Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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OMISSÃO DE PRONÚNCIA
II - Se o Tribunal “a quo” não fizer tal fundamentação e a Relação concluir que, no caso, a pena deve ser suspensa, não se torna necessária a declaração da referida nulidade.
Recurso n.º 7266/06
Processo n.º …/03.8GAPFR
Acórdão em audiência na 1.ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
RELATÓRIO
1- No Tribunal Judicial de Paços de Ferreira, no .º juízo, no processo acima referido, foi o arguido B………. condenado como autor material de um crime de subtracção de menor, previsto e punido pelo artigo 249.º, n.º 1, alínea c) do CódPenal, na pena de treze meses de prisão;
2- Inconformado, recorreu o dito arguido, tendo concluído a sua motivação pela forma seguinte:
Quando o tribunal aplica uma pena de prisão não superior a 3 anos, não pode deixar de considerar a possibilidade de suspender a respectiva execução, e assim de indagar da verificação das respectivas condições (prognose e necessidades, mas a sentença recorrida limitou-se a concluir pela aplicação de uma pena de prisão efectiva e nada mais
Ao não apreciar aquela possibilidade de suspender a execução da pena de prisão, o tribunal deixou de se pronunciar sobre uma questão que devia apreciar, facto que conduz á nulidade da sentença
A pena aplicada é manifestamente excessiva porque não considerou que apesar de o menor estar entregue aos cuidados da mãe, o certo é que já há largos meses, anteriores ao acto praticado pelo arguido, que o mesmo se encontrava, durante pelo menos toda a semana, na companhia de uma ama, sendo apenas visitado pela mãe ao fim de semana; o pai, ora arguido, sempre nutriu um profundo carinho e consideração pelo seu filho, visitando-o sua companhia todos os fins de semana que lhe foram atribuídos na regulação do poder paternal;
A mãe não tinha trabalho fixo, dedicando-se com regularidade à prostituição
A criança está há já muitos anos na companhia diária do pai, com quem tem uma relação muito próxima, e não foram consideradas as consequências da prisão efectiva do arguido para o seu filho e família, facto que poderá provocar uma total desagregação de uma família perfeitamente integrada e feliz.
3- Nesta Relação, o Exmo PGA emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso no que toca à nulidade consistente na não fundamentação da decisão de não suspender a execução da pena
4- Foram colhidos os vistos legais e teve lugar a audiência.
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FUNDAMENTAÇÃOOs factos
Na 1.ª instância deram-se como provados os seguintes factos:
1. Por decisão datada de 17 de Junho de 2002, proferida nos autos de processo de regulação do exercício do poder paternal n.º …/2001, que correm termos no ..º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Paços de Ferreira, já transitada em julgado, foi o menor C………., nascido a 04 de Dezembro de 1999 e filho de D………. e do arguido B………., entregue à guarda e cuidados da sua mãe, D………., à qual ficou atribuído o exercício do poder paternal relativamente a tal menor.
2. Mais ficou estabelecido em tal decisão judicial que o arguido poderia visitar o seu filho C………. e tê-lo consigo quinzenalmente, ao fim-de-semana, desde as 10 horas de sábado até às 12 horas de domingo.
3. Tanto assim foi que, no dia 11 de Outubro de 2003, sábado, cerca das 09 horas e 30 minutos, o arguido foi buscar o seu filho junto à Igreja de ………., onde a mãe do mesmo lho entregou.
4. No entanto e ao contrário do estipulado na decisão judicial proferida no processo n.º …/2001, o arguido não entregou o menor C………. à mãe deste e titular do exercício do poder paternal relativamente ao mesmo, nem no dia 12 de Outubro de 2003, pelas 12 horas, nem até à presente data, tendo-se ausentado com o aludido menor para parte incerta.
5. O arguido tinha conhecimento da decisão judicial proferida no processo n.º …/2001 e que o seu filho C………. ficava, a partir desse momento e enquanto tal decisão judicial se mantivesse inalterada, entregue à guarda e cuidados da mãe, D………., à qual incumbia o exercício do poder paternal.
6. Sabia ainda que era sua obrigação, em cumprimento de tal decisão judicial, entregar o menor à sua mãe no dia 12 de Outubro de 2003, pelas 12 horas, altura em que terminava o direito de visita estipulado por tal decisão.
7. A mãe do menor telefonou ao arguido logo que decorrido o momento em que o menor devia ter sido entregue o não foi, instando-o a entregar o menor, o que este recusou.
8. O arguido agiu livre e conscientemente, com o propósito deliberado de eximir o seu filho C………. à guarda e aos cuidados da mãe deste, D………., e de frustrar o exercício do poder paternal por esta relativamente ao menor, bem como com a intenção de não mais entregar o aludido menor à mãe deste, tendo, para o efeito, abandonado definitivamente a sua residência habitual e partido para parte incerta.
Sabia também que tal conduta não lhe era por lei permitida.
9. Desde a ocasião referida em 2 que a mãe do menor não o vê, nem mantém qualquer contacto com ele, mormente por via telefónica ou epistolar.
10. O arguido foi já condenado pela prática dos crimes de uso e porte ilegal de arma; condução ilegal, emissão de cheque sem provisão e ofensa à integridade física simples.
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O direitoSendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, extraídas da motivação apresentada, cabe agora conhecer das questões ali suscitadas, que são unicamente referentes a matéria de direito
Segundo o recorrente, no que é acompanhado pelo sr PGA nesta Relação, a decisão é nula porquanto, tratando-se da aplicação de uma pena de prisão não superior a 3 anos, não podia deixar de justificar a não suspensão da execução da mesma.
E, de facto, embora o art. 50.º do CodPenal não determine expressamente que o tribunal deva pronunciar-se sobre as razões da não suspensão da execução da pena (quando esta seja possível: prisão inferior a 3 anos), tem o STJ entendido que nula a sentença, por deixar de se pronunciar sobre questões que devia apreciar (art. 379.º, n.º 1 al. c), do CodProcPenal), quando, colocado "perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos", não só não "fundamentar especificamente a denegação da suspensão como nem sequer considerar, apertis verbis, a questão da suspensão da pena. E que tal nulidade, mesmo que não arguida, é oficiosamente cognoscível pelo tribunal de recurso (art. 379.º, n.º 2, do CodProcPenal), sob pena de incorrer em «omissão de pronúncia» (Neste sentido: Ac STJ, proc 06P3523, de 12-10-2006, www.dgsi.pt/ STJ; Ac STJ, proc 06PL803, de 21-9-2006, www.dgsi.pt/ STJ; Ac STJ, proc 06P3132, de 21-9-2006, www.dgsi.pt/STJ; Ac STJ, proc 05P2925, de 19-1-2006, www.dgsi.pt/ STJ; Ac STJ, de 25-5-2005, proc. 1930/05-5).
Também o Tribunal Constitucional (Ac de 18Jan06, Processo n.º 442/05) entendeu que a norma do art. 50.º-1 do CodPenal seria inconstitucional se «interpretado no sentido de não impor a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos»
E no mesmo sentido se pronunciou o Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 345 § 522), «o texto deste comando – sugerindo que a fundamentação (específica, é claro, e que em nada contende com o dever geral de fundamentação de toda e qualquer decisão judicial (...) só se torna necessária quando o tribunal se decida pela suspensão – deve ser interpretado em termos amplos e os únicos correctos.
O tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos, terá sempre de fundamentar especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão (ob cit ), nomeadamente no que toca ao carácter favorável ou desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico. Outro procedimento configuraria um verdadeiro erro de direito, como tal controlável mesmo em revista, por violação, além do mais, do disposto no artigo 71.º »
Simplesmente no caso em apreço o recorrente, para além de arguir tal nulidade, conclui que a pena devia ser suspensa e condicionada à entrega do menor num prazo razoável.
A ponderação desta argumentação, a ser procedente a pretensão do recorrente, não tornará necessária a declaração da sobredita nulidade.
Para fixar a pena de prisão o tribunal recorrido, depois de justificar porque motivo não aplicava a pena de multa, disse o seguinte: «(...) a ilicitude do facto, bastante grave, considerada a modalidade da acção e o comportamento posterior ao facto, com o absoluto desaparecimento do arguido com o menor, lapso de tempo pelo qual se prolonga a situação e completa falta de contacto com a mãe do menor, com os inerentes prejuízos para o desenvolvimento afectivo deste. Acresce a existência de antecedentes criminais, mormente por crimes contra as pessoas, o que eleva as exigências preventivas gerais e especiais (...) o alarme social que condutas como a ora em apreço são susceptíveis de gerar, mesmo pelo desrespeito que significam para com a ordenação judiciária, integrando em si um comportamento desobediente a decisão judicial (...) a danosidade do comportamento em causa para os interesses fundamentais do menor, como o interesse na estabilidade da respectiva vida e da manutenção da relação biológico-afectiva com a respectiva progenitora e ainda à culpa do arguido, intensa e na modalidade mais grave de dolo directo».
Será necessário fazer aqui um parêntesis para dizer que são inúteis as referências do recorrente ao facto de a mãe não ter emprego, se dedicar habitualmente à prostituição e de só estar com o menor aos fins de semana, porque tais factos não constam da sentença nem do processo.
Destaquemos agora os factos relevantes para a resolução da questão da (ou não) suspensão da execução da pena. E são eles: na sequência de decisão judicial em que se determinou que o arguido poderia visitar o seu filho tê-lo consigo quinzenalmente, ao fim-de-semana, no dia 11 de Outubro de 2003, o arguido foi buscar o seu filho, onde a mãe do mesmo lho entregou, e com ele se ausentou para parte incerta até (pelo menos) 30-11-2004 (data da prolação da sentença)
São acertadas as considerações da sentença recorrida relativas à acentuada ilicitude, o dolo intenso (prolongado no tempo), o desrespeito pekla decisão anterior do tribunal, a quebra da relação do menor com a mãe, a necessidade acentuada de prevenção geral.
Já quanto ao facto de o arguido ter antecedentes criminais, tal circunstância não é verdadeiramente relevante para determinar um juizo mais forte de prevenção especial. Desde logo pela tipo de crimes anteriores, em nada relacionados com o crime dos autos quanto à natureza (uso e porte ilegal de arma; condução ilegal, emissão de cheque sem provisão e ofensa à integridade física simples). Depois, porque já haviam decorrido vários anos desde a prática de tais crimes (todos de 1991 e 1993, o de ofensas à integridade física de 1998), como resulta do certificado de registo criminal e fls 175 ss.
Não são conhecidas as circunstâncias de vida do arguido, o que o não pode desfavorcer, mas também o não pode beneficiar (sendo inútil, pelo já atrás referido, dizer o mesmo que trabalha no Luxemburgo).
O tipo de relações e de emoções que se criam em relação aos filhos e co-projenitores não consente um juizo de demasiada intolerância em relação a comportamentos menos conformes com a lei, tanto mais que dos autos consta que o arguido e a família têm uma forte relação afectiva estável com o menor (relatório de fls 39 ss), sem embargo de ser realmente grave e danosa a atitude do arguido.
Mas seguramente que o cumprimento imediato de uma pena de prisão, para além da significação de censura que possa ter, não servirá de muito para evitar (antes poderá agravar) as más relações com a mãe e poderá ser prejudicial para os interesses do menor.
Na base da decisão de suspensão da pena deverá estar uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. Isto e´, a medida de suspensão há-de ser um factor pedagógico de contenção e auto-responsabilização do arguido pelo comportamento posterior; ou seja, a pena suspensa apenas obedecerá, no seu se e no seu quantum, ao objectivo de «prevenir a reincidência», de que fala Figueiredo Dias (As Consequências jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, 344).
Ainda que com as necessárias cautelas, pensa-se que a natureza do crime e os interesses do menor aconselham a que a pena fixada seja suspensa, com a condição (cuja infracção nos parece que não poderá ser tolerada) de o arguido fazer a entrega da criança à mãe do menor num prazo curto
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DECISÃO
Pelos fundamentos expostos:
I- Concede-se provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida na parte relativa à não suspensão da execução da pena, e assim se decide suspender a execução da pena de prisão pelo período de 3 (três) anos, com a condição de o arguido, no prazo de 20 (vinte) dias, fazer a entrega da mesma à mãe da menor, na residência desta.
II- Sem custas
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Porto, 2 de Maio de 2007-
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Jaime Paulo Tavares Valério
Luís Augusto Teixeira
Joaquim Arménio Correia Gomes
José Manuel Baião Papão