Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II - Tal regime tem dado origem, especialmente, a três orientações: (i) uma, fazendo uma interpretação restritiva do art. 28º da Lei n.30/00, de 29 de Dezembro, entendendo que se mantém em vigor o art. 40º do Dec.-Lei n.15/93 para os casos de aquisição e detenção de estupefacientes para consumo próprio, em quantidade superior a 10 doses diárias; (ii) outra, entendendo que todos os casos de consumo, aquisição ou detenção de droga para consumo foram degradados em contra-ordenação pela lei nova, independentemente da quantidade de droga em causa; (iii) finalmente uma terceira, aceitando a revogação do art. 40º do Dec.-Lei n.15/93 (com excepção do cultivo) e entendendo também que o período fixado no art. 2º, n.2 do Lei n.30/00 é imperativo, pelo que a detenção de droga, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante um período superior a 10 dias, integra um crime de tráfico (artºs 21º ou 25º da Lei n.15/93, conforme os casos).
III - É de acolher a terceira das interpretações acima referidas, uma vez que a mesma, para além de respeitar a letra das normas em confronto, é coerente com os valores tutelados (perigo para a saúde e integridade física dos cidadãos atingidos com o tráfico). Em casos de detenção de grandes quantidades (ainda que com o intuito do consumo pessoal) é significativo o perigo de, a qualquer momento, o detentor alterar o destino que inicialmente tinha decidido dar à droga.
No -º Juízo Criminal de....., em processo comum com intervenção do tribunal colectivo (Proc. ../..) foi proferido acórdão que absolveu o arguido B..... de um crime de tráfico agravado de estupefacientes p. e p. pelos arts. 21 nº 1 e 24 al. h) do Dec.-Lei 15/93 de 22-1.
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Deste acórdão interpôs recurso a magistrada do MP invocando a existência do vício a que alude o art. 410 nº 1 al. a) do CPP.Respondeu o arguido sustentando a improcedência do recurso.
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Nesta instância, o sr. procurador-geral adjunto não emitiu parecer no sentido de o recurso merecer provimento.Colhidos os vistos realizou-se a audiência.
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– No acórdão recorrido foram considerados provados os seguintes factos:No dia 02 de Agosto de 2003, pelas 12h45 horas, o guarda prisional C....., quando se encontrava no exercício das suas funções profissionais no Estabelecimento Prisional do Porto, suspeitou que o arguido B....., ali recluso com o nº .., bem como os outros dois reclusos que o acompanhavam, poderiam deter com eles produto estupefaciente, pelo que lhes efectuou uma revista.
No decurso dessa revista foi encontrado, na posse do arguido B..... uma embalagem de plástico que continha no seu interior um total de 54 panfletos de substâncias em pó, umas de cor castanha e outras de cor branca, as quais, após serem submetidas a exame pericial pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, se constatou, serem, respectivamente:
- 27 panfletos de heroína com o peso líquido de 2,173 gramas, e
- 27 panfletos de cocaína com o peso líquido de 1,138 gramas,
substâncias estupefacientes previstas, respectivamente, nas Tabelas I-A e 1-B do anexo Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
O arguido conhecia a natureza, características e qualidades das substâncias estupefacientes de que era detentor e não tinha autorização legal para comprar, vender, deter, ceder, transportar, consumir ou, por qualquer forma, manusear produtos estupefacientes, facto que bem conhecia e que não o impediu de o fazer no interior do estabelecimento prisional.
Agiu o arguido de livre vontade e conscientemente, bem sabendo do carácter ilícito da sua conduta, e destinando ao seu próprio consumo tais produtos, os quais obteve por modo não apurado.
O arguido não completou o 9º ano do ensino secundário, já trabalhou como operador de máquinas e na indústria hoteleira, e, antes de preso vivia com a companheira, actualmente falecida.
É toxicodependente, consumidor de estupefacientes desde os 15 anos de idade, e encontra-se actualmente a fazer um tratamento substitutivo com metadona.
Confessou os factos que resultaram provados e evidencia arrependimento.
Tem um extenso passado dedicado à prática de ilícitos criminais, tendo em vista a angariação de meios para satisfação dos seus consumos de estupefacientes, designadamente heroína e cocaína.
Considerou-se não provado que:
- a revista se tenha efectuado por haver suspeitas directas contra o arguido;
- as condenações de que o arguido foi alvo não tenham constituído suficiente advertência para o afastar da delinquência,
- nem que o arguido destinasse as substâncias que lhe foram apreendidas à venda e/ou cedência no interior do Estabelecimento Prisional.
FUNDAMENTAÇÃO
A motivação começa com a invocação do vício da insuficiência da matéria de facto dada como provada para a decisão (art. 410 nº 2 al. a) do CPP).
Este vício verifica-se quando há omissão de pronúncia pelo tribunal relativamente a factos alegados por algum dos sujeitos processuais ou resultantes da discussão da causa, que sejam relevantes para a decisão. Ou seja, quando o tribunal não dá como «provado» nem como «não provado» algum facto necessário para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.
Diz a magistrada recorrente que “não foi dado como provado ou não provado, nem o tribunal indagou qual a quantidade diária de produto estupefaciente (...) que o Tribunal a quo considera ser «quantidade necessária para o consumo médio individual»”.
Trata-se de uma pretensão impossível de satisfazer, pois o que o tribunal «considera» é um juízo do próprio tribunal, não sendo passível de «prova» em sede de matéria de facto. Pretenderá a magistrada recorrente que os juízes ouçam testemunhas, para darem como «provado» ou «não provado» o que eles próprios consideram?
Diz também a recorrente que o tribunal “não se pronunciou sobre o consumo médio do arguido quanto às substâncias em referência, ou sequer sobre o consumo médio abstracto”.
Mas saber, em concreto, qual a quantidade de droga que o arguido consome diariamente é irrelevante, para a qualificação dos factos, pelas razões que a seguir se indicarão.
Não vindo impugnado, nos termos indicados pelo art. 412 nºs 3 e 4 do CPP, que o arguido destinava ao seu consumo a droga que lhe foi apreendida, o regime legal aplicável decorre directamente da quantidade de droga apreendida.
A questão está apenas em qualificar, com recurso aos preceitos legais, o comportamento em causa.
A portaria 94/96 de 26-3 definiu os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Dec.-Lei 15/93 de 22-1 – nºs. 1 al. c) e 9.
No mapa a que se refere o nº 9 desta Portaria, fixa-se o limite quantitativo máximo de consumo individual de heroína em 0,1 gramas diários e de cocaína em 0,2 gramas.
Ou seja, tendo o arguido em seu poder 2,173 gramas heroína e 1,138 gramas de cocaína, a heroína dava para o consumo de 21 dias e a cocaína para o de 5 dias.
Vejamos, pois, o regime legal para a detenção de drogas para consumo do próprio para estes dias.
Dispõe o art. 40 do Dec.-Lei 15/93 de 22-1:
1 - quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas anexas I a IV é punido com a pena de prisão até 3 meses ou com a pena de multa até 30 dias.
2 – Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
Por sua vez, a Lei 30/00 de 29-12 veio posteriormente estabelecer que:
Art. 2
1 – O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio das plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação.
2 – Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Art. 28
São revogados o art. 40, excepto quanto ao cultivo, e o art. 41 do Dec.-Lei 15/93 de 22-1, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime.
São conhecidas as várias teses sobre a questão em apreço: uma faz uma interpretação restritiva do art. 28 da Lei 30/00 de 29-11, entendendo que se mantém em vigor o art. 40 do Dec.-Lei 15/93 para os casos de aquisição e detenção de estupefacientes para consumo próprio em quantidade superior a 10 doses diárias; outra no essencial entende que todos casos de consumo, aquisição ou detenção de droga para consumo, foram degradados em contra-ordenação pela lei nova, independentemente das quantidade de droga em causa; finalmente, uma terceira, que aceitando a revogação do art. 40 do Dec.-Lei 15/93 (com a aludida excepção do cultivo) entende, também, que o período fixado no art. 2 nº 2 da Lei 30/00 é imperativo, pelo que a detenção de drogas em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante um período superior a 10 dias integra um crime de tráfico (arts. 21 ou 25 da Lei 15/93, conforme os casos).
A primeira orientação [Eduardo Maia Costa Revista do MP, nº 87, pags. 147 e ss e acórdão da Relação de Lisboa de 21-11-02, CJ tomo V, pág. 124.], defende que há que “«ressuscitar» o art. 40 «natural», porque a nova contra-ordenação do art. 2 da Lei 30/00 é como que uma «parcela» destacada desse art. 40, a parcela mais «benigna» e por isso merecedora dum regime punitivo mais suave”.
Para permitir tal «ressurreição» invoca-se as normas dos nºs 1 e 3 do art. 9 do Cód. Civil, segundo as quais “o intérprete não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo” (nº 1), devendo presumir que “o legislador consagrou as soluções mais acertadas” (nº 3).
Esta argumentação, no entanto, «salta» sobre a norma do nº 2 do mesmo art. 9 do Cód. Civil, que não permite ao intérprete considerar um “pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal”.
Há palavras e expressões que, quando usadas em determinado contexto, têm um sentido unívoco. «Excepto» quer dizer «salvo», «afora», «a não ser» - Dicionário de Português da Porto Editora, 3ª edição. O utente médio da língua portuguesa interpretará a expressão “é revogado o art. 40, excepto quanto ao cultivo, do Dec.-Lei 15/93 de 22-1”, no sentido de que «a não ser», «afora» ou «salvo» os casos de cultivo deixam de estar em vigor as normas daquele artigo. Afiguram-se desnecessárias aturadas considerações de ordem semântica para demonstrar que é assim.
A segunda orientação (a que entende que todos casos de consumo foram degradados em contra-ordenação pela lei nova) esbarra igualmente com o texto legal, pois o já referido art. 2 nº 2 da Lei 30/00 é inequívoco ao estabelecer que “para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.
Resta, assim, a terceira proposta de solução.
O legislador pretendeu estabelecer uma plataforma máxima de dez doses diárias para os casos de consumo de estupefacientes, cabendo todos os outros casos (com a já aludida excepção do cultivo) na normas gerais que prevêem e punem a detenção de drogas.
Esta solução, para além de respeitar a letra das normas em confronto, é coerente com os valores tutelados. O bem jurídico primordialmente protegido pelas previsões do tráfico é o da saúde e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, numa palavra, a saúde pública. Em casos de detenção de grandes quantidades, ainda que com o intuito do consumo pessoal, é significativo o perigo de, a qualquer momento, o detentor alterar o destino que inicialmente tinha decidido dar à droga, cedendo-a ou vendendo-a a terceiros. A plataforma máxima estabelecida pela Lei 30/00 representa o limite para além do qual, atentos os valores e os riscos mencionados, o legislador entendeu que a detenção de droga não merecia o tratamento mais favorável previsto naquela Lei.
Detendo o arguido heroína que dava para o consumo individual durante 21 dias, o seu comportamento cai na previsão das normas do Dec.-Lei 15/93 que punem o tráfico de estupefacientes – arts. 21, 24 al. h) ou 25 al. a).
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O comportamento do arguido cai na previsão do art. 24 al. h) da Lei 15/93 – detenção em estabelecimento prisional. Esta agravante é uma circunstância qualificativa relativa à ilicitude. O legislador entendeu punir mais fortemente o tráfico de estupefacientes quando praticado num estabelecimento prisional por considerar que esse comportamento é particularmente antijurídico.Porém, não pode também deixar de ser considerado, na ponderação do grau de ilicitude, o facto de o recorrente destinar a droga ao seu consumo.
Dispõe o referido art. 25 al. a) do Dec.-Lei 15/93, que a pena será de prisão de 1 a 5 anos se, nos casos do art. 21, a ilicitude se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substância ou preparações.
Estamos perante um caso em que a maior ilicitude por o crime ter sido praticado num estabelecimento prisional é “neutralizada” pela menor ilicitude decorrente do facto de o arguido destinar a droga ao seu consumo. A intenção do legislador com a redacção do art. 25 foi a de deixar uma válvula de segurança para que situações de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas.
Cometeu, pois, o arguido um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25 al. a) do Dec.-Lei 15/93 de 22-1, punível com a pena de 1 a 5 anos de prisão.
O art. 72 nº 1 do Cód. Penal prevê a atenuação especial da pena nos casos em que existam circunstâncias que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto e a necessidade da pena.
É o caso em apreço.
Aferindo-se a ilicitude pelo grau de negação dos específicos valores jurídico-criminais tutelados pela norma violada, a simples detenção para consumo é a situação em que de forma mais ténue se afrontam os valores tutelados pelas normas penais que punem o tráfico e outras actividades ilícitas relacionadas com as drogas.
Por outro lado, também se afigura evidente a diminuição da necessidade da pena, face à evolução legislativa no sentido de, primordialmente, considerar o consumidor como alguém necessitado de tratamento. A propósito é de realçar o facto considerado provado de que o arguido, consumidor de estupefacientes desde os 15 anos de idade, estar actualmente a fazer um esforço de tratamento substitutivo com metadona.
Sendo a pena atenuada especialmente, ficamos com a moldura penal abstracta de prisão de 30 dias a 3 anos e 4 meses – art. 73 nº 1 als. a) e b) do Cód. Penal.
Ponderando os elementos a que o art. 71 do Cód. Penal manda atender, fixa-se a pena concreta de 120 dias de prisão, a qual, nos termos do art. 44 nº 1 do mesmo código, deverá ser substituída por igual tempo de multa à taxa diária de € 1,5, dada a manifesta grande fragilidade económica do arguido.
DECISÃO
Os juízes do Tribunal da Relação do Porto, concedendo provimento parcial ao recurso, condenam o arguido B....., por um crime de tráfico de menor gravidade, sendo a pena atenuada especialmente, em 120 (cento e vinte) dias de prisão que substituem por igual tempo de multa à taxa diária de € 1,5 (um euro e cinquenta cêntimos).
Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs, sem prejuízo do decidido sobre o apoio judiciário.
Honorários: os legais.
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Porto, 09 de Dezembro de 2004Fernando Manuel Monterroso Gomes (alterei posição anterior, no sentido da degradação em contra-ordenação de todos os casos de consumo.
Cândido Amílcar Madeira Bonifácio Gouveia
Ângelo Augusto Brandão Morais (Vencido, porquanto entendemos que a Lei nº 30/2000, de 29/11 revogou inequivocamente a criminalização do consumo de estupefacientes, seja qual for a sua quantidade, passando a constituir contra-ordenação punida nos termos do Dec.-Lei nº 433/82 de 27/10 e por aplicação conjugada dos arts. 2º nº1, 26º e 28º da Lei nº 30/2000, de 29/11.
José Manuel Baião Papão (Vencido quanto à fundamentação porquanto entendo que a interpretação mais conforme aos princípios hermenêuticos é a que conduz à primeira das três teses enumeradas a fls. 5 do presente acórdão; no nº 2 do seu artº 2, a Lei nº 30/2000 define expressamente qual é o seu âmbito de aplicação - a aquisição e detenção para consumo próprio das substâncias estupefacientes em quantidade que não exceda o necessário para o consumo individual durante o período de 10 dias; esta expressa delimitação do âmbito em que opera a Lei nº 30/2000 confere à interpretação que conduz à 1ª tese aquele mínimo de correspondência verbal da letra da lei com o pensamento legislativo, ou seja, é exactamente com essa delimitação que deve ser entendida a revogação - excepto quanto ao cultivo - do artº 40º do DLei nº 15/93 de 2/Janeiro que foi decretado no artº 28º daquela outra Lei; a isto acresce que a interpretação que propugnamos obstaria ao efeito, que nos parece desconforme aos dois citados diplomas legais - ou seja, ao espírito ou pensamento que atravessa o sistema - de expandir o âmbito em que vem operando o artº 21º do DL 15/93, que era pacífico entender-se que excluía os casos de aquisição e detenção de droga destinado a exclusivo consumo próprio (relativamente aos quais a pena abstractamente cominada no nº 1 desse artº 21º se revela claramente desproporcionada); assim, a moldura abstracta aplicável a este caso que nos ocupa seria a prevista no nº2 do artº 40º do DL 15/93 (prisão até 1 ano e multa até 120 dias); no caso concreto optaria pela pena não privativa da liberdade e determiná-la-ia no seu limite máximo; consequentemente, vencido quanto à qualificação juridico-penal, voto a decisão maioritária quanto à pena imposta ao arguido).