Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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TRÁFICO DE DROGA
I – Relatório:
I – 1.) No Círculo Judicial de Paredes, nos autos com o n.º …/03.2TAVFR, foram os arguidos B………., C………., D………., E………., F………. e G………., submetidos a julgamento em processo comum, com a intervenção do Tribunal Colectivo, pronunciados da forma que abaixo se sintetiza:
- Os arguidos B………., F………. e E………., pela co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.ºs 21.º, n.º 1, e 24.º, al.ªs b), e j), do DL 15/93, de 22/01, por referência às Tabelas I-A, I-B e I-C, anexas a tal diploma, ficando os arguidos B………. e F………. também incursos na al. c), do mesmo normativo.
- Os arguidos C………. e D………., pela autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, als. b), e c), do DL 15/93, de 22/01, por referência às Tabelas I-A, I-B e I-C, anexas a tal diploma.
- O arguido G………., como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22/01, por referência à Tabela I-C.
I - 2.) Efectuado o julgamento e proferido o respectivo acórdão, veio decidir-se entre o mais:
- Condenar o arguido C………., como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º do D.L. n.º 15/93 de 22.1, com referência às tabelas anexas I-A, I-B e I-C, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
- Condenar o arguido D………., como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º do D.L. n.º 15/93 de 22.1, com referência à tabela anexa I-C na pena de 5 anos de prisão.
- Absolver o arguido B………., da prática de um crime de tráfico de estupefaciente agravado, p. e p. pelos art.ºs 21.º, n.º 1 e 24.º, al. 1) do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por que vinha pronunciado.
- Absolver o arguido E………., da prática de um crime de tráfico de estupefaciente agravado, art.ºs 21.º, n.º 1 e 24.º, al. 1) do D.L. n.º 15/93, de 22.1, por que vinha pronunciado.
- Absolver o arguido G………., da prática de um crime de tráfico de estupefaciente agravado, art.ºs 21.º, n.º 1 e 24.º, al. 1) do D.L. n.º 15/93, de 22.1, por que vinha pronunciado.
- Absolver a arguida F………., da prática de um crime de tráfico de estupefaciente agravado art.ºs 21.º, n.º 1 e 24.º, al. 1) do D.L. n.º 15/93, de 22.1.
- Declarar perdido a favor do Estado, ao abrigo do disposto no art.º 35.º, n.º 1, do D.L. n.º 15/93, de 22.1, o veículo automóvel de marca Mitsubishi, ………., de matrícula ..-..-QN, descrito e examinado a fls. 807 a 812.
I – 3.) Inconformados com o assim decidido, recorreram os arguidos C………., D………. e bem assim, a H………., S.A., na qualidade de proprietária deste último veículo.
I – 3.1.) São as seguintes as conclusões alinhadas pelo arguido C……….:
1.ª - O presente recurso vai interposto do acórdão condenatório proferido nos autos e tem por objecto matéria de direito.
2.ª - O apurado comportamento processual do arguido-recorrente, traduzido numa confissão de relevo para a descoberta da verdade material dos factos, recomenda, no menos, se proceda a uma ponderação da aplicabilidade do regime da atenuação especial da pena.
3.ª - A confissão operada tem virtualidade de configurar uma causa de determinação da medida legal ou abstracta da pena.
4.ª - No caso sub-judice, constitui, por si só, circunstância atenuante de especial valor a recomendar a aplicação do disposto no artigo 72.º do Código Penal com a consequente determinação da medida legal ou abstracta da pena nos termos do disposto no artigo 73.º do mesmo diploma legal.
5.ª - Em qualquer caso, do disposto no n.º 3, do artigo 72°, do Código Penal, parece resultar que a atenuação especial da pena poderá derivar da consideração conjugada de circunstâncias.
6.ª - Do texto da decisão recorrida resulta apurado, também, o facto de o arguido-recorrente ser consumidor de produtos estupefacientes, sempre, em geral, ter trabalhado, a circunstância de ser primário e de ter três descendentes de menor idade.
7.ª - A consideração conjunta destas circunstâncias, diminui a culpa do arguido-recorrente e a necessidade da pena, e recomenda se proceda à atenuação especial da pena a aplicar pela prática do crime de tráfico de substâncias estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
8.ª - O acórdão recorrido não procedeu a uma valoração da confissão operada pelo arguido-recorrente, separada ou conjuntamente com outras circunstâncias, para o efeito de aquilatar do regime da atenuação especial da pena.
9.ª - Neste seu modus procedendi, inconsiderou o princípio da culpa e incorreu em violação do disposto nos artigos 72.º e 73.º do Código Penal.
10.ª - No momento de proceder à determinação das consequências jurídicas do crime praticado, o tribunal de 1.ª instância valorou em demasia as circunstâncias agravativas relativas à ilicitude do acto e às necessidades de prevenção geral e especial.
11.ª - A decisão de 1.ª instância não conferiu relevo à confissão operada pelo arguido-recorrente enquanto causa atenuativa especial e não lhe conferiu o relevo devido em sede de determinação da medida judicial da pena.
12.ª - No mais, o tribunal de 1.ª instância, ao longo do seu texto, em breve trecho, deu ainda por apuradas circunstâncias com relevo atenuante geral, mormente as relativas ao consumo de substâncias aditivas e à situação profissional e familiar do arguido-recorrente, não adequadamente valoradas aquando da fixação da medida judicial das penas parcelares.
13.ª - A idade do arguido, conjugada com a ausência de antecedentes criminais, constitui, também ela, circunstância com valor atenuativo, inconsiderado na decisão impugnada.
14.ª - A valoração destes factores de determinação judicial da medida da pena, ignorados ou não convenientemente considerados na decisão impugnada, permitem, aliás, concluir por uma diminuição das exigências de prevenção especial e, consequentemente, de necessidade da pena.
15.ª - O acórdão recorrido procedeu à fixação da medida judicial da pena do crime de tráfico de substâncias estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21°, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, em inobservância do princípio constitucional da culpa, extravasando os seus limites negativos e positivos ou de sociabilidade.
16.ª - Num juízo breve dir-se-á, pois, que o acórdão recorrido não ponderou ou não ponderou adequadamente todos os factores a que a lei manda atender em sede de atenuação geral da pena violando, nesta conformidade, o disposto no artigo 71.º do Código Penal.
17.ª - Sem prescindir, sempre em qualquer caso, se afigura excessiva a pena aplicada na decisão de 1.ª instância, aqui recorrida.
18.ª - Na procedência da questão anteriormente suscitada, relativa à ocorrência de causa de determinação da medida legal ou abstracta da pena, tudo devidamente ponderado, a pena julgada adequada é de quatro (4) anos de prisão; na sua improcedência, é ajustada a pena de prisão de quatro (4) anos e três (3) meses de prisão efectiva.
Requer, em consequência, se proceda à determinação da medida legal ou abstracta do crime previsto e punido no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 15 de Janeiro, ou, caso assim se não entenda, se fixe o quantum da pena em conformidade com as conclusões precedentes.
I – 3.2.) Por seu turno, são as seguintes as conclusões apresentadas pelo arguido D……….:
1) O Tribunal formou a sua convicção servindo-se de meios de prova proibidos.
a) A prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, salvo quando a lei dispuser diferentemente – art. 127.º do C.P.P.
b) São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei – art. 126.º do C.P.P.
c) A utilização de métodos proibidos de prova, mais do que uma nulidade constitui uma verdadeira inexistência jurídica, já que não podem ser utilizadas as provas obtidas por esses meios.
d) E, não podem ser utilizadas não só como fundamento da convicção como mesmo, de forma directa ou indirecta na formação dessa convicção.
(1) O arguido D………. foi sujeito a busca domiciliária, apreensões, detenção e interrogatório judicial.
(a) Foi reconhecido, com trânsito em julgado nos autos que a busca foi nula e a prisão ilegal, ordenando-se restituições.
(b) Mantiveram-se todavia nos autos todos os relatos, exames, documentos fotográficos e mesmo cópias de substituição de outros documentos substituídos.
(c) Acabando por servir e influenciar todo o posterior processado de forma insanável.
1. Foram utilizados no texto da acusação;
2. Mantiveram-se no texto da pronúncia de forma ainda mais impressiva porque ao invés de expurgados passaram a ser aditados em alerta.
3. Foram utilizados e ponderados em audiência quando:
i.) na leitura da acusação se manteve a referência “O arguido D………. guardou produto estupefaciente numa mota de água, que estava na garagem colectiva do prédio em que habita.”
ii.) na produção de prova quando na sequência de solicitação de leitura dos autos de primeiro interrogatório judicial, se ponderou a inexistência de contradições e se admitiu como possível em “outro momento” a solicitada leitura.
iii.) no próprio acórdão
Ao dar como provado - facto 19 - que o arguido utilizou um telemóvel apreendido nos autos;
Ao pronunciar-se sobre o facto, referido em i) malgrado o dê como não provado;
Ao valorar na contradição de depoimentos a declaração do arguido C………. sobrepondo-a à do aqui recorrente.
O arguido C………. foi interceptado pela Polícia Judiciária na via Pública, revistado e a sua viatura buscada acabando preso em flagrante delito.
(a) Quer a revista, quer a busca não foram precedidas de mandato emitido por autoridade judiciária competente;
(b) Não existiam mais do que suspeitas, e não fundados indícios, da prática iminente de crime e muito menos que pusesse em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa
(c) A revista, busca e apreensão do haxixe no veículo do arguido C………. foram meios de prova usados ao longo do processo e utilizados para a condenação de ambos os arguidos, obtidos por métodos proibidos e como tal não poderiam ser considerados.
2) Ao valorar de forma directa e indirecta, provas obtidas na sequência da detenção, busca anulados nos autos, violou o Tribunal entre outros os art.ºs 122.º, 126.º e 127.º do C.P.P..
3) Ao não considerar e valorar os resultados da revista e buscas efectuadas sobre o arguido C………. violou o Tribunal o disposto nos mesmos preceitos e ainda o 255.º n.º 1, 256.º, e 174.º todos do C.P.P.
4) O Tribunal errou na apreciação da prova produzida.
a) Estando incorrectamente julgados os seguintes pontos:
i) “4 (…) no interior da garagem da habitação do arguido D………., o arguido C………. comprou-lhe 20 sabonetes de haxixe (canabis-resina), com o peso de 4.983,486 gramas acondicionados numa embalagem envolta em fita adesiva, que o arguido D………. lhe entregou no acto pelo preço de 3.250,00 €, e que o arguido C………. lhe pagou em numerário”.
Que deve ser remetido para o elenco dos factos não provados.
ii) “15. O arguido D………. com a venda ao arguido C………. do haxixe apreendido na posse deste e este por sua vez com a subsequente venda a terceiros deste produto e dos demais apreendidos na sua residência, visam ambos obter ganhos económicos que sabiam ilegítimos.
Deve ser suprimida a referência ao arguido D………. .
iii) “18. Os arguidos D………. e C………. agiram de forma livre e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e puníveis por lei.
Deve ser suprimida a referência ao arguido D………. .
iv) 19. Os telemóveis apreendidos nos autos pertença dos arguidos C………. e D………. foram pelos mesmos utilizados para combinar a compra e venda de haxixe acima referida no dia 23 de Marco de 2004 e o veículo de marca Mitsubishi utilizado para transportar tal produto.”
Deve ser suprimida a referência ao arguido D.......... .
b) Houve gravação da prova oral e impõem-se decisão diversa da adoptada os seguintes meios de prova:
i) Declarações do arguido C………. na fase de inquérito, porque lidas em audiência, cfr. acta a fls. 2427 verso e compiladas a fls. 643 e 644;
ii) Declarações do arguido C………. em audiência em suporte digital constantes nas na cassete n.º 1 (Lado A e B - totalidade), cassete n.º 2 (Lado A - totalidade e Lado B até rotação 1030) e cassete n.º 7 Lado A desde o n.º 3299 até o n° 3956;
iii) Autos de fls. 530, 535, 542, 559, 565;
iv) Foto n.º 4 de fls. 554;
v) Declarações do arguido D………. em audiência em suporte digital constantes nas na cassete n.º 3 (Lado A - totalidade e B), cassete n.º 2 (Lado A - totalidade e Lado B até rotação 2688);
vi) Depoimento da testemunha I………. gravado na cassete n.º 4 (Lado A e B - totalidade), cassete n.º5 (Lado A - totalidade e lado B até rotação 2830) e cassete n.º Lado A desde rotação 1911 à rotação 2330;
vii) Depoimento da testemunha J………., gravado na cassete n.º5 Lado B - desde o n.º 2831), e cassete n.º 6 (Lado A - até rotação 1910);
Subsidiariamente, e prevenindo a eventualidade de se não reconhecer nulo e inaproveitável o primeiro interrogatório judicial do recorrente, deverá o mesmo ser também ponderado com vista a aferir da sua credibilidade em audiência - compilado a fls 648 e 649;
Por tudo exposto deve reconhecer-se que o Tribunal formou a sua convicção servindo-se de meios de prova proibidos e em consequência anular-se o julgamento, ordenando a sua repetição após expurgação material dos actos nulos e dependentes. A não se entender assim, dever-se-á reapreciar a matéria de facto, corrigindo-a e em aplicação do Direito absolver o arguido.
III – 3.3.) Finalmente por parte da H………., SA foram alinhadas as seguintes conclusões:
A) No exercício da sua actividade comercial, o Recorrente, celebrou com o arguido C………., o contrato de locação financeira n.º ……………, através do qual declarou ceder-lhe o gozo da viatura;
B) O locatário deixou de pagar as rendas devidas relativas aos meses de Fevereiro e Maio a Setembro de 2004, pelo que foi em 28/09/2004 resolvido o referido contrato de locação financeira;
C) Na sequência da resolução e porque o locatário não procedeu à entrega do veículo à ora Recorrente, esta intentou em 07 de Janeiro de 2005 providência cautelar de entrega judicial no sentido de reaver o veículo locado;
D) O Recorrente, requerente na referida providência cautelar, teve conhecimento através do oficio de fls. 49 que o veículo em questão se encontrava apreendido pela Polícia Judiciária do Porto, correndo processo no Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, por posse de droga;
E) Na sequência de requerimento efectuado pela Requerente junto aos autos do procedimento cautelar, foi oficiada, em 04/05/2005, a Policia Judiciária do Porto para que, uma vez terminadas as diligências probatórias sobre o veículo automóvel notificasse a Requerente para proceder ao seu levantamento;
F) Consequentemente foi proferido despacho pelo Mm° Juiz da ..ª Vara Cível de Lisboa ordenando: “Oficie à PJ (Directoria do Porto) informando que é a Requerente deste procedimento cautelar a proprietária do veículo ..-..-QN, que por decisão deste Tribunal foi mandada apreender a C………. e restituída àquela proprietária, pelo que, findas as respectivas diligências de prova deverá a mesma viatura ser entregue a H………., S.A.”;
G) Posteriormente, face à ausência de qualquer resposta ao referido oficio o ora Recorrente insistiu pela entrega imediata da viatura ou informação sobre a data provável de tal entrega, tendo sido notificada do ofício do Departamento de Investigação e Acção Penal do Porto de que os autos se encontravam em fase de Abertura de Instrução desde 06-05-2005 e que já havia sido remetido ao processo o ofício do Tribunal Cível de Lisboa;
H) Através de notificação datada de 31-03-2006, ora recorrente foi notificado do ofício de fls. 70, junto aos autos de Providência Cautelar, que por acórdão proferido em 06-03-2006 o veículo matrícula ..-..-QN foi declarado perdido a favor do Estado.
I) Do exposto, resulta demonstrado não só que o ora Recorrente é o legítimo proprietário de veículo em causa, mas também que à data em que foi proferido o acórdão recorrido já havia sido proferida decisão cível a ordenar a entrega do veículo ao ora Recorrente e que desse facto já os presentes autos tinham conhecimento.
J) No caso em apreço, o veículo em causa não podia ter sido declarado perdido a favor do Estado uma vez que à data do facto não pertencia ao agente ou beneficiário e já tinha sido judicialmente ordenada a sua entrega no momento em foi proferido o acórdão.
K) O veículo automóvel deveria ter sido restituído ao H………., S.A., logo que se tomasse desnecessário manter a apreensão para efeito de prova.
L) Dispõe o art. 109 do C.P. que “São declarados perdidos a favor do estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico...”.
M) Acresce que o art. 110.º, n.º 1 do mesmo diploma estatui que “...a perda não tem lugar se os objectos não pertencerem, à data do facto, a nenhum dos agentes ou beneficiários, ou não lhes pertencerem no momento em que a perda foi decretada”.
N) Resulta de forma clara e inequívoca do n.º 2 do mesmo artigo que a previsão do n.º 1 só poderá ser afastada “...quando os seus titulares tiverem concorrido, de forma censurável, para a sua utilização...”.
O) Ora, dos autos não resulta, nem podia de forma alguma resultar, que o ora Recorrente, tenha concorrido para a utilização, seja a que título for, do veículo na prática do facto ilícito.
P) Como bem refere Manuel Lopes Maia Gonçalves, in Código Penal Português, Anotado e Comentado, Almedina, 178 Edição - 2005, a propósito da revisão do Código Penal levada a efeito pelo Decreto-Lei n° 48/95, de 15 de Março, “Como o texto originário não primava pela clareza e deu origem a alguma corrente jurisprudencial que decretava a perda de coisas ou direitos sem qualquer relação relevante com o crime e sem risco de perigosidade, a revisão orientou-se no sentido de ficar clarificado que a perda é uma espécie de medida de segurança, operando somente naqueles casos em que existe perigo de repetição do cometimento de novos factos ilícitos através do mesmo instrumento.”
Q) Assim, na distinção apontada, o produto do crime abrange apenas aqueles objectos que foram produzidos pela prática do crime e que, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, ou ainda, quando haja sério risco de serem utilizados para cometimento de novos crimes.
R) No entanto, salvo melhor opinião, nem os autos nem a decisão evidenciam a verificação destes requisitos, pelo que, não poderia o objecto apreendido ser declarado perdido a favor do Estado, ainda mais, numa situação em que já constava dos autos que o seu legítimo proprietário tinha exercido os seus direitos relativamente ao bem apreendido e já estava judicialmente ordenada a entrega do bem.
S) E, face à lei, toma-se indispensável que tal medida vise a salvaguarda da segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, e previna o risco de o bem ser utilizado para cometimento de novos factos ilícitos típicos, situação, no caso em apreço, afastada pela decisão judicial de entrega do bem ao ora Recorrente.
T) Como vem sendo o entendimento da jurisprudência nesta matéria, o decretamento da perda dos bens a favor do Estado, assumindo carácter sancionatório, deverá obedecer ao princípio da proporcionalidade, da adequação e da necessidade, no sentido de que a perda dos bens há-de ter a virtualidade de, só por si, obstar à prática de novos ilícitos e de a providência se mostrar indispensável para tal desiderato.
U) Ora, não se tendo provado nos autos que o veículo em causa constituía perigo para a segurança das pessoas, a moral ou ordem públicas, ou que oferecesse sério risco de ser utilizado para cometimento de novos factos ilícitos - requisito este desde logo afastado pelo decretamento da providência cautelar que ordenara a sua entrega ao H………., S.A. - sempre se impõe a revogação da decisão recorrida na parte em que declarou perdido a favor do Estado o veículo em causa e, o invés, se impõe a sua restituição ao seu legítimo proprietário, o ora Recorrente, sob pena de a manutenção da decisão recorrida se traduzir numa ofensa inconcebível ao direito de propriedade da ora Requerente, constitucionalmente consagrado no art. 62.º da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência ser revogada o douto acórdão recorrido na parte em que declarou perdido a favor do Estado o veículo automóvel matrícula ..-..-QN.
I – 4.1.) Respondendo ao recurso interposto pelo arguido C………., consignou o Ministério Público junto do tribunal recorrido:
- O Tribunal “a quo” fez correcta apreciação dos factos, enquadrou-os legalmente de forma acertada, aplicando o direito vigente;
- A quantidade a quantidade de estupefaciente apreendida, o indeterminado número de pessoas a quem o arguido pretendia vendê-lo, a elevada vantagem patrimonial pretendida por ele obter, a sua personalidade, a intensidade do dolo e da ilicitude que emprestou à sua conduta, a pena em que foi condenado, da forma como foi aplicada, não merece reparo, não se vislumbrando motivos que impusessem o dever daquela atenuar especialmente.
- Não foram violados os preceitos legais referidos na motivação de recurso, nem quaisquer outros.
Deve negar-se provimento ao recurso.
I - 4.2.) Fazendo-o em relação ao interposto pelo arguido D………., consignou:
- O Tribunal “a quo” fez correcta apreciação dos factos que resultaram provados e não provados na audiência de discussão e julgamento e só nesta, enquadrou-os legalmente de forma acertada, aplicando o direito vigente;
- O Tribunal considerou, na fundamentação da decisão de facto, todos os autos de busca e apreensão que não foram invalidados judicialmente (sublinhado nosso), as certidões, fotogramas, fotografias, relatórios de vigilância externa e transcrições de escutas telefónicas, constantes dos autos;
- A condenação do arguido D………., na pena e pela forma em que o foi não merecem reparo;
- Não foram violados os normativos constantes da motivação de recurso ou quaisquer outros.
Deve, em consequência, ser negado provimento também ao presente recurso.
I – 4.3.) Finalmente, fazendo-o também em relação ao recurso interposto pela H………., SA, deixou exarado que:
- O Tribunal “a quo” fez correcta apreciação dos factos que resultaram provados e não provados na audiência de discussão e julgamento, enquadrou-os legalmente de forma acertada, aplicando o direito vigente;
- A declaração de perda a favor do Estado do veículo automóvel da marca Mitsubishi, ………., com a matrícula ..-..-QN, não merece reparo;
- Por se tratar de Lei (da droga) especial, as suas normas sobre as perdas de objectos derrogam as normas gerais sobre a mesma matéria, não tendo aplicação ao caso sub judicie os normativos 109.º e 110.º do Código Penal;
- Tendo procedimento expresso, no caso dos autos, no art. 36.º-A do citado DL 15/93, de 22.1;
- Expediente de que a recorrente não lançou mão, podendo e devendo fazê-lo, sendo certo que teve conhecimento da apreensão do veículo agora reclamado, por parte da Polícia Judiciária do Porto, por posse de droga, pelo menos desde 17 de Março de 2005 (cfr. als. D) e E) das conclusões do presente recurso e documentos a ele juntos sob os n.ºs 3 e 4) um ano antes da prolação do Acórdão recorrido;
- Se pertencente a terceiro, este somente poderá vir a ser indemnizado;
- Não foram violados os normativos constantes da motivação de recurso ou quaisquer outros.
Deve, em consequência, ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a decisão recorrida, assim se fazendo
I – 5.) Também o arguido C………., respondendo à motivação do recurso do co-arguido D………., veio enfatizar, entre o mais, que é “manifestamente de improceder o pedido de correcção da matéria de facto formulada” por este último, e sustentar que “o conteúdo das diligências anuladas não teve qualquer influência nos critérios de apreciação da matéria de fato por parte do Tribunal Colectivo, sequer influenciaram de forma subliminar a decisão da matéria de facto”.
Terminou, assim, pugnando pela improcedência da questão suscitada na motivação do arguido-recorrente D………. e pela negação ao provimento do recurso por este interposto.
I – 6.) De uma forma não minimamente concretizada, veio este arguido, no ponto 6 da sua motivação, declarar manter “interesse no recurso interposto a fls… sobre indeferimento de nulidades”.
Compulsados por diversas vezes os autos, não encontrámos qualquer recurso cuja subida esteja retida ou dependente da subida do recurso da decisão final.
Com toda a probabilidade, terá pois em vista aquele outro por si interposto do despacho de pronúncia, onde para além do mais, pedia a nulidade de algumas menções constantes da acusação, das escutas telefónicas e a nulidade do processo a partir do momento em que não foi permitida à sua defesa, documentar-se com um determinado registo fotográfico.
Conforme se alcança do respectivo apenso, tal recurso foi já objecto de julgamento por parte desta Relação, que o teve por totalmente improcedente por decisão de 24/05/2006.
***
*
II – Subidos os autos, o Exm.º Sr. Procurador Adjunto embora valorando positivamente as respostas às motivações de recurso dadas pelo MP na primeira Instância, reservou-se para audiência a sua posição sobre os mesmos.*
*
No cumprimento do preceituado no art. 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, nada mais foi acrescentado.*
Seguiram-se os vistos legais.*
Teve lugar a audiência com observância do legal formalismo.*
Cumpre apreciar e decidir:
III – 1.) Sendo consensual que a definição do objecto dos recursos se opera a partir das conclusões extraídas a partir das respectivas motivações, no caso presente, é possível distinguir diferentes tipos de problemáticas consoante os diversos recorrentes:
- O arguido C………. discute aspectos ligados à doseometria da pena em que foi condenado, censurando sobretudo a sua não atenuação especial e o que entende ser a sobrevalorização das agravantes sobre as atenuantes.
- O arguido D………. invoca ter sido condenado por provas que reputa de nulas e alega verificar-se errada apreciação das mesmas no veredicto que conduziu à sua condenação.
- A “H………., S.A.”, suscita finalmente a questão do perdimento a favor do Estado de um veículo que afirma ser da sua propriedade.
III – 2.) Como habitual, vejamos primeiro, a factualidade definida pelo Colectivo de Paredes:
Factos provados:
1. Em 7 de Outubro, de 2003, pelas 18,05 horas, junto ao hipermercado “L……….”, no Marco de Canaveses, o arguido C………., que se fazia transportar na sua viatura Mitsubishi, modelo ………., de matrícula ..-..-QN, entregou a um indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, um embrulho, sensivelmente do tamanho de uma caixa de fósforos.
2. Em 20 de Novembro de 2003, entre as 15,45 e as 16,15 horas, os arguidos C………. e D………. encontraram-se no estabelecimento deste último denominado "M……….", deslocando-se, em seguida, para os respectivos automóveis (o Mitsubishi, de matrícula ..-..-QN, e o Renault ………., de matrícula ..-..-RA).
3. Em 23 de Março de 2004, pelas 18,37 horas, junto à capela ………., em Paredes, o arguido C………., na sua viatura, Mitsubishi, de matrícula ..-..-QN, após a passagem pelo local da viatura Renault ………., ..-..-RA, pertencente e conduzida pelo arguido D………., seguiu no encalço da mesma, até casa deste último, sita na ………., n.° …, onde entrou, às 19,04 horas.
4. Aí chegados e no interior da garagem da habitação do arguido D………., o arguido C………. comprou-lhe 20 sabonetes de haxixe (canabis - resina), com o peso de 4.983,486 gramas acondicionados numa embalagem envolta em fita adesiva, que o arguido D………. lhe entregou no acto pelo preço de 3.250,00€. e que o arguido C………. lhe pagou em numerário.
5. O arguido C………. saiu dali cinco minutos depois, vindo a ser interceptado, e detido, pela Polícia Judiciária, junto à Estação dos Caminhos-de-ferro de Paredes.
6. Ao ser interceptado procedeu-se à busca e apreensão do aludido automóvel - Mitsubishi ………., de matrícula ..-..-QN, descrito e examinado a fls. 807 a 812, avaliado em € 8000,00 - tendo sido encontrados, no seu interior, e apreendidos, os seguintes bens e objectos:
- uma embalagem envolta em fita adesiva contendo 20 (vinte) sabonetes de haxixe, (canabis - resina), com o peso de 4.983,486 gramas.
- Os documentos e papéis manuscritos de fls. 544 a 553.
7. Efectuada, nesse mesmo dia, busca ao domicílio do arguido C………. foram ali encontrados, e apreendidos, os seguintes bens e objectos:
- uma balança, descrita e examinada a fls. 565, 799 e 1352, sem valor comercial;
- uma embalagem contendo diversos pedaços de haxixe (canabis - resina), com o peso de 123,693 gr.
- duas embalagens contendo heroína, com o peso de 9,809 gr.
- quatro embalagens de cocaína, com o peso global de 17,698 gr. (11,752 + 4,928 + 0,828 + 0,190).
8. Em poder do arguido C………. procedeu-se, ainda, à apreensão de um telemóvel Nokia …. avaliado em €15,00.
9. Em 15 de Setembro de 2004, pelas 09,30 horas, a P. J. procedeu a busca ao domicílio de N………., mãe da arguida F………., e que esta ocupou durante algum tempo, sita no ………., .., R/c, D.°, ………., Póvoa de Varzim, nada tendo sido ali encontrado.
10. No mesmo dia, pelas 09,50 horas, procedeu-se a busca ao domicílio de tal arguida, na Rua ………., ………., …, 2.°, Esq., Frente, ………., tendo ali sido encontrados, e apreendidos, os seguintes bens e objectos:
- diversos documentos e papéis.
-cinco caixas próprias para acondicionar telemóveis, descritas e examinadas a fls. 1352, sem valor comercial;
- uma agenda de 2004, de capa castanha, descrita e examinada a fls. 1352, sem valor comercial;
- três caixas de telemóveis "Pako", descritas e examinadas a fls. 1352, sem valor comercial; e
- um telemóvel Nokia …., descrito e examinado a fls. 1351, avaliado em € 15,00, tendo-se procedido à leitura da respectiva memória.
11. Em 19 de Outubro de 2004, pelas 10,15 horas, procedeu-se à realização de busca ao domicílio do arguido B………., na Rua ………., .., 1.°, Esq., Esposende, tendo ali sido encontrado, e apreendido, um telemóvel Alcatel, descrito e examinado a fls. 1360, avaliado em € 40,00.
12. No mesmo dia, pelas 12,00 horas, procedeu-se à apreensão da viatura automóvel Opel, modelo ………., de matrícula ..-..-LA, descrita e examinada a fls. 1244 a 1249, avaliada em € 9.000,00, em cujo interior foram encontrados, e apreendidos, os documentos do referido veículo, bem como outros documentos e papéis manuscritos juntos a fls. 986 a 988, e, ainda, um telemóvel Panasonic, . …, descrito e examinado a fls. 1360, avaliado em € 20,00.
13. O arguido C………. destinava o haxixe que lhe foi apreendido no seu veículo automóvel à venda quer a intermediários que por sua vez o destinariam à venda a consumidores finais, quer a consumidores que o procurassem para esse efeito, e,
14. Destinava o restante haxixe, cocaína e heroína, que lhe foram apreendidos na residência à venda a consumidores finais.
15. O arguido D………. com a venda ao arguido C………. do haxixe apreendido na posse deste e este por sua vez com a subsequente venda a terceiros deste produto e dos demais apreendidos na sua residência, visam ambos obter ganhos económicos que sabiam ilegítimos.
16. Bem sabiam os arguidos D………. e C………. da natureza e características estupefacientes da cannabis - resina e não ignoravam que a sua venda, cedência, transporte, detenção e consumo eram e são proibidos e punidos por Lei.
17. Sabia ainda o arguido C………. da natureza e características estupefacientes da heroína e da cocaína que detinha e que a sua venda, cedência, transporte, detenção e consumo eram e são proibidos e punidos por Lei.
18. Os arguidos D………. e C………. agiram de forma livre e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e puníveis por lei.
19. Os telemóveis apreendidos nos autos pertença dos arguidos C………. e D………. foram pelos mesmos utilizados para combinar a compra e venda de haxixe acima referida no dia 23 de Março de 2004 e o veículo de marca Mitsubishi utilizado para transportar tal produto.
20. O arguido B………. é divorciado, tem dois filhos um de 17 meses de idade filho da arguida F………. e que se encontra a cargo desta e um outro de 7 anos de idade.
21. Encontra-se actualmente desempregado e sujeito a medida de prisão domiciliária à ordem de um outro processo-crime.
22. Anteriormente exerceu esporadicamente a profissão de vendedor de veículos automóveis e, até Agosto, como empregado numa fábrica em que auferia o ordenado mínimo nacional.
23. O C………. à data dos factos era consumido ocasional de produtos estupefacientes.
24. Não consome, desde o início da sua reclusão, qualquer tipo de substâncias aditivas.
25. Antes de detido à ordem destes autos, efectuava os serviços na construção civil e na agricultura, 3 ou 4 dias por semana, recebendo cerca de 30€ a 35€ por dia.
26. Vive maritalmente com uma companheira e tem três filhos menores, com treze, nove e cinco anos de idade.
27. A sua companheira recebe o rendimento social de inserção no valor de 485€ e vive com a sua mãe.
28. Encontra-se detido preventivamente à ordem destes autos desde 25.3.2004.
29. O arguido D………. tem um gabinete de Arquitectura, no qual emprega três funcionários, e retira mensalmente cerca de 5.000,00€ de lucro.
30. Para além disso, é proprietário de uma lavandaria.
31. É consumidor habitual de haxixe e consumidor ocasional de cocaína.
32. É casado, tem uma filha com 6 anos de idade, a sua mulher é funcionária de uma empresa de mobiliário em que aufere cerca de 750€ mensais.
33. O arguido E………. é solteiro, encarregado de obras de construção civil, auferindo mensalmente cerca de 1900€.
34. A arguida F………. está actualmente desempregada, trabalhou durante 2/3 anos num café, auferindo cerca de 325€, vive com a sua mãe e tem uma bebé de 17 meses de idade.
35. O arguido G………. é divorciado, está desempregado há cerca de um ano e meio, antes trabalhava numa empresa de alumínios, onde auferia 150€ mensais e vive em casa da mãe.
36. Nenhum dos arguidos tem antecedentes criminais.
Factos não provados:
1. Desde, pelo menos, o início de 2003, que o arguido B………. se vem dedicando ao tráfico de estupefacientes, nomeadamente, haxixe, mas também heroína e cocaína, centrando essa sua actividade na zona da Póvoa de Varzim, embora estendendo-a a diversos concelhos do norte.
2. Assim, ainda no âmbito do Inquérito …/03.3 JAPRT (01/04), deste Departamento, em que se investigava a conduta criminosa, em particular, de O………. e de sua mulher, P………. - que viriam a ser acusados pelo crime de tráfico de estupefacientes foi possível identificar o aludido arguido B………. como sendo um dos fornecedores de tais produtos dos citados O………. e P……… .
3. Entretanto, já no segundo semestre de 2003, constatou-se que o arguido era o centro de uma intrincada rede de indivíduos ligados ao tráfico de estupefacientes.
4. Com efeito, coordenando tais actividades através de contactos telefónicos - quer de telemóveis que ia substituindo com acentuada frequência, quer de cabinas telefónicas a partir das quais contactava com outros indivíduos dessa rede - ou de encontros pessoais, mas sempre rodeado das maiores cautelas, era ele o elo de ligação entre fornecedores e clientes, contando, para o efeito, com colaboradores mais ocasionais ou temporários.
5. Assim, sendo abastecido por Q………. o arguido B………. utilizou como colaboradores os arguidos F………., sua namorada, e E………., actuando tais arguidos de comum acordo, em conjugação de esforços e na execução de planos previamente elaborados.
6. Por outro lado, no desenvolvimento de tal actividade, o arguido B………. vendeu substâncias estupefacientes a vários indivíduos, nomeadamente, os também arguidos S………., T………., U………. e C………. .
7. O D……….. foi fornecido de substâncias estupefacientes pelo Q………. .
8. Em 9 de Outubro de 2003, pelas 17,30 horas, junto ao estabelecimento de padaria (pão quente) denominado "V……….", em Vila Nova de Gaia, o arguido B………., acompanhado da arguida F………., fazendo-se ambos transportar na sua viatura automóvel Opel, modelo ………., de matrícula ..-..-LA, vendeu ao arguido G………. uma quantidade indeterminada de produto estupefaciente.
9. Entre as 23,40 horas do dia 5 de Novembro de 2003 e as 00,22 horas do dia seguinte, na zona da Póvoa de Varzim, os arguidos F………. e B………., que se fazem transportar na já citada viatura ..-..-LA, venderam substâncias estupefacientes ao S………., que se desloca no seu automóvel BMW, modelo ………., de matrícula ..-..-GX.
10. Apesar das muitas cautelas que os arguidos evidenciaram na concretização de tal transacção, deslocando-se por estradas secundárias, enquanto o arguido B………. se afastou da viatura conduzida pelo S………., a arguida F………., permaneceu na viatura deste último, como garantia da concretização do negócio.
11. O arguido C………. comprou ao arguido B………., em cerca de dez ocasiões, haxixe, em quantidades que variaram dos 500 gr. aos 3,5 kg.
12. O arguido C………. comprou haxixe ao arguido D………., em outras ocasiões para alem da compra, referida nos factos provados, que lhe efectuou em 23 de Março de 2004.
13. O arguido D………. guardou produto estupefaciente numa mota de água, que estava na garagem colectiva do prédio em que habita.
14. Os arguidos B………., F………. e E………., actuaram de comum acordo e em conjugação de esforços, sabendo que as suas condutas eram punidas e proibidas por Lei.
15. Quer os telemóveis, quer os veículos apreendidos aos arguidos foram por eles adquiridos com os proventos que lhes advinham da venda de substâncias estupefacientes - heroína, cocaína e haxixe - a que os mesmos se dedicavam.
16. O veículo automóvel Opel, modelo ………., de matrícula ..-..-LA, descrito e examinada a fls. 1244 a 1249, e o telemóvel Panasonic, . …, descrito e examinado a fls. 1360, foram utilizados no desenvolvimento de actividade de tráfico de produtos estupefacientes, para combinar encontros e negócios ou para transportar tais produtos.
Porque tal matéria releva igualmente para a decisão de um dos recursos, vejamos igualmente, o que sobre a fundamentação da convicção formada pelo Tribunal recorrido se deixou consignado:
«A convicção do tribunal, resultou de uma análise crítica e global da prova produzida, considerando-se nomeadamente:
No que se refere aos produtos estupefacientes apreendidos na posse do arguido C………., considerando a sua confissão integral e sem reservas de que lhe pertenciam os estupefacientes - 20 (vinte) sabonetes de haxixe, (canabis - resina), com o peso de 4.983,486 gramas que lhe foram apreendidos pela Polícia Judiciária no interior do seu veículo marca Mitsubishi, matrícula ..-..-QN, no dia 23 de Março de 2004, e que eram igualmente de sua pertença os estupefacientes, uma embalagem contendo diversos pedaços de haxixe (canabis-resina), com o peso de 123,693gr., duas embalagens contendo heroína, com o peso de 9,809 gr. e quatro embalagens de cocaína, com o peso global de 17,698 gr., que nesse mesmo dia foram apreendidos no seu domicílio.
Por este arguido foi ainda confessado serem de sua pertença os demais objectos, nomeadamente a balança, descrita e examinada a fls. 565, 799 e 1352, apreendidos quer no interior do seu veículo automóvel quer no interior da sua residência, confirmando assim na íntegra o teor do auto de busca e de apreensão de fls. 542 e do auto de busca domiciliária e de apreensão de fls. 530, cujo teor foi ainda confirmado em audiência pelo inspector da Policia Judiciária I………. e J………. que procederam a tais apreensões.
Quanto à composição e qualidade de tais produtos estupefacientes apreendidos, foi considerado o auto de exame pericial do Laboratório de Policia Científica de fls. 737 a 738.
Deu-se por provado que este arguido destinava tais estupefacientes à venda quer a intermediários para posterior venda a consumidores finais quer directamente a venda a consumidores tendo em vista a obtenção de lucros que sabia serem ilegítimos, com base nas suas declarações, porquanto que referiu que destinava o haxixe que transportava do veículo automóvel a venda a intermediários por um preço superior àquele que havia despendido na sua aquisição, e apesar de negar que destinasse a cocaína e heroína apreendidos na sua residência à venda a consumidores mas ao seu consumo, deu-se tal facto por provado com base na livre convicção do Tribunal baseada nas regras da experiência consideradas as quantidades já algo elevadas de tais estupefacientes – cerca de 123gr. de haxixe, 9,80gr. de heroína e 17,698gr. de cocaína – quando consideradas apenas para consumo próprio, o facto de tais produtos se encontrarem já embalados e o facto de o arguido deter na habitação uma balança já com alguma precisão - escalada em gramas de 0 a 100, conforme auto de fls. 1352 - em tudo adequada à pesagem de estupefacientes.
Pese embora se tenha dado por provado que o arguido C………. destinava tais estupefacientes à venda quer a intermediários quer directamente a consumidores, não se deu por provado que os destinasse, nomeadamente o haxixe, à elaboração de dezenas de milhares de doses para vender a equivalente número de consumidores, porquanto que para além da quantidade de estupefaciente apreendida, substancial é certo, nada mais resultou provado no sentido de que este arguido tivesse organizada a venda em larga escala a consumidores finais, quer através de si próprio com quer a colaboração de terceiros.
Deu-se por provado que os acima referidos 20 (vinte) sabonetes de haxixe, (cannabis-resina), com o peso de 4.983,486 gramas que foram apreendidos na posse do arguido C………. no interior do veículo marca Mitsubishi, haviam sido vendidos a este arguido pelo arguido D………. no interior da garagem da habitação deste pelo preço de 3.250,00€. pago em numerário, considerando uma análise crítica do conjunto das seguintes provas produzidas em julgamento:
- As declarações prestadas pelo arguido C………., o qual afirmou ter sido o arguido D………. quem lhe vendeu os cerca de 5kg. de haxixe pelo preço de 650.000$00 que lhe pagou em notas no interior da garagem da habitação deste o qual lhe entregou então tal quantidade de estupefaciente acondicionado em embalagem envolta por fita adesiva, nas demais circunstâncias descritas na acusação.
- É certo que o arguido D………., nas declarações que prestou em audiência, negou ter sido ele quem efectuou tal venda ao C………, e pese embora reconhecendo que este esteve consigo na garagem da sua habitação nos termos indicados na acusação, alegou ter então comprado ao C………. 2 gramas de cocaína, substância de que disse ser consumidor, e nada lhe ter vendido.
Considerou todavia o Tribunal, em sede da sua livre apreciação da prova, baseada nas regras da experiência e lógica dos comportamentos humanos, não merecer crédito a versão dos factos neste ponto relatada pelo arguido D………. e merecer crédito a afirmada pelo C………., atendendo a que:
- Do teor das escutas efectuadas às conversações via telemóvel entre estes dois arguidos no dia da apreensão e nos dias anteriores, resulta clara a combinação entre ambos no sentido de que em tal dia 23 de Março de 2004 iriam proceder a uma transacção de produtos estupefacientes.
- Nas declarações que prestou o arguido C………. relatou, de forma clara, firme e coerente, passo a passo todos as movimentações e conversações tidas com o D………. combinando tal transacção que viria a ter lugar nesse dia 23 de Março, a qual, conforme afirmou e resulta das escutas telefónicas, havia sido combinada entre ambos para ocorrer dias antes, o que só não sucedeu por motivos de saúde do C………. devida à extracção de um dente. Relatou ainda com pormenor e coerência ter pago por tal aquisição 650.000$00, preço que corresponde ao praticado no mercado por tal quantidade de haxixe - canabis-resina -, conforme o afirmado pela testemunha, I………., inspector da P.J., tendo-lhe então o D………. entregue a “droga”.
- Apenas num pormenor as declarações deste arguido revelaram alguma “contradição”, porquanto que afirmou inicialmente ter colocado a embalagem de haxixe dentro do seu carro ainda dentro da garagem do prédio do D………. na qual tinha entrado com o veículo e posteriormente, após declarações das referidas testemunhas, inspectores da P.J. que afirmaram terem-no então visto a estacionar o carro e a dirigir-se a pé para casa do D………., afirmado não ter chegado a entrar com o carro na garagem, tendo-o estacionado nas imediações, e após ter efectuado a transacção com o D………. na garagem se dirigiu a pé para o carro, levando consigo o haxixe embalado disfarçado debaixo de blusão que trazia vestido.
- Tal “contradição” entre declarações não foi contudo valorada pelo Tribunal no sentido de afastar a credibilidade do seu depoimento, atendendo a que a mesma apenas seria susceptível de pôr em causa que tivesse efectivamente estado naquele local e hora na companhia do D………., o que não é por este impugnado, nada tendo a ver com a credibilidade relativamente ao único facto em que as declarações de ambos se mostram divergentes, ou seja, se o C………. foi aí comprar ao D……… o estupefaciente apreendido ou vender-lhe outro estupefaciente - cocaína - para consumo deste.
Ora, em termos de normalidade e lógica dos comportamentos humanos naquelas concretas circunstancias, a versão apresentada pelo arguido D………., pouco ou nenhum sentido faz, porquanto que tendo a embalagem contendo o haxixe sido apreendida na posse do C………. minutos após ter saído da sua casa, não é crível ou sequer verosímil que este, após ter combinado uma transacção de estupefacientes com aquele, aí se tenha dirigido transportando no interior do carro que conduzia cerca de 5kg. de haxixe sem razão aparente, quando é sabido o perigo que lhe poderia advir de vir a ser surpreendido na posse de uma quantidade tão elevada de estupefaciente.
Por outro lado, a versão do arguido C………. faz já todo o sentido em termos de lógica de comportamento numa situação de compra e venda de estupefacientes, ou seja, a de que apenas transportava consigo tal produto por o ter acabado de adquirir das mãos de outrem – do arguido D………. – com quem havia minuciosamente combinado a entrega de forma a não ser surpreendido em tal posse, conforme resulta das conversas telefónicas que mantiveram nos momentos antecedentes a tal transacção.
Acresce ainda que a ser verdade que o arguido C………. tivesse então vendido as duas gramas de cocaína que o arguido D………. refere, aquilo que seria normal era que quando momentos após foi surpreendido pela P.J., tivesse consigo a importância correspondente a tal venda, o que se não verificou, na medida em que tendo-lhe sido efectuada revista pessoal e ao automóvel, nenhuma quantia em dinheiro lhe foi encontrada.
Em conclusão se dirá que feita uma análise crítica do conjunto das provas produzidas em audiência e a forma e coerência com que os depoimentos de cada um destes arguidos foi prestada, entendeu o Tribunal em sede da sua livre apreciação da prova, dar por provado que a embalagem contendo haxixe que foi apreendida no interior da viatura do arguido C………. lhe havia sido vendida momentos antes pelo arguido D………. .
Ainda com base nas regras da experiência se deu por provado que ao efectuar tal venda o arguido D………., pretendeu obter lucros que sabia serem ilegítimos, actuando ambos os arguidos conscientes da proibição e punição das respectivas condutas.
No que se refere aos “factos” imputados aos arguidos G………. e E………., atendendo a que acerca dos mesmos nenhuma prova com um mínimo de consistência foi produzida em audiência, foram tais imputações dadas por não provadas.
No que se refere ao arguido B……….., vem-lhe, alem do mais, imputado na pronúncia, que reproduz o despacho de acusação, que,
- Desde o início de 2003 se vem dedicando ao tráfico de estupefacientes, nomeadamente, haxixe, mas também heroína e cocaína, centrando essa sua actividade na zona da Póvoa de Varzim, embora estendendo-a a diversos concelhos do norte, sendo o centro de uma intrincada rede de indivíduos ligados ao tráfico de estupefacientes contando, para o efeito, com colaboradores mais ocasionais ou temporários.
- Sendo abastecido por Q……….. utilizou como colaboradores os arguidos F………., sua namorada, e E………., actuando tais arguidos de comum acordo, em conjugação de esforços e na execução de planos previamente elaborados, e ainda que,
- O arguido C………. lhe comprou, em cerca de dez ocasiões, haxixe, em quantidades que variaram dos 500 gr. aos 3,5 kg.
Relativamente a estas imputações cumpre desde logo dizer que se está perante imputações genéricas que nunca se poderiam constituir como “factos” susceptíveis de sustentar uma condenação penal, porquanto que aí se não indica o(s) lugar(es), nem o tempo nem as concretas circunstancias em que se estriba a afirmação de que se vem dedicando ao tráfico de estupefacientes desde 2003, ou seja, quando o fez, a quem, o que foi efectivamente vendido, se era mesmo heroína, cocaína ou haxixe, porquanto que nenhum produto estupefaciente foi apreendido nem efectuado exame pericial sobre o mesmo em tal pretenso tráfico.
Igualmente e no que se refere à imputação de que terá vendido ao arguido C………. em dez ocasiões, haxixe, em quantidades que variaram dos 500 gr. aos 3,5 kg., não se concretiza quando e em que lugar(es) o terá feito, nem se efectivamente se trataria de haxixe em tais quantidades, porquanto que também aqui nenhum produto estupefaciente foi apreendido com ligação a uma tal compra e venda entre os arguidos C………. e B………. .
Tais afirmações genéricas, conforme se refere no ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 06-05-2004, proferido no proc.04P908 nunca se poderiam constituir como “factos” susceptíveis de sustentar uma condenação penal porquanto que não são susceptíveis de contradita pelos acusados, sendo que a sua aceitação como “factos” inviabilizaria o direito de defesa que aos mesmos assiste e constituiria, assim, uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no art. 32º da Constituição.
É certo que dentro dos condicionalismos fixados pelos artigos 358º e ou 359º do Código de Processo Penal, seria legalmente admissível que o Tribunal tivesse em consideração factos apurados em audiência de julgamento não constantes da pronúncia.
Todavia, apesar das declarações prestadas pelo arguido C………. no sentido de que o arguido B………. lhe terá vendido um “sabonete” com 250 gr. de haxixe em Novembro/Dezembro de 2003, e que das conversas telefónicas mantidas pelo arguido B………. transcritas nos autos e reproduzidas na acusação e posteriormente na pronúncia resultam claras referências, em código, a preços e quantidades de produtos estupefacientes a comercializar, uma análise critica de tais meios de prova, não se revela possível determinar em concreto se tais alegadas transacções diziam efectivamente respeito a produtos estupefacientes proibidos e criminalmente punidos por constantes das tabelas anexas ao Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, porquanto que no que respeita a acção, quer imediata quer mediata, do arguido B………. nenhum produto estupefaciente foi apreendido nem efectuado exame pericial sobre o mesmo, pelo que não foram tais indícios probatórios considerados suficientemente seguros de forma a permitir imputar-lhe, agora, a prática de tais factos.
Como factos concretos apenas é imputado aos arguidos B………. e F………. na pronúncia que em 9 de Outubro de 2003, pelas 17,30 terão vendido ao arguido G………. uma quantidade indeterminada de produto estupefaciente e que no dia 5 de Novembro de 2003, terão vendido substâncias estupefacientes a S………. .
Se no que respeita à alegada venda ao arguido G………. nenhuma prova foi produzida em audiência, já quanto à venda a S………., foi afirmado em audiência por esta testemunha, que estes arguidos lhe terão “cedido” por duas ou três vezes, uns “charros” de haxixe.
Todavia e uma vez mais, nada da prova produzida permitiu ao Tribunal concluir que tais “cedências” destes arguidos respeitavam efectivamente a haxixe – canabis sativa – porquanto que não foi tal produto objecto de exame que permitisse concluir pela inserção do mesmo na tabela I-C anexa ao referido Decreto-lei.
Assim e se é certo que a possibilidade de imputação ao agente da prática dos ilícitos criminais previstos pelo D.L. n° 15/93, não torna absolutamente necessário que o mesmo seja surpreendido na posse ilícita dos produtos estupefacientes aí referidos, porquanto que este crime é punível em todas as formas de autoria, seja mediata ou imediata, ou através da intervenção de terceira pessoa, temos como pressuposto da imputação de tal ilícito a prova de que a intervenção do agente em qualquer das modalidades constantes do art. 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93 de 22.1, tenha comprovadamente por objecto as substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III deste diploma legal.
Ora não tendo sido suficientemente comprovado que tais substâncias cedidas por estes arguidos sejam alguma das constantes das referidas tabelas, deram-se tais factos por não provados.
Foram ainda considerados pelo Tribunal na fundamentação da decisão de facto, todos os autos de busca e apreensão que não foram invalidados judicialmente, as certidões, fotogramas, fotografias, relatórios de vigilância externa e transcrições de escutas telefónicas, constantes dos autos.
Com base nas respectivas declarações, se deu por provado que o arguido D………. é consumidor habitual de haxixe e esporádico de cocaína e que o arguido C………. era à data dos factos e até ao momento em que foi detido igualmente consumidor destes estupefacientes.
Quanto às demais condições pessoais de todos os arguidos, foram aceites as respectivas declarações e os documentos juntos aos autos quanto à situação laboral do arguido E……… e das declarações das testemunhas, X………. e Z………., quanto à situação económica do arguido D………., e o relatório social do arguido C………. .
No que se refere à ausência de antecedentes criminais de todos os arguidos, foram considerados os respectivos certificados de registo criminal juntos aos autos.»
III – 3.1.) Havendo que começar a apreciação dos recursos interpostos pelo suscitado pelo arguido D………., já que é o único que peticiona a anulação do julgamento, ou em sua subsidiariedade, a modificação da própria matéria de facto provada, importa distinguir na temática que o mesmo submete ao escrutínio desta Relação dois distintos domínios de apreciação:
- Por um lado, a circunstância do Tribunal ter utilizado na formação da sua convicção meios de prova proibidos.
- Por outro, o da errada apreciação da prova.
III – 3.2.) Como acima já se deixou consignado, o Colectivo de Paredes, no que concerne à apurada actuação do ora recorrente, fundamentou a sua convicção na “análise crítica” de um conjunto diversificado de provas, em que as declarações do arguido C………. seguramente mereceram papel de destaque.
Com efeito, este em sede de audiência veio a afirmar «(…) ter sido o arguido D………. quem lhe vendeu os cerca de 5kg. de haxixe pelo preço de 650.000$00 que lhe pagou em notas no interior da garagem da habitação deste o qual lhe entregou então tal quantidade de estupefaciente acondicionado em embalagem envolta por fita adesiva, nas demais circunstâncias descritas na acusação.»
Sabemos que o arguido D………., ainda que aceitando ter estado com ele na garagem da habitação de sua casa, negou tais factos, pretextando que foi antes o C………. quem na altura lhe vendeu 2 gramas de cocaína.
O tribunal recorrido, todavia, refutou esta versão, apoiando-se nas escutas telefónicas «Do teor das escutas efectuadas às conversações via telemóvel entre estes dois arguidos no dia da apreensão e nos dias anteriores, resulta clara a combinação entre ambos no sentido de que em tal dia 23 de Março de 2004 iriam proceder a uma transacção de produtos estupefacientes», contrapondo a «forma clara, firme e coerente» com que o arguido C………. relatou «passo a passo todos as movimentações e conversações tidas com o D………. combinando a tal transacção que viria a ter lugar nesse dia 23 de Março», e obtemperando o resultado dessa apreciação «com as regras da experiência e lógica dos comportamentos humanos».
A final, e posto que não se referindo a qualquer arguido em particular, mais veio convocar em apoio da sua convicção, «todos os autos de busca e apreensão que não foram invalidados judicialmente, as certidões, fotogramas, fotografias, relatórios de vigilância externa e transcrições de escutas telefónicas, constantes dos autos».
III – 3.3.) Estará aqui considerado algum meio de prova proibido?
Como o próprio Supremo Tribunal de Justiça pacificamente vem reconhecendo, “as declarações de co-arguido são meio admissível de prova e, como tal, podem ser valoradas pelo tribunal para fundar a sua convicção acerca dos factos que dá como provados” (cfr. Ac. do STJ de 20/06/2001, publicado na CJ (STJ), Ano IX, T. II, pág.ª 230 e segts, e demais acórdãos aí citados).
Como se pode ler neste aresto, “A lei processual, com todas as garantias a que o arguido tem direito – entre as quais se destaca a de guardar silêncio quanto aos factos de que é acusado – não vai ao ponto de impedir a prestação de declarações, de forma livre e espontânea, sejam elas ou não incriminatórias ou agravatórias da responsabilidade de outros intervenientes nos factos criminosos”.
“Contribuir para o esclarecimento da verdade, mesmo na qualidade de arguido, pode representar um direito à própria identidade moral e à dignidade pessoal. Isto ainda que tenha como consequência o agravamento da responsabilidade de terceiro”.
É claro que, como o assinala o Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. II, Verbo, pág.ªs 171/2, o valor deste tipo de depoimentos exige uma “especial ponderação por parte do julgador, tendo em conta que o arguido sobre a matéria do processo só responde se quiser, quando quiser, podendo recusar-se a responder no todo ou em parte a quaisquer perguntas”.
Em função da necessidade de se assegurar um largo contraditório relativamente às mesmas, o Tribunal Constitucional no seu Ac. n.º 304/2204, publicado no DR, II.ª-S, de 20/07/2004, julgou inconstitucional a norma “extraída com referência aos art.ºs 133.º, 243.º e 345.º do Código Processo Penal, no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por co-arguido, em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias destoutro co-arguido, o primeiro se recusa a responder, no exercício do seu direito ao silêncio”.
Não se alega que esta hipótese tenha ocorrido na situação dos autos, nem julgamos que seja este tipo de realidade processual que aqui se pretenderá veicular.
Que a escutas possam ser ilegais, é matéria que está resolvida negativamente no recurso que com o n.º 5719/05 interpôs para esta Relação, que apreciou essa temática, depois da sua pretensão não ter merecido acolhimento em sede de decisão instrutória.
Finalmente, teremos que dar credibilidade ao tribunal recorrido, quando afirma que não se serviu de autos de busca e apreensão que tenham sido invalidados judicialmente.
III – 3. 4.) No que concerne a estes últimos, cumprirá esclarecer, que ainda que o recorrente comece por invocar o preceituado na al. c) do n.º 2 art. 126.º do Cód. Proc. Penal, segundo o qual são ofensivas da integridade física e moral das pessoas as provas obtidas “mediante a utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos por lei”, a verdade é que, nenhuma situação deste tipo ocorreu no processo e muito menos em julgamento.
O que se passou foi que, em sede de Inquérito, ocorreu um “incidente” em torno da definição do momento em que o arguido D………. terá sido abordado e detido pelos Inspectores da Polícia Judiciária, e do momento em que a busca domiciliária de que foi alvo se efectivou, por referência aos respectivos mandados.
Por parte do Sr. Juiz de Instrução Criminal (cfr. fls. 453/4) prevaleceu o entendimento de que, tendo sido o mandado de busca emitido às 13H00 do dia 24, e tendo-se consignado no seu cumprimento como início da diligência as 12H40 do mesmo dia, aquela foi efectuada sem autorização judicial, motivo pelo qual foi declarada nula, e ilegal a detenção do arguido, ordenando-se a “devolução dos objectos apreendidos ao mesmo com excepção da substância estupefaciente” e a restituição do arguido à liberdade.
III – 3.5.) Convirá no entanto consignar, que a este propósito, o recorrente convoca parcialmente matéria já anteriormente versada em sede de recurso da decisão instrutória, e que se reconduz, basicamente, na alegação de um efeito de “contaminação” à acusação e à pronúncia dos actos que, posto que anulados nas condições supra-referidas, ainda assim ficaram documentadas no processo, por essa via se repercutindo às mencionadas peças processuais, e por arrastamento, ao julgamento.
Na economia da alegação é dada particular ênfase à afirmação em como “O arguido D………. guardou produto estupefaciente numa mota de água, que estava na garagem colectiva do prédio em que habita.”
Ora se bem atentar nas conclusões do referido recurso que com o n.º 5719/05, aqui já foi decidido, o mesmo facto era aí controvertido pelas mesmas razões, até numa formulação mais ampla: «por outro lado o mesmo arguido (C……….) entre Agosto ou Setembro de 2003 e Março de 2004, comprou haxixe ao arguido D………. por quatro vezes, a última das quais em 23 de Março de 2004, quando veio a ser interceptado pela PJ, tendo pago, nessa ocasião, a quantia de € 3250,00, em numerário, sendo que o arguido D………. guardava tal produto estupefaciente numa mota de água, que estava na garagem colectiva do prédio em que habita»
Tal pretensão foi julgada improcedente. Constando da pronúncia, estava o Tribunal obrigado a referir-se-lhe para o julgar provado ou não provado.
O que apenas lhe está vedado fazer, é utilizar o teor ou o conteúdo de autos anulados, para de alguma forma fundar a convicção na resposta positiva que entenda conferir-lhes.
No mais, não há aqui que considerar possibilidades que não foram actuadas.
III – 3.6.) O único ponto onde ao recorrente assiste alguma razão, diz respeito ao facto enunciado sob o n.º 19 dos factos provados, que sustenta que:
Os telemóveis apreendidos nos autos pertença dos arguidos C………. e D………. foram pelos mesmos utilizados para combinar a compra e venda de haxixe acima referida no dia 23 de Março de 2004 e o veículo de marca Mitsubishi utilizado para transportar tal produto.
Este facto, mais do que pretender traduzir uma actuação ela própria integrativa de um eventual tipo legal incriminador, teve em vista, sobretudo, sustentar o seu perdimento a favor do Estado, como depois veio a acontecer.
Ora ainda que num momento inicial tenha permanecido a ideia de que havia sido apenas a busca domiciliária o objecto principal da decisão de anulação (e os telemóveis não resultaram dessa apreensão), a verdade é que assim não foi entendido, tendo-se operado na entrega documentada a fls. 878 a devolução de outros bens e documentos, nomeadamente, um telemóvel da marca Nokia e um outro da marca Sendo.
Ou seja, não é correcto que à data da decisão a apreensão ainda se mantivesse em relação a eles.
Em todo o caso, porque a sua individualização terá que fazer apelo ao conteúdo concreto de uma apreensão que legalmente não se manteve, para obviar quaisquer dúvidas, importará ressalvar essa circunstância no respectivo facto (impugnou-se a respectiva matéria), expurgando-se tal referência e daí se extraindo as devidas consequências.
III – 3.7.) No que tange ao fundo da alteração pretendida em relação à matéria de facto, mormente tendo em vista potenciar a absolvição do arguido, não a temos por procedente.
Haverá que recordar aqui, uma vez mais, que como repetidamente vem sendo afirmado pela Jurisprudência, maxime desta Relação, o conhecimento que nesta sede se poderá realizar sobre tal matéria não é ilimitado.
Nesse sentido concorre essencialmente a concepção prevalente no nosso ordenamento adjectivo que concebe os recursos como “remédio jurídico” para os vícios de julgamento, ou se se quiser, o seu entendimento como juízos de censura crítica e não como “novos julgamentos”, linha estruturante essa que é reforçada igualmente pelas decorrências do princípio da sua livre apreciação (art. 127.º do Cód. Proc. Penal), e bem assim pelo priviligiamento que compreensivelmente se há-de conferir à decisão que foi proferida numa relação de maior imediação e proximidade com a sua própria produção.
Por via de regra, o tribunal de recurso não vai à procura de uma convicção autónoma fundada na sua própria interpretação da prova, mas antes verificar se a factualidade definida na decisão em apreciação se mostra adequadamente ancorada na análise crítica efectuada das provas.
Da mesma maneira, a alteração solicitada em recurso de um qualquer facto só é de proceder, quando de forma clara e convincente o juízo alternativo apresentado sobre a sua definição como provado ou não provado, evidencie o seu melhor fundamento em relação ao apresentado pela instância.
Ora as provas que em seu abono o recorrente invoca na sua motivação e conclusões, de modo algum abalam, em nossa perspectiva, a leitura evidenciada pelo exame crítico produzido pelo Tribunal de Paredes e a convicção assim revelada com base nas provas que elencou.
Tal fundamentação afigura-se-nos coerente, lógica e não adjuvada por qualquer elemento que mereça reparo por estranhar à experiência comum.
Veja-se que é próprio co-arguido C………. quem reputa de “absurdo o posicionamento do arguido-recorrente D……….”.
III – 3.8.) A esta consideração deve excepcionar-se apenas o teor do referido art. 19., pelos motivos já apontados.
(Repete-se, as escutas telefónicas foram consideradas válidas por esta Relação, e não é a circunstância da apreensão dos telemóveis em causa ter sido anulada, que invalida o teor das transcrições, ou que as afirmações que aí se referem como tendo sido produzidas pelo arguido, não tenham sido proferidas por ele).
Passará então a ter a seguinte redacção:
Os arguidos C………. e D………. utilizaram telefones móveis para combinar a compra e venda de haxixe acima referida no dia 23 de Março de 2004 e o veículo de marca Mitsubishi utilizado para transportar tal produto.
Sendo que o telemóvel pertença do arguido C………. está apreendido nos autos.
Em consonância, revoga-se pois o perdimento a favor do Estado decretado em relação aos pertencentes ao ora recorrente.
III – 3.9.) Conforme decorre das conclusões apresentadas pelo arguido C………., não questiona o mesmo a bondade da integração do seu comportamento por parte do Colectivo, no universo previsivo do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º do DL n.º 15/93, de 22/01.
A sua crítica ao acórdão recorrido centra-se nos aspectos ligados à doseometria da pena em que foi condenado, censurando sobretudo a sua não atenuação especial e o que entende ser a sobrevalorização das agravantes sobre as atenuantes.
Vejamos:
Como é sabido “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, sendo que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” (art. 40.º, n.ºs 1 e 2).
O art. 71.º do mesmo Diploma, estipula, por outro lado, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (n.º 1).
Sem embargo dos aspectos decorrentes de uma prevenção especial positiva, a função primordial de uma pena, consiste na prevenção dos comportamentos danosos incidentes sobre bens jurídicos penalmente protegidos.
O seu limite máximo, fixar-se-á - em salvaguarda da dignidade humana do agente - em função da medida da culpa, que a delimitará por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir.
O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena, que em concreto, ainda realize eficazmente essa protecção dos bens jurídicos.
Dentro destes dois limites, encontrar-se-á o espaço possível de resposta às necessidades da reintegração social do agente, sendo certo que, para o efeito, o tribunal deverá atender “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele” (art. 71.º, n.º 2, do CP).
III – 3.10.) Neste domínio o que deixou considerada a decisão recorrida:
«Quanto ao arguido C……….:
Pela via da ilicitude haverá que atender às quantidades de produtos estupefacientes detida pelo arguido: 20 sabonetes de haxixe (canabis - resina), com o peso de 4.983,486, duas embalagens contendo heroína, com o peso de 9,809 gr., quatro embalagens de cocaína, com o peso global de 17,698 gr. e uma embalagem contendo diversos pedaços de haxixe (canabis - resina), com o peso de 123,693 gr., que, pese embora não sejam quantidades substanciais, o mesmo destinava à venda, quer a intermediários que por sua vez o destinariam à venda a consumidores finais, quer a consumidores que o procurassem para esse efeito.
As exigências de prevenção geral de integração são, como acima referimos, bastante elevadas no presente tipo de crimes.
A favor do arguido há que ter em conta o facto de não possuir antecedentes criminais, bem como o facto de ter confessado os factos, tendo a sua confissão sido relevante para a descoberta da verdade pelos fundamentos acima explanados em sede de motivação da fundamentação de facto.
Por todas essas razões, e considerando, por um lado, as acrescidas exigências de prevenção geral e a acentuada ilicitude dos factos dada as quantidades de produtos estupefacientes detidos e comercializados pelo arguido, entende-se por equitativo e adequado aplicar-lhe a pena de 4 anos e 6 meses de prisão, justificando-se o facto de a pena aplicada a este arguido ser inferior àquela que foi aplicada ao arguido D………. pelo facto de o arguido C………. ter confessado os factos, revelando-se a sua confissão importante na descoberta da verdade material.»
Conforme resulta deste simples enunciado, não é correcto afirmar-se que o Tribunal não foi sensível à confissão produzida pelo recorrente em audiência: tal circunstância repercutiu-se duplamente na medida concreta aplicada, quer no seu doseamento, quer ainda na justificação da sua inferioridade relativamente à cominada ao arguido D………. .
Pergunta-se, mas deveria ser especialmente atenuada?
Neste domínio são possíveis dois fundamentos essenciais para se poder justificar tal resultado:
- O decorrente da lei especial que regulamenta a matéria conexa com o tráfico e outras actividades relacionadas com os estupefacientes (o DL n.º 15/93);
- O decorrente da lei geral penal.
Segundo o art. 31.º daquele primeiro diploma:
“Se nos casos previstos nos artigos 21.º, 22.º, 23.º e 28.º, o agente abandonar voluntariamente a sua actividade, afastar ou fizer diminuir por forma considerável o perigo produzido pela conduta, impedir ou esforçar-se seriamente por impedir que o resultado que a lei quer evitar se verifique, ou auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas pare a identificação ou captura de outros responsáveis, particularmente tratando-se de grupos, organizações ou associações, pode a pena ser-lhe especialmente atenuada ou ter lugar a dispensa de pena”.
Como flui da matéria de facto provada, a conduta do arguido não é enquadrável naquelas primeiras modalidades de acção que visam premiar a não consumação do resultado danoso prevenido nas normas acima referidas, do mesmo modo que a sua confissão, posto que relevante, também não atinge o nível de colaboração pressuposto no desencadeamento daqueles mecanismos atenuativos.
Aliás o recorrente não faz sequer qualquer alusão expressa ou indirecta a esta especial faculdade.
Aquela que tem em vista, é a contemplada no art. 72.º do Cód. Penal, que faz depender da sua aplicação, da existência de “circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.”
A confissão relevante não se contém nos causas especialmente prevenidas para a fazer desencadear, deixando-se também consignado, que não se trata de caso expressamente previsto na lei ou a justificar um dever de pronúncia autónoma por parte do tribunal.
Vale assim, a concepção geral propugnada pelo Prof. Figueiredo Dias para a institucionalização daquele regime, ou seja, a criação de “uma válvula de segurança para situações particulares”, potenciando em determinado casos específicos uma resposta penal mais adequada.
Tal como o refere na sua obra “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime” – Notícias Editorial, pág.ª 302, “Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo “normal” de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena”.
No caso em apreço, perspectivada a imagem global do facto fornecida pela matéria de facto, não vemos que a sua sanção, fazendo-se intervir o referido factor traduzido na confissão relevante do recorrente para a descoberta da verdade, faça postular o funcionamento daquela tipo de atenuação.
É que, tratando-se de elemento que influi na culpa e/ou necessidade da pena, não pode o mesmo fazer esquecer a elevada ilicitude consubstanciada na circunstância da detenção de uma quantidade muito próxima dos 5 quilos de haxixe (20 sabonetes de canabis-resina, com o peso de 4.983,486), a que há que acrescentar duas embalagens contendo heroína, com o peso de 9,809 gr., quatro embalagens de cocaína, com o peso global de 17,698 gr., e uma embalagem contendo diversos pedaços de haxixe (canabis - resina), com o peso de 123,693 gr., sendo que a estes produtos se assinalou a finalidade de serem destinados à venda a terceiros…
Como fica evidenciado, a posição do arguido na hierarquia do tráfico não se situa nos seus patamares mais básicos.
A potencialidade nociva do produto detido, em termos de afectação da saúde pública e individual (bem jurídico protegido), é altamente significativa.
As razões de prevenção geral neste tipo de delito são consabidamente elevadas.
Numa moldura abstracta de 4 a 12 anos de prisão, o Tribunal graduou a pena 6 meses acima do limite mínimo.
E note-se que o próprio recorrente não deixa de situar por aí o que entende ser a sua justa punição (4 anos de prisão efectiva, na verificação de atenuação especial da pena, 4 anos e 3 meses de prisão, caso não ocorra).
Porém, que outros factores pretende ainda ver contemplados:
O consumo ocasional de estupefacientes (art. 23.º) não tem essa potencialidade atenuante;
Mais do que os 39 anos de idade do arguido à data da prática dos factos, o tribunal concedeu valor à ausência de antecedentes criminais, o que é uma forma indirecta de relevar aquela circunstância.
Não vemos pois, que aquele, por alguma forma, tenha extravasado o limite da culpa revelado pela actuação do recorrente, considerada no seu todo.
Ainda assim, nada temos a opor a que numa re-consideração do especial valor a atribuir às declarações dos arguidos que neste tipo de crime se mostrem relevantes para a descoberta da verdade, mormente na vertente da evidenciação da participação assumida por outros intervenientes, a sua pena se possa quedar nos 4 anos e 3 meses de prisão peticionados.
III – 3.11.) No que concerne ao recurso da lesada “H………., S.A.”:
Como muito bem o anota o Sr. Procurador da República em 1.ª Instância, o perdimento da viatura de matrícula ..-..-QN, da marca Mitsubishi ………. (conduzida pelo arguido C……….), operou-se com base no art. 35.º, n.º 1, do DL n.º 15/93.
Este, contrariamente ao que sucede na previsão do art. 109.º, n.º 1, do Cód. Penal, estatui apenas que “são declarados a favor do Estado os objectos que tiveram servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos”.
Isto é, não só não contém a exigência emprestada por aquele normativo da lei substantiva no sentido de permitir apenas o perdimento, quando em razão da natureza ou as circunstância do caso, os instrumentos poderem colocar “em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem o risco de serem utilizados para o cometimento de novos factos típicos”, como também não tem norma paralela à do art. 110.º, que limita esse decretamento em relação aos bens da titularidade de terceiros, quando estes tiverem concorrido, de forma censurável para a sua utilização ou produção (n.º 2).
Note-se aliás, que aquela primeira exigência compreendia-se na redacção inicial do art. 35, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/01, tendo sido eliminada pela Lei n.º 45/96 de 03/09, assim favorecendo claramente o entendimento em como foi intenção do legislador ampliar as situações em que a declaração de perda poderia ocorrer.
Em todo caso, a Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, fundada no princípio da proporcionalidade que deve presidir à restrição legítima de direitos, liberdade e garantias, têm mais recentemente vindo a erigir um outro critério condicionante daquele perdimento, substitutivo dos desaparecidos - “perigo para a segurança das pessoas, moral ou ordem públicas, ou risco de serem utilizados para o cometimento de novos factos típicos” - traduzido agora na sua instrumentalidade em relação ao crime.
Assim, na afirmação do Exm.º Sr. Conselheiro Henriques Gaspar (Ac. de 24/03/2004, no Proc. n.º 270/04 – 3.ª Secção:
“A perda de objectos que tiverem servido para a prática de infracção relacionada com estupefacientes tem como fundamento a existência ou a preexistência de uma ligação funcional e instrumental entre o objecto e a infracção, de sorte que a prática desta tenha sido especificadamente conformada pela utilização do objecto. Na especificidade de execução dos diversos e amplos casos de factualidade típica dos crimes ditos de “tráfico de estupefacientes” a possibilidade, concreta e determinada, da utilização de certos objectos depende muito do tipo de actuação que estiver em causa. O objecto há-de ser apto à execução, ou para contribuir e condicionar de modo específico ou modelar os termos da execução, de tal sorte que sem o auxílio ou o uso do objecto os factos que constituem a infracção não teriam sido praticados, ou apenas teriam sido praticados de modo diferente, independente e autónomo, ou com neutralidade executiva do objecto (…)”.
Ora segundo o acórdão daquele mesmo Tribunal de 03/07/1996, no Proc. n.º 190/96, “um veículo automóvel constitui instrumento causal do crime de tráfico de estupefacientes se, por exemplo, o mesmo for necessário para o transporte da droga, considerando o seu elevado volume e peso ou urgência da operação. Se o veículo for utilizado como meio de transporte de pessoas, as quais porventura detém na sua posse quantidades de droga facilmente transportáveis por outro meio, incluindo pedestre, então aquele não é instrumento causal do crime, não devendo ser declarado o seu perdimento a favor do Estado”.
No caso em apreço, o modus operandi da transacção implicou um encontro junto a uma capela, e o seguimento posterior daquela viatura conduzida pelo arguido C………. em encalço da conduzida pelo arguido D………., até à garagem deste último, onde materialmente se efectivou.
Posto que o seu peso pudesse não oferecer um obstáculo intransponível a uma outra forma de transporte, a verdade é que sempre são praticamente cinco quilos de haxixe, e mais o que isso, mostram-se divididos em 20 sabonetes que assim traduzem um volume não despiciendo de fazer deslocar.
Nesta conformidade, nada teremos a opor ao referido perdimento.
Assim por tudo o exposto:
IV – Decisão:
Nos termos e com os fundamentos indicados acorda-se pois em julgar improcedente o recurso interposto “H………., S.A.”.
Na procedência parcial, do interposto pelo arguido C………., em reduzir a sua pena para os 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão, e na procedência parcial do interposto pelo arguido D………., em alterar o ponto n.º 19.º da matéria de facto provada, de modo a aí passar a constar “Os arguidos C………. e D………. utilizaram telefones móveis para combinar a compra e venda de haxixe acima referida no dia 23 de Março de 2004 e o veículo de marca Mitsubishi utilizado para transportar tal produto. Sendo que o telemóvel pertença do arguido C………. está apreendido nos autos”, revogando-se em consonância, o perdimento a favor do Estado dos telemóveis decretado em relação a este recorrente.
Pelo seu decaimento pagará o arguido C………. 3 (três) UCs de taxa de justiça, o arguido D………. 4 (quatro) e a “H………., S.A.” 2 (duas), ex vi dos art.ºs 513.º, 514.º e 520.º, al. b), do CPP e 87.º, n.º 1, al. b), do CCJ.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1.º signatário.
Porto, 22 de Novembro de 2006
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Arlindo Manuel Teixeira Pinto