS.P1 (Paula Guerreiro), in dgsi.pt.
[2] Cfr. o Ac. TRG de 21.012.2022, proc. 5324/20.8T9BRG.G2 (Paulo Serafim).
[3] Cfr. sobre esta matéria: Eduardo Correia, Direito Criminal II, 1968, pág. 330; Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, 1993, pág. 255; Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Primeiro Volume I, 1981, págs. 448-449; Maria João Antunes, Penas e Medidas de Segurança, 2ª ed. 2022, p. 57; e, ainda, Claus Roxin e Bernd Schunemann, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2019, pág. 312; bem como o Ac. do STJ de 03-11-2022, proc. 19/20.5JBLSB.L1.S1 (António Gama); e os Acs. TRP de 17-06-2020, proc. 203/18.1GBOBR.P1 (William Themudo Gilman), TRP de 13-07-2002, proc. 354/20.2PBVLG.P1 (William Themudo Gilman) e TRP de 27-09-2023, proc. 688/21.9GBVFR.P1 (William Themudo Gilman) in www.dgsi.pt; e ainda os Ac TRP de 08-06-2022 (Processo n.º 307/21.3PAVNG.P1), TRP de 27-04-2022 (Proc. n.º 1176/20.6T9PNF.P1), TRP de 14-04-2021 (Proc. n.º 301/20.1GBAGD.P1), TRP de 06-05-2020 (Proc. n.º 20/19.1PASJM.P1), TRP de 06-11-2019 (Proc. 842/17.8T9AGD.P1), não publicados em dgsi.pt, mas consultáveis no registo de decisões da plataforma Citius.
[4] Cfr., de novo Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, 1993, pág. 255; Maria João Antunes, Penas e Medidas de Segurança, 2ª ed. 2022, p. 57.
[5] Cfr.: Eduardo Correia, Direito Criminal II, 1968, pág. 330.
[6] Cfr. Hans-Heinrich Jeschek e Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 5ª ed., Granada, 2002, pág. 964.
[7] Cfr. Germano Marques da Silva, Direito Processual Português, 2ª ed. 2017, pág.317.
[8] Cfr. sobre o direito ao silêncio e à não punição da mentira, Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Primeiro Volume, 1981, págs. 449-452.