Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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EXTINÇÃO
POSTO DE TRABALHO
II - Provando-se que no departamento de distribuição da ré existiam dois postos de trabalho de "Chefe de expedição" e que havia cessado, por mútuo acordo, o contrato de trabalho do outro trabalhador que ocupava um desses dois postos de trabalho, antes da cessação do contrato de trabalho do autor, e não se provando que este tenha recusado o outro lugar da mesma categoria (chefe de expedição), não está preenchido o requisito da "impossibilidade de subsistência da relação de trabalho" com o autor.
III - Assim, a cessação do contrato de trabalho nas condições acima referidas, é nula.
I – B.........., nos autos identificado, intentou acção emergente de contrato individual de trabalho, no TT da Maia, contra
C.........., e
D.........., ambas com sinal nos autos,
Alegando, em resumo, que a cessação do seu contrato, por extinção do posto de trabalho, é nula por não verificados os respectivos pressupostos legais, e que esse contrato foi transferido para a 2.ª Ré, nos termos do artigo 37.º da LCT.
Termina pedindo a condenação da 2.ª Ré na sua reintegração e a condenação de ambas as Rés no pagamento de créditos laborais, nos termos descritos no petitório da acção.
Frustrada a conciliação na audiência de partes, as Rés contestaram, por excepção - ilegitimidade da 2.ª Ré -, e por impugnação, alegando que o contrato de trabalho cessou por extinção do posto de trabalho do Autor, motivada pela redução da actividade da 1.ª Ré.
Concluem pela procedência da excepção da ilegitimidade e pela improcedência da acção.
O Autor respondeu, alegando uma transmissão de estabelecimento da 1.ª para a 2.ª Ré, e terminando como na petição inicial.
Proferido o despacho saneador, consignados os factos assentes, elaborada a base instrutória, realizada a audiência de discussão e julgamento e respondidos os quesitos, o Mmo Juiz de Direito proferiu sentença, julgando a acção parcialmente procedente quanto a certos créditos laborais, da responsabilidade da 1.ª Ré e totalmente improcedente quanto à 2.ª Ré.
Inconformado, o Autor apelou, concluindo, em síntese, que a sentença é nula, por omissão de pronúncia (artigo 668.º, n.º 1, d) do CPC); que a cessação do contrato de trabalho, promovido pela 1.ª Ré, configura um despedimento nulo, por não verificados todos os pressupostos legais previstos para a extinção do posto de trabalho; e que, no caso, houve uma transmissão de estabelecimento da 1.ª para a 2.ª Ré, com as legais consequências: reintegração do Autor e responsabilidade solidária pelo pagamento dos créditos em dívida.
As Rés contra-alegaram, defendendo a confirmação do julgado.
O M. Público emitiu Parecer no sentido do não conhecimento da nulidade e do improvimento da apelação.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II - Os Factos
Na 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos:
1.º - Alínea A) As Rés dedicam-se à actividade de distribuição de livros, jornais, revista e outras publicações;
2.º - Alínea B) Não foi dado conhecimento por qualquer via aos trabalhadores, nem afixados quaisquer avisos de informação, ou para que estes pudessem reclamar os seus créditos nos termo do art. 37, n.º 2, do DL 49408 de 24 de Novembro de 1969, de qualquer transmissão de estabelecimento da 1.ª R. para a 2.ª R.;
3.º - Alínea C) No exercício da mencionada actividade, o A. foi admitido ao serviço da 1.ª R. reportando-se a sua antiguidade a 5 de Junho de 1986, conforme docs. de fls. 20/22 que se dão por inteiramente reproduzidos;
4.º - Alínea D) Sob as suas ordens, direcção e fiscalização e sem qualquer solução de continuidade do respectivo contrato de trabalho, sempre exerceu com zelo a respectiva actividade profissional;
5.º - Alínea E) Desempenhando as funções de Chefe de Expedição estando categorizado como tal pela 1.ª R.;
6.º - Alínea F) Pelas quais era remunerado, desde pelo menos Junho de 1998, com a retribuição salarial mensal de € 678,37, acrescida de uma diuturnidade no valor de € 19,45, de um subsídio nocturno fixo no valor de € 174,60 e de um subsídio de alimentação no valor de € 95,92;
7.º - Alínea G) O A. é sócio do Sindicato dos Trabalhadores das Indústrias de Celulose, Papel, Gráfica e Imprensa;
8.º - Alínea H) As funções de chefe de expedição nas quais o A. foi investido, por decisão da 1.ª R., consistem, pelo menos, no seguinte:
- o A. coordena e distribui pelos expedidores o trabalho que estes devem executar;
- ordenando e distribuindo as rotulagens que cada um dos expedidores vai executar;
- efectuando as alterações necessárias no caso de haver necessidade de substituição da rotulagem, substituindo-a pela de reserva;
- faz a escala diária dos expedidores que irão auxiliar os motoristas na distribuição dos jornais nas rotas da cidade;
- em suma, coordena e organiza a expedição dos jornais;
9.º - Alínea I) As referidas funções foram desempenhadas, desde o início da prestação de trabalho do A. à 1.ª Ré, em regime de folgas rotativas e sempre entre as 23.00h e as 7.00h do dia seguinte;
10.º - Alínea J) Como resultado do processo de extinção de posto de trabalho, a 1.ª R. decidiu despedir o A. em 24 de Setembro, conforme doc. de fls. 29;
11.º - Alínea K) O A. apresentou a sua oposição à cessação, conforme doc. de fls. 31/33, que se dá por inteiramente reproduzido;
12.º - Alínea L) Havia cessado por mútuo acordo um dos dois únicos postos de trabalho existentes de chefe de expedição antes da cessação do contrato de trabalho do A.;
13.º - Alínea M) O A. intentou, em 1999, um acção em tribunal contra a 1.ª Ré;
14.º - Alínea N) Meses antes de haver despedido o A., a 1.ª Ré recusou uma proposta de cessação que este havia efectuado, invocando que este era imprescindível;
15.º - Alínea O) O A. regressou ao trabalho após uma situação de “baixa médica”, em Maio de 2001;
16.º - Alínea P) De 01/05 de 2001 a 30/9 de 2002, o A. recebeu de diuturnidades € 194,50 + 194.50;
17.º - Alínea Q) O A. prestou trabalho durante o ano de 2001: nos dias 01/11, 08/12; no ano de 2002: nos dias 01/05, 10/06 e 24/06 e não gozou as correspondentes folgas;
18.º - Alínea R) O A. estava destacado para prestar trabalho, nos dias 01/11/02 e 08/12/02 e foi dispensado pela 1.ª Ré;
19.º - Alínea S) As RR. têm as suas sedes no concelho de Sintra;
20.º - Alínea T) A 1.ª Ré tem como objecto social a “distribuição de publicações diárias e não diárias; distribuição de quaisquer outros produtos, bens e mercadorias” e a 2.ª Ré tem como objecto social a “distribuição e comercialização de publicações jornalísticas e editoriais de qualquer natureza”;
21.º - Alínea U) Foi posta à disposição do Autor a compensação pela extinção do posto de trabalho no montante de € 11.862,94;
22.º - Alínea V) Nenhuma das RR. exerce actividade industrial de edição de livros, jornais, revistas ou outras publicações periódicas, nem tão pouco a actividade industrial de impressão de jornais ou de qualquer outra publicação ou actividades relacionadas com a impressão;
23.º - Alínea W) O A. exerceu as suas funções em horário nocturno, em regime de folgas rotativas;
24.º - Alínea X) Entre 13.06.1998 e 22 de Maio de 2001 o A. não prestou qualquer actividade à 1.ª R. por se encontrar de baixa por doença;
25.º - Alínea Y) A 1.ª R. pagou, aquando da liquidação final de contas com o A., em Setembro de 2002, sob a rubrica "F.N.Goz Ano Ant", no total de € 594,75, a quantia de € 201,325 correspondente a cinco dias de descanso compensatório (€ 40,265 dia x 5 dias = € 201,325);
26.º - Alínea Z) A. não estava escalado para trabalhar no dia 15.08.02.
bb) Resultantes das respostas à base instrutória:
27.º - Resposta ao quesito 4.º) A 1.ª R. integra o poderoso grupo financeiro X.......... composto por empresas como o "E..........", o "F..........", a "G.........." - empresa impressora do Jornal H.........., a "I..........", o "J..........", o "K.........." e outros.
28.º - Resposta ao quesito 5.º) Integrando-se no referido grupo económico/financeiro, participa na tomada conjunta de decisões das diversas empresas que compõem o Grupo X..........;
29.º - Resposta ao quesito 7°) A distribuição do Jornal H.......... que pertencia à Ré C.......... passou a ser feita pela R. D..........;
30.º - Resposta ao quesito 9.°) A R. D.......... registou um crescimento do volume de negócios com a passagem para a mesma da distribuição de publicações anteriormente efectuadas pela R. C..........;
31.º - Resposta ao quesito 11.º) Anteriormente a R. C.......... havia sentido redução de alguma actividade de distribuição no turno a que o A. estava adstrito com a saída da distribuição do “L..........”, publicação cuja percentagem no volume total de negócios rondava os 3%.
32.º - Resposta ao quesito 12.º) A redução de actividade que se verificou na 1.ª R. foi acompanhada pela redução com os custos de pessoal, ocorrida no decorrer do ano de 2002, através de diversas rescisões de contratos de trabalho que foram efectuadas pela 1.ª R.;
33.º - Resposta ao quesito 13.º) O local onde decorria a actividade do A. situa-se em instalações detidas por uma outra sociedade do Grupo X.......... - A sociedade G.......... que detém a impressão de um grande número de publicações, entre elas o já referido "Jornal H..........".;
34.º - Resposta ao quesito 14.°) No mesmo estabelecimento a expedição funciona em horário nocturno, e está em plena actividade à presente data;
35.º - Resposta ao quesito 16.°) Mesmo a alteração provocada pela mudança na impressão do "Jornal H.........." efectuada pela sociedade impressora daquela publicação, a "G..........", não implicou a sua perda, pois, continuou e continua a ser distribuída no referido estabelecimento;
36.º - Resposta ao quesito 19.º) A 1.ª R. integra-se nas decisões do grupo;
37.º - Resposta ao quesito 22.°) E desde o início do ano de 2002 tem vindo a efectuar várias cessações de contratos de trabalho;
38.º - Resposta ao quesito 23.º) Na secção de expedição onde o A. trabalhava existiam pelo menos três outros postos de trabalho de chefia;
39.º - Resposta ao quesito 24.º) Dos restantes elementos que desempenhavam funções de chefia na secção de expedição, apenas um, possuía maior antiguidade do que o A.;
40.º - Resposta ao quesito 25.º) Quando a 1.ª R. levou a cabo o processo de despedimento do A. já estavam preenchidas as vagas na “G..........”;
41.º - Resposta ao quesito 26.°) Neste momento, a actividade de distribuição no estabelecimento no qual o A. exercia as suas funções, é unicamente exercida pela 2.ª R. que dirige e exerce a actividade, e paga a retribuição salarial aos trabalhadores;
42.º - Resposta ao quesito 27.°) No referido estabelecimento mantêm-se a maior parte dos trabalhadores, as mesmas máquinas, os mesmos fornecedores e os mesmos clientes, agora explorados pela 2.ª R.;
43.º - Resposta ao quesito 28.º) Os estabelecimentos sitos na Zona Industrial da Maia, Sector .., Rua .., lote ..., na Maia, e na Estrada Nacional 14 - Km 7.05, Lugar ..., também na Maia não pertencem à 2.ª R.;
44.º - Resposta ao quesito 29.º) A 1.ª R. tem apenas um estabelecimento na Zona Industrial da Maia, Sector .., Rua .., lote ..., o qual está afecto a escritório da 1.ª R. e armazém de sobras.
45.º - Resposta ao quesito 30.º) O A. nunca exerceu a sua actividade no estabelecimento da 1.ª R. acima identificado, pois que estando integrado nos serviços de expedição da 1.ª R. - e não nos serviços de apoio administrativo ou de armazém de sobras -, a sua actividade foi sempre exercida nos estabelecimentos de terceiros, mais concretamente, nos estabelecimentos industriais das gráficas que imprimiam as publicações a cuja expedição o A., em cada momento, estivesse afecto.
46.º - Resposta ao quesito 31.º) O estabelecimento sito na Estrada Nacional 14 - Km 7.05, Lugar ....., na Maia, é o estabelecimento industrial da empresa gráfica denominada "G.........." que faz a impressão de diversas publicações diárias, entre elas a do "Jornal H..........".
47.º - Resposta ao quesito 32.º) O A. enquanto permaneceu ao serviço da 1.ª R. com a categoria de Chefe de Expedição, chefiava a habitualmente o grupo de expedição da 1.ª R. dedicado à expedição da publicação diária "Jornal H..........", exercendo as suas funções em estabelecimento de terceiro, ultimamente as instalações industriais da gráfica "G..........".
48.º - Resposta ao quesito 33.º) Tal como sucede com todos os trabalhadores da 1.ª ou da 2.ª RR que exerçam a sua actividade nos departamentos/secções de distribuição de publicações, área de actividade que compreende um sector de expedição e outro de distribuição em sentido estrito.
49 .º - Resposta ao quesito 34.°) O departamento de distribuição em qualquer das ora RR. compreendia as seguintes actividades: (I) a expedição, na qual se procede às operações de contagem, agrupamento, cintagem, rotulagem das publicações, organizando-as por pontos de venda a que são destinadas; (ii) a distribuição em sentido estrito, na qual se organiza e procede ao transporte das publicações - já organizadas por postos de venda pelo sector da expedição -, desde a gráfica até aos diversos pontos de venda;
50.º - Resposta ao quesito 35.º) A 1.ª R. fazia a expedição e distribuição da publicação diária “Jornal H..........”, a par da expedição e distribuição de várias outras publicações periódicas, diárias ou não, e, para esse efeito, organizou o seu departamento de distribuição da seguinte forma:
- criou dois grupos distintos de trabalhadores de expedição: um ocupava-se unicamente das operações de expedição da publicação diária “Jornal H..........”; outro ocupava-se das operações de expedição de todas as outras publicações; em cada um dos grupos de expedição existia uma estrutura hierárquica composta por um ou mais encarregados, os quais reportavam ao respectivo chefe de expedição; os chefes de expedição de cada uma das referidas secções reportavam ao Chefe Geral de Expedições e este, por sua vez, ao Coordenador Geral de Distribuição/Adjunto Operacional, que tinha a seu cargo a coordenação da expedição e transporte/distribuição stricto sensu, no topo da estrutura hierárquica do Departamento de Distribuição situa-se o Director de Serviços de Distribuição.
51.º - Resposta ao quesito 36.º) A organização, pela forma supra descrita, em dois grupos, dos serviços de expedição da 1.ª R. nas instalações da gráfica “G..........” decorria da especificidade do processo de produção da publicação “Jornal H..........” face às restantes publicações impressas na mesma gráfica.
52.º - Resposta ao quesito 37.º) Cuja impressão era feita de acordo com um processo de linha de produção contínua, pelo que exigia um efectivo de trabalhadores especificamente alocado a essa publicação para a organização da respectiva expedição, tendo um processo de expedição inteiramente autónomo do de outras publicações da mesma gráfica, razão pela qual à expedição desta publicação estava exclusivamente afecto um grupo de trabalhadores.
53.º - Resposta ao quesito 38.º) O outro grupo de trabalhadores de expedição da 1.ª R. trabalhava conjuntamente a expedição dos diversos títulos/publicações impressos no estabelecimento da gráfica "G..........".
54.º - Resposta ao quesito 39.º) O A. exercia habitualmente a sua actividade de Chefe de Expedição ao serviço da 1.ª R. na expedição do “Jornal H..........”, nas instalações da gráfica que procedia à impressão daquela publicação diária, ultimamente a "G..........".
55.º - Resposta ao quesito 40.º) A dado momento, no decurso do ano 2001, a administração da "G.........." entendeu reformular o processo de produção do título “Jornal H..........”, tendo introduzido neste um novo sistema de expedição automática daquele Jornal directamente ligado à rotativa que o imprime.
56.º - Resposta ao quesito 41.º) Até ao final de Março de 2002 coexistiram ambos os sistemas de expedição do título “Jornal H..........”, o sistema de expedição manual que a 1.ª R assegurava e o sistema de expedição automatizado praticado pela "G..........", sendo necessário até essa data assegurar a prestação dos serviços de expedição manual da 1.ª R. para eliminar a ocorrência de falhas na expedição.
57.º - Resposta ao quesito 42.°) A partir de 1 de Abril de 2002, o editor do título "Jornal H..........", a sociedade E.......... deixou de contratar os serviços de expedição daquele título à ora 1.ª R. para os adjudicar à empresa gráfica que o imprime, a mencionada "G..........", por esta ter passado a dispor de uma expedição automática que permite uma qualidade de produção muito superior à da expedição manual que a 1.ª R. lhe fornecia.
58.º - Resposta ao quesito 43.º) Este facto conduziu a que a actividade do grupo de expedição da 1.ª R. dedicado à expedição do Jornal H.......... tivesse deixado de existir, com excepção do transporte das publicações para o cais de embarque.
59.º - Resposta ao quesito 44.º) Em 1 de Dezembro de 2001, a 1.ª R. deixou de distribuir o Jornal Diário “L..........”, o qual passou a ser distribuído por uma terceira distribuidora denominada “Y..........” e a partir de 28 de Fevereiro deixou de distribuir o jornal “M..........”, já que a editora proprietária deste título passou a deter uma participação significativa no capital social da 2.ª R., tendo atribuído a esta a distribuição do mesmo.
60.º - Resposta ao quesito 45.º) Os factos descritos acentuaram a redução de actividade que já se vinha verificando na 1.ª R consecutivamente desde 1999, acumulando prejuízos nos exercícios de 1999 a 2002.
61.º - Resposta ao quesito 46.º) Consequência da redução acentuada do volume de negócios da 1.ª R. que em 1999 foi de € 101.066.065,68; em 2000 de € 81.678.748,12 e em 2001 de € 81.030.081,07, sendo que no mesmo período os custos com pessoal sofreram agravamento - em 1999 esse custo foi de € 3.483.687,89; em 2000 de € 3.648.149, 10 e em 2001 de € 4.220,643.05.
62.º - Resposta ao quesito 47.º) E que determinou a necessidade de redução do número de trabalhadores da 1.ª R, os quais em Dezembro de 2001 ascendiam a 168, em Março de 2002 computavam-se em 132 - após a cessação da distribuição dos títulos “L..........” e “M..........” - em Junho de 2002 contavam-se 118 trabalhadores, após a cessação da actividade de expedição do “Jornal H..........".
63.º - Resposta ao quesito 48.º) Nas mesmas datas, a 2.ª R. tinha ao seu serviço, respectivamente, 47, 45 e 44 trabalhadores.
64.º - Resposta ao quesito 49.°) A 2.ª R não desenvolve a actividade de expedição do título “Jornal H..........”, assegurando apenas a sua distribuição/transporte, desde a gráfica aos diversos pontos de venda.
65.º - Resposta ao quesito 50.°) A partir de 01.04.2002, nem a 1.ª R., nem a 2.ª R ou qualquer das empresas que integram o Grupo X.......... fazem a expedição manual do título “Jornal H..........”, que foi extinta após a introdução e normalização do processo de expedição automatizado adoptado pela gráfica que imprime o Jornal H.........., a “G..........”.
66.º - Resposta ao quesito 51.º) Gradualmente e a partir de Junho de 2002, a D.........., 2.ª R., passou a fazer a expedição das publicações anteriormente afectas ao grupo de expedição da 1.ª R. conhecido por "mistos" ou "outras publicações", e a distribuir/transportar essas publicações, bem como o "Jornal H.........." até aos pontos de venda.
67.º - Resposta ao quesito 52.º) Para efectuar a expedição e distribuição das publicações referidas supra, a 2.ª R. celebrou novos contratos de trabalho com alguns dos trabalhadores anteriormente ao serviço da 1.ª R. e que ocupou nas mesmas funções que estes anteriormente exerciam na 1.ª R., no sector da distribuição/transporte de publicações, por forma a assegurar a continuidade e normalidade da prestação de serviços aos editores das aludidas publicações.
68.º - Resposta ao quesito 53.º) Nos contratos de trabalho que assim celebrou a 2.ª R. reconheceu àqueles trabalhadores a antiguidade reportada à data da sua admissão na 1.ª R..
69.º - Resposta ao quesito 54.º) Na 2.ª R. as funções de Chefe de Serviços vieram a ser atribuídas ao trabalhador N.........., o qual, no organograma da 1.ª R., ocupava estatuto hierárquico superior ao do A..
70.º - Resposta ao quesito 55.º) Em Dezembro de 2001, já havia deixado de exercer funções na 1.ª R. o trabalhador O.........., que até Outubro de 2001 exercera as funções de Adjunto Operacional/Coordenador Geral de Distribuição, e em sua substituição, a 1.ª R em Janeiro de 2002 investiu o seu trabalhador P.......... naquelas funções, o qual passou a desempenhar as funções do posto de trabalho deixado vago por O...........
71.º - Resposta ao quesito 56.º) P.......... tinha por funções na 1.ª R. a coordenação e controle de toda a operação de distribuição (expedição e distribuição).
72.º - Resposta ao quesito 57.º) As funções que o A. exerceu na 1.ª R. referiam-se à expedição do título “Jornal H..........”, e a coordenação e expedição das outras publicações e dos jornais só ocorria nas ausências e folgas do Chefe Geral de Expedição, N...........
73.º - Resposta ao quesito 58.º) Não eram cinco os trabalhadores que desempenhavam funções de chefia no grupo do A. e no mesmo nível de chefia do A., e no segundo grupo de expedição, apenas existia um outro funcionário, o Sr. Q.........., cujo contrato cessou por acordo, tendo sido extinto o seu posto de trabalho.
74.º - Resposta ao quesito 59.º) Das empresas do grupo X.........., apenas a 1.ª e a 2.ª RR exerciam actividade na área da distribuição de publicações, sendo que actualmente tal actividade é apenas desenvolvida pela 2.ª R, em consequência da reestruturação operada no sector da distribuição do grupo X.........., após as quebras de actividade verificadas na 1.a R..
75.º - Resposta ao quesito 60.º) A 1.ª e 2.ª RR detêm, em conjunto, cerca de 50% do mercado nacional de distribuição de publicações periódicas, sendo que os restantes 50% são detidos por uma única empresa, não pertencente ao grupo em que as RR se integram, a sociedade Y.........., a qual “absorveu” a distribuição da empresa W.......... em processo de falência.
76.º - Resposta ao quesito 61.º) Após a reestruturação operada na 1.ª R. ocorreu a concentração numa única empresa de toda a actividade de distribuição de publicações, com ganhos de eficiência e de racionalização do número de trabalhadores afectos à actividade, sendo que não se verificou incremento na actividade de expedição ou do número de trabalhadores afectos à mesma, mas tão só na actividade de distribuição/transporte de publicações.
77.º - Resposta ao quesito 62.º) No ano 2001, um trabalhador da 1.ª R. beneficiou de 2% de aumento salarial.
78.º - Resposta ao quesito 63.º) No ano de 2001 não se verificou qualquer revisão automática dos salários dos trabalhadores da 1.ª R. por aplicação generalizada de um coeficiente de actualização salarial e no ano de 2002 não houve qualquer revisão salarial na 1.ª R. para a generalidade dos trabalhadores.
A decisão sobre a matéria de facto não foi impugnada, nem padece dos vícios previstos no artigo 712.º, n.º 4 do CPC, pelo que se mantém nos seus precisos termos.
III - O Direito
Nulidade da sentença
O Autor arguiu a nulidade da sentença, nos termos do artigo 668.º, n.º 1, alínea d) do CPC - omissão de pronúncia.
Essa arguição, porém, foi feita nas alegações de recurso e não no requerimento da sua interposição, como impõe o artigo 77.º, n.º 1 do CPT.
Nos termos do citado normativo, “a arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso”.
Como tem sido decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, a razão de ser desta norma radica no “princípio da economia e celeridade processuais para permitir ao tribunal que proferiu a decisão a possibilidade de suprir a arguida nulidade” – cfr., entre outros, Ac. STJ, de 23.04.1998, BMJ, 476/297 e Ac. STJ, de 03.12.2003, no site dos acórdãos do STJ.
Assim, não se conhece da alegada nulidade, por extemporânea a sua arguição.
Do recurso
Atento o disposto nos artigos 684.º, n.º 3 e 690.º, n.ºs 1 e 3, do CPC, aplicáveis por força do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) e artigo 87.º do CPT, o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões do recorrente.
E, assim, as questões a apreciar são as de saber se a cessação do contrato de trabalho em causa, promovida pela 1.ª R., configura ou não um despedimento nulo; se, sendo nulo o despedimento, se esse contrato se transmitiu para a 2.ª Ré e se o Autor tem direito às diuturnidades pedidas.
O recorrente alega que o despedimento promovido pela 1.ª R. é nulo, por não preenchidos todos os requisitos para o fundamento invocado: extinção do posto de trabalho por motivos económicos ou de mercado e estruturais.
Como é sabido, o regime jurídico da cessação do contrato de trabalho, regulado pelo DL n.º 64-A/89, de 27.02 (serão deste diploma os artigos citados sem menção de origem), aplicável ao caso dos autos, previa (foi revogado pela Lei n.º 99/2003, de 27.08, que aprovou o Código do Trabalho) o despedimento promovido pela entidade empregadora, quer por causas subjectivas - despedimento com justa causa -, quer por causas objectivas - extinção de postos de trabalho por motivos de ordem estrutural, tecnológica ou conjuntural relativas à empresa [cfr. artigo 3.º, n.º 2, alíneas c) e f)].
A cessação de contratos de trabalho, por causas objectivas, estava regulada nos artigos 16.º e segs., sendo, a partir do artigo 26.º, tratada a cessação dos casos não abrangidos por despedimento colectivo, isto é, o despedimento individual fundado em motivos objectivos relacionados com a empresa.
Os motivos a considerar estavam previstos no n.º 2 do artigo 26.º: motivos económicos ou de mercado, tecnológicos e estruturais.
E para que fosse legalmente possível a cessação dum contrato de trabalho por extinção do posto de trabalho era necessário que se verificassem, cumulativamente, cinco condições:
1.ª - Os motivos invocados não poderiam ser imputados a culpa do empregador ou do trabalhador;
2.ª - Que fosse praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho;
3.ª - Que não se verificasse a existência de contratos de trabalho a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto;
4.º - Que não se aplicasse o regime previsto no artigo 16.º (despedimento colectivo);
5.º - Que fosse posta à disposição do trabalhador a compensação devida - cfr. artigo 27.º, n.º 1.
Além disso, o empregador estava ainda obrigado a respeitar os critérios definidos no n.º 2 do citado artigo 27.º: antiguidade e outros.
Vejamos se no caso em apreço estão ou não preenchidos todos esses requisitos.
A 1.ª Ré tem como objecto social a “distribuição de publicações diárias e não diárias; distribuição de quaisquer outros produtos, bens e mercadorias”, dedicando-se à actividade de distribuição de livros, jornais, revista e outras publicações (n.ºs 1.º e 20.º da matéria de facto).
O departamento de distribuição compreende as seguintes actividades: (i) a expedição, na qual se procede às operações de contagem, agrupamento, cintagem, rotulagem das publicações, organizando-as por pontos de venda a que são destinadas; (ii) a distribuição em sentido estrito, na qual se organiza e procede ao transporte das publicações - já organizadas por postos de venda pelo sector da expedição -, desde a gráfica até aos diversos pontos de venda; (cfr. n.º 49.º da matéria de facto).
A 1.ª Ré fazia a expedição e distribuição da publicação diária “Jornal H..........”, a par da expedição e distribuição de várias outras publicações periódicas, diárias ou não, e, para esse efeito, organizou o seu departamento de distribuição em dois grupos distintos de trabalhadores de expedição: um ocupava-se unicamente das operações de expedição da publicação diária “Jornal H..........”; outro ocupava-se das operações de expedição de todas as outras publicações; em cada um dos grupos de expedição existia uma estrutura hierárquica composta por um ou mais encarregados, os quais reportavam ao respectivo chefe de expedição. (cfr. n.º 50.º da matéria de facto).
Desta factualidade provada é possível concluir o seguinte:
No departamento de distribuição da 1.ª Ré existiam duas secções destinadas à expedição de publicações periódicas, sendo uma destinada unicamente à expedição do “Jornal H..........” e a outra à expedição de todas as outras publicações periódicas, tanto diárias como não diárias.
A partir de 1 de Abril de 2002, o editor do título "Jornal H..........", a sociedade E.........., deixou de contratar os serviços de expedição daquele título à ora 1.ª R. para os adjudicar à empresa gráfica que o imprime, a "G.........." (empresas do mesmo grupo societário), por esta ter passado a dispor de uma expedição automática que permite uma qualidade de produção superior à da expedição manual que a 1.ª R. lhe fornecia.
Este facto conduziu a que a actividade do grupo de expedição da 1.ª R., dedicado à expedição do Jornal H.........., tivesse deixado de existir, com excepção do transporte das publicações para o cais de embarque (cfr. n.º 58.º da matéria de facto).
E a secção de expedição das “outras publicações” também foi extinta?
Da factualidade provada não resulta essa extinção, isto é, não está provado que a 1.ª Ré tenha também encerrado a secção de expedição das “outras publicações”.
Aliás, é a própria Ré C.......... que na comunicação, ao Autor, da decisão de cessação do contrato de trabalho, datada de 22.07.2002, o informa do encerramento da “segunda secção” (a tal destinada à expedição do “Jornal H..........”) e da redução da “primeira secção”, destinada à expedição das “outras publicações”.
Se é verdade que está provado sob o n.º 66.º da matéria de facto que [“Gradualmente e a partir de Junho de 2002, a D.........., 2.ª R., passou a fazer a expedição das publicações anteriormente afectas ao grupo de expedição da 1.ª R. conhecido por "mistos" ou "outras publicações"], não é menos verdade que a 1.ª Ré não só mantém em funcionamento a secção de expedição das “outras publicações”, como efectua a distribuição/transporte das mesmas (cfr. artigo 58.º, 2.ª parte, da matéria de facto), isto é, mantém-se em actividade.
Se a redução da “primeira secção” abrangeu 5% ou 50% ou 95% da sua actividade, é matéria não provada, sendo certo que tal prova competia à 1.ª Ré.
E qual a relevância, para o caso, do funcionamento da secção de expedição das “outras publicações”, perguntar-se-á?
Vejamos.
Nos termos do artigo 27.º, n.º 1, alínea b), uma das cinco condições cumulativas para a cessação do contrato de trabalho por extinção do posto de trabalho é que fosse praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, “no sentido de ser necessariamente grave”, no dizer de Pedro Romano Martinez, Direito de Trabalho, II , Contrato de Trabalho, 2.º tomo, 3.ª ed., pág. 344.
Conforme dispõe o n.º 3 do citado artigo 27.º, essa impossibilidade grave manifesta-se quando, extinto o posto de trabalho, a entidade empregadora não disponha de outro que seja compatível com a categoria do trabalhador ou, existindo o mesmo, aquele não aceite a alteração do objecto do contrato de trabalho.
Ora, estando provado que no departamento de distribuição da 1.ª Ré existiam dois postos de trabalho de Chefe de expedição e que havia cessado, por mútuo acordo, o contrato de trabalho do outro trabalhador que ocupava um desses dois postos de trabalho, antes da cessação do contrato de trabalho do A. (cfr. n.º 21.º da matéria de facto), é óbvio que a 1.ª Ré passou a dispor de um lugar vago de Chefe de expedição, ou seja, o da secção da expedição das “outras publicações”, lugar compatível com a categoria profissional do Autor.
E dado não estar provado que o Autor tenha recusado o posto de Chefe de expedição da secção das “outras publicações”, sendo que tal ónus competia às Rés, nos termos do artigo 12.º, n.º 4 do DL n.º 64-A/89 e do artigo 342.º, n.º 2 do Código Civil, por se tratar de matéria de excepção à continuidade do contrato de trabalho, pretendida pelo Autor, consideramos não estar preenchido o requisito da impossibilidade de subsistência da relação de trabalho.
E porque basta a não verificação desde requisito para considerar nula a cessação do contrato de trabalho do Autor, abstemo-nos de analisar o requisito da culpa do empregador [artigo 27.º, n.º 1, a)], embora se refira que, pertencendo a 1.ª Ré ao mesmo grupo societário (X..........) das empresas E.......... e G.......... (cfr. n.ºs 27.º e 36.º da matéria de facto), a extinção da secção de expedição do “Jornal H..........” terá tido mais a haver com a gestão de meios técnicos desse grupo - expedição automática - do que com os motivos invocados pela 1.ª Ré.
Em abono desta tese bastam os factos provados sob os n.ºs 67.º e 68.º da matéria de facto, nomeadamente, o reconhecimento aos trabalhadores, contratados pela 2.ª Ré, da antiguidade reportada à data da sua admissão na 1.ª Ré.
Em conclusão: a cessação do contrato de trabalho do Autor, promovida pela 1.ª Ré, é nula, por não se verificar o requisito da impossibilidade da subsistência da relação de trabalho, previsto na alínea b), n.º 1 do artigo 27.º do DL n.º 64-A/89, de 27.02, com as consequências previstas no artigo 32.º, n.º 3 e artigo 13.º do mesmo diploma.
Da transmissão do contrato de trabalho
O Autor alega que o seu contrato de trabalho não só não cessou como se transmitiu à 2.ª Ré, por força da transmissão do estabelecimento da 1.ª Ré.
Desde já adiantamos, que, nesta questão, não assiste razão ao Autor.
Vejamos porquê.
Nos termos do artigo 37.º, n.º 1 da LCT, "a posição que dos contratos de trabalho decorre para a entidade patronal transmite-se ao adquirente, por qualquer título, do estabelecimento onde os trabalhadores exerçam a sua actividade, salvo se, antes da transmissão, o contrato de trabalho houver deixado de vigorar nos termos legais, ou se tiver havido acordo entre o transmitente e o adquirente, no sentido de os trabalhadores continuarem ao serviço daquele noutro estabelecimento sem prejuízo do disposto no artigo 24.º".
E o n.º 4 acrescenta: “O disposto no presente artigo é aplicável, com as necessárias adaptações, a quaisquer actos ou factos que envolvam a transmissão da exploração do estabelecimento”.
Ora, para além de não estar provado qualquer negócio translativo entre as RR C.......... e D.........., a 2.ª Ré “assumiu” apenas a distribuição, no sentido estrito (organiza e procede ao transporte), do “Jornal H..........” (cfr. n.º 29.º da matéria de facto), já que a expedição desta publicação (contagem, agrupamento, cintagem e rotulagem), secção onde trabalhava o Autor, passou a ser feita automaticamente pela empresa gráfica “G..........” (cfr. n.º 55 da matéria de facto).
Dito de outro modo: “o conjunto de vontades” (não foram provadas quais) que toma decisões no Grupo X.......... (cfr. artigo 28.º da matéria de facto), resolveu, certamente por razões de gestão de meios, que a expedição do “Jornal H..........” fosse feita na “G..........” e que a sua distribuição/transporte fosse efectuada pela 2.ª Ré D...........
Assim, quer seguindo o critério do negócio translativo, adoptado maioritariamente pela jurisprudência portuguesa, quer seguindo os critérios materiais e casuísticos, adoptados pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, tendo por referência as Directivas 77/187/CE e 98/507CE (cfr. artigo de Joana Simão, Questões Laborais, ano IX, pág. 201 e segs.), no caso sub judice, não estão preenchidos os requisitos do artigo 37.º da LCT para a transmissão de estabelecimento da 1.ª para 2.ª Rés, alegada pelo Autor, pela simples razão de que à 2.ª Ré foi “entregue” apenas distribuição/transporte do “Jornal H..........” e não também a expedição dessa publicação, a tal secção onde o Autor exercia funções.
Das Diuturnidades
O Autor arroga-se o direito a três diuturnidades, com base no documento junto a fls. 20-22 dos autos, reclamando o pagamento da quantia de € 1.496,46.
Sobre esta questão, está provado que o Autor era remunerado, desde pelo menos Junho de 1998, com a retribuição salarial mensal de € 678,37, acrescida de uma diuturnidade no valor de € 19,45, de um subsídio nocturno fixo no valor de € 174,60 e de um subsídio de alimentação no valor de € 95,92 (cfr. n.º 6 da matéria de facto) e o quesito 64.º da base instrutória, que continha matéria sobre a remuneração da antiguidade, mereceu resposta negativa.
O Autor não impugnou a matéria de facto e o documento supra referenciado não impõe, só por si, decisão diversa da inserida no despacho da 1.ª instância sobre a matéria de facto. (cfr. artigo 712.º, n.º 1, b) do CPC).
Assim, nesta parte, não merece censura a decisão da 1.ª instância.
IV - A Decisão
Face ao exposto, decide-se julgar parcialmente procedente a apelação e, consequentemente, condenar a 1.ª Ré C.........:
- A reconhecer a nulidade da cessação do contrato de trabalho;
- A reintegrar o Autor, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade;
- A pagar ao Autor as retribuições que deixou de auferir, desde 30 dias antes da propositura da acção até à sua efectiva reintegração, que se liquidarem em execução de sentença e respectivos juros de mora.
- A pagar ao Autor a quantia de € 766,12 (setecentos e sessenta e seis euros e doze cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal, desde 24.09.2002, até efectivo pagamento;
E mantendo, no mais, a decisão recorrida.
Custas a cargo do Autor e da 1.ª Ré C.........., na proporção de ¼ e ¾, respectivamente.
Porto, 29 de Novembro de 2004
Domingos José de Morais
António José Fernandes Isidoro
João Cipriano Silva