Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 123/12.3TTVFR-A.P1 |  |
GREVE
SUSPENSÃO DE CONTRATO DE TRABALHO
II - A recusa do requerente trabalhador é ilegítima, uma vez que não sofreu qualquer alteração nas suas funções, não obstando o facto de não receber gratificações quando se encontra a desempenhar funções na porta principal, uma vez que a decisão da distribuição das comissões não depende da Requerida empregadora, mas sim da Comissão de Distribuição de Gratificações.
III - A greve importa uma abstenção ao trabalho, abstenção essa que deve ser total. Tendo a greve por efeito a suspensão do contrato não pode a mesma confundir-se com uma execução parcial ou imperfeita do contrato, devendo constituir um pleno não cumprimento contratual.
IV - O trabalhador que aderiu a uma greve que foi declarada apenas aos serviços/funções relacionados com os jogos das máquinas (e não também aos restantes), não se absteve totalmente de prestar o seu trabalho, pelo que não se verifica a suspensão do contrato de trabalho que a greve pressupõe.
Tribunal do Trabalho de Santa Maria da Feira
Relator – Paula Maria Roberto
Adjuntos – Machado da Silva
Fernanda Soares
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I - Relatório
B…, casado, residente em Espinho,
intentou a presente providência cautelar de suspensão de despedimento, contra
C…, S.A., com sede em Espinho
alegando, em síntese que:
- O requerente foi admitido pela requerida, mediante contrato de trabalho subordinado, a tempo inteiro, sem termo, com salário mensal, para trabalhar na sala de jogos tradicional do casino …, sob as suas ordens e direção e exercer as funções correspondentes à categoria profissional de contínuo/porteiro do quadro dos jogos tradicionais.
- Por carta datada de 31/01/2012, a requerida comunicou ao requerente o seu despedimento imediato com “justa causa”, invocando a recusa do requerido em prestar serviço fora dos jogos tradicionais: recusa em recolher e fazer a contagem das caixas do apuro nas máquinas de jogo e recusa em desempenhar as funções de porteiro da porta principal.
- Sucede que o requerente entende que tais ordens são ilícitas e o prejudicam no seu salário pelo que não lhes deve obediência.
- O requerente é contínuo/porteiro dos jogos tradicionais e no exercício desta atividade os trabalhadores do jogo auferem, como complemento significativo e muito relevante da sua retribuição, as gratificações dadas pelos jogadores.
- As gratificações dos jogos tradicionais são distribuídas pela CDG pelas categorias profissionais dos jogos tradicionais nas proporções fixadas na respetiva Portaria e, pela CDG, são transferidas, mensalmente, para a conta bancária de cada trabalhador a importância que lhe cabe.
- Já as gratificações do jogo de máquinas são distribuídas de forma diferente pelos trabalhadores dos jogos de máquinas.
- Recentemente, a requerida C…, no casino …, decidiu unilateralmente, sem qualquer negociação prévia com os sindicatos e sem o acordo dos "Contínuos/porteiros" obrigá-los a fazer o serviço de porteiros à porta principal de entrada no casino e a serviços respeitantes aos jogos de máquinas.
- Sempre que o requerente prestou serviço de porteiro na porta principal de entrada do casino ou de contínuo de serviços dos jogos de máquinas, a CDG não lhe pagou as correspondentes gratificações.
- Apesar da discordância e dos protestos de todos os contínuos/porteiros do jogos tradicionais da requerida e do D…, a requerida impôs a alteração de funções do requerente (e outros) que não exerciam funções nos jogos de máquinas.
- Entretanto a requerida C… passou também a exigir do requerente a prestação de serviços próprios dos contínuos afetos aos jogos de máquinas (recolha e contagem das caixas de apuro das máquinas de jogo, transporte das mesmas e reposição das caixas nas máquinas de jogo).
- Em 01/06/2011, o D… decretou uma greve por tempo indeterminado (a iniciar em 08/06/2011) que abrange todos os trabalhadores do Grupo II dos Jogos tradicionais ao serviço do Casino … (onde o requerente é filiado e está incluído) "a todos os trabalhos relacionados com os jogos das máquinas” e os motivos da greve são: a) a alteração ilegal e unilateral por parte da empresa das categorias profissionais e funções dos trabalhadores do Grupo II; b) risco de perder as gratificações por a alteração não respeitar a lei do jogo e a portaria das gratificações.
- Apesar da greve, a requerida despediu o requerente por ter aderido e exercido o seu direito de greve.
- Sucede que o requerente sente-se lesado pelo que impugna e não aceita tal ordem por ilegítima e por não ser obrigado a exercer as funções que extravasam os jogos tradicionais.
Nestes termos, deverá ser decretada a suspensão do despedimento de que o requerente foi alvo, requerendo ainda, igualmente, a impugnação judicial da regularidade e ilicitude do despedimento do requerente, nos termos do disposto artigo 34.º/4 do CPT.
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A Requerida, citada, deduziu oposição alegando, em sinopse, que: - O requerente foi despedido com justa causa, na sequência de procedimento disciplinar e por ter desobedecido de forma reiterada, em diversas ocasiões, a ordens que lhe foram dadas para o cumprimento de tarefas inerentes às suas funções de contínuo porteiro.
- Em 2010 iniciou um processo de reestruturação da exploração do jogo no Casino … onde trabalha o requerente, e que conduziu ao encerramento da sala de jogos tradicionais e à instalação de uma sala mista, com um quadro de pessoal único e que foi autorizada pelo serviço de inspeção de jogos.
- A sua única obrigação é a de manter as categorias dos trabalhadores admitidos antes do termo de vigência do CCT do jogo.
- Na organização daquele quadro único e da sala mista, ressalvou expressamente que esta alteração não tem qualquer efeito ou interferência na distribuição das gratificações que continua a ser deferida à Comissão nos termos da Lei.
- Não fez qualquer alteração da denominação da categoria nem do conteúdo profissional do requerente, cuja categoria é apenas contínuo/porteiro (não dos jogos tradicionais).
- Com o encerramento da sala de jogos tradicionais e a emergência da sala mista e do quadro de pessoal único a requerida passou a exigir aos contínuos/porteiros que prestassem serviço indistintamente na porta da antiga sala de jogos tradicionais e na porta principal do casino, funções que integram o conteúdo funcional da categoria e correspondem ao trabalho contratado objeto da sua profissão.
- É alheia à distribuição das gratificações e a existência daquela sala mista não tem qualquer interferência na distribuição daquelas que continua a ser deferida às Comissões e que devem adequar essa distribuição à forma de organização do serviço da empregadora e não o contrário, tanto mais que aquelas não constituem remuneração, são gorjetas de clientes.
- A greve decretada parcialmente a funções dos jogos de máquinas é ilegal, o que foi dito ao requerente e é falso que este tenha sido despedido por ter aderido à mesma, foi-o por ter incumprido as ordens que lhe foram dadas.
Termina, dizendo que não deve a providência ser decretada.
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Procedeu-se a julgamento, tendo o tribunal proferido a decisão constante de fls. 131 a 148 e que julgou improcedente o presente procedimento cautelar.*
O requerente notificado desta decisão, veio interpor o presente recurso que concluiu da forma seguinte:“1ª – O procedimento cautelar visa proteger a aparência do direito invocado, no caso, o direito à segurança no emprego e à percepção regular dos rendimentos do trabalho (“fumus boni juris”); tem como razão determinante evitar, ao menos provisoriamente, os efeitos da mudança operada com o despedimento, fim que a acção principal não é adequada a preservar por ser de solução mais lenta (“periculum in mora”); é célere, bastando-se, por isso, com uma averiguação sumária do processo (“summario cognitio”); e é instrumental ou dependente da acção principal, neste caso a acção de impugnação do despedimento de que a providência constitui espécie de antecipação provisional.
2ª – O direito substantivo a proteger no procedimento cautelar é o direito fundamental da garantia à segurança no emprego consagrado no artigo 53º da Constituição (com a força jurídica resultante dos artigos 17º e 18º da CRP). O artigo 39º do CPT é uma norma adjectiva e instrumental para alcançar o direito superior fixado na Constituição e não pode ser interpretado de forma a menorizar ou postergar o direito constitucional.
3ª – Pertence ao trabalhador a prova do despedimento que invoca, mas já recai sobre a entidade empregadora a prova da legalidade e justeza desse despedimento.
4ª – O trabalhador manteve-se a trabalhar durante o tempo que durou o processo disciplinar, verificando-se assim que o exercício da sua actividade profissional não é incompatível com a discussão da justa causa — pelo que deve ser mantida essa situação até à decisão final da acção de impugnação do despedimento, concedendo-se a suspensão do despedimento.
5ª – No Casino … existem simultaneamente trabalhadores com a categoria profissional de "contínuo/porteiro dos jogos tradicionais", "contínuo/porteiro dos jogos de máquinas", "contínuo/porteiro do jogo do Bingo", "contínuo de escritório" e "porteiro de serviços gerais".
6ª – O recorrente, só por ser do quadro dos jogos tradicionais, tem direitos específicos que os demais contínuos e porteiros não têm. Ou seja, a) Tem um horário de trabalho de 7 horas diárias, enquanto o "contínuo/porteiro" do quadro das máquinas ou do Bingo tem um horário diário de 8 horas (como consta do CCT dos Casinos); b) Tem direito às gratificações dos jogos tradicionais que são superiores às gratificações dos jogos de máquinas auferidas pelos "contínuos/porteiros" do jogo de máquinas ou do Bingo; c) Tem direito a uma protecção social complementar denominado Fundo Especial de Segurança Social dos Profissionais de Banca dos Casinos, regulado actualmente pela Portaria nº 340/85, de 5 de Junho (complemento de reforma, invalidez, encargos familiares e outros apoios sociais legalmente previstos), enquanto os contínuos/porteiros das máquinas e do Bingo não têm acesso às regalias desse Fundo.
7ª – Dentro do jogo em casinos, há 3 quadros de pessoal conforme o tipo de jogo a que estão afectos: o do jogos tradicionais, o do jogo em máquinas e o do jogo do bingo. E há ainda os demais quadros de pessoal não afectos directamente ao jogo (tais como, as empregadas que vendem bebidas e tabaco, as empregadas de limpeza, os técnicos das reparações, electricistas, carpinteiros, os directores do casino, porteiros, empregados de escritório, cozinheiros, empregados de mesa, etc.).
8ª – Conforme documento do Turismo de Portugal, que já foi junto ao processo, a Inspecção de Jogos não autorizou o quadro único de pessoal e tem vindo a instaurar ao Casino de Espinho processos de contra ordenação por violação da alínea d) do artigo 73º da Lei do Jogo e não discriminar entre o pessoal que exerce funções nos jogos tradicionais e nas máquinas.
9ª – O requerente, por força do nº 6 do artigo 501º do CT, manteve a sua categoria de "contínuo/porteiro" do quadro dos jogos tradicionais de acordo com a cls. 3ª e 8ª do caducado CCT para os casinos e remissão para os anexos I e III do mesmo CCT pelo que é ilícita qualquer ordem para desempenhar funções diferentes das de auxiliar de banca dos jogos tradicionais.
10ª – No caso concreto estamos perante um conflito colectivo de todos os trabalhadores do Grupo II (auxiliares de banca) dos jogos tradicionais no Casino … e não devemos isolar o comportamento individual do requerente
11ª – Para uma greve ser ilícita é necessário que haja uma lei que expressamente o diga.
12ª – O direito à greve está consagrado no artigo 57º da nossa Constituição e, como direito fundamental que é, tem a força jurídica do artigo 18º da Constituição — «devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos». Ou seja, só podem ser impostos limites ao direito de greve desde que mínimos e para salvaguardar outros interesses constitucionais.
13ª – A adesão do requerente à greve (mesmo que fosse ilícita) afasta a culpa e a justa causa de despedimento. A adesão à greve decidida pelo D… afasta a consciência de ilicitude do trabalhador que, não sendo jurista, acredita que o D… o fez de forma legal.
14ª – Os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade que o conceito de justa causa tem, foram violados neste caso porque não foram atendidas as circunstâncias que apontam e contribuem, por um lado, para uma diminuição da gravidade da infracção e, por outro lado, para uma diminuição da culpabilidade do requerente:
a) O objectivo natural da sanção disciplinar é, em primeira linha, de índole correctiva, intimidatória e conservatória.
b) Actuou sem intenção e vontade de lesar a sua entidade patronal mas com intenção de proteger os seus interesses económicos e profissionais.
c) Agiu enquadrado num conflito colectivo, fazendo o mesmo que os colegas e seguindo a posição do S….
d) Foi o primeiro processo disciplinar que lhe foi levantado pelo que tinha um passado disciplinar limpo.
e) Ao contínuo/porteiro E… (testemunha que prestou depoimento gravado neste processo) foi-lhe aplicada pela mesma desobediência uma sanção disciplinar de suspensão de 3 dias no primeiro processo disciplinar e só no segundo foi despedido. Ao ficheiro fixo F… (testemunha com depoimento gravado nos autos) foi-lhe levantado processo disciplinar por se recusar a executar funções de contínuo e não teve qualquer sanção disciplinar e o mesmo sucedeu a outros.
f) Durante anos a C… actuou no sentido de considerar que os contínuos/porteiros do sector de jogos tradicionais que aceitassem colaborar em fazer serviço de porteiro da porta principal não seriam economicamente prejudicados com a perda de gratificações pois a empresa pagava-lhes o valor perdido — e, conforme documentos juntos aos autos, pagou ao requerente e a outros as gratificações perdidas por estar na porta principal e, agora, traiu a boa-fé gerada nos trabalhadores.
g) Com trânsito em julgado, foi decidido, pelo Tribunal de Espinho (sentença junta aos autos) que os membros da Comissão de Gratificações não cometem nenhum ilícito ao recusar o pagamento de gratificações aos porteiros da porta principal.
h) Está pendente no Tribunal do Trabalho de Santa Maria da Feira o Pº 78/12.4TTVFR um processo instaurado pelo requerente (e outros) contra a C…, antes do seu despedimento, onde são formulados os seguintes pedidos: a requerida seja condenada: a) A reconhecer que os Autores, como contínuos/porteiros dos jogos tradicionais, não são obrigados a exercer as funções de contínuos/porteiros dos jogos de máquinas ou da porta principal nem cometem qualquer ilícito se recusarem executar tais tarefas e b) A reconhecer que os AA não podem ser prejudicados nas gratificações que lhe são pagas quando porteiros da entrada principal do casino ou na execução de tarefas das máquinas.
i) O requerente foi punido depois de ter reclamado, junto da empresa e junto da IGJ, há menos de 6 meses, sobre as suas condições de trabalho pois não podia perder as gratificações, de ter instaurado uma acção laboral contra a empresa e não ter de obedecer às ordens dadas — beneficiando da presunção legal de despedimento abusivo prevista no artigo 331º do Código do Trabalho.
j) O requerente não foi suspenso na pendência do processo disciplinar o que revela que para a empresa não havia impossibilidade imediata e ele podia continuar a trabalhar (deve manter-se nessa situação de trabalho até à decisão da impugnação do despedimento).
l) O requerente não desobedeceu às ordens dadas por birra, afronta ou desrespeito mas apenas para não ser prejudicado nas gratificações (e também na reforma futura) que tanta falta fazem para o difícil equilíbrio orçamental do seu agregado familiar.
15ª – Foram violadas, entre outras, as seguintes normas jurídicas: artigos 487º/2º do CC, artigos 118º, 128º/e, 129º/a, 330º, 331º, 338º e 351º do CT e os artigos 17º, 18º, 53º e 57º da Constituição.
Termos em que o presente recurso deve ser julgado procedente, declarando-se procedente a requerida suspensão imediata do despedimento.
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A recorrida contra alegou sustentando que:“I - A sala mista e quadro de pessoal único
A indústria do jogo sofreu alterações decorrentes da actualização de processos e da natureza do próprio jogo:
- Antigamente 80% da receita do jogo provinha dos jogos tradicionais, sendo apenas 20% do jogo de máquinas – fls. 5 a 15 do PD: facto provado.
- Actualmente 85% da receita dos casinos a nível nacional vem do jogo de máquinas, sendo apenas 15% dos jogos tradicionais – fls. 5 a 15 do PD – facto provado.
A redução de receita, pela progressiva redução de clientes, tornou inviável a manutenção da exploração de uma sala de jogos tradicionais.
A Lei do Jogo (DL 422/89 de 2 de Dezembro), na alteração que sofreu em 1995 (DL 10/95, de 19 de Janeiro, e DL 40/95, de 17 de Fevereiro), veio permitir a criação de salas mistas, onde coexistem os jogos tradicionais com os jogos de máquinas – artº 32º, nº 2, b).
Facto provado: Em 2010 o Casino …, de que a empregadora é concessionária e onde o trabalhador prestava serviço, iniciou um processo de reestruturação da exploração do jogo, que conduziu:
i) ao encerramento da sala de jogos tradicionais,
ii) à instalação de uma sala mista, ao abrigo do artº 32º, nº 2, b), da Lei do Jogo, e
iii) à existência de um quadro de pessoal único – fls. 5 a 15 do PD e docs. 1 a 3 juntos à oposição do procedimento cautelar.
Factos provados:
- O CCT do Jogo surgiu numa altura (1991) em que a exploração do jogo se fazia tradicionalmente em três salas classicamente diferenciadas: A sala de jogos tradicionais, a sala de jogos de máquinas e a sala de bingo.
- Havia 3 quadros na área de jogos, associado a cada uma das salas de jogos tradicionais, de jogos de máquinas e do bingo.
- No Casino … o bingo funciona em sala à parte, autónoma, em edifício próprio contíguo ao do Casino.
O CCT do Jogo, do BTE 30/1991, definia a pgs. 1537 a categoria profissional de contínuo/porteiro:
- na sala de jogos tradicionais, auxilia as bancas, assiste aos clientes da sala de jogos e mantém esta em perfeito estado de limpeza;
- na sala de máquinas, assiste aos jogadores e conserva a sala em perfeito estado de limpeza; efectua todos os transportes de moedas e fichas de e para o balcão, no decurso da partida efectua pequenas intervenções nas máquinas de jogo (desencravamentos, etc.);
- na sala de bingo, encarregar-se-á de tarefas auxiliares designadamente mantendo as mesas de jogo em ordem e retirando das mesmas os cartões depois de finalizadas as jogadas;
- na entrada das salas, verifica se os jogadores que pretendem entrar nas salas de jogo estão em condições de o fazer.
O CCT do Jogo cessou a vigência em 23.10.2009, por força do aviso publicado no BTE 6/2010, p. 560.
O desaparecimento do CCT provocou a extinção dos sectores, profissões e cargos do anexo I desse IRCT, mantendo-se, única e exclusivamente, as categorias profissionais, nos contratos de trabalho existentes, nos limites do disposto no nº 6 do artº 501º do CT.
As categorias profissionais são ora dirigidas à sala mista do Casino ….
Não existe nenhuma obrigação de a empregadora manter dois quadros de pessoal, do sector de jogos tradicionais e do sector de jogo de máquinas, pois a Lei do Jogo, no artº 77º, nº 1, dá-lhe a liberdade própria da legislação laboral, do Código do Trabalho, para se organizar, cessada que foi a CCT do Jogo, como se referiu – docs. 1 e 3 da opos. ao proc. caut.
A única obrigação da empregadora é a de manter as categorias dos trabalhadores admitidos antes do termo de vigência do CCT do Jogo, por força do citado nº 6 do artº 501º do CT. E a empregadora cumpriu essa obrigação, como ficou provado: A requerida não fez qualquer alteração da denominação da categoria profissional do requerente. Não criou novas categorias com nomenclaturas inexistentes, ao contrário do que alega o recorrente.
A única regulamentação existente, que mantém a distinção clássica das salas de jogos tradicionais e da sala de jogos de máquinas, é a Portaria 1159/90, própria do contexto temporal em que foi emitida (portanto anacrónica), e só para efeitos de distribuição de gratificações.
Nada mais – mesmos docs. 1 e 3. Não vincula as empregadoras na organização do seu quadro de pessoal e na sua relação laboral com os seus trabalhadores.
Ora, na organização do quadro único e da sala mista a empregadora expressamente ressalvou que essa «alteração não tem qualquer efeito ou interferência na distribuição das gratificações, que continua a ser deferida à Comissão nos termos da lei» - fls. 14 do PD.
O Serviço de Inspecção de Jogos (SIJ) assim o aceitou, expressamente reconhecendo que a organização dessa forma «não é impeditiva do cumprimento da lei no que respeita à distribuição das gratificações» - mesmos docs. 1 a 3.
Não tem pois razão o trabalhador quando refere que a distribuição de gratificações obriga à existência de quadros de pessoal autónomos, pois que a Portaria que a regulamenta não tem o condão de o impor às concessionárias; apenas mantém essa distinção para efeitos de distribuição de gratificações e por estar desfasada no tempo. As concessionárias são livres de se organizar, nos termos da lei laboral, por força do artº 77º, nº 1, da Lei do Jogo.
A posição do trabalhador é descabida, ao manter-se agarrado à (ora inexistente) distinção de sectores, de profissões e de cargos, próprios do anexo I do CCT caducado (apenas se mantêm as categorias profissionais, num quadro de pessoal único), e à separação entre sala de jogos tradicionais e sala de jogos de máquinas, que não faz sentido, posto que a empregadora encerrou a sala de jogos tradicionais e tem agora uma sala mista.
II – O despedimento
O trabalhador foi despedido na sequência do processo disciplinar (PD) junto com a oposição ao procedimento cautelar, pelos seguintes factos (que não impugnou):
1ª NOTA DE CULPA
1. O trabalhador tem a categoria de contínuo/porteiro.
2. Faz parte das obrigações do contínuo/porteiro, ao fecho, recolher as caixas do apuro nas máquinas de jogo, para que os caixas façam a contagem, e depois recolocá-las no mesmo sítio.
3. Na partida do dia 14.12.2011, ao fecho, o trabalhador recusou-se a fazer tal tarefa, sob alegação de que se recusa a prestar serviço fora da sala de jogos tradicionais.
4. O trabalhador teve idêntico comportamento na partida do dia 15.12.2011.
5. Este procedimento foi do conhecimento dos colegas que prestavam serviço no Casino.
6. O trabalhador estava obrigado a cumprir as funções de porteiro contínuo que lhe foram ordenadas, porque correspondem ao trabalho contratado.
7. Trata-se de desobediência, reiterada, que envolve quebra de autoridade e uma afronta ao poder de direcção da empregadora, que não podemos admitir e que põe em causa o dever fundamental do trabalhador, que é o de trabalhar e de cumprir as ordens que lhe são dadas, revelando desinteresse pelo trabalho e má colaboração e mau exemplo.
8. Esta situação, repetida, torna impossível a subsistência do seu contrato de trabalho, pois não existe a confiança numa futura colaboração cumpridora e idónea.
9. Violou, assim, de forma grave, o dever de obediência e o dever de zelo e de diligência, impossibilitando a subsistência do seu contrato de trabalho, pelo que incorreu em justa causa de despedimento, nos termos do nº 1 e das alíneas a) e d) do nº 2 do artº 351º do Código do Trabalho.
2ª NOTA DE CULPA
1. O trabalhador tem a categoria de contínuo porteiro.
2. Nas partidas dos dias 4, 5, 6, 7 e 8.1.2012 o trabalhador recusou-se a ir desempenhar funções na portaria da porta do 3º piso, da porta principal do Casino, apesar de estar escalado para esse efeito.
3. Esta situação foi do conhecimento dos colegas que prestavam serviço no Casino.
4. O trabalhador estava obrigado a cumprir as funções de porteiro contínuo que lhe foram ordenadas, porque correspondem ao trabalho contratado.
5. Trata-se de desobediência, reiterada, que envolve quebra de autoridade e uma afronta ao poder de direcção da empregadora, que não podemos admitir e que põe em causa o dever fundamental do trabalhador, que é o de trabalhar e de cumprir as ordens que lhe são dadas, revelando desinteresse pelo trabalho e má colaboração e mau exemplo.
6. Esta situação, repetida, torna impossível a subsistência do seu contrato de trabalho, pois não existe a confiança numa futura colaboração cumpridora e idónea.
7. Violou, assim, de forma grave, o dever de obediência e o dever de zelo e de diligência, impossibilitando a subsistência do seu contrato de trabalho, pelo que incorreu em justa causa de despedimento, nos termos do nº 1 e das alíneas a) e d) do nº 2 do artº 351º do Código do Trabalho.
Foi despedido pela empregadora com base nos factos supra referidos, que ficaram provados.
Como deles resulta, em diversas ocasiões, de forma reiterada, o trabalhador desobedeceu a ordens que lhe foram dadas de cumprimento de tarefas inerentes às suas funções de contínuo porteiro – funções essas que ficaram provadas: Faz parte das obrigações do contínuo/porteiro, ao fecho, recolher as caixas do apuro nas máquinas de jogo, para que os caixas façam a contagem, e depois recolocá-las no mesmo sítio: facto provado.
O trabalhador defende-se dizendo que é contínuo porteiro da sala de jogos tradicionais e não da sala de máquinas e que fica prejudicado se for exercer funções na sala de máquinas e na portaria do Piso 3 do Casino (entrada principal), porque a Comissão de Distribuição de Gratificações não lhe atribui as gratificações da sala de jogos tradicionais, para além de que aderiu à grave decretada pelo D… relativa ao exercício de funções na sala de máquinas.
As objecções suscitadas não têm fundamento, porque as funções determinadas ao trabalhador integram o seu conteúdo funcional: Correspondem ao trabalho contratado objecto da sua profissão (facto provado: A categoria do requerente mantém-se na sala mista). Sobre isso não há a mínima dúvida.
A questão que o trabalhador levanta é que não exerce as funções porque deve fazê-lo na sala de jogos tradicionais e não na sala de máquinas.
Ora, deixou de haver distinção entre sala de jogos tradicionais e sala de jogo de máquinas, porque desde 2011 o Casino … passou a ter uma sala mista, nos termos do artº 32º, nº 2, b), da Lei do Jogo, onde coexistem ambos os tipos de jogos 3. O quadro de pessoal, por isso, é único, sem a distinção clássica anteriormente existente entre quadro de pessoal da sala de jogos tradicionais e da sala de jogo de máquinas. Acabou, neste Casino, com a passagem a sala mista. Não pode pois agarrar-se a uma distinção anacrónica, que já não tem lugar nem cabimento. Não existe a sala de jogos tradicionais. Foi encerrada, como ficou provado, com a autorização do SIJ. Só existe a sala mista, onde tem de trabalhar, obrigatoriamente. Não se trata de nenhuma despromoção, como é evidente. Como se diz na sentença da providência cautelar do outro colega do recorrente (proc. 74/12.1TTVFR, junta aos autos), que dela não recorreu : «Veja-se o absurdo de a Requerida, à entrada de cada sala mista, ter de ter dois porteiros/contínuos um a exercer “funções” só relativamente a clientes dos jogos tradicionais e outro só a exercer “funções” relativamente a clientes dos jogos de máquinas. Assim, sendo todas as salas de jogo mistas não se vislumbra qualquer diferença nas funções de porteiro no 1º, no 2º ou no 3º andar, resultando de forma evidente que o Requerente só recusa o exercício de funções na porta da entrada principal do casino.
Ponderados todos os factos tem de concluir-se que as recusas do Requerente não têm fundamento, porque a função que lhe foi determinada é a mesma que o Requerente efetua em qualquer outra porta de sala mista e porque as funções cabem no conteúdo funcional que lhe está adstrito, não configurando a alteração de denominação da categoria de “Porteiro/Continuo”...».
Argumenta o trabalhador que é prejudicado porque se exercer funções nos jogos de máquinas e na porta principal do Casino sofre um corte nas gratificações.
Isso é uma questão que o trabalhador tem de dirimir com a Comissão de Distribuição de Gratificações, como aliás já reconheceu, ao deduzir acção contra essa Comissão, porque é ela que lhe paga tais valores, que nem sequer são remuneração, no sentido de que não se trata de contrapartida pecuniária que a empregadora lhe tenha de pagar pelo seu trabalho 4: São gorjetas, de clientes. Como se diz na sentença da providência cautelar do processo 74/12.1TTVFR: «adianta-se desde já que se entende que o Requerente reagiu face à entidade errada, devendo ter reagido contra a comissão de distribuição de gratificações».
A empregadora é alheia à distribuição de gratificações, porque o seu representante na Comissão não é ouvido nem achado nas decisões de distribuição de gratificações, pelo que desconhece se isso é verdade ou não.
O trabalhador, estando na portaria do 3º ou do 5º piso, está no exercício das suas funções, de porteiro, de controlo do acesso à sala de jogos mista, até porque por essa porta do Casino acedem jogadores. Em caso de dúvida, para efeitos de gratificações, o trabalhador podia optar por receber as gratificações da sala de jogos tradicionais, ao abrigo da regra nº 27 da Portaria 1159/90.
A organização da empregadora em sala mista com quadro de pessoal único não tem qualquer efeito nem interferência na distribuição das gratificações, que continua a ser deferida à Comissão, nos termos da lei, como a empregadora ressalvou expressamente – fls. 14 do PD.
O SIJ assim o aceitou, expressamente reconhecendo que a organização dessa forma «não é impeditiva do cumprimento da lei no que respeita à distribuição das gratificações» - docs. 1 a 3 referidos. O SIJ entende que o trabalhador tem direito às gratificações – mesmos docs. 1 a 3, mas isso é uma questão que não tem a ver com a empregadora e que terá de esclarecer com a Comissão.
O trabalhador, ao recusar-se a cumprir as funções que lhe foram ordenadas, que integram o conteúdo funcional da sua categoria de contínuo/porteiro, com base no argumento de pertencer à ora inexistente sala de jogos tradicionais e não à também inexistente sala de jogos de máquinas, não tem razão e portanto encontra-se desfasado, por inaplicável, na empregadora, face à existência da sala mista. O SIJ deferiu a reestruturação da empregadora (mesmos docs. 1 a 3).
As comissões de distribuição de gratificações devem adequar essa distribuição à forma de organização do serviço da empregadora e não o contrário, ou seja, devem ter em consideração a existência de uma sala mista, nos termos da lei, e dar o tratamento adequado previsto para essa situação, como também entende o SIJ.
A empregadora não pode ficar manietada, na sua organização, pela atribuição ou não de gratificações, pela Comissão de Distribuição de Gratificações, a que a empregadora é alheia.
A greve decretada parcialmente, como foi o caso da greve a funções dos jogos de máquinas, é uma greve imprópria, por isso ilegal; fica sob a alçada disciplinar.
Essa circunstância bem foi vincada ao trabalhador, desde o início do procedimento disciplinar, nas notas de culpa, pelo que não pode alegar surpresa. É evidente que o trabalhador não foi despedido por ter aderido à greve, mas por ter incumprido as ordens que lhe foram dadas!
O trabalhador, não obstante ter sido notificado da nota de culpa, manteve a sua posição, que revela ser pensada e consciente das consequências que lhe podiam advir, tanto mais que na mesma altura foi despedido com alegação de justa causa um colega dele, contínuo/porteiro, por ter adoptado um procedimento idêntico – a sentença da respectiva providência cautelar está junta aos autos.
Não se corrigiu, pelo que não havia outra alternativa que não fosse tomar idêntica decisão.
Pelo contrário, a sucessão de infracções, durante a pendência deste processo, a falta de arrependimento e a manutenção da sua posição revelam que não queria mudar de atitude.
Não restava por isso à empregadora outra solução que não fosse a de pôr cobro ao que entende ser um incumprimento grave, doloso, reiterado e sem correcção do seu trabalhador, que dá um mau exemplo de colaboração aos demais e quebra a autoridade e prejudica a organização interna do serviço.
Trata-se de desobediência, repetida, que envolve uma afronta ao poder de direcção da empregadora, que não se pode admitir e que põe em causa o dever fundamental do trabalhador, que é o de trabalhar e de cumprir as ordens que lhe são dadas, revelando desinteresse pelo trabalho e má colaboração e mau exemplo.
Esta situação tornava impossível a subsistência do seu contrato de trabalho, pois não existia a confiança na correcção do procedimento e numa futura colaboração cumpridora e idónea.
Violou, assim, de forma grave, o dever de obediência e o dever de zelo e de diligência, impossibilitando a subsistência do seu contrato de trabalho, pelo que incorreu em justa causa de despedimento, nos termos do nº 1 e das alíneas a) e d) do nº 2 do artº 351º do Código do Trabalho.
Neste quadro, o despedimento do trabalhador foi regular e lícito.
O argumento de que a empregadora não suspendeu preventivamente o trabalhador com a nota de culpa está mais do que gasto e decidido, pelo que nem merece delongas.
Não é também verdade que o recorrente tenha sido punido por ter reclamado ou por ter deduzido acção contra a empregadora, que é posterior ao processo disciplinar de despedimento. Não é por isso aplicável nenhuma presunção do nº 1 do artº 331º do CT.
Para concluir, não podemos deixar de relevar que estamos no âmbito de uma providência cautelar. Só seria de decretar se fosse de concluir pela probabilidade séria de ilicitude do despedimento, por provável inexistência de justa causa (artº 39º, nº 1, do CPT).
Ora, no caso, é exactamente ao contrário: Ponderadas todas as circunstâncias relevantes, nos termos da disposição citada, a sumaria cognitio é no sentido de se concluir pela justa causa de despedimento indiciária.
TERMOS EM QUE, DEVE O RECURSO SER IMPROVIDO”.
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A Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o douto parecer de fls. 208 a 209, concluindo que o comportamento do recorrente consubstanciado na recusa da recolha das caixas do apuro nas máquinas, sua recolocação e na recusa do exercício de funções na portaria da porta do 3º piso, em vários dias seguidos – apesar das instruções nesse sentido – é suscetível de vir a integrar justa causa de despedimento, como bem se fundamenta na decisão recorrida, devendo ser negado provimento ao recurso.*
O recorrente, notificado do parecer do Ministério Público veio responder alegando que:“1. O recorrente apresentou 14 conclusões e o Mº Pº, no seu douto parecer, apenas refere que 4 delas (5ª, 9ª, 8ª e 13ª) não encontram suporte nos factos provados.
2. Todavia encontram suporte nos documentos que foram juntos ao processo.
3. As categorias profissionais do Casino constam do CCT para os casinos e foram referidas pelas testemunhas inquiridas (que referiram a diferença de categorias para os jogos tradicionais e para os jogos de máquinas, a diferença de horários, de vencimentos e de gratificações).
4. Refere o Mº Pº que a recorrida criou um quadro único de pessoal e que tal alteração foi autorizada pelo Serviço de Inspecção de Jogos — o que não é verdade pois nunca o SIJ deu autorização ao Casino ….
5. O recorrente juntou aos autos o ofício nº 24/2012 do SIJ a informar que instaurou à recorrida 4 processos administrativos (provavelmente foi canalizado para o processo principal de impugnação de despedimento e não consta do processo remetido ao Tribunal da Relação — pelo que se torna a enviar).
6. O Mº Pº (tal como a entidade patronal e a decisão recorrida) confunde salas com tipos de jogos — a questão não é a do local (sala mista ou tradicional) onde o recorrente trabalha mas o tipo de jogos de que ele é profissional: o recorrente tem a categoria profissional de contínuo/porteiro dos jogos tradicionais e não é contínuo/porteiro dos jogos de máquinas ou do jogo do Bingo. São tipos de jogos diferentes, com profissionais diferentes e saberes diferentes e distintos.
7. A profissão do recorrente é a de jogos tradicionais (que são diferentes dos jogos de máquinas e do jogo do Bingo) e recusou justificadamente exercer uma outra profissão. Um carpinteiro por trabalhar num salão de serralharia não passa a saber trabalhar o metal e a ser obrigado a trabalhar o ferro, ou se trabalhar numa barbearia, não passa a saber cortar cabelos…
8. As categorias profissionais nos casinos distinguem-se pelo tipo de jogos existentes e não pelas salas onde laboram.
9. Já estava pendente no Tribunal de Trabalho da Feira (Pº 78/12.4TTVFR) um processo do recorrente (juntamente com outros trabalhadores) contra a C… onde peticionou que esta fosse condenada a «A reconhecer que, nos termos expostos, os Autores, como contínuos/porteiros dos jogos tradicionais, não são obrigados a exercer as funções de contínuo/porteiro dos jogos de máquinas ou da porta principal nem cometem qualquer acto ilícito se recusarem executar tais tarefas» — e a recorrida não aguardou a decisão desse processo.
10. O recorrente beneficia da presunção de despedimento abusivo prevista no artigo 331º do CT por ter sido despedido dentro dos 6 meses após a sua reclamação.
11. Foi decretada uma greve a que aderiu de boa fé — o que afasta a consciência de ilicitude.
12. A sanção de despedimento neste caso é manifestamente desproporcionada e inadequada.
Termos em que mantém o que consta das suas alegações”.
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Colhidos os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir.*
II – SaneamentoA instância mantém inteira regularidade por nada ter entretanto sobrevindo que a invalidasse.
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III – Fundamentação*
a-) Factos indiciariamente provados:
1 - O requerente foi admitido pela requerida, mediante contrato de trabalho subordinado, a tempo inteiro, sem termo, com salário mensal, para trabalhar na sala de jogos tradicional do casino de Espinho, sob as suas ordens e direção e exercer as funções correspondentes à categoria profissional de contínuo/porteiro do quadro dos jogos tradicionais.
2 - A Requerida possui e explora a zona do jogo e casino ….
3 - Ao serviço da Requerida, o requerente, como contínuo, retira as tampas das mesas de jogo, transporta os tabuleiros com as fichas necessárias ao funcionamento das mesas de jogo – reforços e trocos – auxiliando o caixa na recolha das fichas, transportando os tabuleiros para a caixa e colocando as tampas nas mesas de jogo e, como porteiro, verifica se os indivíduos que pretendem entrar na sala de jogos se apresentam decentemente vestidos, se não aparentam serem menores ou estarem sob influência do álcool ou outras substâncias estupefacientes e está classificado com a categoria profissional de «Contínuos/porteiros» dos Jogos Tradicionais.
4 - Por carta datada de 31/01/2012, a requerida comunicou ao requerente o seu despedimento imediato com “justa causa”, invocando como fundamento, para tal decisão, o nº 1 e alíneas a) e d) do nº 2 do artigo 351º do Código do Trabalho.
5 - A causa invocada para o despedimento foi a recusa do requerido em prestar serviço fora dos jogos tradicionais: recusa em recolher e fazer a contagem das caixas do apuro nas máquinas de jogo e recusa em desempenhar as funções de porteiro da porta principal.
6 - Foi o primeiro processo disciplinar levantado ao requerido e foi aplicada a pena disciplinar de despedimento.
7 - Está pendente neste tribunal o Pº 78/12.4TTVFR instaurado pelo requerente contra a requerida onde são formulados os seguintes pedidos: a requerida seja condenada a) A reconhecer que, nos termos expostos, os Autores, como contínuos/porteiros dos jogos tradicionais, não são obrigados a exercer as funções de contínuo/porteiro dos jogos de máquinas ou da porta principal nem cometem qualquer acto ilícito se recusarem executar tais tarefas e b) A reconhecer que os AA. não podem ser prejudicados nas gratificações que lhe não são pagas quando porteiros da entrada principal do casino ou na execução de tarefas das máquinas.
8 - Atualmente o jogo é efetuado no Casino … em Sala Mista (jogos bancados e jogos de máquinas) – autorizado pela Inspeção-Geral de Jogos. nos termos do artigo 32º da Lei do Jogo – (eliminada esta parte sublinhada).
9 - Na Sala Mista coexistem no mesmo espaço ou salão os dois tipos de jogo (tradicionais e máquinas), mas cada tipo de jogo tem regras distintas.
10 - No exercício desta atividade os trabalhadores do jogo auferem, como complemento da sua retribuição, as gratificações dadas pelos jogadores.
11 - As gratificações recebidas pelos trabalhadores nos casinos encontram-se reguladas, legalmente pela Portaria nº 1159/90 de 17/11 (eliminada esta parte sublinhada) existindo regras de distribuição das gratificações dadas pelos frequentadores das salas de jogos dos casinos.
12 - A referida Portaria 1159/90, para além de regras gerais comuns, trata de forma distinta e separada as gratificações para os trabalhadores dos jogos tradicionais e as gratificações dos trabalhadores de jogos de máquinas, especificando quais as profissões e categorias profissionais de cada um desses tipo de jogo – eliminado este número.
13 - Existem no casino … caixas próprias para recolha das gratificações dos jogos bancados tradicionais e caixas para recolha das gratificações dos jogos de máquinas, que são registadas diariamente em livro próprio em modelo aprovado pela IGJ (que também fiscaliza o cumprimento das regras).
14 - Existem no casino … duas Comissões de Distribuição de Gratificações (CDG): uma para distribuição das gratificações dos jogos tradicionais e outra para a distribuição das gratificações dos jogos de máquinas, eleitas pelos respetivos trabalhadores.
15 - Cada CDG é composta por um representante da empresa e 4 trabalhadores do respetivo tipo de jogo, tem o seu número fiscal e tem conta bancária especial própria aberta em seu nome.
16 - As gratificações apuradas de acordo com os formalismos previstos na lei são entregues à requerida C… que procede ao seu depósito na conta bancária de cada CDG no dia útil imediato.
17 - A empresa concessionária remete, até 15 de janeiro, a cada CDG e ao serviço permanente de inspeção da IGJ, o mapa anual do pessoal de jogos tradicionais e dos jogos de máquinas e, mensalmente as alterações ocorridas nos respetivos quadros.
18 - As gratificações dos jogos tradicionais são distribuídas pela CDG pelas categorias profissionais dos jogos tradicionais (enumeradas de a) a j) na Portaria) nas proporções fixadas na Portaria (eliminada esta parte sublinhada), nas respetivas proporções e, pela CDG, são transferidas, mensalmente, para a conta bancária de cada trabalhador a importância que lhe cabe.
19 - As gratificações do jogo de máquinas são distribuídas de forma diferente pelos respetivos trabalhadores dos jogos de máquinas identificados na Portaria de a) a m) – eliminada esta parte sublinhada.
20 - As gratificações dadas pelos frequentadores dos jogos bancados ou tradicionais são habitualmente de montantes superiores ao das gratificações dadas pelos frequentadores dos jogos de máquinas.
21 - Sucede que a CDG dos jogos tradicionais não distribui gratificações pelos trabalhadores do casino … que não exerçam exclusivamente funções adstritas aos jogos tradicionais.
22 - A requerida C… decidiu colocar os "Contínuos/porteiros" a fazer o serviço de porteiros à porta principal de entrada no casino (Piso 3).
23 - Sempre que o requerente prestou serviço de porteiro na porta principal de entrada do casino ou de contínuo de serviços dos jogos de máquinas, a CDG não lhe pagou as correspondentes gratificações.
24 - A média mínima mensal de gratificações dos jogos tradicionais é de € 250 a € 300.
25 - O requerente aufere um vencimento base de € 549.
26 - Pela porta principal do casino … pode-se aceder ao bar, ao barbeiro, à tabacaria, ao restaurante, ao salão nobre de festas, aos espectáculos de variedades e à caixa de multibanco e aos escritórios da empresa C….
27 - Em 01/06/2011, o D… decretou uma greve por tempo indeterminado (a iniciar em 08/06/2011) que abrange todos os trabalhadores do Grupo II dos Jogos tradicionais ao serviço do Casino … "a todos os trabalhos relacionados com os jogos das máquinas".
28 - O pré-aviso de greve foi enviado e recebido pela Ré C… nesse mesmo dia 1/06/2011 e foi afixado nas instalações do Casino … e os motivos da greve são: a) a alteração ilegal e unilateral por parte da empresa das categorias profissionais e funções dos trabalhadores do Grupo II; b) risco de perder as gratificações por a alteração não respeitar a lei do jogo e a portaria das gratificações.
29 - A G… elaborou o conteúdo funcional do setor de jogos bancados (ou tradicionais) onde são definidas as funções do Contínuo/porteiro.
30 - Conforme documento junto a fls. 27 emitido pela CDG, em 2011, foram efetuados os seguintes descontos nas gratificações ao requerente B…l: € 367,50 (18,45/Fev, 35,12/Abr, 82,81/Jun, 109,92/Jul, 42,60/Ago, 16,82/Set, 30,10/Out e 31,68).
31 - O requerente está filiado no D…, sendo o sócio nº ….-...
32 - A Ré está filiada na G….
33 - O Requerente foi despedido pela Requerida, com alegação de justa causa, na sequência de processo disciplinar.
34 - Por nota de culpa de 2.1.2012 foi acusado do seguinte:
- O arguido tem a categoria de contínuo/porteiro.
- Faz parte das obrigações do contínuo/porteiro, ao fecho, recolher as caixas do apuro nas máquinas de jogo, para que os caixas façam a contagem, e depois recolocá-las no mesmo sítio.
- Na partida do dia 14.12.2011, ao fecho, o arguido recusou-se a fazer tal tarefa, sob alegação de que se recusa a prestar serviço fora da sala de jogos tradicionais.
- O arguido teve idêntico comportamento na partida do dia 15.12.2011.
- Este procedimento foi do conhecimento dos colegas que prestavam serviço no Casino.
35 - Foi organizado um aditamento à nota de culpa, em 10.1.2012, em que o requerente foi acusado de:
1. Nas partidas dos dias 4, 5, 6, 7 e 8.1.2012 o arguido recusou-se a ir desempenhar funções na portaria da porta do 3º piso, da porta principal do Casino, apesar de estar escalado para esse efeito.
2. Esta situação foi do conhecimento dos colegas que prestavam serviço no Casino.
36 - A Comissão de Distribuição de Gratificações não atribui ao A. as gratificações da sala de jogos tradicionais quando este está em exercício de funções no Piso 3.
37 - O A. aderiu à greve decretada pelo D… relativa ao exercício de funções na sala de máquinas.
38 - Pela porta existente no Piso 3 do Casino acedem clientes que vão jogar quer nos jogos tradicionais quer nas máquinas existentes na sala mista da Entidade Empregadora.
39 - Na partida do dia 14.12.2011, ao fecho, o arguido recusou-se a recolher as caixas do apuro nas máquinas de jogo, para que os caixas façam a contagem, e depois recolocá-las no mesmo sítio, sob alegação de que se recusa a prestar serviço fora da sala de jogos tradicionais.
40 - O arguido teve idêntico comportamento na partida do dia 15.12.2011.
41 - Nas partidas dos dias 4, 5, 6, 7 e 8.1.2012 o arguido recusou-se a ir desempenhar funções na portaria da porta do 3º piso, da porta principal do Casino, apesar de estar escalado para esse efeito.
42 - Em 2010 o Casino … iniciou um processo de reestruturação da exploração do jogo, que conduziu ao encerramento da sala de jogos tradicionais, à instalação de uma sala mista, e à existência de um quadro de pessoal único.
43 - O CCT do Jogo surgiu numa altura (1991) em que a exploração do jogo se fazia tradicionalmente em três salas classicamente diferenciadas: A sala de jogos tradicionais, a sala de jogos de máquinas e a sala de bingo.
44 - Existiam 3 quadros na área de jogos, associado a cada uma das salas de jogos tradicionais, de jogos de máquinas e do bingo.
45 - No Casino … o bingo funciona em sala à parte, autónoma, em edifício próprio contíguo ao do Casino.
46 - Antigamente 80% da receita do jogo provinha dos jogos tradicionais, sendo apenas 20% do jogo de máquinas – fls. 5 a 15 do PD.
47 - Atualmente 85% da receita dos casinos a nível nacional vem do jogo de máquinas, sendo apenas 15% dos jogos tradicionais – fls. 5 a 15 do PD.
48 - A Requerida criou salas mistas, com um quadro único de pessoal, e uniu os jogos tradicionais e de máquinas numa sala única, o que foi comunicado ao Serviço de Inspeção de Jogos e unificou o quadro de pessoal dos jogos tradicionais e das máquinas, como resulta das comunicações ao SIJ (fls. 5 a 15 do PD).
49 - Essa alteração foi autorizada pelo Serviço de Inspecção de Jogos.
50 - A requerida organizou piquetes de serviço de limpeza, tendo uma equipa de prevenção permanente.
51 - A requerida disponibiliza um serviço de bar volante, com bar maids, para atendimento dos clientes, incluindo a venda de tabaco.
52 - A requerida não fez qualquer alteração da denominação da categoria profissional do requerente.
53 - A requerida alterou a sua organização e em vez de manter duas salas de jogo (sala de jogos tradicionais e sala de jogos de máquinas), unificou as duas salas numa sala única, mista, onde coexistem ambos os tipos de jogos.
54 - A categoria do requerente mantém-se na sala mista.
55 - Com o encerramento da sala de jogos tradicionais e a emergência da sala mista e do quadro de pessoal único a requerida passou a exigir aos contínuos/porteiros que prestassem serviço indistintamente na porta da antiga sala de jogos tradicionais (piso 5) e na porta principal do casino (piso 3).
56 - A Requerida ressalvou que a distribuição das gratificações continua a ser deferida à Comissão, aquando da sua comunicação da organização do quadro único e da sala mista.
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b) - Discussão Questão prévia
O recorrente, com a resposta ao parecer do Ministério Público, veio juntar aos autos o documento de fls. 217 a 219, alegando apenas que “juntou aos autos o ofício nº 24/2012 do SIJ a informar que instaurou à recorrida processos administrativos (provavelmente foi canalizado para o processo principal de impugnação de despedimento e não consta do processo remetido ao Tribunal da Relação – pelo que se torna a enviar)”.
Compulsados os autos constata-se que tal documento não constava dos mesmos.
Acontece que, <<as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 524.º, no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância e nos casos previstos nas alíneas a) a g) e i) a n) do n.º 2 do artigo 691º>> - artigo 693.º-B, do C.P.C., ou seja, <<depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento>> - n.º 1, do artigo 524.º do C.P.C..
E <<os documentos destinados a provar factos posteriores aos articulados ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior, podem ser oferecidos em qualquer estado do processo>> - n.º 2, do mesmo normativo.
No entanto, apenas nos casos em que a junção se tornou necessária em virtude do julgamento da 1.ª instância.
<<V - Na verdade, o legislador quis cingir-se aos casos que, pela fundamentação da sentença, ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não poderia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida, significando o advérbio <<apenas>>, inserto no segmento normativo em causa, que a junção só é possível se a necessidade do documento era imprevisível antes de proferida a decisão na 1.ª instância. VI – Assim, a junção de documentos às alegações da apelação só poderá ter lugar se a decisão da 1.ª instância criar pela primeira vez a necessidade de junção de determinado documento, quer quando se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes não contavam (…)>> - Ac. do STJ de 12.01.1994, BMJ, 433.º, 467.
Ora, nem o recorrente alegou qualquer uma das enunciadas justificações nem o tribunal as vislumbra. Aliás, é o próprio recorrente que alega já o ter feito tendo, provavelmente, sido canalizado para o processo principal, o que, a ser verdade, só ao mesmo é imputável.
Assim, sendo, por inadmissibilidade legal, o citado documento deverá ser desentranhado dos autos, o que, oportunamente se ordenará (artigo 543.º, n.º 1, do C.P.C.).
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A recorrida veio pronunciar-se sobre a resposta do recorrente ao parecer do Ministério Público.Antes do julgamento dos recursos, o Ministério Público tem vista no processo para, em 10 dias, emitir parecer sobre a decisão final a proferir, devendo observar-se, em igual prazo, o contraditório – n.º 3, do artigo 87.º, do C.P.T..
Significa isto que as partes podem pronunciar-se sobre o parecer do Ministério Público, no entanto, a lei não prevê qualquer outro articulado posterior.
Assim sendo, a recorrida, apenas pode pronunciar-se sobre a junção do documento por parte do recorrente.
Pelo exposto, dá-se por não escrito todo o conteúdo do requerimento de fls. 223 a 224, com exceção do constante “Sobre o nº 5 e até “sede própria”.
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Como é sabido, a apreciação e a decisão dos recursos são delimitadas pelas conclusões da alegação do recorrente (art.º 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1, ambos do C.P.C.).O recorrente, alega, que conforme documento do Turismo de Portugal junto ao processo, a Inspeção de Jogos não autorizou o quadro único de pessoal e tem vindo a instaurar ao Casino … processos de contra-ordenação por não discriminar entre o pessoal que exerce funções nos jogos tradicionais e nas máquinas.
Diga-se, desde já, que os únicos documentos do Turismo de Portugal juntos aos autos são os de fls. 47 a 54.
Acresce que, da matéria de facto apurada resulta que a Requerida criou salas mistas, com um quadro único de pessoal, e uniu os jogos tradicionais e de máquinas numa sala única, o que foi comunicado ao Serviço de Inspeção de Jogos e unificou o quadro de pessoal dos jogos tradicionais e das máquinas, como resulta das comunicações ao SIJ e que essa alteração foi autorizada pelo Serviço de Inspecção de Jogos.
Ora, o recorrente não cumpriu o ónus a seu cargo que se encontra previsto na alínea a), do n.º 1, do artigo 685.º-B, do C.P.C., com vista à impugnação relativa à matéria de facto, ou seja, não especificou os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e não nos encontramos perante qualquer uma das situações previstas no artigo 712.º, do C.P.C., pelo que, a decisão sobre a matéria de facto não pode ser alterada por este tribunal.
Assim, cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, quais sejam:
1ª – Se devido ao facto de o requerente manter a sua categoria de contínuo porteiro dos jogos tradicionais é ilícita qualquer ordem para desempenhar funções diferentes das de auxiliar de banca dos jogos tradicionais;
2ª – Se a adesão do recorrente à greve afasta a justa causa de despedimento;
3ª – Se foram violados os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade que fazem parte do conceito de justa causa.
4ª – Se o recorrente beneficia da presunção de despedimento abusivo prevista no artigo 331º do CT por ter sido despedido dentro dos 6 meses após reclamação junto da empresa e da IGJ, sobre as suas condições de trabalho.
No entanto, antes de mais, cumpre dizer que dos factos apurados e supra descritos constam diversas menções a matéria jurídica e que, tendo em conta o disposto no n.º 4, do artigo 646.º, do C.P.C., devem ser eliminadas daquele elenco.
Assim, considero como não escrito do constante do nº 8 – “nos termos do artigo 32º da Lei do Jogo”; do nº 11 – “legalmente pela Portaria nº 1159/90 de 17/11”; do nº 12 – todo o seu conteúdo; do nº 18 – “(enumeradas de a) a j) da Portaria) nas proporções fixadas na Portaria” e do nº 19 – “identificadas na Portaria de a) a m)”.
As alterações já se encontram introduzidas nos respetivos factos supra descritos.
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A presente providência cautelar encontra-se regulada nos artigos 34.º e seguintes do C.P.T. De acordo com o disposto no artigo 39º, do C.P.T., a suspensão do despedimento é decretada se, ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal concluir pela probabilidade séria de ilicitude do despedimento, designadamente, e no que ao caso interessa, quando o juiz conclua:
(…)
a) Pela provável inexistência de justa causa.
1ª questão suscitada pelo requerente
O requerente foi alvo de um despedimento por parte da requerida que lhe instaurou o respetivo processo disciplinar e concluiu pela existência de justa causa consubstanciada na violação dos deveres de obediência, de zelo e de diligência, uma vez que o trabalhador, por diversas vezes desobedeceu a ordens que lhe foram dadas de cumprimento de tarefas inerentes às suas funções de contínuo porteiro.
Alega o recorrente que as ordens que lhe foram dadas são ilícitas, uma vez que o levavam a desempenhar funções diferentes das de auxiliar de banca dos jogos tradicionais, sendo esta a sua categoria (contínuo/porteiro).
Conforme se refere na decisão decorrida, “não cumpre, em sede de providência cautelar, que o tribunal se pronuncie pela inexistência de justa causa, uma vez que tal é matéria para a acção de impugnação.
A prova a atender na providência cautelar em causa é meramente documental e testemunhal e não podemos olvidar que nos encontramos em sede de apreciação de um processo de índole laboral. Mais se consigna que por estarmos perante procedimento cautelar, o juízo a fazer pelo julgador será um “… juízo perfunctório e de natureza provisória. “– cfr. neste sentido Júlio Gomes “Direito do Trabalho”, Vol. I, Relações Individuais de Trabalho, fls. 1009, Coimbra Editora.”
Na verdade, <<é entendimento pacífico que no procedimento cautelar de suspensão de despedimento, o tribunal não tem que se pronunciar sobre se existe, ou não justa causa de despedimento. Isso é uma questão a dirimir na acção principal (acção de impugnação do despedimento). Na providência cautelar, o juiz só tem que verificar, segundo os dados fornecidos pelo processo, se os factos imputados ao trabalhador no processo disciplinar, vistos sob o ponto de vista objectivo, são ou não susceptíveis de integrar a justa causa de despedimento. O juiz deve, ao fim e ao cabo, formular um juízo de probabilidade, segundo os dados fornecidos, sobre se tais factos são ou não, susceptíveis de integrar justa causa de despedimento” – Acórdão da R.L. de 25/05/2005, disponível em www.dgsi.pt e, ainda, Ac. do mesmo Tribunal de 06/06/2012, processo nº 4231/11.0TTLSB.L1-4, disponível em www.dgsi.pt.
<<Só é de decretar a suspensão do despedimento, se o juiz, verificando a validade do processo disciplinar instaurado ao trabalhador, concluir que há uma probabilidade séria de inexistência de justa causa no despedimento promovido pela entidade patronal (…)>> - Ac. desta Relação de 14/04/1995, C.J., 1995, 2º, 251.
Por outro lado, como também se refere na decisão recorrida, no âmbito da presente providência, “o ónus da prova de que a entidade patronal não tinha justa causa para o despedir pertence ao requerente, não tendo a requerida o ónus de demonstrar que tinha justa causa para despedir o trabalhador.”
Da matéria de facto apurada resulta que na partida do dia 14.12.2011, ao fecho, o ora recorrente recusou-se a recolher as caixas do apuro nas máquinas de jogo, para que os caixas façam a contagem, e depois recolocá-las no mesmo sítio, sob alegação de que se recusa a prestar serviço fora da sala de jogos tradicionais e teve idêntico comportamento na partida do dia 15.12.2011.
Nas partidas dos dias 4, 5, 6, 7 e 8.1.2012 o ora recorrente recusou-se a ir desempenhar funções na portaria da porta do 3º piso, da porta principal do Casino, apesar de estar escalado para esse efeito.
Em 2010 o Casino … iniciou um processo de reestruturação da exploração do jogo, que conduziu ao encerramento da sala de jogos tradicionais, à instalação de uma sala mista, e à existência de um quadro de pessoal único.
A Requerida criou salas mistas, com um quadro único de pessoal, e uniu os jogos tradicionais e de máquinas numa sala única, o que foi comunicado ao Serviço de Inspeção de Jogos e unificou o quadro de pessoal dos jogos tradicionais e das máquinas, como resulta das comunicações ao SIJ e essa alteração foi autorizada pelo Serviço de Inspeção de Jogos.
Mais se provou que a requerida não fez qualquer alteração da denominação da categoria profissional do requerente; alterou a sua organização e em vez de manter duas salas de jogo (sala de jogos tradicionais e sala de jogos de máquinas), unificou as duas salas numa sala única, mista, onde coexistem ambos os tipos de jogos e a categoria do requerente mantém-se na sala mista.
E com o encerramento da sala de jogos tradicionais e a emergência da sala mista e do quadro de pessoal único a requerida passou a exigir aos contínuos/porteiros que prestassem serviço indistintamente na porta da antiga sala de jogos tradicionais (piso 5) e na porta principal do casino (piso 3).
Por fim, a Requerida ressalvou que a distribuição das gratificações continua a ser deferida à Comissão, aquando da sua comunicação da organização do quadro único e da sala mista.
Conforme o disposto no artigo 351.º, n.º 1 do Código do Trabalho, constitui justa causa de despedimento “o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”.
E, <<na apreciação de justa causa, deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes” - (n.º 2 do mesmo normativo).
Tendo em conta os factos supra enunciados, temos de concluir que os mesmos são suscetíveis de integrar os comportamentos previstos nas alíneas a) e d), do n.º 2, do citado artigo 351.º, ou seja, de configuraram desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores e desinteresse repetido pelo cumprimento, com a diligência devida, de obrigações inerentes ao exercício do seu cargo.
Na verdade, não vislumbramos a existência de qualquer ilegalidade nas ordens dadas ao recorrente pela recorrida e que este não cumpriu, uma vez que o mesmo se encontra a trabalhar numa sala mista, com os dois tipos de jogos e ao serviço daquela, o requerente, como contínuo, retira as tampas das mesas de jogo, transporta os tabuleiros com as fichas necessárias ao funcionamento das mesas de jogo – reforços e trocos – auxiliando o caixa na recolha das fichas, transportando os tabuleiros para a caixa e colocando as tampas nas mesas de jogo e, como porteiro, verifica se os indivíduos que pretendem entrar na sala de jogos se apresentam decentemente vestidos, se não aparentam serem menores ou estarem sob influência do álcool ou outras substâncias estupefacientes e está classificado com a categoria profissional de «Contínuos/porteiros» dos Jogos Tradicionais.
Ou seja, as funções são idênticas, quer sejam efetuadas nos jogos bancados ou nos de máquinas.
Voltando à decisão recorrida, como bem se refere na mesma “também não colhe a justificação do Requerente quando refere que sendo funcionário dos jogos tradicionais, não se julga obrigado a desempenhar as suas funções como porteiro/contínuo dos jogos de máquinas. As funções determinadas pela Requerida compreendem-se e contêm-se no núcleo de funções atribuídas a um porteiro/contínuo, não havendo qualquer desvirtuamento das mesmas. As funções pedidas ao Requerente integram o seu primitivo conteúdo funcional ao corresponderem ao objecto da sua profissão. Ora, deixando de haver distinção entre sala de jogos tradicionais e sala de jogos de máquinas, face à criação pela Requerida da Sala Mista única, onde coexistam aqueles dois tipos de jogo, com quadro de pessoal único, não pode o A. pretender não trabalhar no piso 3 pelo facto de não receber comissões. Apesar de neste processo tal questão não se colocar, não podemos deixar de referir, que o corte que o Requerente sofre nas gratificações não pode servir de justificação para não trabalhar naquela portaria, uma vez que há uma comissão própria para distribuir as gratificações, nada tendo tal facto que ver com a Requerida, que não interfere na distribuição das comissões.
O Decreto 14 643, de 03 de dezembro de 1927, previa a existência de salas de jogo tradicionais, sala de máquinas de jogos e sala de Bingo, impondo a sua existência autónoma e com separação física. Posteriormente, com a Lei de Bases dos Jogos de Fortuna ou Azar aprovada pelo Decreto-Lei 422/89, de 02 de dezembro, foi abandona aquela exigência, ao serem criadas as Salas Mistas, com Jogos Tradicionais e Máquinas, o que veio a manter-se com a nova redação dada pelo Decreto-Lei 10/95, de 19 de Janeiro.
Com a entrada em vigor do Decreto-Lei 40/2005, de 17 de Fevereiro, foi aberta a porta para a implementação das Salas Mistas, ao serem liberalizadas as entradas nas salas das máquinas.
Aquando da vigência do DL 422/89, pelo CCT publicado no BTE 1ª série, nº 30 de 15.08.1991, foram fixadas categorias profissionais por cada um dos sectores de jogo – salas de máquinas, salas de jogo tradicionais e sala de Bingo.
O Autor foi contratado para exercer as funções de porteiro/continuo na sala de jogos tradicionais, categoria que mantém, como resulta indiciariamente provado.
Ao abrigo do CCT que regulamenta esta categoria profissional, contêm-se nas funções de Contínuo/Porteiro dos Jogos Tradicionais: “Auxilia as bancas, assiste aos clientes da sala e mantém esta em perfeito estado de limpeza. Na entrada da sala verifica se os Jogadores que pretendem entrar nas salas de jogo estão em condições de o fazer”. As funções do Contínuo/Porteiro da sala de Máquinas são “Assiste aos jogadores e conserva a sala em perfeito estado de limpeza. Efetua todos os transportes de moedas e fichas de e para o balcão. No decurso da partida efectua pequenas intervenções nas máquinas de jogo. Na entrada da sala, verifica se os Jogadores que pretendem entrar nas salas de jogo estão em condições de o fazer.”.
Por Aviso publicado no B.T.E. nº 6 de 15/02/2010 foi declarada cessada a vigência do CCT entre a Associação Portuguesa das Empresas Concessionárias das Zonas de Jogo e o Sindicato dos Profissionais da Banca dos Casinos, com efeitos reportados a 23/10/2009, mantendo-se, porém, a retribuição, categoria e definição da categoria, conforme Art. 501º, nº 6, do Código do Trabalho. O CCT não se limitava a disciplinar a categoria. Com a caducidade do CCT do Jogo, o Cod. do trabalho veio impor a manutenção das categorias.
Face ao manancial fáctico provado, é de concluir que a Requerida deixou de ter separação física entre sala de jogos tradicionais e de jogos de máquinas, detendo unicamente sala mista onde os dois jogos coexistem e que, segundo o layout junto aos autos, essa sala ocupa três pisos, com possibilidade de entrada pelo piso 3 (piso da entrada) e pelo piso 5.
A exigência da Requerida ao pedir ao Requerente o desempenho das funções de porteiro/contínuo em qualquer daquelas entradas não desvirtua a sua categoria, uma vez que as funções exigidas se contêm na categoria profissional contratada (cfr. a contrario Art. 118º do C.T.).
Refere a Requerida que mantém agora um quadro único, com chefias únicas, sendo que tal determinação não lhe está vedada, face ao teor do Art. 77º/1, do DL nº 10/95 (Lei do jogo). O que acabou foi a divisão entre sectores entre a sala dos Jogos Tradicionais da sala de jogos de Máquinas, não proibindo a lei a criação do quadro de funcionários único. E a Requerida, ao abrigo da legislação citada, socorrendo-se do suporte que a lei lhe concede, resolveu implementar as salas mistas, não possuindo salas de jogo tradicional.
Alega o requerente que subsiste a distinção das salas de jogos tradicionais e da sala de jogos de máquinas na Portaria 1159/90. Esta alegação é verdadeira.
Todavia, esta diferenciação apenas existe para efeitos de distribuição de gratificações e não limita o direito de a Requerida implementar, como fez, as salas mistas. A Portaria das gratificações não se impôs à Requerida. Uma vez que a Requerida deixou de estar limitada pelo CCT que impunha a divisão dos sectores em salas do Jogo Tradicional e da sala de Jogo de Máquinas, entendeu criar as salas mistas.
Assim, o conteúdo funcional da categoria do porteiro/contínuo do Requerente não fica minimamente beliscado quer este desempenhe as suas funções no piso 3 ou 5, uma vez que a Requerida lhe manteve a categoria quer nos recibos de vencimento quer no quadro de pessoal. O Requerente, ao recusar-se a ir buscar as caixas também não cumpriu as funções próprias de contínuo. Uma vez que a requerida já não mantém salas de Jogo tradicionais, o Requerente não pode pretender desempenhar funções duma sala que já não existe, tendo que cumprir funções inerentes à sua categoria nas salas ora existentes, Salas Mistas.
Termos em que se conclui que a recusa do requerente é ilegítima, uma vez que não sofreu qualquer alteração nas suas funções, não obstando a tal conclusão o facto de não receber gratificações quando se encontra a desempenhar funções na porta do piso 3 (porta principal), uma vez que a decisão da distribuição das comissões nem sequer depende da Requerida, mas sim da Comissão de Distribuição de Gratificações, perfeitamente legitimada para o efeito, como aliás é entendimento pacífico entre as partes.”
Desta forma, face ao que ficou dito, improcede esta primeira conclusão do requerente.
2ª questão
Alega o recorrente que a sua adesão à greve afasta a justa causa de despedimento.
Apurou-se que em 01/06/2011, o D… decretou uma greve por tempo indeterminado (a iniciar em 08/06/2011) que abrange todos os trabalhadores do Grupo II dos Jogos tradicionais ao serviço do Casino … "a todos os trabalhos relacionados com os jogos das máquinas".
O pré-aviso de greve foi enviado e recebido pela Ré C… nesse mesmo dia 1/06/2011 e foi afixado nas instalações do Casino … e os motivos da greve são: a) a alteração ilegal e unilateral por parte da empresa das categorias profissionais e funções dos trabalhadores do Grupo II; b) risco de perder as gratificações por a alteração não respeitar a lei do jogo e a portaria das gratificações.
Mais se provou que o A. aderiu à greve decretada pelo D… relativa ao exercício de funções na sala de máquinas.
Mas esta adesão à greve legitima a recusa do recorrente cumprir as ordens que lhe foram dadas pela requerida?
Conforme se refere na decisão recorrida, “resulta do pré-aviso de greve que esta apenas abrange trabalhadores dos jogos tradicionais a serviços relacionados com os jogos nas máquinas.
É incontornável que o direito à greve é um direito constitucionalmente consagrado e irrenunciável. O trabalhador que aderir à greve (caso do Requerente) vê suspenso o seu contrato de trabalho, mormente quanto aos deveres de subordinação e assiduidade e ao direito à retribuição (cfr. Arts. 530º e 536º do C.T. e Art. 57º da CRP).
Mas, quando é que se está perante uma greve? A greve importa uma abstenção ao trabalho, abstenção essa que deve ser total da actividade do trabalhador (pois o direito à greve não é um direito das associações sindicais mas dos trabalhadores), com excepção dos serviços mínimos, pois que implica a suspensão do contrato de trabalho do trabalhador aderente. Durante a greve mantêm-se os direitos, deveres e garantias das partes, incluindo dos trabalhadores, que não pressuponham a efectiva prestação do trabalho (sublinhado nosso – cfr. Art. 536º do C.T.)
Neste sentido vai a doutrina e jurisprudência maioritária, sendo de trazer à colação, por todos, o contributo esclarecido de Bernardo da Gama Lobo Xavier, in “Iniciação ao Direito do Trabalho”, 3ª ed., pg. 120 e 138, onde refere que tendo a greve por efeito a suspensão do contrato não pode a mesma confundir-se com uma execução parcial ou imperfeita do contrato, tendo que constituir um pleno não cumprimento contratual.
A greve a que o requerente aderiu, não corresponde ao conceito jurídico de greve ali enunciado. Vejamos: o requerente não pretendeu a suspensão total do seu contrato de trabalho. O A. destes autos aderiu a uma greve que foi declarada “aos serviços/funções relacionados com os jogos das máquinas …” O Requerente não se absteve totalmente de prestar o seu trabalho, não alcançando pois a suspensão do contrato de trabalho que a greve pressupõe. O Requerente ao aderir à greve nos termos em que o fez não está abrangido pela garantia constitucionalmente consagrada, pelo que fica sujeito ao poder disciplinar.
Assim sendo, temos por ilegítima a desobediência às ordens da entidade patronal levada a cabo pelo requerente, ancorada numa greve a que aderiu e que se deve considerar imprópria, desobediência essa que não foi imponderada, uma vez que se verificou ao longo de vários dias, ou seja, a conduta do requerente foi reiterada ao longo dos dias consignados nos factos indiciariamente apurados.”
Concordamos com o que ficou transcrito da decisão recorrida, pese embora, estejamos perante uma questão delicada.
Na verdade, a propósito de modalidades de greve podemos falar em greves atípicas, algumas das quais podem ser qualificadas de ilícitas.
<<São normalmente ilícitas as situações de greve que impliquem um deficiente cumprimento da actividade laboral. (…)
Será ilícita a realização da actividade de forma defeituosa, ou seja, as situações que impliquem a realização da actividade de modo a o empregador não a poder aproveitar no seu todo. (…)
Se o trabalhador está a desempenhar a sua actividade tem de receber ordens do empregador e, se não obedecer, ficará sujeito ao poder disciplinar, com as consequentes sanções, maxime o despedimento>> - Romano Martinez, Direito do Trabalho, 3.ª edição, IDT, Almedina, pp 1215 e 1216.
<<O conceito jurídico de greve requer que haja, por parte dos trabalhadores integrantes da concertação grevista, períodos (mais ou menos longos, simultâneos ou não) de efectiva e total abstenção de actividade. (…)
É o que não ocorre na <<greve de zelo>>, na <<greve de rendimento>> e, de um modo geral, nas formas de paralisação fraccionária. Trata-se de situações alheias ao direito à greve, susceptíveis do tratamento próprio do cumprimento defeituoso do contrato ou (na perspectiva da doutrina italiana) da chamada non collaborazione (…)>> - Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 13.ª edição, Almedina, pp 897 e 898.
Desta forma, e uma vez que o recorrente aderiu a uma greve que apenas abrangia os serviços relacionados com os jogos de máquinas, prestados na mesma sala dos relativos aos jogos tradicionais (bancados), tal facto também não legitima a sua recusa às ordens que lhe foram dadas, tendo o mesmo a violado o dever de obediência a que continuava adstrito na ausência de suspensão do contrato.
Improcede, assim, mais esta conclusão do recorrente.
3ª questão
Alega o Recorrente que foram violados os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade que fazem parte do conceito de justa causa.
Acontece que estes princípios não têm de ser ponderados no âmbito da presente providência cautelar, uma vez que, como já referimos, trata-se de averiguar da provável inexistência de justa causa com base nos factos apurados e não de apurar se existe ou não justa causa de despedimento, questão a dirimir na ação principal com a ponderação de todos os princípios atinentes à mesma.
4ª questão
Alega, por fim, o recorrente que beneficia da presunção de despedimento abusivo prevista no artigo 331º do CT por ter sido despedido dentro dos 6 meses após reclamação junto da empresa e da IGJ, sobre as suas condições de trabalho.
Na verdade, presume-se abusivo o despedimento aplicado alegadamente para punir uma infração, quando tenha lugar até seis meses após o trabalhador ter reclamado legitimamente contra as condições de trabalho – artigo 331.º, n.º 2, a) e n.º 1, a), do C.T..
Ora, à semelhança do que ficou dito quanto à anterior questão suscitada pelo recorrente, não cumpre conhecer desta questão na presente providência.
No entanto, sempre se dirá que da matéria de facto apurada não resulta qualquer facto capaz de sustentar a alegação do recorrente.
Na verdade, apenas se apurou que se encontra pendente no Tribunal do Trabalho de Santa Maria da Feira o processo nº 78/12.4TTVFR instaurado pelo requerente contra a requerida, com vista à condenação desta, além do mais, a reconhecer que os AA., como contínuos/porteiros dos jogos tradicionais, não são obrigados a exercer as funções de contínuo/porteiro dos jogos de máquinas ou da porta principal.
Face ao que ficou dito, não assiste razão ao recorrente.
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Assim sendo, bem andou o tribunal recorrido quando conclui que “bastando em procedimento Cautelar a provável existência de justa causa para despedimento, face aos indícios carreados para os autos, entende este Tribunal que tais pressupostos se verificam, integrando a conduta reiterada, definitiva, ponderada e intencional do Requerente (ao faltar ao trabalho, causando na Requerida motivos para perder, de forma irremediável a confiança que depositou no Requerente), infracção violadora de forma grave dos deveres de obediência, zelo e diligência – art. 351º/2/a) e d) do Código do Trabalho, susceptível de ser sancionada disciplinarmente com a mais grave das sanções disciplinares”, ou seja, o Recorrente não logrou provar, como lhe competia, a provável inexistência de justa causa.*
Improcedem assim todas as conclusões formuladas pelo recorrente, impondo-se a manutenção da decisão recorrida.*
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IV – Sumário*
1. Se o recorrente não cumpriu o ónus a seu cargo que se encontra previsto na alínea a), do n.º 1, do artigo 685.º-B, do C.P.C., com vista à impugnação relativa à matéria de facto, ou seja, não especificou os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e não nos encontramos perante qualquer uma das situações previstas no artigo 712.º, do C.P.C.), a decisão sobre a matéria de facto não pode ser alterada por este tribunal.
2. Se dos factos apurados constam menções jurídicas, tendo em conta o disposto no n.º 4, do artigo 646.º, do C.P.C., devem as mesmas ser eliminadas daquele elenco.
3. Na presente providência cautelar, o juiz só tem de verificar se os factos imputados ao trabalhador no processo disciplinar, objetivamente, são ou não suscetíveis de integrar a justa causa de despedimento.
4. A exigência da empregadora ao pedir ao trabalhador o desempenho das funções de porteiro/contínuo em qualquer uma das entradas para a sala de jogos não desvirtua a sua categoria, uma vez que as funções exigidas se contêm na categoria profissional contratada.
5 . O Requerente trabalhador, ao recusar-se a ir buscar as caixas não cumpriu as funções próprias de contínuo; uma vez que a requerida empregadora já não mantém salas de jogos tradicionais, o trabalhador não pode pretender desempenhar funções duma sala que já não existe, tendo que cumprir funções inerentes à sua categoria nas salas ora existentes, Salas Mistas.
6. A recusa do requerente trabalhador é ilegítima, uma vez que não sofreu qualquer alteração nas suas funções, não obstando a tal conclusão o facto de não receber gratificações quando se encontra a desempenhar funções na porta do piso 3 (porta principal), uma vez que a decisão da distribuição das comissões não depende da Requerida empregadora, mas sim da Comissão de Distribuição de Gratificações.
7. A greve importa uma abstenção ao trabalho, abstenção essa que deve ser total. Tendo a greve por efeito a suspensão do contrato não pode a mesma confundir-se com uma execução parcial ou imperfeita do contrato, tendo que constituir um pleno não cumprimento contratual.
8. O trabalhador que aderiu a uma greve que foi declarada apenas aos serviços/funções relacionados com os jogos das máquinas (e não também aos restantes), não se absteve totalmente de prestar o seu trabalho, não alcançando pois a suspensão do contrato de trabalho que a greve pressupõe.
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V – DECISÃO*
Nestes termos, sem outras considerações acorda-se:
1-) em ordenar o desentranhamento do documento junto a fls. 217 a 219 e a consequente entrega ao apresentante, condenando-se o recorrente em multa que se fixa em 1 UC (n.º 1, do artigo 543.º, do C.P.C. e n.º 1, do artigo 27.º, do R.C.P.).
2-) em considerar como não escrito o constante do requerimento de fls. 223 a 224, com a exceção supra referida.
3-) em eliminar da matéria de facto as menções jurídicas nos termos supra descritos.
4-) em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
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Custas a cargo do recorrente.*
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Porto, 2012/12/19Paula Maria Mendes Ferreira Roberto
José Carlos Dinis Machado da Silva
Maria Fernanda Pereira Soares (vencida por entender, em face de todo o circunstancialismo dado como provado, inexistir justa causa)