Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DESISTÊNCIA
DONO DA OBRA
INDEMNIZAÇÃO
VALOR
COMPENSAÇÃO
II - O direito à indemnização de que é titular o empreiteiro, em caso de desistência do dono da obra, nasce no momento da desistência.
III - A indemnização devida ao empreiteiro abrange o pagamento dos valores gastos, o trabalho executado na obra, e a diferença entre o preço e o custo total.
I – Relatório
B………., Lda., intentou a presente acção declarativa contra C………., Lda., pedindo a condenação desta no pagamento de € 80.230.90, sendo € 73.711,94 de capital e € 6.518,96 de juros vencidos, bem como ainda nos juros vincendos.
Afirma, para tanto que no âmbito da sua actividade de indústria de construção civil de empreitadas respeitantes às artes de pedreiro e de trolha, em 30.8.02, celebrou com a ré um contrato de empreitada respeitante à construção de um edifício de habitação colectiva, sito na rua ………., em Matosinhos, mediante o preço de € 399.038,32, tendo sido estipulado para a conclusão da obra o prazo de 12 meses a contar de meados de Setembro de 02.
Em 5.9.03 a ré comunicou à A. a resolução do contrato celebrado, com base no não cumprimento do prazo estipulado, não obstante esta ter executado os trabalhos a que se obrigou naquele prazo.
Alega ainda que a haver algum atraso pontual no andamento da obra, tal atraso ficou a dever-se a culpa da ré, que não diligenciou atempadamente pela mudança do poste de alta tensão existente no terreno onde se encontrava implantada a obra.
Além disso, a ré não pagou à A. as quantias de € 5.000 e € 9.975,96, pela execução do telhado, nem lhe pagou, no final do mês de Agosto de 03, as quantias que lhe eram devidas no final desse mês, no valor de € 19.951,92.
Contesta a ré, aceitando a existência de um contrato de empreitada que celebrou com a A., mas impugnando toda a restante matéria de facto por ela alegada.
Elabora-se despacho saneador e consigna-se a matéria de facto assente e a base instrutória.
Procedeu-se a julgamento e profere-se sentença em que se julga a acção parcialmente procedente e condena-se a ré.
Inconformada recorre a ré.
Recebido o recurso, apresentam-se apenas alegações da apelante.
Colhidos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento do recurso.
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II – Fundamentos do Recurso
O âmbito dos recursos está limitado ao teor das conclusões – artigos 684º n.º 3 e 690º n.º 1 do CPC -.
Assim:
1. A obrigação de indemnizar emergente da desistência da obra por parte do dono, é calculada em função dos gastos efectivos e trabalho do empreiteiro, e não do preço convencionado, conforme o que determina o artigo 1229º do Código Civil.
2. O ónus de prova do valor dos gastos efectivo e trabalho para efeitos de indemnização por desistência da obra, competia à Autora, conforme o art. 342º n.º 1 do Código Civil.
3. A Autora não alegou tais factos e tal omissão, não pode ser colmatada com a existência das “ditas" facturas.
4. As "ditas" facturas não são realmente facturas em sentido comercial, ou seja, uma nota circunstanciada das mercadorias vendidas e entregues pelo vendedor ao comprador, um documento que serve de prova das vendas comerciais e das condições em que a operação é realizada. No caso, conforme se vê do contrato de empreitada de fls. 11 a 13 dos autos nas cláusulas 3 e 5, o preço da empreitada era global e seria pago parceladamente conforme autos de medição levada a cabo pela Autora.
5. As facturas, no caso, não eram títulos de uma venda, mas documentos referentes ao pagamento parcelar do preço global da empreitada e necessários para a autora poder movimentar contabilisticamente tal pagamento parcelado nos termos do art. 98º n.º 3 CIRC.
6. As facturas constituíam uma parcela do preço global convencionado, conforme contrato de empreitada, e do seu teor literal, que é vago, não resulta coisa diferente, não respondendo às exigências do artigo 1229º do Código Civil.
7. A factura é um documento particular que vincula o seu subscritor, no caso de estar subscrita, ou de livre apreciação do juiz, no caso de não o estar. A Ré não subscreveu tais facturas, pelo que não ficou por ela vinculada.
8. As referidas facturas foram juntas pela Ré, após os articulados e o seu conteúdo, por isso não foi oposto à Ré, como integrando qualquer articulado com o efeito cominatório previsto nos arts. 490º e 505º do Código do Processo Civil.
9. A provar-se qualquer coisa relevante não podia ser, obviamente, a factura ou facturas, que são simples documentos mas as transacções documentadas, ou seja, o valor dos autos de medição da obra.
10. A Ré Nos artigos 10, 11, 12, 13, 14 e 32 da Contestação, refere que o valor por si entregue excede o valor dos autos de medição e da obra construída, e, provou que, faltando para pagamento do preço global convencionado € 50.351,43, pagou aos mesmos subempreiteiros que trabalhavam para a Autora a quantia de € 73. 244, 45. Daqui se conclui que a Ré nunca aceitou dever à Autora o valor das Transacções referidas nas facturas e, contrariamente, que o valor em dívida para liquidação
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III – Factos Provados
1- A A. dedica-se à actividade de indústria de construção civil executando empreitadas respeitantes as artes de pedreiro e de trolha.
2- No exercício da sua actividade, em 30 de Agosto de 2002, a A. celebrou com a R. um contrato de empreitada nos termos do qual esta lhe adjudicou “ a empreitada de todo o serviço de Pedreiro e Trolha incluindo todos os materiais, excepto, mármores, granitos, mosaicos, azulejos e tijolo face à vista, respeitante à construção de um edifício de habitação colectiva, sito na Rua ………., freguesia de ………., município de Matosinhos, conforme documento junto aos autos a fls. 11 a 13, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
3- O preço acordado foi de € 399.038,32, acrescido do N A à taxa legal
4- Para a conclusão dos trabalhos da empreitada foi estabelecido o prazo de doze meses, contados a partir da data de assinatura do auto de consignação da obra, o qual ocorreu em meados de Setembro de 2002.
5- Em 5 de Setembro de 2003, a A. recebeu da R. uma comunicação de resolução do referido contrato de empreitada, por iniciativa da R., na qual esta alega ter expirado o prazo para a execução da obra pela A., conforme documento junto aos autos a fls. 14, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
6- Em 4 de Dezembro de 2002, o Advogado da A. remeteu à R. o fax. que se mostra junto a fls. 16, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
7- A A., em 9 de Setembro de 2002, remeteu à R. o fax que se mostra junto a fls. 17, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
8- A A., em 9 de Dezembro de 2002, remeteu à R. o fax que se mostra junto a fls. 19, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
9- A A., em 12 de Dezembro de 2002, remeteu à R. o fax que se mostra junto a fls. 21, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
10- A A., em 08 de Agosto de 2003, remeteu à R. o fax que se mostra junto a fls. 23, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
11- A A., em 04 de Setembro de 2003, remeteu à R. o fax que se mostra junto a fls. 26, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
12- A A., em 08 de Setembro de 2003, remeteu à R. o fax que se mostra junto a fls. 28, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
13- Por conta do preço referido em 3), a R. pagou, pelo menos, € 389.709,86.
14- A obra esteve praticamente parada entre os meses de Novembro e Dezembro de 2002.
15- Uma vez que as linhas de transporte de energia eléctrica de alta/média tensão que atravessavam o terreno onde a obra foi implantada impediam a adequada instalação na obra da respectiva "grua", a qual era indispensável para a boa e célere execução dos trabalhos.
16- A A. pagou as quantias de € 5.000 e € 9.975,96, ao serralheiro e pela execução do telhado da obra.
17- Esse trabalho estava incluído no contrato referido em 2).
18- Para evitar que a obra parasse mais tempo, a A. teve de desmontar e voltar a montar a grua por duas vezes para a implantar noutro local compatível com a presença do poste de alta tensão.
19- Sendo que cada desmontagem e montagem de grua demorou um dia completo.
20- A R. entregou à A., para pagamento da empreitada, a quantia global de € 424.504,17.
21- Na data referida em 5), relativamente aos trabalhos constantes do contrato referido em 2), faltava o ceral em todos os apartamentos e molduras.
22- E faltavam soleiras nas janelas, escadarias e varandas.
23- E faltava assentar o granito no hall de entrada e corredores de acesso à habitação, patamares e frontaria do prédio.
24- E faltavam azulejos na casa de banho.
25- E a cisterna estava inacabada.
26- E faltava o chão de pavimento da garagem.
27- E faltava a rampa de acesso à garagem e pátio em mecan.
28- A R. utilizou, para a execução destes trabalhos (21 a 27) os próprios sub-empreiteiros que trabalhavam para a Autora.
29- No que despendeu a quantia global de € 73.244,45.
30- A A. emitiu e enviou à R. facturas no valor de € 463.421,80.
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IV – O Direito
O tribunal considerou que entre as partes havia sido celebrado um contrato de empreitada e que o dono da obra desistiu desta, circunstâncias estas que ninguém põe em causa.
A discordância incide apenas na fixação da indemnização a que o empreiteiro tem direito, ou seja, na fixação das condições do art. 1229º do CC.
De facto, este normativo possibilita que o dono da obra desista da empreitada a todo o tempo, «...................., contanto que indemnize o empreiteiro dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra».
A dúvida consiste apenas como encontrar este valor.
Para Vaz Serra, RLJ, Ano 104, 207, considera que o proveito referido na lei refere-se ao da obra integral e não somente ao da parte executada, constituindo, por isso, na diferença entre o custo integral da obra e o preço para ela estabelecido.
O mesmo autor, na RLJ, Ano 112, 203, nota 2º, esclarece novamente que no cálculo da indemnização se deve atender, não ao preço convencionado, mas ao trabalho realizado.
Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, vol. II, pág. 833, em anotação ao art. 1229º, explica que a indemnização incide, em primeiro lugar, sobre os gastos e trabalho, devendo considerar-se naqueles não só as despesas feitas com a aquisição de materiais, mesmo que não incorporados, como os salários pagos ou devidos aos operários durante o período de tempo em curso e quanto à determinação do proveito que o empreiteiro deixou de obter, terá por base a obra completa e não apenas o que foi executado, havendo de se ter em atenção ao custo global da empreitada e ao preço fixado e da sua subtracção será encontrado o lucro.
No Ac. R. Lisboa, de 15 de Dezembro de 1994, CJ, Tomo, V, pág. 137, refere que o valor da indemnização obtém-se somando os valores dos gastos, do trabalho e da diferença entre o preço e o custo total da obra.
E também sobre a forma do cálculo a efectuar numa situação destas se pronuncia o Ac. STJ de 3-06-04, em www.dgsi.pt, que o objecto da obrigação de indemnizar, tem como referências o valor do trabalho que o autor despendeu, o trabalho realizado e aplicado na obra orçada e o proveito que deixou de retirar, se tivesse concluído a obra, tudo nos termos acordados. A fixação dos gastos e trabalho não está relacionada com o preço da empreitada. Este pode interessar para a fixação dos proveitos, mas não para a fixação do que se gastou em material e trabalho, por causa da desistência. Terá que se atender, para o cálculo do “proveito” ao custo global da empreitada e ao preço fixado.
Ora, dentro dos condicionalismos para que aponta o art. 1229º do CC e com os ensinamentos da doutrina e jurisprudência, aliada à matéria dada como provada, é possível encontrar a indemnização a arbitrar ao empreiteiro em consequência da desistência do dono da obra.
E foi o exercício que efectuou o tribunal a quo.
De facto e desde logo, não pode a ré pretender compensar com o empreiteiro as obras que efectuou em substituição daquele, mesmo que não tivessem sido realizadas, o que se deveu à desistência. O direito a indemnização concedido ao empreiteiro nasce precisamente com o direito de desistência do dono da obra, constituindo um direito novo e que tem como fonte um acto lícito – a desistência -.
Embora a autora não tivesse efectuado na obra os trabalhos constantes dos factos apurados de 21 a 27 e a ré tivesse gasto na sua execução a quantia de € 73.244,45, não pode este montante ser contabilizado para efeitos do art. 1229º do CC, aplicando-se aqui o princípio de que o dono da obra não pode ressarcir-se de obras as quais impossibilitou o empreiteiro de realizar. Igual princípio usou o Ac. R. Lisboa, acima citado, ao não conceder o pagamento, ao dono da obra, da despesa gasta com a eliminação dos defeitos da obra.
E para encontrar o montante de indemnização, usou o tribunal o montante fixado nas facturas, encontrando o valor final de € 38.421,80.
A ré insurge quanto ao uso destas facturas para fixação deste valor.
Sem razão, porém.
Considera que as facturas não se podem enquadrar no conceito de facturas em sentido comercial, ou seja, uma nota circunstanciada das mercadorias vendidas e entregues pelo vendedor ao comprador, um documento que serve de prova das vendas comerciais e das condições em que a operação é realizada
E não será necessário para os efeitos deste processo que estas “facturas” tenham este conceito que o apelante pretende agora atribuir-lhe.
É que não estamos aqui perante um contrato de compra e venda vulgar, que serve de prova das vendas comerciais havidas entre as partes, mas antes na presença e perante uma desistência que ocorre um contrato de empreitada, efectuada por uma das partes, neste caso o dono da obra, fazendo cessar com tal acto os deveres de parte a parte, pese embora seja realizado no uso de um direito legalmente concedido, mas fazendo surgir, como contrapartida, também uma obrigação, esta de indemnização, qual seja o pagamento dos valores gastos, do trabalho e da diferença em o preço e o custo total – art. 1229º do CC -.
E esta obrigação agora imposta ao desistente, enquadra-se, para além da exigência destes princípios para efeitos de cálculo, na norma do art. 566º do CC, a qual pretende e exige que a indemnização, vista no seu todo, tenha como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado e a que teria se não existisse a lesão, sempre independentemente e mesmo que tal crédito indemnizatório surja ou nasce de um acto lícito e legal (a desistência), como foi o caso dos autos.
Ora, questionava-se se a ré teria entregue à autora o montante de € 424.504,17 (14), o qual mereceu resposta positiva e com fundamento e com base nos documentos de fls. 271 a 352, documentos estes que, aliás, foram apresentados pela ré e que correspondiam aos cheques por esta emitidos a favor da autora.
E questionava-se também se a autora emitiu e enviou à ré facturas no valor de € 463.421,80, o qual se respondeu positivamente e com fundamentos nos documentos de fls. 141 a 171, facturas essas apresentadas pela própria ré e que a autora não questionou e que eram relativas aos serviços prestados no âmbito do contrato de empreitada celebrado.
E este fundamento ou motivação às respostas dadas não podem agora sem impugnados com o pretexto apresentado pelo apelante, uma vez que este mesmo os apresenta como tal no seu requerimento de fls. 137, como sendo os documentos n.ºs 3 a 39 e corresponderem a “facturas”.
Portanto o conceito que o apelante pretende agora que seja dado às “facturas” tem que ser visto, não no sentido comercial do termo, como nota descriminada das mercadorias vendidas e entregues, não como títulos de uma venda, mas como prova dos serviços prestados pela autora à ré – valor dos gastos e do trabalho realizado na obra - e que teve por base o contrato de empreitada que realizou e que, por desistência da ré, o não cumpriu.
E nesta perspectiva, tal documento, por particular – art. 374º n.º 1 do CC -, deve estar sujeito à livre apreciação do juiz – art. 376º do CC -, sendo certo também que sobre ele pode incidir prova testemunhal – n.º 2 do art. 393º do CC -, movendo-se o tribunal livremente – artigos 396º do CC e 655º do CPC -, para poder ajuizar do valor a fixar nos termos do art. 1229º do CC.
Deste modo podemos concluir que o tribunal aplicou correctamente o art. 1229º do CC. ao caso concreto dos autos.
A sentença deve ser mantida.
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V – Decisão
Pelas razões expostas, acorda-se em se julgar improcedente o recurso e confirmar inteiramente a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
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Porto, 24 de Abril de 2006
Rui de Sousa Pinto Ferreira
Joaquim Matias de Carvalho Marques Pereira
Manuel José Caimoto Jácome