Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3644/17.8T8AVR.P1 |  |
PRESUNÇÃO
PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DA RETRIBUIÇÃO
COMPLEMENTO
ISENÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO
SENHAS DE COMBUSTÍVEL
PRÉMIO FUNÇÃO
PRÉMIO DE DESEMPENHO
ASSÉDIO MORAL
INDEMNIZAÇÃO POR DANOS SOFRIDOS
II - Cabe à entidade empregadora, nos termos dos artigos 344.º, n.º 1, e 350.º, n.º 1, do Código Civil (CC), provar que determinada atribuição patrimonial por ela feita ao trabalhador não integra a sua retribuição, sob pena de não lhe aproveitar a previsão do artigo 260.º e de valer a presunção estabelecida no n.º 3 do artigo 249.º do CT/2003 e 258.º do CT/2009, de que se está perante prestação com natureza retributiva.
III - O princípio da irredutibilidade da retribuição não significa que não possam diminuir-se ou extinguir-se certas prestações retributivas complementares auferidas em função da natureza das funções ou da especificidade do desempenho, as quais podem ser suprimidas logo que cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição.
IV - Não decorrendo o pagamento do complemento de isenção de horário de trabalho do contrato de trabalho celebrado e não desconhecendo o trabalhador que aquele lhe passou a ser pago pela perda de disponibilidade que o seu regime acarreta, tendo ainda celebrado acordo escrito em que se indica o fundamento para o seu estabelecimento, fundamento esse que obtém sustentação na factualidade provada, cumprido o prazo estabelecido nesse acordo para a sua denúncia, não ocorre violação do princípio da irredutibilidade da retribuição com a consequente retirada do seu pagamento.
V - Demonstrando-se que uma parcela retributiva foi paga durante cerca de quinze anos, muito embora com denominações diversas – primeiro sob a designação de “senhas de combustível”, depois como “prémio de função” e por último sob a designação de “complemento de desempenho” –, não cumprido pela entidade empregadora o ónus referido supra em II, aquela parcela, devendo considerar-se retribuição do trabalhador, não pode ser retirada, sob pena de violação do princípio da irredutibilidade da retribuição.
VI - Numa formulação genérica pode dizer-se que o assédio moral implica comportamentos, em regra oriundos do empregador ou superior hierárquico do trabalhador, real e manifestamente humilhantes, vexatórios e atentatórios da dignidade deste, aos quais estão em regra associados os elementos certa duração e determinadas consequências, sendo que a circunstância de o legislador ter prescindido de um elemento volitivo dirigido às consequências imediatas de determinado comportamento não obsta à afirmação de que o assédio moral, em qualquer das suas modalidades, tem em regra associado um objetivo final “ilícito ou, no mínimo, eticamente reprovável”.
VII - É assediante o comportamento do empregador que, na sequência da recusa do trabalhador em aceitar uma proposta de cessação do contrato de trabalho por acordo, desde logo lhe transmite que na falta desse acordo manteria apenas a retribuição base, sendo-lhe retiradas as demais prestações, sendo transferido de local de trabalho e que ficaria sem funções atribuídas, passando para uma situação de mobilidade, para os denominados “disponíveis”, e que, depois, lhe atribui funções perfeitamente definidas e transitórias, para as quais aquele não tinha conhecimentos e competência, mantendo-o após nas instalações, sem funções definidas e sem ocupação efetiva, numa sala, acompanhado de um outro trabalhador que se encontra também sem tarefas definidas e sem ocupação efetiva, comportamento esse que causou ao trabalhador distúrbio emocional, consternação, desgosto, vergonha e ansiedade, levando-a a necessitar de ajuda médica e medicamentosa, para tratamento da depressão reativa que por causa disso padeceu.
VIII - Nesta concreta situação, não podendo deixar de considerar-se relevantes os danos para os efeitos previstos no artigo 496.º do CC, por contenderem com a profissionalidade como valor inerente à realização da pessoa humana e à sua intrínseca dignidade, pois que causam evidente abalo a quem deles sofre, incluindo na saúde, é devida, porque fundada, a atribuição ao trabalhador de adequada e justa indemnização que, na medida do possível, compense esses danos, por necessário recurso à equidade, aqui chamada à aplicação.
Autor: B…
Ré: C…, S.A.
Relator: Nélson Fernandes
1.ª Adjunta: Des. Rita Romeira
2.ª Adjunta: Des. Teresa Sá Lopes
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I - Relatório
1. B… instaurou contra C…, S.A., ação declarativa com processo comum, emergente de contrato de trabalho, pedindo a condenação desta a abster-se de todos os comportamentos que vem a adotar desde 28 de Novembro de 2016, designadamente, o de a manter sem funções, a atribuir-lhe funções adequadas às habilitações profissionais próprias de um quadro superior e a pagar-lhe: a) €13.800,00, a título de “complemento de desempenho” que lhe retirou em 2012, e continuar de futuro a pagar-lho; b) €4.642,56, a título de retribuição por isenção de horário de trabalho “(IHT)”, calculado até 30 de Setembro de 2017, e continuar de futuro a pagar-lho; c) €1.076,40, a título de “subsídio adicional”, e continuar de futuro a pagar-lho; d) €705,96, a título de “remuneração adicional complementarx14”, e continuar a pagar-lhe essa remuneração para futuro; e) €70.000,00, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do assédio moral de que foi vítima; f) Juros vencidos, no valor de €2.352,22 e vincendos até integral pagamento. 1.1 Não se logrando acordo na audiência de partes, depois de notificada para o efeito, apresentou-se a Ré a contestar, impugnando a versão dos factos invocada pela Autora, para concluir pela improcedência da ação, com a sua consequente absolvição do pedido.
1.2 Respondeu a Autora, reafirmando o já alegado na petição inicial.
1.3 Findos os articulados, foi proferido despacho saneador, no qual se afirmou a validade e regularidade da instância, dispensando-se depois a elaboração de base instrutória/enunciação do objeto do litígio e dos temas de prova.
Foi ainda fixado o valor da causa em €122.577,15.
2. Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi, por fim, proferida sentença, de cujo dispositivo consta (transcrição):
“Em face de todo o exposto, julgando a acção parcialmente procedente, decide-se:
I. Condenar a R.:
A) A atribuir efectivamente à A. funções adequadas às suas aptidões e qualificação profissional.
B) A pagar à A.:
a) €15.600,00 (quinze mil e seiscentos euros) a título de “Complemento de desempenho”, mais as prestações vincendas a partir da presente data.
b) €4.305,60 (quatro mil trezentos e cinco euros e sessenta cêntimos) a título de “Remuneração Adicional Complementar x 14 meses”/“subsídio adicional”, mais as prestações vincendas a partir da presente data.
c) €40.000,00 (quarenta mil euros), de indemnização por danos não patrimoniais.
d) Juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento, à taxa legal, contados desde a data de vencimento de cada uma das prestações, no que concerne às alíneas a) e b), nos termos supra expostos; e desde a presente data, no que respeita à al. c).
II. No mais, absolver a R. do pedido.
Custas por A. e R., na proporção do respectivo vencimento – art. 527º n.ºs 1 e 2 do Cód. de Processo Civil.
Registe e notifique.”
2.1 Não se conformando com o assim decidido, apelou a Autora,
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2.1.2 Respondeu a Autora à ampliação do objeto do recurso requerida pela Ré,
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2.2 Não se conformando também com decidido, apresentou a Ré recurso de apelação,
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2.3 Os recursos foram admitidos pelo Tribunal a quo, como de apelação, com subida imediata e nos próprios autos, o do Autor com efeito meramente devolutivo e o da Ré, após prestação de caução, com efeito suspensivo.
4. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto, no seu parecer, pronuncia-se no sentido da improcedência de ambos os recursos.
4.1. Não houve resposta ao referido parecer.
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Corridos os vistos legais, nada obstando ao conhecimento do mérito, cumpre decidir:***
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III – Questões a resolver
Sendo pelas conclusões que se delimita o objeto do recurso (artigos 635.º/4 e 639.º/1/2 do Código de Processo Civil (CPC) – aplicável “ex vi” do artigo 87.º/1 do Código de Processo do Trabalho (CPT) –, integrado também pelas que são de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido decididas com trânsito em julgado, são as seguintes as questões a decidir: (1) Reapreciação da matéria de facto (recurso da Ré e intervenção oficiosa);
(2) O Direito do caso: (2.1) Da retribuição/irredutibilidade da retribuição (ambos os recursos); (2.1.2) Da isenção de horário de trabalho / IHT (recurso da Autora); (2.1.3) Do denominado “Complemento de Desempenho” (recurso da Ré); (2.2) Do assédio e da indemnização por danos não patrimoniais (ambos os recursos).
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IV – Fundamentação
A) De facto
O Tribunal recorrido considerou como sendo factos provados os seguidamente transcritos:IV – Fundamentação
A) De facto
“1. A A. ingressou na empresa R., então designada D…, empresa pública, em 7 de Setembro de 1988, em regime de contrato a prazo, logo seguido de Despacho de Admissão, como efectiva, para sob as suas ordens, direcção e fiscalização, exercer a actividade profissional de Jurista.
2. Com o seguinte quadro retributivo: vencimento base correspondente à categoria K, no valor de 84.400$00, e subsídio de alimentação de 600$00/dia.
3. Em 1992, esta empresa pública foi transformada em sociedade anónima, passando a designar-se E…, S.A..
4. Nesse mesmo ano, verificou-se a separação entre o sector postal e o sector das telecomunicações, com autonomização deste último, dando origem a uma nova empresa – F…, S.A..
5. Em 1994, por fusão com os G…, S.A. (…) e com a H…, a F…, S.A., deu origem à I…, S.A..
6. Em 2000, com a privatização total da I…, S.A., a empresa é objecto de reestruturação, dando origem à empresa I…, S.A..
7. E em Novembro de 2014, dá-se a convergência dos serviços de telecomunicações fixo, móvel, televisão e internet, tendo a I1… incorporado, por fusão, a C…, S.A., adoptando a sociedade incorporante a denominação social da sociedade incorporada, dando origem à actual C…, S.A., ora R., actualmente detida pelo grupo J….
8. Desde a sua contratação, a A. manteve-se ligada ao sector das telecomunicações.
9. Tendo ingressado nos E…, EP com colocação na Área de Telecomunicações de … (…), inicialmente ligada à Direcção de Recursos Humanos, onde se manteve até 1993, transitando para os Serviços Jurídicos da então denominada Área Operacional de Negócios … (…), em Outubro de 1993.
10. Em 1993, através da ……,.. do CA de 1993/10/15, foi aprovada a Estrutura Orgânica das Áreas Operacionais de Negócios I a V.
11. Em consequência dessa reestruturação, por proposta conjunta do Director da zona geográfica de …, Eng.º K… e da sua hierarquia, Dr. L… (…) a A. foi nomeada, em comissão de serviço, como responsável dos Serviços Jurídicos da Área Operacional de Negócios ….
12. Acto que veio a ser confirmado pelo …….. CA de 15 de Outubro de 1993, com efeitos reportados a 18 de Outubro de 1993 e sucessivamente confirmado sempre que ocorriam novas reestruturações na empresa R., designadamente, pelo ………CA/I… de 07/07/1994 e pelo ………/I… de 24/11/1994.
13. Durante cerca de 4 anos, mais precisamente entre Outubro de 1993 e Setembro de 1997, a A assegurou tal cargo sem que lhe tenha sido atribuído qualquer acréscimo remuneratório, por virtude do exercício de cargo de chefia, para além das actualizações salariais anuais e das resultantes da sua progressão automática ou por nomeação na carreira.
14. No âmbito de posteriores reestruturações de serviços, a Área Operacional de Negócios … veio a dar origem, em 1994, à Área Operacional de Negócios …, depois à Área Operacional de Negócios … e, mais tarde (em 1997), à Direcção Operacional de Negócios … (…).
15. Em Setembro de 1997, no âmbito de reestruturação interna de serviços, através do ……. de 7 de Maio de 1997, a A. foi mais uma vez reconduzida no cargo de chefia que vinha exercendo, ininterruptamente, desde Outubro de 1993, como coordenadora dos Serviços Jurídicos da ….
16. Com o seguinte quadro retributivo: a) Vencimento base; b) Senhas de combustível, no valor anual de 360.000$00, pagas, trimestralmente, em regra nos meses de Janeiro, Abril, Julho e Outubro de cada ano; c) Isenção de Horário de Trabalho com o valor de 21% sobre o vencimento; d) Telefone fixo tipo C (7.200 impulsos); e) Atribuição de telemóvel com plafond de 120.000$00/ano.
17. Quadro retributivo que foi sucessivamente mantido pelo ……. … de 30 de Julho de 1998 e pelo ……….. de 02.03.2000.
18. Em meados de 2000, por decisão da Comissão Executiva, as senhas de combustível foram substituídas por um abono anual, de igual valor (360 contos/ano), líquido de IRS.
19. Abono esse que a R. convencionou designar primeiramente por “prémio de função”, de montante equivalente às senhas de combustível, líquido de IRS.
20. Esse abono passou a ser processado no vencimento da A. sob a designação de “Complemento de Desempenho”, líquido de IRS, no valor máximo de 476.000$00/ano, pago com a mesma periodicidade das senhas de combustível, ou seja, em prestações trimestrais.
21. A A. manteve o restante quadro retributivo, convertido em euros, nos anos seguintes, designadamente pelos …… ADML de 22.02.2002, DE …….. de 20.06.2002, DE ……. de 16.05.2003, …….. de 08.05.2003 e …….. de 27.04.2004.
22. Em 15 de Outubro de 2004, na sequência de nova reestruturação empresarial, as funções de recuperação de créditos e de cobrança contenciosa, então cometidas aos Serviços Jurídicos de todas as Direcções Operacionais de Negócios, migraram para outra empresa do grupo I….
23. Tendo a A. acompanhado tal migração de serviços, através de Contrato de Cedência Ocasional celebrado entre a I… e a I2…, SA, com as mesmas funções que vinha exercendo na cedente.
24. No âmbito do referido Contrato de Cedência Ocasional de 15.10.2004, foram atribuídas à A. as funções de “Coordenadora de Serviços a Clientes …”, reportando ao Departamento de Recuperação de Créditos e de Cobrança em Contencioso de …/Dr. M….
25. Mantendo o mesmo quadro retributivo da empresa cedente, que era composto de: a) Vencimento base no valor de €1.974,00; b) IHT de 21% sobre o somatório do vencimento base e diuturnidades, no valor de €437,28; c) Complemento de Desempenho no montante anual de €2.400,00, a processar trimestralmente, em regra em Janeiro, Abril, Julho e Outubro de cada ano, à razão de €600,00 por trimestre; d) Plafond de chamadas para utilização em telemóvel de serviço no montante de €374,10 /ano; e) Telefone fixo tipo C; além da gratificação mensal de Advogada no valor de €152,66, que a A. já vinha auferindo.
26. A partir de Julho de 2005, passou a ser mensalmente atribuída à A. uma nova compensação salarial, designada por “Remuneração Adicional Complementar x 14 meses” (rubrica salarial com o código 0250 dos extractos de vencimento).
27. Processada a partir de Outubro de 2005 (com efeitos retroactivos a 01/07/2005), no valor inicial de €69,00, progressivamente aumentado ao longo dos anos, ascendendo à data do término do Contrato de Cedência com a I2…, em 30/04/2012, a €149,10.
28. No decurso do contrato de cedência com a I2… e no âmbito de outra reestruturação empresarial ocorrida na empresa cessionária em fins de 2010 e princípios de 2011, a empresa cessionária fez cessar a comissão de serviço que a A. vinha exercendo.
29. A A. regressou, a partir daí, à sua carreira como técnica superior, nessa altura com a categoria profissional de Técnica Superior 4 (TECSUP4).
30. Passando a A., em 2011 - no âmbito do “Novo Modelo de Carreiras I…” - a integrar a categoria de Consultora D, nível 5 e a reportar hierarquicamente ao Departamento de Recuperação de Créditos do Porto, sob a hierarquia da Dr.ª N… e Direcção da Eng.ª O….
28. No decurso do contrato de cedência com a I2… e no âmbito de outra reestruturação empresarial ocorrida na empresa cessionária em fins de 2010 e princípios de 2011, a empresa cessionária fez cessar a comissão de serviço que a A. vinha exercendo.
31. Não obstante a cessação da comissão de serviço ocorrida em 2010, a A manteve o quadro retributivo referido no n.º 25 dos factos provados, até 31/01/2012.
32. Em princípios de 2012, foi comunicado à A. que lhe iria ser retirado o “Complemento de Desempenho”.
33. Pelo que a última prestação que a A. recebeu a título de “Complemento de Desempenho” foi em Janeiro de 2012.
34. Na altura, a A., discordando dessa medida, ainda manifestou junto da hierarquia o seu desacordo quanto à adopção dessa decisão, chegando a consultar um advogado acerca da retirada do complemento de desempenho.
35. No seguimento de nova reorganização de serviços, ocorrida em 15/03/2012, por decisão da Directora (Engª O…), foi extinto e definitivamente encerrado o Núcleo de Recuperação de Créditos de Contencioso de …, migrando todo o serviço de … para o Departamento de Recuperação de Créditos do Porto.
36. Na sequência dessa extinção, a A. recebeu ordem de transferência por conveniência de serviço para o …, com indicação de apresentação no RCC do … a partir de 16/04/2012.
37. A A. tomou a iniciativa de diligenciar pela sua colocação junto de outra empresa do Grupo I… sediada em … - a I3…, S.A. (Doravante, “I3.1…”).
38. Encontrando receptividade da parte do Administrador da I3.1…, Eng.º P… e da Direcção de Recursos Humanos da I1…, foi decidido pelas partes envolvidas (I1…, I2… e A) fazer cessar o contrato de cedência com a I2…, com efeitos a 30/04/2012.
39. E celebrar novo Contrato de Cedência Ocasional, em 01/05/2012, desta vez com a I3.1…, onde a A. integrou o Núcleo Jurídico, sob a hierarquia da Dr.ª Q… e onde se manteve até 31/01/2014
40. Aquando da sua cedência à I3.1…, o Quadro Retributivo da A. (já sem o Complemento de Desempenho retirado unilateralmente pela I2… a partir de 01/02/2012) era o seguinte: a) Vencimento base no valor de €2.205,70; b) IHT de 21% sobre o vencimento, no valor de €493,27; c) Comunicações de Voz e dados até ao plafond anual de €500,00 d) Remuneração Adicional Complementar no valor de €149,10.
41. Esta última prestação era auferida pela A. com efeitos desde Julho de 2005, a título de “Remuneração Adicional Complementar x 14” e era até 30/04/2012 processada no extracto de vencimento com o código 0250.
42. O seu valor à data de cessação do Contrato de Cedência com a I2… era de €149,10; todavia, na transição da I2… para a I3.1…, passou a partir de 01/05/2012 a ser processada no extracto de vencimento da A, de acordo com o modelo retributivo da I3.1…, sob outra nomenclatura, com a designação de “Subsídio Adicional”/código …. (sem menção do número de meses devidos, ou seja, omitindo “x 14”).
43. O seu valor foi aumentado em €120,00, para €269,10, a partir de 01/05/2012, por acordo entre as partes, tendo em vista compensar a retirada à A. da gratificação de advogada que vinha auferindo, no valor mensal de €246,00.
44. Quando a A. foi para a I3.1…, em 01/05/2012, não existia nesta uma rubrica com a denominação “Complemento de desempenho”, que só surgiu posteriormente.
45. Em 1 de Fevereiro de 2014, na sequência de nova reestruturação empresarial, os Serviços Jurídicos da I3.1… (bem como os Serviços Jurídicos de todas as demais Empresas Participadas do Grupo I…), migraram para a I2….
46. Devido a esta reestruturação, mais uma vez, através de novo contrato de cedência, a A. foi novamente cedida à I2…, para desempenhar funções na Direcção Jurídica, mantendo no entanto o seu local de trabalho no edifício da I3.1…, em … e trabalhando em assuntos da I3.1…, sob a supervisão da Dr.ª Q… e Direcção da Dr.ª S….
47. A A. transitou para os Serviços Jurídicos da I2… exactamente com o mesmo quadro retributivo que trazia da I3:1….
48. A partir de Setembro de 2014, no seguimento de outra reorganização interna da Direcção Jurídica da cessionária I2…, a A. passou a integrar a equipa do Departamento de Contratação, passando a reportar hierarquicamente ao Dr. T… (Lisboa).
49. Não obstante o seu novo enquadramento hierárquico, em termos práticos, quem continuou a distribuir serviço à A. foi a sua anterior chefia, Dr.ª Q…, com o conhecimento e concordância da chefia, Dr. T….
50. Mantendo a A. o mesmo tipo de funções que já exercia desde 01/05/2012 na I3.1….
51. A A. manteve-se ao serviço da I2… até à sua extinção, em Novembro de 2015, por incorporação na C….
52. A A. regressou então à sua empresa de origem (a antiga I1…, agora designada por C…), exactamente com as mesmas funções que desempenhava na Direcção Jurídica da I2….
53. E mantendo o quadro retributivo que trazia das duas anteriores cessionárias e que à data de regresso à I1…/C…, constava de: a) Vencimento base (€2.282,63); b) IHT de 21% sobre o vencimento base x14 (€515,84); c) Subsídio Adicional no valor de €269,10/cód….. (anteriormente designado por Remuneração Adicional Complementar x 14/cód.0250); d) Comunicações de voz e dados até ao plafond anual de €500,00.
54. A R. mudou de accionista, fazendo agora parte do grupo empresarial “J…”.
55. Embora se tratem de entidades jurídicas diferentes, a I1.1…, a I2… e a I1… pertencem ao universo de empresas da I…, posteriormente denominada C…, S.A., actualmente integrada no Grupo J…, sendo consequentemente conduzidas e geridas sob orientação da R..
56. Em 2015/2016, com a entrada da “J…”, a R. fez um levantamento do sistema retributivo dos seus trabalhadores.
57. Em 12 de Outubro de 2016, a A. foi chamada a reunir com duas representantes da Direcção de Recursos Humanos da R. (DRH), Dr.ª U… e Dr.ª V….
58. Nessa reunião foi proposta à A. a cessação do contrato de trabalho por acordo, tendo sido transmitido à A. que na falta desse acordo, manteria apenas a retribuição base, sendo-lhe retiradas as demais prestações, e seria transferida de local de trabalho, saindo da Direcção Jurídica, ficando sem funções atribuídas e passando para uma situação de mobilidade, para os denominados “disponíveis”, com imposição de horário rígido.
59. A A., nessa reunião, procurou saber junto da DRH quais os critérios subjacentes à sua indicação para rescisão, não logrando obter resposta, tendo a DRH remetido esses esclarecimentos para a Direcção Jurídica.
60. A A., através de correio electrónico de 18/10/2016, solicitou uma reunião presencial em Lisboa com a sua cadeia hierárquica, reunião na qual compareceu apenas o seu superior hierárquico, Dr. T….
61. A indemnização que a I… inicialmente oferecia à A. para a cessação do contrato de trabalho por acordo era no valor de €70.000,00, não tendo sido aceite pela A..
62. A A. vive do rendimento do seu trabalho, faltando-lhe ainda cerca de 7 anos para a reforma.
63. A R. remeteu à A. carta datada de 31/10/2016, com o seguinte teor:
«Assunto Alteração de Prestações Compensatórias
No quadro da actual política de compensação da Empresa, as prestações pecuniárias além do vencimento base de que beneficia encontram-se sobrevalorizadas tendo em consideração o enquadramento das funções desempenhadas na estrutura organizativa da Empresa, motivo pelo qual reiteramos a informação prestada de que as referidas prestações, constantes dos documentos que lhe foram entregues pessoalmente na reunião ocorrida no mês de Outubro de 2016, serão as seguintes a partir de 1 de janeiro de 2017:
a) Subsídio adicional: 269,10€
b) Remuneração Adicional 14:176,49€
O pagamento destas compensações manter-se-á enquanto durar o exercício das funções que presentemente desempenha, sem prejuízo de as mesmas poderem ser retiradas ou alteradas com 15 dias de aviso prévio (…)».
64. Nessa data (31/10/2016) a A. encontrava-se no pleno exercício das suas funções e desempenhava exactamente as mesmas funções que exercia desde o contrato de cedência com a I3.1…, em 01/05/2012.
65. A referida carta foi precedida de email de 31-10-2016 (enviado às 20h55m de véspera de feriado), onde a R. advertia que o original da carta seria enviado por correio postal para a residência da A..
66. Num telefonema partilhado a três, entre Lisboa e … – estando do lado de Lisboa em representação da DRH a Dr.ª W… e o Dr. T… (então chefia da A) e do lado de …, apenas a A. – foi comunicado a esta a retirada da retribuição por IHT, com efeitos a 01/01/2017.
67. A A. manifestou desde logo a sua discordância em relação à retirada da retribuição por IHT, que posteriormente reiterou, por escrito.
68. A partir de Janeiro de 2017, a R. deixou de pagar à A a retribuição por IHT que lhe vinha pagando ininterruptamente desde 1997, independentemente das funções que foi desempenhando ao longo da sua vida profissional, quer como chefia, quer como técnica.
69. No seguimento da comunicação telefónica de retirada do IHT efectuada a 31/10/2016, a A. enviou e-mail aos interlocutores e hierarquia da DRH (com o teor que consta de fls. 253 e seg. dos autos), fazendo um resumo do teor dessa conversa telefónica a três e insurgindo-se contra a retirada do IHT.
70. Em resposta ao e-mail da A., a R. enviou-lhe carta datada de 29/11/2016, com o seguinte teor:
«Assunto Alteração de Prestações Compensatórias
Acusamos a recepção da sua mais recente interpelação respeitante ao assunto em epígrafe.
Informamos que, conforme enquadramento já efectuado nas interações que teve com responsáveis da Empresa, a revisão das prestações compensatórias após 1 de Janeiro resultam exclusivamente da política de compensação em vigor para todos os colaboradores, e tendo em consideração o seu correto enquadramento no modelo de evolução profissional da Empresa.
Assim, por estarem em causa razões de natureza objectiva, não existe, de acordo com a análise efectuada pela Empresa, qualquer obstáculo de natureza legal que impeça a revisão das prestações compensatórias.
Face ao exposto, lamentamos não poder ir ao encontro da pretensão formulada. (…)».
71. A R. manteve consecutivamente o pagamento de retribuição por IHT, mesmo após a cessação da comissão de serviço que foi sendo renovada entre 1997 até 2010 e, inclusivamente, mantendo o seu pagamento mesmo após a cessação do último “Acordo de IHT” assinado no âmbito do Contrato de Cedência com a I2…, em 01/02/2014.
72. A R. ainda pagou à A. retribuição por IHT no mês de Dezembro de 2016, mesmo quando a A. já se encontrava a praticar horário rígido, afecta à Unidade de Suporte e sem funções atribuídas.
73. Em 31/10/2016, a A. ainda tinha funções atribuídas pela Dr.ª Q…, com conhecimento das respectivas chefias.
74. Em conformidade com a carta de 31/10/2016, que remeteu à A., a R. começou a pagar-lhe, em Janeiro de 2017, €176,49 por mês, a título de “Remuneração Adicional (Complem.X14meses)”, tendo em vista atenuar o impacto da retirada do IHT.
75. A R. deixou de pagar à A. a referida prestação – “Remuneração Adicional (Complem.X14meses)” – em Junho de 2017.
76. Em Junho de 2017, a R. veio a retirar o denominado “Subsídio Adicional”, no valor de €269,10 (código …. do extracto de vencimento, anteriormente designado por “Remuneração Adicional Complementar x14/Código 0250) auferido ininterruptamente pela A. desde Julho de 2005.
77. Em 28 de Novembro de 2016, a A. foi transferida para as instalações da R. sitas na …, Zona Industrial de ….
78. Entretanto, em 27/01/2017, a R., através da representante da DRH em …, Dr.ª U…, convocou a A., comunicando que pretendia atribuir-lhe funções perfeitamente definidas e transitórias, por um período previsível de 2 meses.
79. Tais funções consistiriam na actualização de um manual de plataformas informáticas concebidas pela Direcção de Sistemas de Redes e Plataformas (SRP) da J1… (anterior I3.1…) e a sua posterior tradução para francês e inglês.
80. A R. pretendia que a A., numa primeira fase, se deslocasse à I3.1…/J1…, onde junto do Departamento de Sistemas de Redes e Plataformas (SPR) se deveria inteirar do modo como funciona actualmente a plataforma “… - Gestão de Conectividade”.
81. Regressando posteriormente à …, onde o seu trabalho consistiria em adequar e actualizar o Manual daquela Plataforma de modo a nele integrar os novos desenvolvimentos feitos pelos técnicos daquele Departamento - engenheiros informáticos, electrotécnicos e licenciados em Matemática.
82. A A., apercebendo-se que não tinha competências técnicas, académicas e profissionais para desempenhar o trabalho em causa, enviou e-mail à R., com conhecimento da DRH e do SRP, a declinar a sua execução, por falta de conhecimentos e competência para o efeito.
83. Apesar dessa comunicação da A., a R. reiterou que a A. se devia apresentar na J1… a 20/02/2017, para executar a tarefa em questão, com “(…) duração previsível até final de Abril de 2017”, de actualização do Manual “… - Gestão de Conectividade” – cujo Glossário e Definições figuram, em cópia, a fls. 274 e segs. dos autos.
84. A R. sabia, ou pelo menos não devia desconhecer, que a A. não possuía habilitações académicas ou conhecimentos profissionais que lhe permitissem desenvolver aquele tipo de trabalho.
85. A A. ainda se mantém presentemente nas instalações da R. sitas na …, Zona Industrial de …, sem funções definidas e sem ocupação efectiva, numa sala com quatro secretárias, duas delas actualmente sem ocupação.
86. Acompanhada de uma outra funcionária administrativa, que não é sua subordinada, e que se encontra também sem tarefas definidas e sem ocupação efectiva.
87. O horário de trabalho da A. foi alterado unilateralmente pela R., que lhe impôs a prática de horário rígido, desde essa data.
88. Em 30 de Maio de 2017, a Autoridade Para As Condições do Trabalho (ACT) realizou uma visita inspectiva às instalações da R. sitas na …, Zona Industrial de ….
89. Em Maio de 2017, foi novamente proposta à A. a cessação por acordo do contrato de trabalho, sendo-lhe proposto para o efeito o pagamento de 98.000,00 – o que não foi aceite pela A..
90. Outros trabalhadores da R. que foram convidados a rescindir o contrato, mantêm-se ainda no activo, a fazer o mesmo trabalho que faziam antes.
91. A R., por despacho com efeitos a partir de 16/10/2017, atribuiu à A. dispensa de assiduidade, de 16/10/2017 a 15/01/2018 – dispensa essa que a A. recusou.
92. O descrito procedimento levado a cabo pela R., de colocação da A. em situação de “mobilidade”, retirada de funções e de prestações pecuniárias, imposição de que desempenhasse temporariamente tarefas para as quais não tinha conhecimentos nem habilitações profissionais e manutenção sem funções atribuídas, causou à A. sério distúrbio emocional, consternação, desgosto, vergonha e ansiedade, levando-a a necessitar de ajuda médica e medicamentosa, para tratamento da depressão reactiva que por causa disso padeceu.
93. A A. esteve de férias, designadamente, entre 8 e 22 de Dezembro de 2016; entre 25 de Março e 6 de Abril de 2017, período em que se ausentou para o estrangeiro; e novamente de 1 a 15 de Agosto de 2017.
94. Desde 1997 até 31/12/2016, a A. recebeu ininterruptamente quantias a título de retribuição por IHT.
95. Em 31 de Dezembro de 2016, estando a A. nos chamados “Disponíveis” (Unidade de Suporte), recebeu € 515,84, a título do denominado IHT, que lhe era pago ininterruptamente desde 1997, tendo sido retirado em 31/12/2016.
96. Pelo menos em Setembro de 2000, a A. recebeu simultaneamente retribuição por IHT e prémio de assiduidade.
97. A A. desde 1997 que recebia senhas de combustível no valor de 360.000$00 anuais, pagas trimestralmente, convertidas em “Prémio de Função” a partir de 10/05/2000 e processadas, trimestralmente, nos extractos de vencimento, sob a designação de “Complemento de Desempenho”.
98. A partir da entrada do euro, em 01/01/2002, essa prestação passou a ter o valor de €600,00 por trimestre.
99. A A. recebeu quantias a título de “Complemento de Desempenho” (resultante da conversão das senhas de combustível em numerário) desde 1997 até 31/01/2012, data em que foi retirado unilateralmente pela I2…, S.A. (doravante, “I2…”);
100. A R. proferiu em 01/06/2001 (com entrada em vigor em 01/01/2001), 22/02/2002 (com entrada em vigor em 01/01/2002) e 16/05/2003 (com entrada em vigor em 01/01/2003) despachos sobre a “Atribuição de Complemento de Desempenho”, de que figuram cópias a fls. 59 v.º, 60 v.º e 61 v.º dos autos, respectivamente, dos quais consta, além do mais, que “O direito a cada uma das prestações fica condicionado à confirmação, no trimestre respectivo, de elevado nível de desempenho (…)”.
101. A A. tomou conhecimento do teor desses despachos, neles apondo a sua assinatura.
102. A A. teve desempenho negativo nos anos de 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 e 2015, face à média estabelecida pela respectiva direcção.
103. O pagamento da prestação denominada “Complemento de Desempenho”, processada trimestralmente, não tinha na realidade dos factos qualquer relação ou dependência com o desempenho ou mérito profissional da A..
104. Desde Julho de 2005, a A. recebeu quantias a título de “Remuneração Adicional Complementar x 14”, convertida, a partir de 1 de Maio de 2012, em “Subsídio Adicional”.
105. Quadro retributivo que a A. manteve, mesmo quando foi cedida a outras empresas do Grupo.
106. A A. recebeu € 269,10 por mês, desde 01/07/2005 até 31/05/2017, a título de “Remuneração Adicional Complementarx14”, convertida em “Subsídio Adicional” após 01/05/2012, e retirado a partir de 01/06/2017.
107. Entre 01/01/2017 e 31/05/2017, a A. recebeu, para além da prestação referida no n.º anterior, uma outra prestação com o mesmo nome (“Remuneração Adicional Complementarx14”), no valor de €176,49 por mês, retirada a partir de 01/06/2017.
108. A A. contava com as prestações pecuniárias correspondentes ao “Complemento de Desempenho”, ao “IHT” e à denominada “Remuneração Adicional Complementar x14/ Subsídio Adicional”, para satisfação das suas necessidades pessoais e da sua família.
109. A A. recebeu uma prestação denominada “Prémio de Desempenho”, nos anos de 2000, 2001, 2004 a 2011 e 2015, processada em Abril ou Maio.
110. Os “Prémios de desempenho” contendiam directamente com o nível de desempenho demonstrado pela A. em cada ano civil e eram de valor oscilável consoante a sua performance e o plafond monetário atribuído a cada Direcção.
111. Foram atribuídos à A. os seguintes “Prémios de Desempenho”: Em 2000: 96.349.000$00; Em 2001: 203.651$00; Em Maio de 2004: €2.445,00; Em Maio de 2005: € 3.000,00; Em Maio de 2006: €1.700,00; Em Abril de 2007: €2.200,00 (tendo também recebido simultaneamente “Complemento de Desempenho”); Em Maio de 2008: €1.900,00; Em Abril de 2009: €3.000,00 (tendo também recebido simultaneamente “Complemento de Desempenho”); Em Maio de 2010: €2.900,00; Em Maio de 2011: €2.000,00; e Em Maio de 2015: 575,00.
112. Não tendo a A. recebido “Prémio de Desempenho” nos anos de 2012, 2013, 2014, 2016 e 2017.
113. O “Modelo de Carreiras I…” de 2011 estabelecia como limite máximo retributivo para a categoria da A. (Consultor D nível 5) o valor de 47.500,00 euros/ano, que com a aplicação do factor de tolerância definido pela I…, de 10%, poderia ascender até €52.250,00.
114. No ano de 2011, a A. auferiu da R. a retribuição global de €49.424,78 (incluindo IHT, Complemento de Desempenho, Remuneração Adicional Complementarx14 e gratificação de advogada), de acordo com a declaração emitida pela R. para efeitos do IRS.
115. A A. sempre foi obrigada a picar ponto, inicialmente, 4 vezes ao dia, passando depois para 2 vezes ao dia, e posteriormente, a partir de 09/05/2011, novamente a 4 vezes ao dia.
116. A A. tinha horário flexível.
117. O facto dos trabalhadores da R. terem horário de plataforma flexível ou de plataforma fixa, não se reflectia na carga horária, mas apenas na hora de entrada e saída.
118. A A., pelo menos nos de 2004 e 2016, registou na maior parte das vezes tempos de trabalho acima dos períodos normais de trabalho que lhe tinham sido atribuídos.
119. A R., emitiu em 27.05.2003 Ordem de Serviço, sobre “registo de assiduidade”, em cujo ponto 3 estabelecia que «Por proposta fundamentada do respetivo Diretor, autorizada pelo AD responsável pela área de Recursos Humanos e precedendo parecer do DRH, poderão ser dispensados da justificação de ausências parciais e apenas obrigados a, duas vezes por dia, proceder ao registo automático de entradas e saídas nas unidades de marcação: (…) (b) os demais trabalhadores a quem esteja atribuída isenção de horário de trabalho».
120. A I2… emitiu em 23.12.2005 uma Ordem de Serviço que estabelece, no seu ponto 15, que «15.1 Todos os trabalhadores ao serviço da I2… devem manter um registo que permita apurar o número de horas de trabalho prestadas por cada trabalhador, por dia e por semana, com indicação da hora de início e de termo do trabalho. 15.2 Ficam dispensados de justificar eventuais desvios aos horários de trabalho que tenham atribuídos os trabalhadores referidos no número 10.1. 15.3 O regime definido no número anterior poderá ser atribuído a trabalhadores sujeitos ao regime de isenção de horário de trabalho e a outros a quem a natureza das funções o justifique, mediante proposta fundamentada do respectivo director, veiculada e informada pela DRHI e aprovada pela Comissão Executiva».
121. A Direcção de Recursos Humanos (DRH) da R. remeteu a todos os Directores, acompanhado de ficheiro anexo, contendo o nome dos trabalhadores das respectivas direcções, e-mail sobre “Implementação de Gestão de Tempos”, datado de 24 de Novembro de 2006 e reencaminhado à A. em 14 de Dezembro de 2006, com o seguinte teor:
“Caro Director
No âmbito do projecto de Implementação de Gestão de Tempos na I2…, previsto para o início de 2007, vimos solicitar a vossa ajuda, no envio de alguns elementos aos colaboradores da sua equipa.
Como é do seu conhecimento, actualmente os colaboradores registam no pontógrafo, as horas a que entram, saem e intervalo de refeição, mas não há qualquer gestão dessa informação.
No Sap, a informação que existe para cada colaborador (com excepção dos colaboradores oriundos de empresas com gestão de tempos), é apenas um horário teórico, ou seja, está carregado a carga horária semanal, mensal e anual, se o horário é fixo ou flexível, part time e nada mais.
Assim, torna-se imperativo tratar destas informações, uma vez que a Implementação da Gestão de Tempos, vai ser aplicada a todos os colaboradores ao serviço da I2…, com excepção dos cedidos oriundos de empresas com avaliação de tempos. Nestes casos, mantêm as regras em vigor, bem como a distribuição das respectivas cargas horárias.
Conforme descrito na Ordem de Serviço sobre este tema (em anexo), existem diversos tipos de horários.
A - Fixos: Há um horário fixo de entrada, de início de pausa, fim de pausa e de saída.
B - Flexíveis: O período de trabalho deverá ocorrer entre as 08h30 e as 20h, com lugar a uma hora de descanso com a duração mínima de 1 hora. Há um horário teórico de referência, para contabilização de ausências, fixado entre as 09h e as 13h e as 14h e as 18h. No entanto existem duas plataformas obrigatórias, em que os colaboradores têm obrigatoriamente que estar ao serviço:
Plataforma A (das 10h às 12h e das 14h30 às 16h30) e
Plataforma B (das 10h às 12h30 e das 14h às 16h30). Independente do anteriormente referido, os colaboradores têm sempre que cumprir o n.º de horas diárias que lhe foram atribuídas (carga horária).
C - livres: Este tipo de horário não tem horas previamente determinadas para início ou termo do período normal de trabalho diário ou semanal. O período de trabalho deverá ocorrer entre as 08h30 e as 20h, com lugar a uma hora de descanso com a duração mínima de 1 hora.
Este tipo de horário deverá ser definido, conforme OS, para dirigentes com reporte directo à CE, responsáveis de 2ª linha, coordenadores, secretárias de CE e de direcção, podendo por despacho da CE e proposta fundamentada do respectivo Director, veiculada e informada pela …, ser atribuído a outros colaboradores, cuja natureza das funções o justifique, bem como todos os que tenham ….
Independente do anteriormente definido, os colaboradores têm sempre que cumprir o n.º de horas diárias que lhe foram atribuídas (carga horária).
D – Turnos; São os horários em que os colaboradores ocupam sucessivamente os mesmos postos de trabalho, num ritmo previamente determinado, incluindo o ritmo rotativo que pode ser contínuo ou descontínuo, o que implica que possam executar o trabalho a horas diferentes no decurso de um dado período de dias ou semanas. Independentemente do anteriormente definido, os colaboradores têm sempre que cumprir o n.º de horas diárias que lhe foram atribuídas (carga horária).
Em anexo segue um ficheiro com todos os colaboradores da sua direcção. Estão ordenados pelos que têm avaliação de tempos e os que não têm avaliação de tempos.
Em relação aos primeiros, não têm que fazer nada, enviamos os dados a título meramente informativo. Quanto aos segundos, solicitamos que nos indiquem, na coluna pintada a amarelo, o seguinte:
1- No caso dos colaboradores com horários flexíveis, qual a plataforma que lhes querem atribuir (A ou B).
2- No caso dos colaboradores com horários fixos, qual o horário a atribuir (entrada, pausa e saída).
3- No caso dos colaboradores com horários por turnos, nos indiquem quem são e as respectivas escalas e se as mesmas são rotativas ou não.
4- No caso dos colaboradores que no ficheiro aparecem com horário fixo ou flexível, mas que têm IHT, deverão passar a ter horário livre”.
Esta informação é fundamental para darmos seguimento à implementação deste projecto, pelo que solicitamos a sua disponibilidade e celeridade no reenvio desta informação, se possível até ao próximo dia 30 de Novembro.
Caso necessite, de algum esclarecimento adicional poderá fazê-lo para: (…)”.
122. A I… SGPS emitiu em 03/03/2011 uma Ordem de Serviço sobre “Dever de assiduidade - Registo de tempos de trabalho”, que entrou em vigor em 01.05.2011, aplicável em todas as empresas I…, em cujos pontos 1.2 e 1.3 dispunha que «1.2 Para cumprimento do disposto no número anterior, os trabalhadores ao serviço das Empresas I…, incluindo os trabalhadores isentos de horário de trabalho, estão sujeitos à obrigatoriedade de registo em suporte adequado, dos tempos de trabalho, das respectivas interrupções e de todas as entradas e saídas das instalações onde se encontram a exercer funções. 1.3 Em regra, todos os trabalhadores devem proceder a um número mínimo de quatro (4) registos por dia nas unidades de marcação horária existentes nas instalações das Empresas I…, através do cartão de colaborador magnetizado que lhes é atribuidor e por cuja utilização devem zelar.».
123. Do despacho proferido pelos responsáveis da R. em 30/07/1998, sobre o “Quadro retributivo e limites para realização de despesas de serviço” da A., consta:
«Decorrente das funções para que está nomeada RCR73 e porque a natureza das mesmas o justifica, solicita-se autorização para a … B… (…….) manter: Combustível até ao limite de 360.000$00/ano; telemóvel 120 c/ano; Telefone Tipo C; IHT 21% x 12 meses.
Esta autorização produz efeitos à data da nomeação e cessa automaticamente à data da cessação das funções para que está nomeada.».
124. Do despacho proferido pelos responsáveis da R. em 02/03/2000, sobre o “Quadro retributivo e limites para realização de despesas de serviço” da A., consta:
“Na sequência da sua nomeação, em comissão de serviço como responsável ….. do …, e porque a natureza das funções desempenhadas o justifica, solicita-se autorização para a … B… (……) manter: IHT 21% x 12 meses; Telefone Tipo C; telemóvel escalão 3; Combustível até ao limite anual de 360.000$00.
Esta autorização produz efeitos à data da nomeação e cessa automaticamente à data da cessação das funções para que está nomeada.».
125. A R. emitiu em 24.03.2000 a “Ordem de Serviço n.º ..,..” (codificação ………..), com entrada em vigor na referida data, com o seguinte teor:
«O ambiente de mercado fortemente concorrencial em que hoje se move a F… aconselha adopção de novos mecanismos na gestão dos Recursos Humanos em particular no que respeita a formas de compensação que premeiem e estimulem os melhores desempenhos.
Neste quadro, a Comissão Executiva deliberou, na sua reunião de hoje, aprovar o seguinte;
1. O Complemento de Desempenho, instituído pelo presente diploma, é atribuível a trabalhadores que revelem elevados níveis de desempenho e visa compensar melhorias estruturais de desempenha dentro do mesmo nível de responsabilidade
2. Forma de atribuição
2.1 O complemento de desempenho revestirá a forma de um prémio que em cada ano poderá ser fixado e atribuído, com reporte ao trabalho prestado no ano anterior, ponderados os resultados obtidos em processo de avaliação, sendo o respectivo valor pago num máximo de quatro prestações trimestrais ao longo do ano civil seguinte àquele a que respeita a avaliação.
2.2 As atribuições dos Complementos de Desempenho, previstos na presente Ordem de Serviço, serão estabilizadas no âmbito do Forum de Compensação que reunirá, regra geral, em Novembro de cada ano.
2.3 O Forum de Compensação referido no número anterior é presidido peta Comissão Executiva da I1… e integra os Directores-Gerais, Directores dependentes da CE e Director de Recursos Humanos.
3. Disposições finais e transitórias
3.1 No ano de 2000 terão lugar, excepcionalmente, dois fórum de compensação, a realizar em Março e em Novembro.
3.2 As situações enquadráveis no disposto na presente Ordem de Serviço que, por força das respectivas datas de ocorrência, não possam ser abrangidas pelos processos agora definidos, serão objecto de análise e tratamento casuísticos, nos termos da regulamentação em vigor».
126. No despacho emitido em 10/05/2000 pela DRH da R., sobre o assunto “Quadro retributivo e limites para realização de despesas de serviço”, com entrada em vigor reportada a 01/05/2000, consta que:
«No uso das competências que me foram delegadas, determino:
1. O quadro retributivo do … B… (empº ……) nomeado em regime de Comissão de Serviço, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei 404/91 de 16 do Outubro, e Cláusulas 28ª a 30ª do AE em vigor, para o cargo de ….. integra as seguintes componentes:
a) IHT na percentagem de 21 % num máximo de 12 vezes em cada ano civil;
b) Telefone residencial tipo C;
c) Prémio de função pago, em regra, em Maio de cada ano, até ao limite, líquido de IRS, de 360 contos/ano;
d) Telemóvel de serviço escalão 3;
2. No ano de início ou cessação de funções/cargo as componentes do quadro retributivo serão atribuídas na proporção do número de meses de vigência da comissão de serviço nesse mesmo ano. Igual critério de proporcionalidade será aplicado no ano de início e/ou termo da vigência deste diploma, tendo em consideração a data a que reporta os seus efeitos.
3. O quadro retributivo definido vigora exclusivamente durante o período de tempo de desempenho das funções/cargo em comissão de serviço e cessará automaticamente na data do seu termo final.
4. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o presente despacho revoga e substitui todos os anteriores normativos que disponham sobre a mesma matéria e entra em vigor e produz efeitos em 2000-05-01.
5. A atribuição deste quadro retributivo está dependente da assinatura do titular, nos termos dele constantes.».
127. A A. apôs a sua assinatura no transcrito despacho, dizendo ter tomado conhecimento do seu teor e dar o seu acordo.
128. No despacho emitido em 06/12/2000 pela ADML da R., sobre o assunto “Quadro retributivo e limites para realização de despesas de serviço”, com entrada em vigor reportada a 27/10/2000, consta que:
«No uso das competências que me foram delegadas, determino:
1. O quadro retributivo do … B… (empº …….) nomeado em regime de Comissão de Serviço, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei 404/91 de 16 do Outubro, e Cláusulas 28ª a 30ª do AE em vigor, para o cargo de ….. integra as seguintes componentes:
a) IHT na percentagem de 21 % num máximo de 12 vezes em cada ano civil;
b) Telefone residencial de serviço tipo C;
c) Prémio de função pago, em regra, em Maio de cada ano, até ao limite de 543.500$00/ano;
d) Telemóvel de serviço escalão 3;
2. No ano de início ou cessação de funções/cargo as componentes do quadro retributivo serão atribuídas na proporção do número de meses de vigência da comissão de serviço nesse mesmo ano. Igual critério de proporcionalidade será aplicado no ano de início e/ou termo da vigência deste diploma, tendo em consideração a data a que reporta os seus efeitos.
3. O quadro retributivo definido vigora exclusivamente durante o período de tempo de desempenho das funções/cargo em comissão de serviço e cessará automaticamente na data do seu termo final.
4. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o presente despacho revoga e substitui todos os anteriores normativos que disponham sobre a mesma matéria e entra em vigor e produz efeitos em 2000-10-27.
5. A atribuição deste quadro retributivo está dependente da assinatura do titular, nos termos dele constantes.».
129. A A. apôs a sua assinatura no transcrito despacho, dizendo ter tomado conhecimento do seu teor e dar o seu acordo.
130. A ADML da R. emitiu despacho em 11/06/2001, sobre o assunto “Quadro retributivo”, com entrada em vigor reportada a 01/01/2001, com o seguinte teor:
«No uso das competências que me foram delegadas, determino:
1. O quadro retributivo do … B… (empº …….) nomeado em regime de Comissão de Serviço, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei 404/91 de 16 do Outubro, e Cláusulas 28ª a 30ª do AE em vigor, para o cargo de …/…, no âmbito da …, integra as seguintes componentes:
a) IHT na percentagem de 21 % e num máximo de 12 vezes em cada ano civil;
b) Telefone residencial de serviço tipo C;
c) Telemóvel de serviço – Esc 3;
2. No ano de início ou cessação de funções/cargo as componentes do quadro retributivo serão atribuídas na proporção do número de meses de vigência da comissão de serviço nesse mesmo ano.
3. O quadro retributivo definido vigora exclusivamente durante o período de tempo de desempenho das funções/cargo em comissão de serviço e cessará automaticamente na data do seu termo final.
4. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o presente despacho revoga e substitui todos os anteriores normativos que disponham sobre a mesma matéria e entra em vigor e produz efeitos em 2001-01-01.
5. A atribuição deste quadro retributivo está dependente da assinatura do titular, nos termos dele constantes.».
131. A A. apôs a sua assinatura no transcrito despacho, dizendo ter tomado conhecimento do seu teor e dar o seu acordo.
132. A ADAR da R. emitiu despacho em 20/06/2002, sobre o assunto “Quadro retributivo”, com entrada em vigor reportada a 30/04/2002, com o seguinte teor:
«No uso das competências que me foram delegadas, determino:
1. O quadro retributivo do … B… (empº ……) nomeado em regime de Comissão de Serviço, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei 404/91 de 16 do Outubro, e Cláusulas 28ª a 30ª do AE em vigor, para o cargo de …/… (…), no âmbito da …, integra as seguintes componentes:
a) IHT na percentagem de 21 % e num máximo de 12 vezes em cada ano civil;
b) Telefone residencial de serviço tipo C;
c) Telemóvel de serviço – Esc 3;
2. No ano de início ou cessação de funções/cargo as componentes do quadro retributivo serão atribuídas na proporção do número de meses de vigência da comissão de serviço nesse mesmo ano.
3. O quadro retributivo definido vigora exclusivamente durante o período de tempo de desempenho das funções/cargo em comissão de serviço e cessará automaticamente na data do seu termo final.
4. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o presente despacho revoga e substitui todos os anteriores normativos que disponham sobre a mesma matéria e entra em vigor e produz efeitos em 2002-04-30.
5. A atribuição deste quadro retributivo está dependente da assinatura do titular, nos termos dele constantes.».
133. A A. apôs a sua assinatura no transcrito despacho, dizendo ter tomado conhecimento do seu teor e dar o seu acordo.
134. A DRH da R. emitiu despacho em 08/05/2003, sobre o assunto “Quadro retributivo”, com entrada em vigor reportada a 01/01/2003, com o seguinte teor:
«No uso das competências que me foram delegadas, determino:
1. O quadro retributivo do … B… (empº …….) nomeado em regime de Comissão de Serviço, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei 404/91 de 16 do Outubro, e Cláusula 10ª n.º 6 do AE em vigor, para as funções de Coordenador, no âmbito da …, integra as seguintes componentes:
a) IHT na percentagem de 21 % e num máximo de 12 vezes em cada ano civil;
b) Telefone residencial de serviço tipo C;
c) Telemóvel de serviço – Esc 3;
2. No ano de início ou cessação de funções/cargo as componentes do quadro retributivo serão atribuídas na proporção do número de meses de vigência da comissão de serviço nesse mesmo ano.
3. O quadro retributivo definido vigora exclusivamente durante o período de tempo de desempenho das funções/cargo em comissão de serviço e cessará automaticamente na data do seu termo final.
4. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o presente despacho revoga e substitui todos os anteriores normativos que disponham sobre a mesma matéria e entra em vigor e produz efeitos em 2003-01-01.
5. A atribuição deste quadro retributivo está dependente da assinatura do titular, nos termos dele constantes.».
135. A A. apôs a sua assinatura no transcrito despacho, dizendo ter tomado conhecimento do seu teor e dar o seu acordo.
136. A ADPC da R. emitiu despacho em 12/10/2004 (com entrada em vigor em 15/10/2004), onde consta que:
«Na sequência da sua cedência à I2.1…, os colaboradores a seguir indicados cessam a comissão de serviço que vinham desempenhando nas funções que para cada um se refere:
Na dependência do …/… - Recuperação de Créditos:
Coordenadora do projecto de Recuperação dos Créditos de facturação de Venda de Equipamento Terminal
… - B… (empª n° ……..)».
137. Foi a I2… que determinou, por despacho de 06/10/2004, que a A. fosse nomeada, em comissão de serviço, para o desempenho das funções de Coordenador de Serviços a Clientes ….
138. Do referido despacho consta, além do mais, que «(…) 2. Para além do disposto no contrato de cedência, e enquanto se mantiverem as funções e responsabilidades que lhe estão atribuídas, o quadro retributivo do colaborador cedido integra as seguintes componentes:
a) Isenção do horário de trabalho, incidindo sobre o somatório do vencimento base e diuturnidades – (12 meses);
b) Complemento de Desempenho no montante anual de 2.400,00 euros, a processar trimestralmente;
c) Plafond de chamadas para utilização em telemóvel de serviço no montante de 374,10 euros/ano;
d) Telefone de serviço residencial - tipo ….
3. Complementarmente, será assegurado o pagamento de gratificação de advogado que o trabalhador auferia à data do início da cedência, nos exactos termos e condições em que a mesma seria efectuada na I1… e enquanto se mantiverem as condições que determinaram a respectiva atribuição. (…)».
139. Da cláusula 3ª do Contrato de Cedência Ocasional celebrado em 15.10.2004 entre a I1…, S.A. (como cedente/1ª contraente) e a I2…, S.A. (como cessionária/2ª contraente), que figura, em cópia, a fls. 63 e seg. dos autos, consta que «3ª Tudo o que a Segunda Contraente, com base no seu sistema remuneratório, entender ou dever aplicar ao trabalhador pelas funções objeto do presente acordo, não será, findo o mesmo, oponível à Primeira Contraente, salvo aceitação prévia e expressa da cedente».
140. Em 01/01/2005, a A. (segunda contraente) celebrou com a I2… (1ª contraente) “Acordo de isenção de horário de trabalho”, com o seguinte teor:
«1ª
A segunda contraente é trabalhadora subordinada da primeira Contraente desde 15 de Outubro de 2004, exercendo actualmente funções de confiança correspondentes à categoria de Técnico Superior, no âmbito da Gestão de Recuperação de Créditos e Contencioso da Direcção de Serviços de Gestão de Cobranças e Créditos. 2ª
1. As partes concordam que as funções mencionadas no ponto anterior sejam exercidas em regime de isenção de horário de trabalho, na modalidade referida na alínea a) do art. 178º do Código do Trabalho, sem sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho. 2. A prestação de trabalho em regime de isenção de horário de trabalho não dispensa a Segunda contraente do respeito pelo dever geral de assiduidade, nem a desobriga do cumprimento dos tempos mínimos de trabalho efectivo estipulados, e do horário de trabalho atribuído, ainda que em regime de horário flexível, significando, antes, uma maior disponibilidade para fazer face às necessidades de serviço.
3ª A primeira contraente pagará à segunda uma retribuição especial mensal no valor de 21% da retribuição base e diuturnidades, 14 vezes ao ano.
4ª
1. A isenção de horário ora acordada durará por tempo indeterminado podendo ambas as partes, a todo o momento, pôr fim à mesma, sem necessidade de invocação de motivo, através de comunicação escrita, dirigida à outra, com a antecedência mínima de 30 dias relativamente à data em que produzirá efeitos. 2. A cessação do regime de isenção de horário de trabalho nos termos previstos no número anterior fará cessar a retribuição especial acima referida. (…)».
141. Da cláusula 4ª do Contrato de Cedência Ocasional celebrado em 01/05/2012 entre a I1…, S.A. (como cedente/1ª contraente) e a I3.1…, S.A. (como cessionária/2ª contraente), que figura, em cópia, a fls. 161 e seg. dos autos, consta que “4ª
1 - Durante a vigência do presente contrato, a trabalhadora auferirá a retribuição base 2.205,70 Euros (Dois mil duzentos e cinco euros e setenta cêntimos), e subsídio de refeição por cada dia efetivamente trabalhado ou de acordo com regime mais favorável que exista na primeira Contraente.
2 - A retribuição base mensal existente à data da cedência poderá ser periodicamente atualizada quando a primeira Contraente reconheça a necessidade de repor equilíbrios relativamente a outros trabalhadores seus com idêntico posicionamento no âmbito de processos de progressão de carácter global que se desenvolvam na Primeira Contraente.
3 - Caso a segunda Contraente pratique retribuição mais elevada para o desempenho das funções acordadas na cláusula anterior, a trabalhadora terá direito a tal remuneração, durante o período de cedência, bem como a outros subsídios regulares e periódicos e demais prestações do seu sistema remuneratório que pela segunda Contraente sejam devidos aos seus trabalhadores por idêntica prestação de trabalho, não sendo as mesmas oponíveis à primeira Contraente, caso cesse o presente acordo, salvo aceitação prévia e expressa da mesma.»
142. A A. aceitou expressamente o acordo de cedência.
143. Da cláusula 4ª do Contrato de Cedência Ocasional celebrado em 01/02/2014 entre a I1…, S.A. (como cedente/1ª contraente) e a I2…, S.A. (como cessionária/2ª contraente), que figura, em cópia, a fls. 175 e seg. dos autos, consta que “4ª
1 - Durante a vigência do presente contrato, a trabalhadora auferirá a retribuição base 2.265,14 Euros (Dois mil duzentos e sessenta e cinco euros e catorze cêntimos), acrescida de diuturnidades, se a aplicável, e subsídio de refeição por cada dia efetivamente trabalhado ou de acordo com regime mais favorável que exista na primeira Contraente.
2 - A retribuição base mensal existente à data da cedência poderá ser periodicamente atualizada quando a primeira Contraente reconheça a necessidade de repor equilíbrios relativamente a outros trabalhadores seus com idêntico posicionamento no âmbito de processos de progressão de carácter global que se desenvolvam na Primeira Contraente.
3 - Caso a segunda Contraente pratique retribuição mais elevada para o desempenho das funções acordadas na cláusula anterior, a trabalhadora terá direito a tal remuneração, durante o período de cedência, bem como a outros subsídios regulares e periódicos e demais prestações do seu sistema remuneratório que pela segunda Contraente sejam devidos aos seus trabalhadores por idêntica prestação de trabalho, não sendo as mesmas oponíveis à primeira Contraente, caso cesse o presente acordo, salvo aceitação prévia e expressa da mesma.»
144. A A. aceitou expressamente o acordo de cedência.
145. A … da R. emitiu despacho em 14/03/2014 (com entrada em 01/02/2014), sobre a “Revisão de quadro remuneratório”, com o seguinte teor:
«No uso das competências que me estão delegadas, considerando a natureza da atividade desempenhada e a necessidade do serviço, e enquanto esta se mantiver, determino a revisão do quadro remuneratório do trabalhador B…, nº empº …….. da categoria …, nos seguintes termos:
1.1 Prestação pecuniária mensal no valor de €269.10, a título de adicional remuneratório, paga 12 vezes no ano.
3. A atribuição das prestações pecuniárias referidas no número anterior pode cessar a todo o momento por mediante comunicação com aviso prévio de 60 dias, cessando ainda, automaticamente, com a cessação ou alteração da atividade desenvolvida.
4. O presente Despacho produz efeitos à data de 01.02.2014, e revoga todos os anteriores sobre a mesma matéria.».
146. A A. apôs a sua assinatura no transcrito despacho, dizendo ter tomado conhecimento do seu teor e dar o seu acordo às condições de atribuição e cessação da prestação pecuniária em causa.
147. Em 14/03/2014, a A. (segunda contraente) celebrou com a I2… (1ª contraente) “Acordo de isenção de horário de trabalho”, com o seguinte teor:
«1ª Objeto e fundamento
B…, adiante designado(a) por segundo(a) contraente, trabalhador nº …….. da I1…. S.A. com a categoria de … vinculado em regime de cedência ocasional à Primeira contraente desde 01.01.2014, exerce actualmente as funções Gestor Jurídico, funções que no atual e concreto enquadramento, são consideradas de confiança, conforme art. 218º nº 1 alínea a) do CT e acorda com primeira Contraente a prestacão de trabalho em regime de isenção de horário de trabalho. 2ª Modalidade
1. Os(As) Contraentes acordam que as funções mencionadas na cláusula anterior sejam exercidas em regime de isenção de horário de trabalho, na modalidade referida na alínea a) do art. 219º do Código do Trabalho, sem sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho, respeitando o direito ao repouso do segundo(a) Contraente. 2. A prestação de trabalho em regime de isenção de horário de trabalho ora acordada traduz-se numa maior disponibilidade por parte do trabalhador para fazer face as necessidades de serviço e, embora sem sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho, deverão ser respeitados o dever geral de assiduidade e de cumprimento do período normal de trabalho estipulado.
3ª Prestação
A primeira contraente pagará ao(à) Segundo(a) uma prestação mensal relativa a isenção de horário de trabalho no valor de 21% da retribuição base e diuturnidades, a ser incluída também no subsidio de férias e de ,Natal, quando o trabalhador se encontre ao abrigo deste regime nos meses do respetivo pagamento. 4ª Duração e cessação
1. A isenção de horário ora acordada durará por tempo indeterminado podendo ambos(as) os(as) contraentes, a todo o momento, pôr fim à mesma, sem necessidade de invocação de motivo, através de comunicação escrita, dirigida ao(à) outro(a), com a antecedência mínima de 60 dias relativamente à data em que produzirá efeitos. 2. A cessação do regime de isenção de horário de trabalho nos termos previstos no número anterior fará cessar a retribuição especial referida na cláusula anterior. (…)».”
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1.3 Nos termos expostos, a factualidade a atender, para a apreciação dos recursos sobre a aplicação do Direito é a que foi considerada pelo Tribunal recorrido, com as alterações antes enunciadas, assim a eliminação dos pontos 71.º, 99.º e 103.º e com alteração de redação quanto aos pontos e nos termos que a seguir se assinalam:
- “40. Aquando da sua cedência à I3.1…, o Quadro Retributivo da A. era o seguinte: a) Vencimento base no valor de €2.205,70; b) IHT de 21% sobre o vencimento, no valor de €493,27; c) Comunicações de Voz e dados até ao plafond anual de €500,00 d) Remuneração Adicional Complementar no valor de €149,10.”
- “68. A partir de Janeiro de 2017, a R. deixou de pagar à A a retribuição por IHT.”
- “92. O descrito procedimento levado a cabo pela R., de colocação da A. em situação de “mobilidade”, retirada de funções e de prestações pecuniárias, imposição de que desempenhasse temporariamente tarefas para as quais não tinha conhecimentos nem habilitações profissionais e manutenção sem funções atribuídas, causou à A. distúrbio emocional, consternação, desgosto, vergonha e ansiedade, levando-a a necessitar de ajuda médica e medicamentosa, para tratamento da depressão reactiva que por causa disso padeceu.”
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2. O Direito do caso
2.1 Da retribuição/ambos os recursos
2.1.1 Intróito
Nos respetivos recursos, ambos os Apelantes levantam questões relacionadas diretamente com o que, no caso, deve considerar-se como integrante da retribuição, questões essas que justificam uma abordagem inicial conjunta, o que passaremos a fazer seguidamente.2. O Direito do caso
2.1 Da retribuição/ambos os recursos
2.1.1 Intróito
Por referência ao período temporal que releva no caso, constata-se que até novembro de 2003 é aplicável a LCT aprovada pelo Decreto-Lei 49.408, de 24/11/1969, a partir de 01/12/2003 o Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27/08, e a partir de 17/02/2009, o Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12/02.
Porém, para além desses, tal como resulta também da sentença recorrida – o quer as partes não questionam em sede de recurso –, em sede de regulamentação coletiva do trabalho é aplicável à relação laboral o Acordo de Empresa (AE) celebrado entre a Ré e o SINDETELCO - Sindicato Democrático dos Trabalhadores dos Correios, Telecomunicações, Media e Serviços, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego (BTE), 1ª Série, n.º 11, de 22/03/2001, com sucessivas alterações e revisões publicadas nos BTE, 1.ª série, n.ºs 13, de 8 de Abril de 2003, 14, de 15 de Abril de 2004, 19, de 22 de Maio de 2005, 26, de 15 de Julho de 2006, 14, de 15 de Abril de 2007, 22, de 15 de Junho de 2008, 25, de 8 de Julho de 2009, e 37, de 8 de Outubro de 2010. Tal AE foi posteriormente substituído pelo Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) outorgado entre as mesmas entidades, publicado no BTE, 1.ª série, n.º 47, de 22 de Dezembro de 2011, com revisão global publicada no BTE, 1.ª série, n.º 20, de 29 de Maio de 2013. Presentemente a relação laboral é regulada pelo ACT celebrado entre a C…, SA e outras e o Sindicato Nacional dos Trabalhadores das Telecomunicações e Audiovisual – SINTTAV e outros – Revisão global, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego (BTE) n.º 41, 1.ª série, de 08.11.2016.
Cumprindo então avançar na apreciação, dentro do citado quadro normativo, em resposta sobre o que há de entender-se por retribuição, resultava do artigo 249.º do Código do Trabalho de 2003, nos seus n.º s 1 a 3, que “só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho” (n.º 1), incluindo-se na contrapartida do trabalho “a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie” (n.º 2), sendo que, e “até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador” (n.º 3). Ou seja, face ao citado n.º 3, tendo em conta os princípios de repartição do ónus da prova, especificadamente o disposto no n.º 1 do artigo 344.º do Cód. Civil, é sobre o empregador que impende o ónus de provar que certa prestação que o mesmo fez ao seu trabalhador não tem a natureza de retribuição. Em termos de sucessão de vigência de normas até ao presente, constata-se que o referido artigo 249.º do Código do Trabalho de 2003 corresponde, sem alterações relevantes quanto ao que ao caso interessa, aos n.º s 1 a 3 do artigo 82.º da LCT, aprovada pelo DL n.º 49 408, de 24.11.1969, em vigor até à sua entrada em vigor, sendo que, por sua vez, o Código de Trabalho de 2009 não introduziu alterações quanto a esse regime, agora consagrado nos artigos 258.º a 269.º.
Como se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Outubro de 2012[1], a retribuição representa “a contrapartida, por parte do empregador, da prestação de trabalho efectuada pelo trabalhador, sendo que o carácter retributivo de uma certa prestação exigia regularidade e periodicidade no seu pagamento, o que tem um duplo sentido: por um lado, apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia do empregador; por outro lado, assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador.”
Assim, devendo entender-se por regularidade da prestação que essa não é arbitrária, mas sim constante, a periodicidade determina que essa seja paga em períodos certos ou tendencialmente certos no tempo, assumindo-se assim esta ideia de periodicidade como típica do contrato de trabalho.
Do exposto resulta que, sendo em primeira linha a retribuição determinada diretamente pelo clausulado do contrato e pelos usos laborais – sem esquecermos, naturalmente, o que resulta ainda de certos critérios normativos, como o sejam o salário mínimo, a igualdade retributiva, etc. –, já num segundo momento, porém, lhe poderão acrescer certas prestações que preencham os aludidos requisitos de periodicidade e regularidade. Sublinhando o primeiro critério a ideia de correspetividade ou contrapartida negocial – é retribuição tudo o que as partes contratarem (ou resultar dos usos ou da lei para o tipo de relação laboral em causa) como contrapartida da disponibilidade da força de trabalho –, já o segundo, por sua vez, assenta numa presunção – considera-se que as prestações que sejam realizadas regular e periodicamente pressupõem uma vinculação prévia do empregador e suscitam uma expetativa de ganho por parte do trabalhador, ainda que tais prestações se não encontrem expressamente consignadas no contrato[2]. Deste modo o tem afirmado a doutrina e a jurisprudência, que nos têm dado, também, critérios para que seja encontrada a solução, caso a caso[3].
Em suma, pode dizer-se que a retribuição do trabalho se assumirá como “o conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida)”[4], sendo a mesma integrada não só pela remuneração de base como ainda por outras prestações regulares e periódicas, feitas direta ou indiretamente, incluindo as remunerações por trabalho extraordinário, quando as mesmas, sendo de carácter regular e periódico, criem no trabalhador a convicção de que elas constituem um complemento do seu salário[5].
Da irredutibilidade da retribuição
Depois de nos termos pronunciado sobre o que deve ter-se por integrado na retribuição do trabalhador, importa agora aflorar uma questão diretamente relacionada com a própria natureza dessa retribuição, de resto com assento na lei, assim no artigo 129.º, n.º 1, al. d), do CT/2009 – anteriormente, no CT/2003 seu artigo 122.º, alínea d) –, em que se estabelece o princípio de irredutibilidade da retribuição, no sentido de que esta não pode ser diminuída, salvo casos específicos previstos na lei, nas portarias de regulamentação do trabalho e nas convenções coletivas.No entanto, como tem sido afirmado pela Doutrina e Jurisprudência, tal como referido no Acórdão desta Relação de 2 de março de 2017[6], a irredutibilidade da retribuição não significa que não possam diminuir-se ou extinguir-se certas prestações retributivas complementares, como evidenciado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 01 de abril de 2009[7], em que se refere que “as prestações complementares auferidas em função da natureza das funções ou da especificidade do desempenho (subsídio nocturno, isenção de horário e outros subsídios) apenas são devidas enquanto persistirem as situações que lhes servem de fundamento, podendo a entidade empregadora suprimir as mesmas logo que cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição, sem que isso implique violação do princípio da irredutibilidade da retribuição”, “isto é, embora de natureza retributiva, tais remunerações não se encontram submetidas ao princípio da irredutibilidade da retribuição, pelo que só serão devidas enquanto perdurar a situação que lhe serve de fundamento, podendo o empregador suprimi-las quando cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição”[8].
Ou seja, do que fica dito resulta ser permitido ao empregador retirar ao trabalhador determinados complementos salariais se cessar, licitamente, a situação que serviu de fundamento à atribuição dos mesmos, sem que daí decorra a violação do analisado princípio.
Importa pois verificar se, e em que medida, é esse ou não o caso quanto às questões levantadas em sede de recurso, por aplicação do regime antes afirmado, atividade a que nos propomos de seguida.
2.1.2 Da isenção de horário de trabalho / IHT (recurso da Autora)
Nas conclusões do seu recurso a Autora questiona o decidido na sentença recorrida quanto à questão da isenção de horário de trabalho, questão essa que passamos, pois, de seguida, a apreciar:
2.1.2.1 Regime da IHT
No âmbito de vigência da LCT o regime jurídico da duração do trabalho veio a ser regulado pelo Decreto-lei n.º 409/71, de 27 de Setembro, desse constando, quanto à isenção de horário de trabalho, no seu artigo 13.º o seguinte:“1. Poderão ser isentos de horário de trabalho, mediante requerimento das entidades patronais, os trabalhadores que exerçam cargos de direcção, de confiança ou de fiscalização.
2. Os requerimentos de isenção de horário de trabalho, dirigidos ao I. N. T. P., serão acompanhados da declaração de concordância dos trabalhadores, bem como dos documentos que sejam necessários para comprovar os factos alegados”
Por sua vez, estabeleciam-se no artigo 14.º as condições para o seu estabelecimento[9] e no artigo seguinte os seus efeitos[10].
Já no Código do Trabalho de 2003 (CT/2003) tal matéria passou a ser regulada nos seus artigos 177.º e 178.º, dizendo o primeiro respeito às “Condições de isenção de horário de trabalho” e o segundo, por sua vez, aos “Efeitos da isenção de horário de trabalho”, sendo que deste resultaram algumas alterações, como se evidencia no Acórdão desta Relação e Secção de 11 de Julho de 2018[11], nos termos seguintes (transcrição):
“(...) Decorre do primeiro artigo, em continuidade do regime anterior, que a lei não admite genericamente a possibilidade do trabalhador exercer as suas funções em regime de isenção de horário de trabalho, antes a limitando quanto a determinados trabalhadores, indicados na lei, nomeadamente, os que exercem “cargos de administração, de direcção, de confiança, de fiscalização, ou de apoio a titulares desses órgãos”, mas agora, em termos inovatórios, alargando essa possibilidade aos que executem a prestação de trabalho nas condições referidas nas alíneas b) e c). Constituindo igualmente uma inovação, veio também admitir-se outras situações de isenção de horário de trabalho, para além daquelas indicadas na lei, mediante previsão em instrumentos de regulamentação colectiva (n.º 3).
Outra inovação resulta do facto da isenção de horário, que no domínio da LDT apenas abrangia a modalidade dos trabalhadores não ficarem sujeitos aos limites máximos dos períodos normais, poder agora corresponder a uma das modalidades especificadas nas três alíneas do n.º1 do art.º 178.º.
E, mais uma outra, resultante logo do n.º 1, do art.º 177.º, quando começa por fazer depender a isenção de horário de trabalho de “acordo escrito” entre o trabalhador e o empregador, que “deve ser enviado à Inspecção-Geral do Trabalho” (n.º3, do mesmo artigo), solução que se distancia do regime anterior, no qual a atribuição de isenção de horário de trabalho nas situações em que era permitida, para ser válida dependia de “requerimento das entidades patronais”, que deviam ser “dirigidos ao I. N. T. P., (..) acompanhados da declaração de concordância dos trabalhadores, bem como dos documentos que sejam necessários para comprovar os factos alegados” (art.º 13.º 1 e 2, do Decreto-lei 409/71). No Ac. da Relação de Coimbra de 19-01-2005 [proc.º 3379/04, Desembargador Fernandes da Silva, disponível em www.dgsi.pt], sobre esta última inovação, levou-se ao sumário o seguinte:
- «[I] Sendo determinante para efeito de haver isenção de horário de trabalho a ocorrência de manifestação de vontades dos respectivos interessados, hoje em dia a autorização do IDICT é uma mera formalidade burocrática, que confirma apenas a verificação dos seus pressupostos legais.[II] Actualmente, como resulta do artº 177º do CPT, a prática do regime de isenção de horário de trabalho pode ser conferida ao trabalhador que se encontre numa das situações elencadas no nº 1 do artº 177º do CPT e apenas por acordo escrito, tendo o empregador apenas de enviar esse acordo à IGT».(...)”
Ainda em termos de sucessão da lei no tempo, importa ter presente o que passou a resultar, nesse domínio, do Código de 2009 (CT/2009), referindo-se-lhe os artigos 218.º e 219.º.
Porém, acompanhando-se mais uma vez o Acórdão anteriormente citado, o CT/2009 não trouxe afinal alterações de relevo “em relação ao precedente CT/03, apenas sendo de assinalar que o legislador veio fazer referência expressa ao “teletrabalho”, como uma das situações de “exercício regular de actividade fora do estabelecimento, sem controlo imediato por superior hierárquico”, em que é admissível a prestação de trabalho em regime de isenção de horário de trabalho. As alterações de relevo haviam já sido introduzidas com o CT/03.” Consta ainda do mesmo Acórdão, considerações que acompanhamos, o seguinte:
“(...) A este propósito, Monteiro Fernandes defende o seguinte:
-«O CT inova consideravelmente nesta matéria. A isenção de horário de trabalho, outrora tratada como um mecanismo absolutamente excepcional, cuja aplicação estava sujeita a controlo administrativo – tendo em vista que a existência de horário de trabalho era de interesse de ordem pública -, é agora regulada como mais um instrumento de flexibilidade na organização do trabalho, entre outros cujo uso fica entregue à gestão dos interessados.
Desde logo, o CT admite a previsão (por via regulamentar colectiva) de novas hipóteses de isenção, para além daquelas que são contempladas nas alíneas do art.º 218.º/1.
Depois, faz depender a isenção de mero acordo das partes (empregador e trabalhador), que tem que ser escrito e enviado (para efeitos de fiscalização) à inspecção do trabalho (art. 218.º/1 e 3). Esse acordo só pode ser eficaz se ocorrer alguma das situações descritas na lei. Mas não há dúvida de que –tendo em conta o que está essencialmente em causa: a inexistência de horário de trabalho e a possibilidade de ultrapassagem dos limites de tempo de trabalho legalmente definidos – o CT baixou aqui, consideravelmente, o nível de tutela, abrindo largo espaço à transacção entre as partes» [Op. cit. p. 383].
Prossegue mais adiante para afirmar o entendimento seguinte:
- «Desta mudança de regime decorre uma consequência importante. Encarada na lei anterior, fundamentalmente como uma facilidade ou um benefício para o empregador, que, assim, adquiria um meio excepcional de dispor flexivelmente da força de trabalho, ela podia cessar por sua iniciativa unilateral, que, em regra, se exprimiria pela omissão do pedido de renovação anual a dirigir à Inspecção-Geral do Trabalho. E, cessando a isenção, cessaria também, o direito à correspondente retribuição especial. O CT, ao invés, confia a gestão do assunto a ambas as partes, faz assentar a isenção por escrito e inviabiliza, com isso, a hipótese de cessação por vontade unilateral do empregador» [Op. cit. p. 384].
Para além do regime que anteriormente se aludiu importará ainda ter presente, em conjugação em particular com os factos provados no caso relacionados com o estabelecimento de regime de isenção de horário de trabalho, incluindo em particular os acordos celebrados, a regulamentação em sede coletiva do trabalho, a que já fizemos referência antes, assim o AE celebrado entre a Ré e o SINDETELCO - Sindicato Democrático dos Trabalhadores dos Correios, Telecomunicações, Media e Serviços, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego (BTE), 1ª Série, n.º 11, de 22/03/2001 – com sucessivas alterações e revisões publicadas nos BTE, 1.ª série, n.ºs 13, de 8 de Abril de 2003, 14, de 15 de Abril de 2004, 19, de 22 de Maio de 2005, 26, de 15 de Julho de 2006, 14, de 15 de Abril de 2007, 22, de 15 de Junho de 2008, 25, de 8 de Julho de 2009, e 37, de 8 de Outubro de 2010 –, o ACT outorgado entre as mesmas entidades, publicado no BTE, 1.ª série, n.º 47, de 22 de Dezembro de 2011 – com revisão global publicada no BTE, 1.ª série, n.º 20, de 29 de Maio de 2013 –, que aquele substituiu, e, por último, o ACT celebrado entre a C…, SA e outras e o Sindicato Nacional dos Trabalhadores das Telecomunicações e Audiovisual – SINTTAV e outros – Revisão global, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego (BTE) n.º 41, 1.ª série, de 08.11.2016.
Estando em vigor aquando da celebração do último dos acordos de IHT, em 2014, o ACT publicado no BTE, 1.ª série, n.º 47, de 22 de Dezembro de 2011, com revisão global publicada no BTE, 1.ª série, n.º 20, de 29 de Maio de 2013, desse consta nomeadamente o seguinte:
“Cláusula 53.ª Isenção de horário de trabalho
Pode ser atribuído o regime de isenção de horário de trabalho, para além das situações previstas na lei, aos seguintes trabalhadores: a) os nomeados para os cargos ou funções previstas no número 1 da cláusula 27.ª; b) os que exercem a atividade de motorista; c) os que exercem a sua atividade em regime de prevenção; d) os que exercem atividade em condições de trabalho específicas, nomeadamente em projetos cuja natureza justifique a atribuição deste regime. Cláusula 54.ª Tipos de horários
1- Na entidade empregadora vigorarão os seguintes tipos de horários de trabalho: (...) c) Flexíveis - são aqueles em que o período normal de trabalho semanal pode ser irregularmente distribuído em 5 dias da semana, sem hora fixa para o início ou termo do período de trabalho diário que, no entanto, ocorrerão dentro de uma amplitude diária previamente definida, sendo obrigatória a prestação de trabalho durante períodos do dia também previamente estabelecidos e só é concedido este tipo de horário desde que não haja prejuízo para o serviço. 2- Qualquer um dos tipos de horários de trabalho referidos no número anterior poderá revestir a modalidade de horário contínuo em que é fixado um intervalo de descanso com presença, nos termos da alínea b), do n.º 6 da cláusula 50.ª do presente ACT.”
Por sua vez, do n.º 1 da cláusula 27.ª consta: “Os cargos de direção, chefia e as funções de assistente e secretariado daqueles, bem como o desempenho das funções especiais de consultoria, análise, gestão e supervisão e outras funções específicas, serão exercidos em comissão de serviço nos termos previstos na lei e no presente ACT.”
Enquadrada, ainda que de forma breve, legalmente a questão, importa então decidir o caso, o que faremos de seguida.
2.1.2.2 Aplicação ao caso
No essencial os argumentos da Autora sobre esta questão assentam no seguinte:- A norma do artigo 129.º, n.º 1, al. e), do Código do Trabalho (CT) consagra o princípio de irredutibilidade da retribuição, que veda ao empregador a redução ou eliminação de retribuição como garantia do trabalhador, constituindo exceção a tal regra a redução ou eliminação de retribuição devida efetivamente como remuneração de modo específico de prestação do trabalho ao empregador, quando cesse a causa específica dessa retribuição;
- A legalidade da prestação de trabalho em regime de isenção de horário de trabalho pressupõe imperativamente a verificação de facto de qualquer das hipóteses previstas na norma do artigo 218.º, n.º 1, do CT, e a necessária redução a escrito do acordo que nisso preveja, em o que é inaplicável este regime especial; apesar de no início do pagamento pela Ré de retribuição por isenção de horário de trabalho (em 1997) esse pagamento ter na base a atribuição de funções de chefia (à Autora) e confiança por comissão de serviço, e mais tarde no exercício das funções de advogada, que importavam pela função uma maior disponibilidade de tempo para além do período normal de trabalho, porque em finais de 2010, inícios de 2011, deixou de exercer funções de chefia e em Abril de 2012 como advogada, passando a exercer exclusivamente funções de técnica superior (categoria entretanto redenominada como consultora), que manteve até hoje, deixou então de se verificar qualquer das hipóteses legais permissivas da prestação do trabalho em regime de isenção de horário de trabalho, continuando no entanto a ser paga tal prestação – na cedência ocasional à I3.1…, em Maio de 2012, não foi outorgado qualquer acordo escrito que previsse a prestação de trabalho em regime de isenção de horário de trabalho, não obstante continuar a pagar o valor de 21% da sua retribuição base e diuturnidades, 14 vezes por ano, sendo que, por sua vez, na cedência ocasional à I2…, em que foi outorgado em 14/03/2014 um acordo escrito que previu a prestação de trabalho em regime de isenção de horário de trabalho com fundamento na hipótese prevista na norma do artigo 218º, nº 1,al. a) do Código do Trabalho no exercício de funções de confiança como gestor jurídico, em 01/01/2014, a verdade é que tais funções na realidade da execução do contrato não eram exercidas, continuando a exercer a função de técnica superior (consultora), tendo aquele documento sido formalizado “apenas para justificar formalmente o pagamento da retribuição denominada IHT de forma permitir à recorrida a eventualidade da sua eliminação” –, passando tal retribuição, assim, a integrar o âmbito nuclear da sua retribuição, protegida pelo princípio da irredutibilidade a que alude a norma do artigo 129.º, n.º 1, al. d), do CT, razão pela qual, ao decidir pela legalidade da sua eliminação, a sentença impugnada violou tal princípio.
Por sua vez, nas contra-alegações, pugna a Ré pelo acerto do julgado nesta parte, mais acrescentando, ainda: que a questão da invalidade e caducidade do Acordo de IHT subscrito em 14/03/14 não pode ser apreciada, por se tratar de questão nova, que a Autora não abordou no seu articulado e que, por isso, não puderam, nem ser objeto de contradita pela Ré, nem de apreciação em primeira instância; que o IHT, pese embora tenha sido concedido entre 1997 e 31/12/2016, foi sempre suportado por um Despacho, constituindo cada um desses Despachos, ex novo, a sua causa de atribuição, razão pela qual só importa apreciar a relevância jurídica do último, a saber, aquele que a Autora assinou (livremente) e que produziu efeitos a partir de 1/02/14 (documento 4 junto com a contestação), cuja fundamento da atribuição do IHT residiu na especial confiança das funções de Gestor Jurídico cometidas à Autora, que cessaram em 28/11/2017,quando a mesma ficou sem funções e que determinaram a cessação do seu pagamento só a partir de 1 de janeiro de 2017, dada a obrigação que impendia sobre a Ré de observar um aviso prévio de 60 dias.
Debruçando-se sobre a questão agora em reanálise, consta da sentença recorrida, a esse respeito, o que seguidamente se transcreve[12]:
“(...) Quanto às três outras prestações (“Complemento de Desempenho”, “IHT” e “Remuneração Adicional Complementar x 14 meses”/“subsídio adicional”), apesar de integrarem o conceito de retribuição, isso não significa necessariamente que não possam em caso algum ser suprimidas.
Com efeito, como se sumariou no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10/10/2016, «I - O princípio da irredutibilidade da retribuição não é extensivo a toda e qualquer prestação que tenha natureza retributiva, havendo que apreciar, caso a caso, da concreta função ou razão da sua atribuição de tal modo que, cessando licitamente a causa justificativa da sua atribuição, poderá igualmente cessar o pagamento da contrapartida correspondente.
II - É este o caso da isenção de horário de trabalho, em que o trabalhador não fica sujeito, na medida da isenção concedida, aos limites do horário de trabalho fixado, podendo, dentro do limite dessa isenção, ser-lhe exigida a prestação de trabalho e sem que o trabalhador possa reclamar o pagamento do correspondente trabalho que seria considerado como suplementar. E, daí, que deva o trabalhador ser por isso compensado com a atribuição de um acréscimo remuneratório, vulgo subsídio de isenção de horário de trabalho.
III - Mas, pese embora a natureza retributiva de tal prestação, ela não está sujeita ao princípio da irredutibilidade da retribuição, podendo deixar de ser paga se cessar licitamente a causa justificativa da sua atribuição, qual seja a prestação de trabalho em regime de isenção de horário de trabalho.».
(...)
No que respeita ao “IHT”, trata-se de um regime especial de organização do tempo de trabalho – regulado sucessivamente nos arts. 13º a 15º do DL 409/71, de 27/9, 177º e 178º do CT 2003 e 218º e 219 do CT 2009 – que embora careça do acordo do trabalhador, é por natureza transitório e reversível, pelo que, quando a entidade patronal entender que a sua manutenção não se justifica em relação a determinado trabalhador, este deixará de a ele estar sujeito, voltando a vigorar o regime geral de duração e organização temporal do trabalho que ao caso couber, com eventual aplicação do regime legal referente ao trabalho suplementar, se o trabalhador vier de facto a prestar trabalho para além do seu horário normal.
Concomitantemente, caso cesse tal regime, o suplemento remuneratório devido pela isenção de horário, que visa compensar o trabalhador pela maior disponibilidade e incomodidade decorrente da não sujeição a um horário de trabalho, deixa de se justificar, não havendo obrigação por parte da entidade patronal de o continuar a pagar.
Com efeito, tal suplemento constitui uma remuneração específica, que é contrapartida de uma condição funcional de prestação laboral também ela específica e reversível, pelo que não ocorre violação do princípio da irredutibilidade da retribuição, caso deixe de ser paga, por cessação do regime de isenção de horário.
No caso, o último acordo de “…” foi celebrado em 14/03/2014, no âmbito do Contrato de Cedência da A. à I2…, outorgado em 01/02/2014.
Nesse acordo de “IHT” (cujo teor se encontra transcrito no n.º 147 dos factos provados), ficou a constar, além do mais, que a A. «(…) exerce actualmente as funções Gestor Jurídico, funções que no atual e concreto enquadramento, são consideradas de confiança, conforme art. 218º nº 1 alínea a) do CT e acorda com primeira Contraente a prestacão de trabalho em regime de isenção de horário de trabalho (…) na modalidade referida na alínea a) do art. 219º do Código do Trabalho, sem sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho (…) podendo ambos(as) os(as) contraentes, a todo o momento, pôr fim à mesma, sem necessidade de invocação de motivo, através de comunicação escrita, dirigida ao(à) outro(a), com a antecedência mínima de 60 dias relativamente à data em que produzirá efeitos. (…) A cessação do regime de isenção de horário de trabalho nos termos previstos no número anterior fará cessar a retribuição especial referida na cláusula anterior. (…)».
Está assente que a A., embora fosse obrigada a picar ponto, tinha horário flexível, no que respeita à hora de entrada e saída. E que pelo menos nos anos de 2004 e 2016, registou na maior parte das vezes tempos de trabalho acima dos períodos normais de trabalho que lhe tinham sido atribuídos.
Tendo-lhe a R. remetido carta datada de 31/10/2016 (com o teor transcrito no n.º 63 dos factos provados), onde em síntese lhe comunica que a partir de 1 de Janeiro de 2017, para além do vencimento base, apenas passará a receber “Subsídio adicional, no valor de € 269,10 e “Remuneração Adicional”, no valor de “14:176,49 €”.
Donde se infere que lhe comunicou por escrito a retirada da retribuição por “IHT”, com 60 dias de antecedência, nos termos previstos no acordo de isenção.
Tendo-lhe essa retirada sido além disso transmitida telefonicamente no mesmo dia 31/10/2016, pela Dr.ª W… (em representação da Direcção de Recursos Humanos da R.) e pelo Dr. T… (na altura era chefe da A.).
Na sequência dessa comunicação, a R. deixou de pagar à A. retribuição por “IHT”, a partir de 01/01/2017, encontrando-se nessa altura a A. já com horário rígido, nos chamados “disponíveis”, sem funções atribuídas.
Assim, uma vez que do acordo de “IHT” resulta expressamente que qualquer uma das partes pode unilateralmente fazer cessar tal regime, desde que o comunique à contraparte com a antecedência mínima de 60 dias, não era em princípio exigível à R. que continuasse a pagar a correspectiva retribuição, a partir de 01/01/2017.
Donde se conclui não serem devidos os montantes peticionados pela A. a título de retribuições por “IHT”.
É de notar, por fim, que nenhuma das soluções encontradas à luz do regime legal sucessivamente aplicável é – em nosso entender – infirmada pelo disposto nos instrumentos de regulamentação colectiva do trabalho que foram vigorando ao longo do tempo, até à actualidade, acima identificados. (...)”
Apreciando então, chamando à discussão o regime que anteriormente avançámos e que importa aplicar ao caso, a verdade é que, salvo o devido respeito, não encontramos razões para não termos por adequados quer o enquadramento, quer depois a solução, a que chegou o Tribunal recorrido.
Desde logo, esclarecendo, não será apenas pelo facto de constar dos recibos de vencimento do trabalhador que determinada quantia é paga a título de isenção de horário de trabalho (IHT) que se torna legítimo concluir que estarmos sem mais perante um complemento remuneratório devido ao modo específico de desenvolvimento da prestação – e como tal não integrante da remuneração em sentido estrito/retribuição, sendo esta como se viu anteriormente a única que está sujeita ao princípio da irredutibilidade. De resto, o recibo de vencimento, elaboração pelo empregador, não se destina afinal a fazer prova dos pagamentos efetuados ao trabalhador e muito menos, no que aqui importa, a que título. Assim, atento o disposto nos artigos 82.º, n.º 3 da LCT, 249.º, n.º 3 do CT/2003 e 258.º, n.º 3 do CT/2009, a Autora goza da presunção de que a verba designada nos recibos de vencimento como IHT constitui retribuição.
Porque assim se entende, importará então verificar se a Ré ilidiu, como lhe competia, a referida presunção – ou seja, se poderemos concluir que fez prova de que a quantia paga à Autora a título de IHT se destinava a compensar esta por estar ela sujeita a esse regime –, caso em que, aí sim, esse complemento não estará abrangido pelo princípio da irredutibilidade, a que anteriormente fizemos referência – artigos 129.º, n.º 1, alínea d), e 258.º, n.º 4, do CT/2009.
A essa questão já respondemos, como avançámos anteriormente, de modo positivo.
Desde logo, com relevância, não resultando da factualidade provada que a IHT tivesse sido acordada aquando da celebração do contrato e apenas podendo afirmar-se, do mesmo modo, o seu efetivo pagamento em 1997 – como resulta dos pontos 15.º e 16.º da mesma factualidade – , não podendo também afirmar-se que os factos provados relacionados com o mesmo regime anteriores à entrada em vigor do CT/2003 tenham sido remetidos, como a lei vigente à data o determinava, ao I.N.T.P.[13], sempre assumirá relevância decisiva, como bem assinala o Tribunal a quo, o último acordo celebrado entre as partes, no ano de 2014, já pois no domínio do CT/2009.
É que, cumpridas quanto a esse acordo a forma escrita prevista no n.º 1 do artigo 177º, do CT/2009 – única que se mantinha legalmente na data da celebração –, do mesmo constam elementos que permitem o seu enquadramento legal, incluindo quanto à sua justificação, tendo presente que desse consta que a Autora exercia “as funções Gestor Jurídico, funções que no atual e concreto enquadramento, são consideradas de confiança, conforme art. 218º nº 1 alínea a) do CT”, como ainda, como relevância, o seguinte: “1. Os(As) Contraentes acordam que as funções mencionadas na cláusula anterior sejam exercidas em regime de isenção de horário de trabalho, na modalidade referida na alínea a) do art. 219º do Código do Trabalho, sem sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho, respeitando o direito ao repouso do segundo(a) Contraente. 2. A prestação de trabalho em regime de isenção de horário de trabalho ora acordada traduz-se numa maior disponibilidade por parte do trabalhador para fazer face as necessidades de serviço e, embora sem sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho, deverão ser respeitados o dever geral de assiduidade e de cumprimento do período normal de trabalho estipulado.”
Tenha-se presente que, sem esquecermos todo o enquadramento factual sobre o exercício de funções por parte da Autora, incluindo a natureza daquelas e inclusivamente quanto a qualquer horário de trabalho, como bem o salienta o Tribunal recorrido, resulta da factualidade provada, por um lado, que até ao momento em que a Ré alterou unilateralmente o horário de trabalho da Autora, impondo-lhe a prática de horário rígido (ponto 87.º), noutros termos, não obstante ter-.se provado é certo que a Autora sempre foi obrigada a “picar o ponto” (ponto 115.º), a verdade é que tinha um horário flexível, que se refletia na hora de entrada e saída (pontos 16.º e 17.º), tendo inclusivamente registado, nos casos previstos no ponto 118.º, “na maior parte das vezes tempos de trabalho acima dos períodos normais de trabalho que lhe tinham sido atribuídos”.
Reafirmando, o referido acordo de IHT, celebrado no ano de 2014, na modalidade de “Não sujeição aos limites máximos do período normal de trabalho” – alínea a) do n.º 1 do artigo 219.º do CT/2009 – foi assinado pela Autora, sendo que a mesmo não logrou provar, como se lhe impunha caso pretendesse atacar a sua validade (de resto sequer alegou quaisquer factos nesse âmbito, como aliás bem refere a Apelada na contra-alegação), que a declaração que desse consta como lhe sendo atribuída não correspondeu à sua vontade – ou que porventura tivesse sido afetada por algum vício de vontade. O mesmo se conclui, aliás, quanto a qualquer facto provado anterior referente ao estabelecimento desse regime de IHT, pois que em momento algum se alegou sequer que não tivesse sido essa também a sua vontade.
Vem o que se referiu anteriormente a propósito do argumento invocado pela Autora em sede de recurso de que, aquando da celebração do aludido acordo, o fundamento que desse se fez constar, assim o “exercício de funções de confiança como gestor jurídico” , não se verificaria, pois que, diz, tais funções na realidade da execução do contrato não eram exercidas, continuando a exercer a função de técnica superior (consultora), tendo aquele documento sido formalizado “apenas para justificar formalmente o pagamento da retribuição denominada IHT de forma permitir à recorrida a eventualidade da sua eliminação”.
De resto, como o refere a Ré nas contra-alegações, só agora, em sede de recurso, vem a Autora levantar tal eventual invalidade do acordo – pois que não o fez perante o Tribunal de 1.ª instância –, quando, como é consabido, a natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina uma limitação ao seu objeto decorrente do facto de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas.
Assim se o tem afirmado a Doutrina e a Jurisprudência, escrevendo-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de novembro de 2016[14], a propósito, o seguinte:
“De acordo com a terminologia proposta por Teixeira de Sousa [15], não pode deixar de se ter presente que tradicionalmente seguimos, em sede de recurso, no âmbito do processo civil, um modelo de reponderação que visa o controlo da decisão recorrida e não um modelo de reexame que permita a repetição da instância no Tribunal de recurso.
Para se concluir no sentido de que os recursos destinam-se à apreciação de questões já antes levantadas e decididas no processo e não a provocar decisões sobre questões que antes não foram submetidas ao contraditório e decididas pelo Tribunal recorrido.[16]
Com efeito, em sede recursória o que se põe em causa e se pretende alterar é o teor da decisão recorrida e os fundamentos desta. A sua reapreciação e julgamento terão de ser feitos no seio do mesmo quadro fáctico e condicionalismo do qual emergiu a sentença proferida e posta em crise.
A este propósito, também Abrantes Geraldes[17] explicita que os recursos se destinam a permitir que um Tribunal hierarquicamente superior proceda à reponderação da decisão recorrida, objectivo que se reflecte na delimitação das pretensões que lhe podem ser dirigidas e no leque de competências susceptíveis de serem assumidas.
O mesmo é dizer que devem circunscrever-se às questões que já tenham sido submetidas ao Tribunal de categoria inferior e aos fundamentos em que a sentença se alicerçou e que resultaram da prova produzida e carreada para os autos, salvo, naturalmente, as questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos imprescindíveis ao seu conhecimento.
Não permitindo a lei que nos recursos sejam discutidas questões novas que não foram suficientemente submetidas ao escrupuloso respeito pela regra do contraditório,a fim de obviar que, numa etapa desajustada, se coloquem questões que nem sequer puderam ser convenientemente discutidas ou apreciadas [18](…)”
Por outro lado, vendo os demais argumentos invocados pela Apelante, assim em primeiro lugar a propósito da eventual alteração das funções por si exercidas – argumento de que em finais de 2010, inícios de 2011, teria deixado de exercer funções de chefia e em Abril de 2012 como advogada, passando a exercer exclusivamente funções de técnica superior (categoria entretanto redenominada como consultora), que manteve até hoje –, pretendendo sustentar que deixou então de se verificar qualquer das hipóteses legais permissivas da prestação do trabalho em regime de IHT, importa ter presente, por um lado, desde logo, que sequer a factualidade provada permite retirar tal ilação quanto à alteração que invoca, pois que, afinal, a alteração em causa apenas se pode basear no facto de ter cessado a comissão de serviço em que a Autora se encontrava anteriormente (ponto 28.º da factualidade) e não já, por exemplo, que tivesse resultado uma qualquer alteração relacionada com as funções inerentes à carreira em que se encontrava posicionada (de técnica superior, nessa altura com a categoria profissional de Técnica Superior 4, passando em 2011 - no âmbito do “Novo Modelo de Carreiras I…” - a integrar a categoria de Consultora D, nível 5) que, por si só, retirasse (agora em abstrato) a possibilidade de ser estabelecido (ou mantido se já vigorasse), face ao regime legal vigente, um acordo de IHT.
Assim, acompanhando-se o Acórdão desta Secção de 11 de Abril de 2018[19], a Autora “não podia desconhecer que pela perda de disponibilidade que o regime de isenção de horário de trabalho acarreta era compensado com a verba aí indicada [o que aliás tinha já acontecido quando deu o seu acordo aos pedidos de isenção de HT referidos nos factos (…)]. Acresce dizer que tal complemento não ficou a constar dos vários contratos de trabalho celebrados pelo Autor, ou seja, a sua atribuição não decorre do próprio contrato de trabalho, o que igualmente afasta a sua natureza retributiva. E finalmente, o Autor não provou, não obstante ter assinado o acordo de isenção de horário de trabalho celebrado em 2006, ter sempre trabalhado no horário pré-definido pelo Réu, horário que nem sequer alegou qual seria (…) . Assim sendo, logrou o Réu provar que o Autor esteve sujeito ao regime de IHT e como tal a quantia que consta dos recibos de vencimento traduz o pagamento da retribuição especial a que se alude no acordo de IHT.”
Restando averiguar, do mesmo modo que no Acórdão citado, se tal IHT poderia ter sido declarada cessada pela Ré, com a consequente retirada da retribuição especial auferida a esse título, constatando-se que as partes fizeram constar do acordo de IHT que o mesmo vigoraria até que uma das partes o denunciasse com a antecedência mínima de 60 dias, nada obstava a que a Ré, como o fez, nos termos provados, fizesse tal denúncia, não ocorrendo pois com a sua consequente retirada violação do princípio da irredutibilidade da retribuição, nos termos e com o enquadramento a que anteriormente já fizemos referência.
Citando de novo o Acórdão desta Secção antes indicado – e em conformidade aliás com o que dissemos supra –, “(…) tem sido este o entendimento do STJ, ao considerar que a prestação por isenção de horário de trabalho apenas é devida enquanto persistir a situação que lhe serve de fundamento, podendo a entidade empregadora suprimir a mesma logo que cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição, sem que isso implique violação do princípio da irredutibilidade da retribuição – acórdão do STJ de 22.09.2011 em www.dgsi.pt. Neste sentido é também o acórdão desta Secção Social de 10.10.2016 (…) e cujo sumário é o seguinte: “I. O princípio da irredutibilidade da retribuição não é extensivo a toda e qualquer prestação que tenha natureza retributiva, havendo que apreciar, caso a caso, da concreta função ou razão da sua atribuição de tal modo que, cessando licitamente a causa justificativa da sua atribuição, poderá igualmente cessar o pagamento da contrapartida correspondente. II. É este o caso da isenção de horário de trabalho, em que o trabalhador não fica sujeito, na medida da isenção concedida, aos limites do horário de trabalho fixado, podendo, dentro do limite dessa isenção, ser-lhe exigida a prestação de trabalho e sem que o trabalhador possa reclamar o pagamento do correspondente trabalho que seria considerado como suplementar. E, daí, que deva o trabalhador ser por isso compensado com a atribuição de um acréscimo remuneratório, vulgo subsídio de horário de trabalho. III. Mas, pese embora a natureza retributiva de tal prestação, ela não está sujeita ao princípio da irredutibilidade da retribuição, podendo deixar de ser paga se cessar licitamente a causa justificativa da sua atribuição, qual seja a prestação de trabalho em regime de isenção de horário de trabalho”.
No mesmo sentido, também incidindo sobre caso em que foi celebrado acordo de IHT, o Acórdão desta Secção de 11 de Julho de 2018[20], aí se escrevendo que, “(…) sendo inequívoco que o autor aceitou essas condições acertadas no acordo de 2006, entre elas a possibilidade de ser denunciado por qualquer uma das partes com a antecedência mínima de dois meses, a decisão unilateral da Ré - que observou aquele prazo por via da comunicação de 9 de abril de 2015, para produzir efeitos a partir de 1 de Julho de 2015 - transmitindo-lhe a cessação do regime de Isenção de horário de Trabalho e, consequentemente, do pagamento da retribuição adicional, não consubstancia violação ao princípio da irredutibilidade da retribuição consagrado no art.º 129.º n.º 1, al. d), do CT.”
Por último, precisamente por decorrência de tudo o que anteriormente se conclui, não se vislumbra, salvo o devido respeito, como possa a situação ser enquadrada no abuso do direito, invocação também ex novo pela Autora no presente recurso.
De facto, definindo-se em traços gerais o abuso do direito como um instrumento que permite paralisar atuações que, apresentando-se formalmente como um modo de exercício aparentemente legítimo de um direito, porém, no caso concreto acabam por colidir e agredir, por o deturparem, o sentimento de justiça dominante na ordem jurídica – dispondo-se, em conformidade, de modo a garantir que esse legítimo sentimento de justiça não seja afinal afetado, no artigo 334.º do Código Civil (CC) que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.” –, no caso que se aprecia, com o enquadramento anteriormente dado, a atuação da Ré aí se não enquadra, na exata medida em que essa tem, afinal, cobertura legal e, ainda, com base em acordo celebrado livremente pelas partes, sendo pois legítima.
Improcede pois o recurso quanto a esta questão, por claudicarem as conclusões da Apelante/autora, do que decorre a desnecessidade de apreciação da ampliação do seu objeto, requerida pela Ré, pois que tinha como pressuposto a eventualidade de o recurso da Autora proceder quanto a esta questão.
2.1.3 Do denominado “Complemento de Desempenho”/recurso da Ré
Antes de entrarmos na apreciação da questão impõe-se fazer o seguinte esclarecimento:
Muito embora no final das suas conclusões e recurso a Ré refira que a sentença, por ter infringido o disposto no artigo 258º do Código do Trabalho, deve “por isso ser revogada e substituída por outra que dando provimento ao presente recurso, julgue a ação parcialmente improcedente e absolva a Ré de todos os pedidos, com exceção do relativo a danos morais que deverá ser fixado em montante não superior a 5.000,00€”, vistas as conclusões que apresenta nenhuma dessas é dirigida à parte da sentença (alínea b) do dispositivo) em que consta a condenação (€4.305,60) a título de “Remuneração Adicional Complementar x 14 meses”/“subsídio adicional”, mais as prestações vincendas a partir da presente data.
Daí que, sendo a apreciação delimitada como se disse anteriormente pelas conclusões apresentadas no recurso, não importe pronunciarmos sobre a aludida condenação e sim, apenas, para além da condenação em indemnização por danos não patrimoniais que apreciaremos mais tarde, sobre a questão do “complemento de desempenho, a que se refere a alínea a) do dispositivo – “€ 15.600,00 (quinze mil e seiscentos euros) a título de “Complemento de desempenho”, mais as prestações vincendas a partir da presente data” –, o que faremos de seguida.
Sustenta a Ré, assim nas conclusões 16.ª a 18.ª, “achar-se documentalmente demonstrado, contrariamente ao que se expende na Decisão em apreço, que o CD foi atribuído à Autora, não através de Despacho, como tinha acontecido até 2003”, “mas antes por uma nova causa, a saber, no seguimento da sua nomeação para as funções de Coordenador de Serviço a Clientes 4”, e que “a cessação do seu pagamento teve lugar em abril de 2014, ou seja, quando foi extinto o cargo departamental para que a Autora havia sido nomeada em comissão de serviço” – verifica-se, deste modo, “ter existido uma relação de causa-efeito, entre o pagamento do CD e o exercício pela Autora, em comissão de serviço, da responsabilidade do Departamento em causa", circunstância que torna licita a retirada dessa prestação a partir de abril de 2014.
Defendendo a Autora/apelada o acerto do julgado quanto a esta questão e sustentando o Ministério Público no seu parecer a improcedência do recurso, o Tribunal a quo fez constar da sentença, a propósito, o seguinte (transcrição):
“(...) No que respeita à prova da verificação dos pressupostos condicionantes da atribuição de natureza retributiva a qualquer prestação pecuniária paga pelo empregador, o legislador estabeleceu um regime favorável aos trabalhadores, nos termos do qual “Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador” – cfr. art. 82º n.º 3 da LCT, 249º n.º 3 do CT 2003 e 258º n.º 3 do CT 2009.
Na verdade, de acordo com o n.º 1 do art. 350º do Cód. Civil, “Quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz”, operando-se desse modo uma inversão do ónus da prova, por força da qual ao A./trabalhador cabe apenas provar a percepção das atribuições patrimoniais que invoca, impendendo sobre o R./empregador o ónus de demonstrar que tais prestações não revestem as características de que depende a sua qualificação como retribuição – cfr. também o art. 344° n.º 1 do Código Civil.
Sendo que para o empregador beneficiar da previsão dos arts. 87º da LCT e 260º n.ºs 1 e 2 dos CT 2003 e CT 2009, que afasta a índole retributiva em relação às prestações aí previstas, cumpre-lhe provar que determinada atribuição patrimonial por si paga ao trabalhador reveste tal natureza (v.g. de ajudas de custo, abono de viagem, despesas de transporte ou abonos de instalação), sob pena de, não o fazendo, prevalecer a presunção geral de qualificação como retribuição.
No caso concreto que nos ocupa, extrai-se da matéria de facto provada, no que se refere às prestações em questão:
Quanto ao “Complemento de desempenho”
Que a A. desde 1997 que recebia senhas de combustível no valor de 360.000$00 anuais, pagas trimestralmente,
Em meados de 2000, por decisão da Comissão Executiva da R., as senhas de combustível foram substituídas por um abono anual, de igual valor (360 contos/ano), líquido de IRS, designado inicialmente por “prémio de função”.
Abono esse que a R. passou posteriormente a processar no vencimento da A. sob a designação de “Complemento de Desempenho”, líquido de IRS, no valor máximo de 476.000$00/ano, pago com a mesma periodicidade das senhas de combustível, ou seja, em prestações trimestrais.
A partir da entrada do euro, em 01/01/2002, essa prestação passou a ter o valor anual de €2.400,00, pagos em prestações trimestrais de €600,00 cada, em regra em Janeiro, Abril, Julho e Outubro de cada ano.
Tendo-a a A. recebido desde 1997 até 31/01/2012, data em que lhe foi retirado unilateralmente pela I2….
E apesar da R. ter proferido ordem de serviço em 24/03/2000 (com o teor reproduzido no n.º 125 dos factos provados) acerca da suposta razão do complemento de desempenho e despachos (de que a A. tomou conhecimento, neles apondo a sua assinatura) em 01/06/2001 (com entrada em vigor em 01/01/2001), 22/02/2002 (com entrada em vigor em 01/01/2002) e 16/05/2003 (com entrada em vigor em 01/01/2003) sobre a “Atribuição de Complemento de Desempenho”, donde consta que “O direito a cada uma das prestações fica condicionado à confirmação, no trimestre respectivo, de elevado nível de desempenho (…)”, provou-se que o pagamento da referida prestação não tinha, na realidade dos factos, qualquer relação ou dependência com o desempenho ou mérito profissional da A.. (...)”.
Ora, cumprindo decidir, afigura-se-nos fundada a solução a que chegou o Tribunal recorrido, como base no regime que chamou à aplicação e que expressamente mencionou, relacionado com a circunstância de impender sobre a Ré/empregadora, nos termos dos artigos 344.º, n.º 1 e 350.º, n.º 1, do Código Civil (CC), provar que determinada atribuição patrimonial por ela feita ao trabalhador não integra a retribuição do trabalhador – sob pena de não lhe aproveitar a previsão do artigo 260.º e de valer a presunção estabelecida no n.º 3 do artigo 249.º do CT/2003 e 258.º do CT/2009, de que se está perante prestação com natureza retributiva, sendo que, se realizada essa prova, impende então sim sobre este último o ónus da prova de que, não obstante, tal prestação excedia as despesas normais e foi prevista no contrato ou deve considerar-se pelos usos como elemento integrante da sua retribuição – artigo 342.º, n.º 2, do CC.
Assim o dizemos não obstante termos procedido à eliminação, em sede de apreciação do recurso sobre a matéria de facto, do que constava dos pontos 99.º e 103.º, pela sua natureza conclusiva.
É que, afinal, ressalta da factualidade provada, assim dos pontos 15.º a 34,º, 97.º, 98.º e 102.º, não obstante o que sugere a Ré – invocando que o pagamento dessa prestação teve causas efetivas distintas, nomeadamente, os despachos a que alude o ponto 100.º da factualidade provada, mas depois, no seguimento da nomeação da Autora para as funções de Coordenador de Serviço a Clientes 4”, nessa causa, que deve ser vista enquanto tal –, que a prestação complementar em análise foi paga, sem dúvidas de forma periódica e regular desde 1997 até 2012, muito embora com denominações diversas. De facto, primeiro foi designada como “Senhas de combustível (no valor anual de 360.000$00, pagas, trimestralmente, em regra nos meses de Janeiro, Abril, Julho e Outubro de cada ano”), depois como “prémio de função” (de montante equivalente às senhas de combustível, líquido de IRS), e por último sob a designação de “Complemento de Desempenho” (líquido de IRS, no valor máximo de 476.000$00/ano, pago com a mesma periodicidade das senhas de combustível, ou seja, em prestações trimestrais). Ou seja, porque já recebida antes, como resulta da factualidade, não se pode afirmar, desde logo, que tenha como sua causa específica nomeadamente a nomeação da Autora como “Coordenadora de Serviços a Clientes 4”, aquando do Contrato de Cedência Ocasional celebrado entre a I1… e a I2…, SA. De facto, a ser esse o caso, dificilmente se poderia conciliar tal conclusão com a circunstância de receber afinal antes a mesma prestação, de resto com a mesma designação, quando não exercia tais referidas funções, estando formalmente suportado o pagamento em despachos que este condicionavam à confirmação, no trimestre respetivo, de elevado nível de desempenho, sendo que, evidenciando também que não seria esse o caso, ou seja que o pagamento estivesse ligado ao desempenho da Autora, resulta do ponto 97.º da factualidade que o pagamento foi feito desde 1997 através de senhas de combustível, no valor de 360.000$00 anuais, pagas trimestralmente, senhas essas “convertidas em “Prémio de Função” a partir de 10/05/2000 e processadas, trimestralmente, nos extractos de vencimento, sob a designação de “Complemento de Desempenho”.
Do que se disse antes resulta, salvo melhor opinião, que a factualidade provada, sendo que só essa pode relevar, não evidencia a conclusão a que chega a Ré/apelante, no presente recurso, evidenciando-se antes, diversamente, que no âmbito do contrato de cedência, quanto à aludida prestação, a Autora manteve apenas afinal o pagamento que já antes lhe era realizado, pagamento que, aliás, se manteve também até janeiro de 2012, não obstante a cessação da comissão de serviço ocorrida em 2010 (pontos 31.º e 33.º).
Deste modo, decaindo a Ré/apelante quanto à demonstração do pressuposto de que parte, valendo os critérios anteriormente afirmados aquando da apreciação da questão referente ao que deve ser tido como retribuição, não poderemos deixar de concordar com a solução a que chegou o Tribunal recorrido, improcedendo, pois o recurso nesta parte.
2.2 Do assédio e da imputada responsabilidade por indemnização por danos não patrimoniais
2.2.1 Do assédio
Sustenta a Ré que a situação de inatividade em que a Autora se encontra é insuscetível de configurar uma situação de assédio moral, referindo, nomeadamente, não existir nenhuma das situações exemplificativamente enunciados pela ACT, sendo que, pelo contrário, diz, não só não cometeu a Autora a uma situação de isolamento, como até ficou provado que foi visitada por outras colegas, nunca a tendo ameaçado de despedimento e mesmo as funções estranhas à sua aptidão que lhe cometeu, foram de natureza temporária e casuísticas. Mais acrescenta que “deveras relevante é não ter tornado publico a sua situação de inatividade, sendo que a retirada de importâncias pecuniárias não consistiu numa atitude individualizada, mas generalizadamente aplicada a muitos outros trabalhadores”.
Defende a Autora/apelada, também nesta parte, o acerto do julgado.
Enquadradas as posições das partes, importa então verificar se os factos integram uma situação de assédio moral ou “mobbing” geradora de responsabilidade pelos danos causados.
Em linha com o preceituado no artigo 15.º, segundo o qual o trabalhador goza do direito à respetiva integridade física e moral, e ainda nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 129.º, n.º 1, al. c) do mesmo CT/2009, e concretizando os comandos constitucionais elencados nos artigos 25.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP) – onde se estabelece, respetivamente, que “a integridade moral e física das pessoas é inviolável” e que “ninguém pode ser submetido a tortura, nem a maus tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanos” – estabelece o art.º 29.º, n.º 1, que se entende “por assédio moral o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em factor de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afectar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, humilhante ou desestabilizador”, sendo que, de acordo com o seu n.º 4, consubstancia a comissão de uma contraordenação muito grave.
Apreciando a previsão da norma, acompanha-se aqui, dada a sua relevância, o que a esse respeito, por apelo fundado à Doutrina[21], se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Dezembro de 2014[22]’[23]:
“De acordo com o entendimento perfilhado pela generalidade da doutrina, pode dizer-se, numa formulação sintética, que o assédio moral implica comportamentos (em regra oriundos do empregador ou superior hierárquicos do visado) real e manifestamente humilhantes, vexatórios e atentatórios da dignidade do trabalhador[24], aos quais estão em regra associados mais dois elementos: certa duração; e determinadas consequências.
Ora, é patente que uma abordagem do art. 29.º, n.º 1, do CT, apenas assente no seu elemento literal, se revela demasiado abrangente, pelo que se impõe um esforço adicional para adequadamente delimitar a sua esfera de proteção.
Com efeito, como enfatiza Monteiro Fernandes, “a definição do art. 29º não parece constituir o instrumento de diferenciação que é necessário”, uma vez que “nela cabem, praticamente, todas as situações que o mau relacionamento entre chefes e empregados pode gerar”.[25]
E, como realça Júlio Manuel Vieira Gomes[26], “importa (…) advertir que nem todos os conflitos no local de trabalho são, obviamente, um “mobbing”, sendo (…) importante evitar que a expressão assédio se banalize. Nem sequer todas as modalidades de exercício arbitrário do poder de direção são necessariamente um “mobbing”, quer porque lhes pode faltar um carácter repetitivo e assediante, quer porque não são realizados com tal intenção”.
Ensaiando uma interpretação “capaz de servir as finalidades operatórias” do conceito de assédio, diz-nos Monteiro Fernandes[27]:
“Entrando em conta com o texto da lei e os contributos da jurisprudência, parece possível identificar os seguintes traços estruturais da noção de assédio no trabalho:
a) Um comportamento (não um ato isolado) indesejado, por representar incómodo injusto ou mesmo prejuízo para a vítima (…);
b) Uma intenção imediata de, com esse comportamento, exercer pressão moral sobre o outro (…);
c) Um objetivo final ilícito ou, no mínimo, eticamente reprovável, consistente na obtenção de um efeito psicológico na vítima, desejado pelo assediante (…).
A definição do art. 29.º parece, por exemplo, prescindir do elemento intencional que parece essencial à diferenciação da hipótese de assédio, face a outros tipos de comportamento incorreto, abusivo ou prepotente do empregador ou dos superiores hierárquicos do trabalhador. A interpretação do preceito deve, pois, ser feita no sentido indicado.”
A propósito da dimensão volitiva/final do conceito de assédio, a doutrina sempre se mostrou dividida, pois, “enquanto para alguns o mobbing pressupõe uma intenção persecutória ou de chicana (ainda que não necessariamente a intenção de expulsar a vítima da empresa), para outros, o essencial não são tanto as intenções, mas antes o significado objetivo das práticas reiteradas”.[28]
Neste âmbito, havendo que reconhecer a necessidade de uma interpretação prudente da sobredita disposição legal, também importa ter presente que não pode ser considerado pelo intérprete um “pensamento legislativo” que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, devendo ainda presumir-se que o legislador soube expressar o seu pensamento em termos adequados e que consagrou as soluções mais acertadas – art. 9.º, n.ºs 2 e 3, C. Civil.
Incontornavelmente, a lei estipula que no assédio não tem de estar presente o “objetivo” de afetar a vítima, bastando que este resultado seja “efeito” do comportamento adotado pelo “assediante”.
No entanto, quanto aos precisos contornos desta exigência, duas observações se impõem.
Em primeiro lugar, uma vez que a esfera de proteção da norma se circunscreve, como vimos, a comportamentos que intensa e inequivocamente infrinjam os valores protegidos, não pode deixar de notar-se que é dificilmente configurável a existência de (verdadeiras) situações de assédio moral que - no plano da vontade do agente - não imponham concluir que ele, pelo menos, representou as consequências imediatas da sua conduta, conformando-se com elas.
Por outro lado, para referir que a circunstância de o legislador ter prescindido de um elemento volitivo dirigido às consequências imediatas de determinado comportamento não obsta à afirmação de que o assédio moral, em qualquer das suas modalidades, tem em regra[29] associado um objetivo final “ilícito ou, no mínimo, eticamente reprovável” (v.g. a discriminação, a marginalização/ estigmatização ou neutralização do trabalhador, atingir a sua auto-estima ou, no tocante ao “assédio estratégico”, os objetivos específicos supra expostos).”
Tendo por referência o eloquente e abrangente tratamento que a questão mereceu no citado Acórdão, dispensamos aqui outras considerações, passando-se assim de seguida a dizer de direito no caso.
2.2.1 O caso que se aprecia
A decisão recorrida, pronunciando-se, respondeu positivamente à questão anteriormente colocada, fazendo-se constar, a esse propósito, o seguinte (transcrição)[30]:“(...) Segue-se a questão de saber se a actuação da R. é passível de consubstanciar assédio moral, como defende a A., e se justifica a reclamada indemnização por danos não patrimoniais.
O art. 15º do CT 2009 estabelece que o empregador e o trabalhador gozam do direito à respectiva integridade física e moral, dando ressonância, no plano laboral, ao direito à integridade pessoal em geral que o art. 25º da Constituição da República Portuguesa consagra.
Nesse âmbito, o art. 29º do CT 2009, na redacção dada pela Lei n.º 73/2017 de 16.08, estabelece que «1. É proibida a prática de assédio. 2. Entende-se por assédio todo o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em factor de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afectar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador (…)».
Com nota Maria do Rosário Palma Ramalho, o assédio moral (ou “mobbing”) pode ser discriminatório ou não discriminatório, fundando-se o primeiro em qualquer factor de discriminação (nomeadamente os previstos no art. 24º n.º 1); enquanto o segundo, embora não se baseie em nenhum factor discriminatório, tem pelo seu carácter continuado e insidioso, os mesmos efeitos hostis, almejando em última análise afastar o(a) trabalhador(a) da empresa.
Na verdade, embora a tipificação do assédio moral operada pelo n.º 2 do art. 29º não demande, na sua literalidade, uma reiteração e sistematização do comportamento assediante, não se basta com um acto isolado, sob pena de se alargar o conceito a todas as manifestações de exercício arbitrário e ilegítimo do poder. Implicando, de acordo com o entendimento que tem vindo a ser perfilhado pela generalidade da doutrina e jurisprudência, uma actuação do empregador que se prolonga no tempo, traduzida em actos com algum encadeamento, que são real e manifestamente humilhantes, vexatórios e atentatórios da dignidade do trabalhador.
No que respeita à vertente subjectiva da actuação do assediante, extrai-se da formulação legal que tanto podem constituir assédio moral as situações em que existe intenção de perturbar ou constranger a pessoa, afectar a sua dignidade ou criar-lhe um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador; como os casos em que não houve intenção de produzir esses efeitos, mas eles se verificaram, como efeito ou consequência da conduta assediante.
Não obstante, como se assinala no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/03/201410, o facto do legislador ter prescindido de um elemento volitivo dirigido às consequências imediatas de determinado comportamento, não significa que o assédio não tenha em regra associado um objectivo final ilícito ou, no mínimo, eticamente reprovável.
Sendo dificilmente configurável a existência de (verdadeiras) situações de assédio moral que, no plano da vontade do agente, não imponham concluir que ele, pelo menos, representou as consequências imediatas da sua conduta, conformando-se com elas.
Resultando das disposições conjugadas dos arts. 28º e 29º n.º 4 do CT 2009 que a prática de assédio confere à vítima o direito a indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, nos termos gerais do direito.
A respeito do ónus da prova, importa salientar que por força do disposto no art. 25º n.º 5 do CT 2009, em caso de assédio moral discriminatório, ocorre uma inversão da regra geral consagrada no art. 342.º n.º 1 do Código Civil, de tal forma que ao trabalhador que alega ter sido alvo de discriminação cabe demonstrar que foi desfavorecido em relação a outro(s) trabalhador(es) em situação comparável à sua, assim como a verificação em concreto de algum factor de discriminação. Impendendo por seu turno sobre a entidade empregadora o ónus de afastar o nexo de causalidade entre o factor de discriminação e a diferenciação ocorrida, provando que o tratamento diferenciado assentou em razões objectivas legítimas, passíveis de o justificar, e não no factor de discriminação invocado pelo trabalhador.
Ao passo que nos casos de assédio moral não discriminatório, cabe ao trabalhador que invoca o assédio o ónus de demonstrar a verificação em concreto do circunstancialismo previsto no n.º 2 do art. 29º do CT 2009.
Regressando à situação em julgamento, já acima se concluiu pela existência de uma actuação ilegal e ilegítima da R., porque violadora de normas legais e convencionais que regulam o vínculo laboral, no que concerne à retirada de prestações pecuniárias para além da retribuição base (concretamente as denominadas “Complemento de Desempenho” e “Remuneração Adicional Complementar x 14 meses”/“subsídio adicional”), à inactividade a que tem votado a A. desde 28/11/2016 e à “tarefa temporária” que em determinada altura entretanto lhe atribuiu, insistindo para que a realizasse, mesmo sabendo, ou não devendo desconhecer, que a A. não possuía para tanto habilitações e conhecimentos.
Essa actuação da R. surge como consequência da recusa da A. em aceitar a cessação do contrato de trabalho por acordo, que lhe foi proposta em 12 de Outubro de 2016 (posteriormente reiterada em Maio de 2017, com o aumento da quantia oferecida como contrapartida), numa altura em que estava em pleno exercício das suas funções.
Tanto mais que foi logo avisada que se não aceitasse o acordo, lhe seriam retiradas as prestações pecuniárias que auferia (mantendo apenas a retribuição base) e seria transferida de local de trabalho, ficando sem funções e com horário rígido, nos chamados “disponíveis”.
Não tendo a A. sido sequer informada dos critérios com base nos quais foi escolhida para cessação do contrato de trabalho – embora tenha solicitado à R. tal informação.
Sem que se tenham demonstrado quaisquer factos passíveis de justificar a desnecessidade do serviço que a A. se encontrava a desempenhar, aquando da apresentação da proposta para cessação do contrato de trabalho.
Permanecendo a A. há quase 2 anos sem funções definidas e sem ocupação efectiva, com um horário de trabalho rígido, tendo-lhe a R. dispensado a assiduidade, de 16/10/2017 a 15/01/2018 – dispensa essa que a A. recusou.
Estando igualmente assente que o procedimento levado a cabo pela R., de colocação da A. em situação de “mobilidade”, retirada de funções e de prestações pecuniárias, imposição de que desempenhasse temporariamente tarefas para as quais não tinha conhecimentos nem habilitações profissionais e manutenção sem funções atribuídas, causou à A. sério distúrbio emocional, consternação, desgosto, vergonha e ansiedade, levando-a a necessitar de ajuda médica e medicamentosa, para tratamento da depressão reactiva que por causa disso padeceu.
No descrito contexto, é legítimo concluir que o comportamento da R., além de violador do dever de proporcionar à A. boas condições de trabalho, do ponto de vista físico e moral, consignado no art. 127º do CT 2009, foi deliberado e culposo, tendo como desiderato constranger e pressionar a A. a sair da empresa, nas condições que lhe propôs, criando para tanto um ambiente que pode qualificar-se como intimidativo, hostil, degradante, humilhante e desestabilizador, constituindo uma ofensa à sua dignidade, enquanto trabalhadora, com as consequências supra referenciadas.
Pelo que, embora não se evidencie da factualidade apurada a existência de assédio com base em factor discriminatório – não bastando para tanto a demonstração de que outros trabalhadores da R. que foram convidados a rescindir o contrato se mantêm ainda no activo, a fazer o mesmo trabalho que faziam antes –, configura-se em todo o caso uma situação de assédio moral, que fundamenta o direito da A. a ser indemnizada pelos danos que por via dele padeceu e padece. (...)”
Ora, cumprindo então apreciar, mais uma vez não encontramos razões para não acompanharmos a conclusão a que se chegou na sentença recorrida.
Vejamos os fundamentos do nosso entendimento:
Desde logo, salvo o devido respeito, não poderemos acompanhar a Apelante, na censura que dirige ao Tribunal a quo, quando refere que a situação de inatividade em que a Autora se encontra é insuscetível de configurar uma situação de assédio moral – referindo, nomeadamente, não existir nenhuma das situações exemplificativamente enunciados pela ACT –, sendo que, pelo contrário, diz, não só não cometeu a Autora a uma situação de isolamento, como até ficou provado que foi visitada por outras colegas, nunca a tendo ameaçado de despedimento e mesmo as funções estranhas à sua aptidão que lhe cometeu foram de natureza temporária e casuísticas – acrescentando ainda que é deveras relevante “não ter tornado publico a sua situação de inatividade, sendo que a retirada de importâncias pecuniárias não consistiu numa atitude individualizada, mas generalizadamente aplicada a muitos outros trabalhadores”.
Na verdade, como resulta da sentença, a situação de assédio moral que nessa se afirmou ocorrer tem assento real na factualidade provada, aqui se evidenciando, nomeadamente, os seguintes factos:
- Pontos 58.º e 59.º: aquando da proposta de cessação do contrato de trabalho por acordo, foi transmitido à Autora “que na falta desse acordo, manteria apenas a retribuição base, sendo-lhe retiradas as demais prestações, e seria transferida de local de trabalho, saindo da Direcção Jurídica, ficando sem funções atribuídas e passando para uma situação de mobilidade, para os denominados “disponíveis”, com imposição de horário rígido”, sendo que, procurando então a Autora saber “junto da DRH quais os critérios subjacentes à sua indicação para rescisão”, não logrou “obter resposta, tendo a DRH remetido esses esclarecimentos para a Direcção Jurídica”;
- Pontos 78.º a 84.º: atribuição à Autora de funções “perfeitamente definidas e transitórias, por um período previsível de 2 meses”, funções essas para as quais aquela não tinha “conhecimentos e competência” – “habilitações académicas ou conhecimentos profissionais que lhe permitissem desenvolver aquele tipo de trabalho” –, sendo que, não obstante a mesma Autora ter informado que declinava a respetiva “execução, por falta de conhecimentos e competência para o efeito”, a Ré, apesar de saber ou não dever desconhecer que a Autora “não possuía habilitações académicas ou conhecimentos profissionais que lhe permitissem desenvolver aquele tipo de trabalho”, reiterou que a mesma se “devia apresentar na J1… a 20/02/2017, para executar a tarefa em questão, com “(…) duração previsível até final de Abril de 2017”;
- Pontos 85.º e 86.º: A Autora “ainda se mantém presentemente nas instalações da R. sitas na …, Zona Industrial de …, sem funções definidas e sem ocupação efectiva, numa sala com quatro secretárias, duas delas actualmente sem ocupação”, “acompanhada de uma outra funcionária administrativa, que não é sua subordinada, e que se encontra também sem tarefas definidas e sem ocupação efectiva”;
- Ponto 91.º: “A R., por despacho com efeitos a partir de 16/10/2017, atribuiu à A. dispensa de assiduidade, de 16/10/2017 a 15/01/2018 – dispensa essa que a A. Recusou”;
- Ponto 92.º: O referido procedimento levado a cabo pela Ré “causou à Autora distúrbio emocional, consternação, desgosto, vergonha e ansiedade, levando-a a necessitar de ajuda médica e medicamentosa, para tratamento da depressão reactiva que por causa disso padeceu.”
É que, diversamente do que a Apelante/Ré defende, concluindo-se pela ilicitude da sua atuação, seja no que concerne à retirada de prestações pecuniárias para além da retribuição base (concretamente as denominadas “Complemento de Desempenho” e “Remuneração Adicional Complementar x 14 meses”/“subsídio adicional”), como ainda, que de facto a Autora tem sido sem dúvidas votada à inactividade, depois de anteriormente lhe terem sido atribuídas funções temporárias para as quais sequer tinha habilitações e conhecimentos, também se percebe, do mesmo modo, que todos esses comportamentos surgem afinal num contexto específico, ou seja, a de recusa da sua parte da proposta que lhe fora feita de cessação do contrato de trabalho por acordo, tanto mais que, como resulta em particular do ponto 58.º da factualidade, à mesma foi transmitido que, “na falta desse acordo, manteria apenas a retribuição base, sendo-lhe retiradas as demais prestações, e seria transferida de local de trabalho, saindo da Direcção Jurídica, ficando sem funções atribuídas e passando para uma situação de mobilidade, para os denominados “disponíveis”, com imposição de horário rígido”. Daí que, nesse específico contexto, com os dados disponíveis, se possa afinal concluir, como o fez o Tribunal a quo, que “surge como consequência da recusa da A. em aceitar a cessação do contrato de trabalho por acordo, que lhe foi proposta em 12 de Outubro de 2016 (posteriormente reiterada em Maio de 2017, com o aumento da quantia oferecida como contrapartida), numa altura em que estava em pleno exercício das suas funções” – sendo certo que, como também aquele Tribunal o refere, não de demonstraram “quaisquer factos passíveis de justificar a desnecessidade do serviço que a A. se encontrava a desempenhar, aquando da apresentação da proposta para cessação do contrato de trabalho” –, situação que, acrescente-se por último, perdura por um período já considerável.
Aliás, muito embora diga-se se considere que tal invocação não pudesse sequer assumir propriamente relevância real e decisiva – a relevância terá de resultar da integração dos factos à previsão legal e não a qualquer “guia”, que de resto apenas enumera exemplos –, salvo de novo o devido respeito, será a nosso ver pelo menos apressada a afirmação da Recorrente de que, por referência ao «“Guia” publicado no site da ACT, relativamente aos “exemplos de atos suscetíveis de serem classificados como assédio moral”» a que faz apelo, a situação analisada nesses se não integrasse pois que, entre aqueles, conta-se o caso de “Promover o isolamento social de colegas de trabalho ou de subordinados”, como ainda o de “Não atribuir sistematicamente quaisquer funções ao trabalhador/a, sendo assim caso para perguntar, resposta que para nós é sem dúvidas positiva, se não promove afinal tal isolamento e inibição do exercício efetivo de funções o facto de se manter a trabalhadora, como se provou, sem funções definidas e sem ocupação, numa sala com quatro secretárias, duas delas atualmente sem ocupação, acompanhada de uma outra funcionária administrativa, que não é sua subordinada, e que se encontra também sem tarefas definidas e sem ocupação efetiva.
Como se escreve no sumário do Acórdão da Relação de Lisboa de 15 de setembro de 2016[31], “o princípio da boa-fé (artigo 126.º do C.T./2009) – já para não falar de outros princípios e valores mais elevados e abrangentes, como os direitos de personalidade, sempre radicados e pautados pela dignidade da pessoa humana, designadamente, na vertente da preservação da sua integridade física e moral (cfr., por exemplo, os artigos 14.º e seguintes do C.T./2009 e 70.º do C. Civil) – está sempre presente no cumprimento e execução do contrato de trabalho, o que significa que as partes não podem agir nas suas relações contratuais de uma forma infundada, despauterada, por sua livre e autorrecriação, sem motivo objetivo, plausível, lógico e reconhecido como legítimo pelo direito (logo, em violação do dito princípio da boa-fé), assim como não podem atuar em abuso de direito (artigo 334.º do Código Civil).”
Nos termos expostos, improcedendo o recurso da Ré quanto a esta questão, por claudicarem as respetivas conclusões, importa então analisar, o que faremos seguidamente, a problemática relacionada com a indemnização arbitrada pelos danos que se consideraram terem sido sofridos.
2.2.2 Da indemnização por dados sofridos (recursos de Autora e Ré)
Ambas as partes se insurgem, em sede de recurso, quanto ao montante indemnizatório fixado na sentença recorrida.
Assim, no caso da Autora, por considerar que, assentando no caso numa conduta de assédio laboral dolosa, com dolo direto, da Recorrida à Recorrente, que se prolonga há mais de dois anos, e que se mantém até hoje, que deve a indemnização, tendo ainda em conta o efeito punitivo, ser fixada no valor pedido, de €70.000,00.
Por sua vez, em sentido oposto, considera a Ré que o valor arbitrado é manifestamente desproporcionado e por isso excessivo, devendo ser fixado em montante superior a €5.000,00.
Pronunciando-se o Ministério Público junto desta Relação pela continuidade do julgado.
Apreciemos pois se os factos provados fundamentam o decidido sobre a fixação de indemnização por danos de natureza não patrimonial.
Para tanto, como é consabido, importa ter presente que, tendo a obrigação de indemnizar como resulta do disposto no artigo 483.º do Código Civil como pressupostos fundamentais a verificação de um facto ilícito e culposo do qual em termos de nexo de causalidade decorreram danos, estabelece por sua vez o artigo 496.º, do mesmo Código, que na fixação da indemnização se deve atender aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito. Estabelece ainda o artigo 563.º do Código Civil que “a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”, normativo este que vem sendo visto como expressão do acolhimento, no nosso sistema jurídico, da teoria da causalidade adequada, mas na sua formulação negativa, como resulta dos ensinamentos de Almeida Costa[32], de tal modo que “o facto que actua como condição só deixará de ser causa do dano desde que se mostre por sua natureza de todo inadequado e o haja produzido apenas em circunstâncias anómalas ou excepcionais”. Importa ainda acrescentar, agora acompanhando-se Antunes Varela[33], que “o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado como causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo em todo indiferente (…) para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas, que intercedam no caso concreto”, esclarecendo ainda que no juízo de prognose, em “condições regulares, desprendendo-nos da natureza do evento constitutivo de responsabilidade, dir-se-ia que um facto só deve considerar-se causa (adequada) daqueles danos (sofridos por outrem) que constituem uma consequência normal, típica, provável dele”[34].
Como se escreve no Acórdão desta Relação e Secção de 8 de Abril de 2013[35] (citando):
“(...) A lei não enumera os danos não patrimoniais que merecem a tutela do direito, “antes confia ao tribunal o encargo de apreciar, no quadro das várias situações concretas, socorrendo-se de factores objectivos, se o dano não patrimonial é merecedor de protecção jurídica”[44]. (...)
Tem sido afirmado na jurisprudência que a gravidade do dano é um conceito relativamente indeterminado, carecido de preenchimento valorativo a fazer caso a caso, de acordo com a realidade fáctica apurada e que a gravidade deve medir-se por um padrão objectivo, e não de acordo com factores subjectivos, ligados a uma sensibilidade particularmente aguçada ou especialmente fria e embotada do lesado. Por outro lado, deve a gravidade ser apreciada em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado[46].
Parece-nos importante aqui notar que a lesão essencial que surge como consequência do comportamento ilícito do empregador que exerce assédio moral se traduz na lesão da dignidade do trabalhador como pessoa que é submetida a um ambiente hostil, degradante ou humilhante no seu meio laboral.
E é importante, também, relembrar a questão da diversidade do carácter e da resistência anímica e psicológica das vítimas de assédio e da consequente diversidade, em natureza e intensidade, do dano sofrido e das suas reacções pessoais aquela lesão.
Num cenário como o presente, cremos que existe uma lesão objectiva da dignidade, um dano não patrimonial objectivo que se reveste de gravidade evidente e deve ser compensado[47]. A forma como é sentida esta lesão e os sentimentos que suscita em cada um podem divergir em termos subjectivos, o que deve ser ponderado na fixação equitativa do valor da indemnização, mas não apaga a existência daquele dano objectivo que surge como consequência primeira do comportamento ilícito do empregador. (...)”
Ora, voltando ao caso, afirmada anteriormente a ilicitude dos factos e a culpa, como se conclui na sentença, como ainda também o necessário nexo, impondo-se também verificar se os danos decorrentes daqueles factos que se provaram, como o exige o artigo 496.º, são indemnizáveis, constata-se que sequer essa conclusão é propriamente objeto de controvérsia em sede de recurso, incluindo por parte da Ré, pois que a mesma apenas questiona, como afinal a Autora, o quantum indemnizatório. Seja como for, também não se encontrariam razões para assim se não concluir, tanto mais que a gravidade do dano, pressuposta pela citada norma, como a doutrina e a jurisprudência têm afirmado, deve medir-se, embora tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, por um padrão objetivo e não em função de fatores subjetivos, donde que os vulgares incómodos, contrariedades, transtornos ou indisposições, por não atingirem um grau suficientemente elevado, não confiram direito a indemnização. Dito de outro modo, não basta a mera verificação de um qualquer dano não patrimonial para que se tenha por justificado o pagamento de indemnização, impondo-se, noutros termos, que o mesmo revista gravidade, gravidade esta, acrescente-se, a apreciar em função da tutela do direito[36].
Daí que importe, então, entrar na análise da questão controvertida, assim a de saber qual será a medida adequada da indemnização (a justa indemnização) para compensar os danos que se provaram no caso.
Ora, pode ler-se na sentença recorrida, a propósito da valoração dos factos provados neste âmbito, o seguinte (transcrição):
“(...) Pela nossa parte, parece-nos que os danos sofridos pela A. ultrapassam os banais incómodos, perturbações e contrariedades e revestem gravidade bastante para justificar a atribuição de uma compensação pecuniária.
No tocante à determinação da sua medida concreta, está em causa um juízo de equidade, tendo em conta que os danos não patrimoniais são à partida insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens que não integram o património do lesado (v.g. a vida, a saúde, a liberdade), assumindo por isso a obrigação de os ressarcir uma natureza mais compensatória do que propriamente indemnizatória.
Devendo em tal operação, que comporta necessariamente uma dose assinalável de subjectividade, ter-se em consideração os danos causados, o grau de culpabilidade do responsável, a situação económica deste e do titular do direito à indemnização e as demais circunstâncias do caso, em consonância com as disposições conjugadas dos arts. 496º n.º 3 e 494º do Cód. Civil.
Entendendo-se no caso como ajustado fixar em € 40.000,00 o montante da indemnização, ponderando a gravidade bastante acentuada dos danos sofridos pela A., ao ponto de necessitar de ajuda médica e medicamentosa; o facto de trabalhar na R. há mais de 20 anos e viver exclusivamente dos rendimentos desse trabalho; o assinalável grau de ilicitude e culpa no comportamento da R.; o facto da situação se arrastar desde há quase 2 anos; e a grande dimensão e capacidade económica da empresa R. – como é do conhecimento público. (...)”
Tendo então como ponto de partida essa análise e ponderação, na consideração do todo factual provada que aqui releva, como ainda os fatores a que importa atender e que afinal o Tribunal a quo enuncia, também termos como de gravidade bastante/acentuada os danos sofridos pela Autora.
Na verdade, não podendo negar-se a direta ligação à proposta que a Ré fez de cessação do contrato de trabalho por acordo, que a Autora não aceitou, aquela sujeitou esta a uma situação que como se concluiu anteriormente se configura como de assédio moral, de gravidade evidente, pois que, para além da retirada de prestações pecuniárias a que como se viu a Autora tinha direito (apenas essas pois e não já a referente à IHT), esta colocou, depois aliás de lhe atribuir funções temporárias para as quais sabia (ou devia saber) que a mesma sequer tinha habilitações e conhecimentos, numa situação de inatividade profissional – em clara violação do direito que a esta assiste de efetivo desempenho dessa atividade –, ficando pois sem funções atribuídas, no contexto a que já aludimos anteriormente e que resulta da factualidade provada – sendo que, acrescente-se, como também o Tribunal a quo o refere, não se demonstraram “quaisquer factos passíveis de justificar a desnecessidade do serviço que a A. se encontrava a desempenhar, aquando da apresentação da proposta para cessação do contrato de trabalho” –, situação que perdura por um período já considerável, causando o descrito procedimento, como se provou (ponto 92.º), à Autora, “distúrbio emocional, consternação, desgosto, vergonha e ansiedade, levando-a a necessitar de ajuda médica e medicamentosa, para tratamento da depressão reactiva que por causa disso padeceu”.
Consideramos, pois, que nesta concreta situação, não podendo deixar de se considerar relevantes para os efeitos previstos no artigo 496.º do Código Civil os descritos danos, “por contenderem com a profissionalidade como valor inerente à realização da pessoa humana e à sua intrínseca dignidade”[37], pois que causam evidente abalo a quem deles sofre, incluindo na saúde, como ocorreu afinal no caso, é devida, porque fundada, a atribuição à Autora de indemnização que, na medida do possível, compense esses danos.
Por necessário recurso à equidade, aqui chamada à aplicação, haverá que ponderar-se, para o efeito, do que resulta dos autos, por um lado, o grau de culpabilidade da Ré/recorrida, que é sem dúvidas intenso atenta a natureza da violação do dever de ocupação efetiva – com a retirada total de funções – e o largo tempo por que perdurou, estando ainda associada a uma diminuição (como se viu ilícita) da retribuição e contextualizada numa situação de assédio moral, o grau de ilicitude do facto, que no caso temos também como elevado, a situação económica da Ré, empresa de dimensão nacional, que, acrescente-se, no que ao caso se refere, tem afinal demonstrado disponibilidade para manter a Autora, não obstante o seu vencimento mensal, durante um largo período de tempo sem beneficiar da prestação por esta de qualquer atividade, as consequências/danos que resultaram do comportamento ilícito da Ré, já antes enunciados, de gravidade manifesta, incluindo ao nível dos direitos de personalidade. Por outro lado, a circunstância de a Ré, com efeitos a partir de 16/10/2017, atribuiu ter atribuído à Autora dispensa de assiduidade, de 16/10/2017 a 15/01/2018, dispensa essa que esta recusou.
Tudo ponderado, num juízo de equidade e em face dos critérios estabelecidos no n.º 3 do art.º 496 do Código Civil, face ao valor a que chegou o Tribunal a quo, de €40.000,00, a verdade é que não encontramos razões efetivas para não ter esse por justo e adequado, face às razões e a própria função que a fixação da indemnização nesta sede se visam alcançar – assim também as que se aludem nas alegações de Autora e Ré no presente recurso –, para ressarcir os danos não patrimoniais sofridos pela Autora, em consequência da descrita atuação ilícita da Ré.
Em conformidade, improcedem quanto a esta questão ambos os recursos.
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No que se refere a custas, cada recorrente é responsável pelas do recurso que interpôs (artigo 527.º do CPC).***
V - DECISÃO
Acordam os juízes que integram esta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pela Autora e quanto ao recurso da Ré, procedendo este parcialmente quanto à matéria de facto, esta objeto também de intervenção oficiosa, em julgar o mesmo no mais improcedente.V - DECISÃO
Cada uma das Recorrentes suporta as custas do recurso que interpôs.
Anexa-se o sumário do Acórdão – artigo 663.º, n.º 7, do CPC.
Porto, 29 de abril de 2019Nelson Fernandes
Rita Romeira
Teresa Sá Lopes
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[1] Relator Conselheiro Pinto Hespanhol, in www.dgsi.pt.
[2] Vide, Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, págs. 440-441
[3] Assim, porque elucidativo, sobre o regime da LCT, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Setembro de 2006, citado, por sua vez, no Acórdão do mesmo Tribunal de 12 de Março de 2009, disponível em www.dgsi.pt
[4] Cf. Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, pág. 439.
[5] Neste sentido, Monteiro Fernandes, ob. cit., pág. 449; Bernardo Lobo Xavier in Curso de Direito do Trabalho, 2.ª ed., pág. 382
[6] Também relatado pelo aqui relator, in www.dgsi.pt.
[7] Relator Conselheiro Vasques Dinis, in www.dgsi.pt.
[8] Desse constando, no sentido de ser esse também o entendimento das doutrina, o seguinte: “(…)Pedro Romano Martinez (obra citada, pág. 610) observa que «os complementos salariais que são devidos enquanto contrapartida do modo específico do trabalho – como um subsídio de “penosidade”, de “isolamento”, de “trabalho nocturno”, de “risco” ou de “isenção de horário de trabalho” – podem ser reduzidos, ou até suprimidos, na exacta medida em que se verifique modificações ou a supressão dos mencionados condicionalismos externos do serviço prestado. O princípio da irredutibilidade da retribuição não obsta a que sejam afectadas as parcelas correspondentes ao maior esforço ou penosidade do trabalho sempre que ocorram, factualmente, modificações ao nível do modo específico de execução da prestação laboral. Tais subsídios apenas são devidos enquanto persistir a situação de base que lhe serve de fundamento». Também Monteiro Fernandes (obra citada, pág. 472), a propósito do princípio da irredutibilidade da retribuição e de saber se os «aditivos» específicos previstos na lei quanto à determinação da retribuição devem encontrar-se ao abrigo daquele princípio, esclarece que «os referidos subsídios apenas são devidos enquanto persistir a situação que lhes serve de fundamento”.
[9] Com a redação seguinte: 1. Os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho fixarão as retribuições mínimas a que, no caso de serem isentos, terão direito os trabalhadores por eles abrangidos.
2. Na falta de disposições incluídas nos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, os trabalhadores isentos de horário de trabalho têm direito a uma retribuição especial, que não será inferior à remuneração correspondente a uma hora de trabalho extraordinário por dia.
3. Podem renunciar à retribuição referida no número anterior os trabalhadores que exerçam funções de direcção na empresa.
[10] Os trabalhadores isentos de horário de trabalho não estão sujeitos aos limites máximos dos períodos normais de trabalho, mas a isenção não prejudica o direito aos dias de descanso semanal, aos feriados obrigatórios e aos dias e meios dias de descanso concedidos pelos instrumentos de regulamentação colectiva por despacho do Ministro das Corporações e Previdência Social ou pelos contratos individuais de trabalho.
[11] Apelação n.º 11939/16.1T8PRT.P1, Relator Desembargador Jerónimo Freitas, com intervenção do aqui relator como 1.º adjunto.
[12] Com exclusão de notas de rodapé.
[13] Artigos 13.º a 15.º, do Decreto-lei 409/71, de 27 de Setembro. Como se refere no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça 6/2012, proferido em 23-05-2014 [Proc.º 407/08.5TTMTS.P1.S1, Conselheiro Gonçalves Rocha, disponível em www.dgsi.pt]:- “(..) admitiu o legislador que os trabalhadores que exerciam cargos de direcção, de confiança ou de fiscalização, podiam ficar isentos de horário de trabalho, desde que as entidades patronais o solicitassem ao INTP, requerimentos que tinham de ser acompanhados de uma declaração de concordância do trabalhador, conforme resultava do artigo 13.º, n.ºs 1 e 2. No entanto, conferia-se-lhes uma remuneração especial, a fixar nos instrumentos de regulamentação colectiva, mas que nunca poderia ser inferior à remuneração correspondente a uma hora de trabalho extraordinário por dia (artigo 14.º). Quanto aos efeitos desta isenção, prescrevia o artigo 15.º que estes trabalhadores não ficavam sujeitos aos limites máximos dos períodos normais de trabalho, embora não ficassem prejudicados os direitos aos dias de descanso semanal, aos feriados e aos dias ou meios dias de descanso concedidos pelos instrumentos de regulamentação colectiva aplicável, ou resultantes dos contratos individuais».
[14] Disponível em www.dgsi.pt, Relatora Conselheira Ana Luísa Geraldes.
[15] [7] Cf. Neste sentido, cf. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Processo Civil”, 2ª Edição, págs. 395 e segts.
No mesmo sentido cf. António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2016, 3ª Edição, Almedina, pág. 98.
[16] [8] Neste sentido, cf. tb. José Lebre de Freitas e Ribeiro Mendes, in “CPC Anotado”, Vol. III. Tomo 1, 2ª Ed., Coimbra Editora, pág. 8.
[17] [9] Ibidem, em “Recursos Em Processo Civil – Novo Regime”, Almedina, 2ª Edição, págs. 25 e segts.
[18] [10] Ibidem, António Santos Abrantes Geraldes, págs. 94 e segts.
[19] Apelação 20645/16.6T8PRT.P1, Relatora Desembargadora Fernanda Soares, in www.dgsi.pt, que temos seguido de perto. Ainda, ao que sabe não publicado, na apelação 17195/16.4T8PRT.P1, da mesma Relatora, proferido na mesma data, cuja cópia se encontra junta com as contra-alegações.
[20] Apelação n.º 11939/16.1T8PRT.P1, já supra citado.
[21] Que se incluem em notas de rodapé, no correspondente local do texto.
[22] Proferido na revista n.º 712/12.6TTPRT.P1.S1, citado por sua vez no Acórdão do mesmo Tribunal de 26 de Maio de 2015, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
[23] Mais recentemente, Ac. STJ de 1 de Março de 2018, mesmo Sítio.
[24] Correspondente à nota 12 do Acórdão: Cfr. Pedro Romano Martinez (e outros), Código do Trabalho Anotado, 9ª edição, p. 187, e Bernardo da Gama Lobo Xavier, Direito do Trabalho, 2011, p. 450.
[25] Correspondente à nota 12 do Acórdão: Direito do Trabalho, Almedina, 16ª edição, p. 160.
[26] Correspondente à nota 13 do Acórdão: Ob. cit., p. 436.
[27] Correspondente à nota 14 do Acórdão: Ibidem.
[28] Correspondente à nota 15 do Acórdão: Júlio .Manuel Vieira Gomes, ob. cit., p. 436.
[29] Correspondente à nota 16 do Acórdão: Em regra, mas não necessariamente, sendo – no limite - configuráveis quadros de assédio resultantes de repetidas e graves “descargas emocionais do assediador, sem qualquer intenção [específica] de sujeição da vítima” – cfr. Rita Garcia Pereira, Mobbing ou Assédio Moral no Trabalho, Coimbra Editora, 2009, p. 100.
[30] Mais uma vez com exclusão de notas de rodapé.
[31] Relator Desembargador José Eduardo Sapateiro, in www.dgsi.pt.
[32] Direito das Obrigações, 3.ª edição, p. 518.
[33] Das Obrigações em Geral, Volume I, p. 748
[34] Galvão Telles, Direito das Obrigações, 7.ª Edição, Coimbra Editora, 1997, p. 404, afirma que «a orientação hoje dominante (…), consiste em só considerar como causa jurídica do prejuízo a condição que, pela sua natureza e em face das circunstâncias do caso, se mostre apropriada para o gerar. A ideia de causalidade fica assim restringida às condições que (…) apresentam aptidão ou idoneidade para a produção do dano. Causa será só a condição adequada a essa produção».
[35] Mas com exclusão de notas de rodapé - Relatora Desembargadora Maria José Costa Pinto, também in www.dgsi.pt.
[36] “O dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado” (cfr. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, volume I, 4.ª edição, Almedina, p. 532).
[37] Utilizando-se a mesma expressão do Acórdão desta Relação e Secção de 8 de Abril de 2013, antes citado, do qual consta, na nota de rodapé 48, o apelo aos ensinamentos de Gomes Canotilho e Vital Moreira, quando “realçam o valor próprio e a dimensão normativa específicos da “dignidade da pessoa humana” e perspectivam-na, além do mais, como “um valor (bem) autónomo e específico que exige respeito e protecção” e que “pressupõe relações de reconhecimento intersubjectivo, pois a dignidade de cada pessoa deve ser compreendida e respeitada em termos de reciprocidade de uns com os outros”.