Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

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AA, inicialmente representada pelos seus progenitores BB e CC e, após atingir a maioridade, por si, intentou ação declarativa com processo comum contra a Associação do Infantário ..., peticionando a condenação da ré a pagar à autora a quantia de € 6.923,56, acrescida dos juros que se vencerem desde a citação até efetivo e integral pagamento.

Para tanto, alegou que a autora, desde os seus 9 meses e até aos 8 anos, frequentou o infantário da ré, instituição particular de solidariedade social sem fins lucrativos que se dedica a atividades de apoio social sem alojamento, no âmbito de acordo celebrado pela mãe da autora com a ré, pelo qual esta se obrigou prestar apoio social à autora, no âmbito da resposta social de CATL - Centro de Atividades de Tempos Livres e que, no dia 4/09/2015, quando a autora se encontrava a participar, com outras crianças, num jogo organizado pela ré, embateu num colega, tendo a autora partido dois dentes frontais.

Necessitou de assistência médica e sofreu danos que descreve, patrimoniais e não patrimoniais.

Alega que a ré se encontrava obrigada, por força do contrato celebrado com a mãe da autora, a exercer um dever de vigilância sobre a autora, zelando pela sua saúde e integridade física e evitando lesões de qualquer natureza, o que a ré incumpriu, porque a autora e colegas que, por terem idades de 7 e 8 anos, não tinham noção do perigo inerente a jogos e brincadeiras, estavam ao cuidado de uma educadora que não tomou o cuidado necessário a evitar a ocorrência do sinistro, presumindo-se a culpa da ré. A ré, ao participar o sinistro à seguradora para a qual havia transferido a sua responsabilidade por contrato de seguro do ramo acidentes pessoais - seguro escolar -, reconheceu e assumiu a responsabilidade pelo sinistro.

A seguradora assumiu as despesas com os tratamentos ministrados à autora até ao limite do capital seguro, tendo sido os progenitores da autora a suportar os restantes valores despendidos com os tratamentos, que descreve, tendo os progenitores da autora tido que recorrer a financiamento bancário para suportar o custo desses tratamentos, os quais terão que se prolongar até à idade adulta, relegando a sua liquidação para momento ulterior.

Citada, a ré apresentou contestação, excecionando a prescrição do direito e impugnando parcialmente a factualidade alegada, e defendendo que o sinistro não se deveu a qualquer omissão do dever de diligência, sendo que a única forma de evitar qualquer risco seria impedir a autora de participar no jogo.

Na fase intermédia da ação, em 22-03-2023, foi fixado o valor da ação - € 6.923,56 - e julgada improcedente a exceção de prescrição.

Após a produção da prova pericial, em 14-10-2024, e considerando o resultado do relatório pericial, a autora deduziu incidente de liquidação de parte dos danos, peticionando a condenação da ré no pagamento da quantia de € 16.000,00, a acrescer ao valor do pedido deduzido na petição inicial.

A ré, em 28-10-2024, deduziu oposição a tal incidente e exerceu o contraditório, concluindo pela sua não admissão ou, a ser admitido, pela sua improcedência.

Em 30-04-2025 foi proferido despacho de admissão do incidente de liquidação, tendo sido fixado como tema de prova “apurar se resultaram para a autora as seguintes consequências, em resultado do evento em discussão: - Défice Funcional Permanente do dano orofacial em 1,99 pontos. // - Quantum doloris - 2/7. // - Dano Estético Temporário do foro orofacial - 2/7.”, e fixado à causa o valor atualizado de € 22.923,56.

Após realização da audiência final, o tribunal a quo julgou a ação totalmente improcedente, absolvendo a ré Associação do Infantário ... de tudo o peticionado, condenando a autora no pagamento das custas.

Inconformada, a autora apelou desta decisão, apresentando as seguintes conclusões:
I. A douta sentença recorrida incorreu em erro notório na apreciação da prova, por violação das regras da experiência comum e da lógica (Art. 607.º, n.º 5, e Art. 662.º do CPC), ao qualificar como "seguros, escorreitos e unívocos" depoimentos que, na sua substância, se revelaram contraditórios nos factos essenciais (a estrutura e dinâmica do jogo).
II. A Educadora e as Auxiliares descreveram três jogos estruturalmente diferentes (equipas vs. grupo único, lenços múltiplos vs. um lenço, corridas simultâneas vs. alternadas), o que, à luz das regras da experiência comum, diminui a credibilidade da monitorização ativa e atenta do evento.
III. O Tribunal a quo partiu da ideia preconcebida de que o sinistro ocorreu durante um jogo normal e devidamente monitorizado, utilizando as regras da experiência comum para justificar a Credibilidade dos depoimentos, em vez de as usar para verificar a sua coerência, prejudicando a valoração global da prova.
IV. O Tribunal ignorou que as regras da experiência comum ditam que o jogo em causa, com uma amplitude etária de 6 a 12 anos, implica um risco previsível de colisão, exigindo vigilância reforçada.
V. Pela mesma razão, deve ser dado como Facto Provado: "A educadora e nem as auxiliares monitorizaram o jogo ativamente."
VI. Há uma contradição insanável entre os Factos Provados 47 e 48 e os Factos Não Provados 12 e 13, os quais têm a mesma redação, sendo que a fundamentação da sentença (p. 12, 1.º parágrafo) aponta no sentido de se manteremos factos relativos aos sentimentos de tristeza, dores, vergonha, inquietação e angústia da Autora como provados.
VII. A prova testemunhal da Educadora, das Auxiliares e da Diretora Geral (DD) foi unívoca no que concerne à composição do grupo no dia do sinistro, devendo, assim, ser aditada a matéria de facto dada como provada, o seguinte:
a. que o grupo que participou na atividade era composto por, pelo menos, 15 crianças, com idades compreendidas entre os 6 e os 12 anos, do sexo feminino e masculino;
ou,
b. ser dado como provado que o grupo era composto por crianças mais novas e mais velhas, pertencentes a diferentes faixas etárias, com diferentes estaturas, pesos, agilidades, velocidades e forças físicas.
VIII. O facto provado n.º 51 deve ser alterado, passando a ter a seguinte redação: "No dia e hora descrita no artigo 9 da douta petição inicial, a autora encontrava-se integrada numa turma que se encontrava sob a supervisão da educadora EE coadjuvada pelas auxiliares de ação educativa FF e GG", eliminando-se a menção a "acompanhado e monitorizado a turma, no decurso do jogo em causa", por ausência de prova credível e contradições nos depoimentos testemunhais sobre a dinâmica do jogo, nos termos do art. 662.º, n.º 2, al. a), do CPC.
IX. Deve ser dado como provado que a educadora e as auxiliares não monitorizaram efetivamente o jogo, limitando-se a explicar as regras e a advertir genericamente para precauções, sem adoção de medidas adicionais para mitigar riscos previsíveis, com fundamento nas contradições testemunhais e na ausência de prova de vigilância ativa, nos termos do art. 662.º, n.º 2, al. a), do CPC.
X. Deve ser dado como provado que, aquando da execução da atividade, a educadora EE estava com a auxiliar GG no parque, enquanto a auxiliar FF se encontrava no interior das instalações da Ré, com fundamento no depoimento de EE, nos termos do art. 662.º, n.º 2, al. a), do CPC.
XI. Há incumprimento do dever de vigilância por parte da Ré, decorrente da inadequação da atividade para um grupo etário misto (6-12 anos), da falta de precauções (como separação por idades ou dispersão das auxiliares) e existindo o nexo de causalidade com os danos sofridos pela Autora.
XII. Há responsabilidade da Ré pelos danos causados à Autora por outro menor sob a sua vigilância (o colega envolvido no choque), com inversão do ónus da prova, uma vez que a Ré não demonstrou o cumprimento do dever de vigilância, aplicando-se o disposto no art. 491.º do Código Civil.

Conclui pela revogação da sentença recorrida, condenando-se a ré no pedido.

Contradição entre os n.^os 47. e 48. dos factos provados e os n.^os 12. e 13. dos factos não provados como fundamento da eliminação da sua inclusão nos factos não provados.

Alteração do n.º 51. dos factos provados e aditamentos aos factos provados de outra factualidade elencada pela apelante.

Afirmação do incumprimento, pela ré, do dever de vigilância e nexo de causalidade entre tal atuação e os danos sofridos pela autora, e aplicação ao caso do disposto no art. 491.º do Cód. Civil.

Alegou a apelante terem sido considerados, em simultâneo, provados e não provados os seguintes factos:

- “A menor sentiu vergonha, inquietação e angústia, no momento e nos meses após o sinistro.” - facto elencado no n.º 47. dos factos provados e no n.º 12. dos factos não provados.

- “Durante mais um ano teve dificuldade em se alimentar convenientemente, em virtude das dores que sentia.” - facto elencado no n.º 48. dos factos provados e no n.º 13. dos factos não provados.

Lida a motivação da decisão de facto, percebe-se claramente que a inclusão da referida matéria de facto (também) nos factos não provados constituiu um lapso. Com efeito, resulta da leitura da sentença apelada que, perante os meios de prova produzidos, o tribunal ficou convencido da ocorrência/verificação dos factos elencados sob os n.^os 47. e 48. dos factos provados, conforme emerge do seguinte trecho da decisão recorrida:
«Em respeito aos sentimentos alegados pela autora, confirmou-se, não só pelas suas próprias declarações, que se relevaram como sendo credíveis, mas também pelo testemunho de HH, que confirmou a tristeza da autora, mas também, e aqui de forma muito completa, o que igualmente se relevou, o percurso de acompanhamento e tratamento a que a autora se sujeitou, nomeadamente o momento de início - embora não tenha havido, por si ou por qualquer outro meio de prova complementar, a indicação do período de duração do tratamento - e caraterização, como a condição de apenas se poder concretizar tal percurso, em definitivo, quando a autora atingir a sua idade adulta, como ainda pelas regras da experiência comum, sobressaindo a normalidade dos alegados sentimentos de tristeza, como sejam dores, vergonha, inquietação e angústia, adequados à realidade vivida pela autora, que à altura tinha apenas 8 anos de idade, como dificuldade de alimentação - que terá perdurado por mais de um ano -, realidade que se conforma como normal, perante o teor dos relatórios médico-clínicos presentes nos autos.».

Deve, por conseguinte, ter-se por eliminada a inclusão nos factos não provados (nos seus n.^os 12. e 13.) da matéria vertida nos n.^os 47. e 48. dos factos provados.

51. No dia e hora descrita no artigo 9 da douta petição inicial, a autora encontrava-se integrada numa turma que se encontrava enquadrada e orientada pela educadora EE coadjuvada pelas auxiliares de ação educativa FF e GG, tendo estas, no âmbito das suas responsabilidades, acompanhado e monitorizado a turma, no decurso do jogo em causa.

Pretende a apelante a alteração do n.º 51. dos factos provados, eliminando-se a menção a "acompanhado e monitorizado a turma, no decurso do jogo em causa", para a seguinte redação: "No dia e hora descrita no artigo 9 da douta petição inicial, a autora encontrava-se integrada numa turma que se encontrava sob a supervisão da educadora EE coadjuvada pelas auxiliares de ação educativa FF e GG".

a) - A educadora e as auxiliares não monitorizaram o jogo, limitando-se a explicar as regras e a advertir genericamente para precauções, sem adoção de medidas adicionais para mitigar riscos previsíveis.

b) - Aquando da execução da atividade descrita no artigo 9, a educadora EE estava com a auxiliar GG, no parque, enquanto que a auxiliar FF se encontrava no interior das instalações (edifício) da ré.

Fundamenta a apelante tal pretensão na discordância da consideração, pelo tribunal apelado, de que os depoimentos prestados pela educadora (testemunha EE) e pelas auxiliares (testemunhas FF e GG) foram prestados de “forma segura, escorreita e, por conseguinte, credível”, revelando “uma versão unívoca”, afirmando a apelante que tais testemunhas, nos seus depoimentos, fizeram descrições distintas da dinâmica/execução do jogo, daí inferindo que “[s]egundo a experiência comum, profissionais qualificadas recordariam consistentemente se tivessem monitorizado ativamente o jogo (art. 607.º CPC). Os depoimentos sugerem desatenção durante o evento, revelando versões completamente distintas da execução do jogo, pelo que, não se antevê como é que testemunhos tão contraditórios merecem credibilidade.”, para concluir que, da existência dessas discrepâncias na descrição do jogo no decurso do qual ocorreu o choque descrito no n.º 12. dos factos provados, resulta que “nem a educadora, nem as auxiliares se recordam do modo de execução jogo”, pelo que “[n]estas condições, não pode dar-se como provado que a educadora e as auxiliares monitorizaram a turma (…)”, e que “não foi feita qualquer prova a tal respeito.”

Mais alega que de tais depoimentos “resultou que, no âmbito da execução da atividade, estas se limitaram a reunir o grupo e explicar as regras do jogo, nomeadamente, em termos de execução. Eventualmente, uma das auxiliares terá dito para “correram com precaução”.”, resultando ainda dos referidos depoimentos que “(…) apenas duas pessoas estavam a vigiar grupo (e não três), sendo certo que se encontravam juntas, isto é, ao pé uma da outra. (...)”.

Se bem compreendemos o raciocínio da apelante, a mesma defende que a existência de discrepâncias nos depoimentos das testemunhas na descrição da dinâmica/regras do jogo leva não só ao afastamento da existência de prova de que a educadora e as duas auxiliares de ação educativa, ouvidas como testemunhas, tivessem acompanhado e monitorizado o jogo - parte do n.º 51. dos factos provados que pretende que seja eliminada - mas, inclusive, à prova do facto oposto: “A educadora e as auxiliares não monitorizaram o jogo”.

A existência de discrepâncias dos depoimentos na descrição das regras/dinâmica do jogo que constituiu a atividade desenvolvida no dia 04-09-2015 (vd. n.º 9. dos factos provados) reporta-se aos factos atinentes à descrição dessa atividade. Tal factualidade encontra-se vertida nos n.^os 10. e 11. dos factos provados, e foi considerada provada por acordo das partes (factualidade alegada pela autora nos arts. 10.º e 11.º da petição inicial e expressamente aceite pela ré nos arts. 22.º e 45.º da contestação, em conformidade com o disposto no art. 574.º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil ^[1]), não tendo sido, de resto, objeto de impugnação no recurso.

A invocada discrepância dos depoimentos não permite afastar a convicção, formada pelo tribunal apelado, de que a realização do jogo (descrito no n.º 10. dos factos provados e não impugnado) estava a decorrer sob a supervisão da educadora e de duas auxiliares. É que, nesta parte, os depoimentos prestados foram coincidentes, e sem discrepâncias - tal como é afirmado na sentença apelada. Também não há discrepâncias quanto ao facto de o jogo ser um jogo de ‘apanhada' - crianças a correrem para ‘apanharem' outras crianças. As discrepâncias nos depoimentos referem-se a outros pormenores: quantas equipas havia, a existência do lenço, se jogavam todos ao mesmo tempo ou à vez. A existência dessas discrepâncias - irrelevante, dado que a factualidade a que as mesmas respeitam foi considerada assente por acordo das partes e não foi impugnada no recurso, como já referimos - sempre se justifica pelo mero decurso do tempo, aliado à maior ou menor capacidade das depoentes recordarem e relatarem uma situação ocorrida há quase 10 anos atrás: veja-se que o jogo foi realizado no dia 04-09-2015 e as testemunhas prestaram os seus depoimentos em 09-06-2025 (testemunha EE) e em 18-06-2025 (as outras duas testemunhas, FF e GG). Tal esforço de memória e salvaguarda de lapsos resulta, aliás, dos depoimentos prestados pelas próprias testemunhas como consta, de resto, nas transcrições efetuadas pela apelante nas alegações de recurso (‘é possível, sim'; ‘não me lembro'; já não me recordo do que é que ela foi buscar; ‘ Não me lembro porque eu porque eu não vou estar aqui… Mas é aquilo que eu acho que estava…').

Não há, assim, fundamento para a pretendida eliminação, no n.º 51. dos factos provados, do segmento "acompanhado e monitorizado a turma, no decurso do jogo em causa", nem para o aditamento aos factos provados de que “a educadora e as auxiliares não monitorizaram o jogo”.

Também não é de acolher o pretendido aditamento de que “Aquando da execução da atividade descrita no artigo 9, a educadora EE estava com a auxiliar GG, no parque, enquanto que a auxiliar FF se encontrava no interior das instalações (edifício) da Ré.”. O que resultou da apreciação conjugada dos depoimentos prestados é que a educadora e duas auxiliares se encontravam a vigiar a execução do jogo e que, a determinada altura, a auxiliar FF se deslocou ao interior do edifício (à sala) para ir buscar algo (já não se recordam do quê) para o jogo, tendo o choque entre a autora e a outra criança ocorrido nessa ocasião. Tal situação é distinta da matéria que a apelante pretende ver agora aditada. A deslocação de uma das auxiliares ao interior do edifício no decurso da realização do jogo é coisa distinta da sua ausência “aquando da execução da atividade”, que é o que a apelante pretende ver aditado (sendo que nunca a apelante alegou tal factualidade na petição inicial como integrante da violação, pela ré, de deveres de vigilância ou como fundamento/causa da colisão ocorrida no decurso do jogo).

Improcede, por conseguinte, também a pretensão da apelante de aditamento da factualidade acima descrita sob a al. b): quer a educadora, quer as duas auxiliares estavam presentes ‘aquando da execução da atividade descrita nos n.^os 9. e 10. dos factos provados'; a deslocação momentânea da auxiliar FF do local onde o jogo estava a decorrer para ‘ir buscar uma coisa para o jogo à sala' - que foi o que foi referido pelas testemunhas - não se confunde nem fundamenta o pretendido aditamento.

Pretende ainda a apelante o aditamento aos factos provados da seguinte factualidade:

a. que o grupo que participou na atividade era composto por, pelo menos, 15 crianças, com idades compreendidas entre os 6 e os 12 anos, do sexo feminino e masculino;

b. ser dado como provado que o grupo era composto por crianças mais novas e mais velhas, pertencentes a diferentes faixas etárias, com diferentes estaturas, pesos, agilidades, velocidades e forças físicas.

Funda tal pretensão na alegação de que tal resultou dos depoimentos da educadora, das duas auxiliares de ação educativa (as testemunhas EE, FF e GG) e da diretora da Associação ré (testemunha DD).

O aditamento de factos não considerados na decisão recorrida integra uma ampliação da decisão da matéria de facto. Tal aditamento apenas pode ocorrer quando se considere indispensável a ampliação da decisão da matéria de facto, nos termos e moldes previstos na parte final da al. c) do n.º 2 do art. 662.º do Cód. Proc. Civil (podendo ser efetuada pelo tribunal ad quem se do processo constarem os elementos que permitem essa ampliação), e apenas se pode reportar a factos já alegados pelas partes ou cuja consideração devesse ter sido efetuada pela decisão recorrida, designadamente, no âmbito e termos previstos no n.º 2 do art. 5.º do Cód. Proc. Civil.

O que a autora alegou na petição inicial quanto à constituição do grupo foi que “a menor e os restantes menores, pertencentes à mesma turma, tinham idades compreendidas entre os 7 e 8 anos” - sustentando com base em tais idades “tão precoces” a falta de “noção do eventual perigo inerente a determinados jogos ou brincadeiras” das crianças (arts. 31.º a 33.º da petição inicial).

A ré, por seu turno, alegou que a autora encontrava-se “integrado numa turma de quinze alunos que se encontrava devidamente enquadrada, orientada e cuidada pela educadora EE coadjuvada pelas auxiliares de ação educativa FF e GG”, desenvolvendo “o conhecidíssimo e tradicional jogo da apanhada”, o qual “não comporta objetivamente a mínima perigosidade, ou risco de acidente;” (arts. 19.º a 24.º da contestação).

2. Que, as crianças presentes na turma em que a autora se incluía, à data dos factos, tinham idades compreendidas entre os 7 e 8 anos.

14. No dia e hora descrita no artigo 9 da douta petição inicial, a autora encontrava-se integrada numa turma de cerca de quinze alunos.

Fundamentou assim tal decisão:
«(…) Sobre o sinistro em causa foi ouvida a própria autora, como ainda EE, que era, à data, a educadora de infância, responsável pela orientação e acompanhamento da atividade durante a qual ocorreu o sinistro, FF e GG, estas auxiliares educativas do estabelecimento, naquela mesma data.
Nesse plano, sobressaiu a evidência da realização de um jogo que havia sido definido, nos termos inscritos na factualidade provada, em 04.09.2015, por um conjunto de crianças, de entre as quais a autora, na altura com 8 anos de idade, cujo número e limites de idade não se logrou, em rigor, apurar - tendo a autora afirmado que seriam cerca de pouco mais de 20 crianças, com idades compreendidas entre 7 e 12 anos, apesar de constar na alegação um número indeterminado de crianças, com idades entre os 7 e os 8 anos, e as educadora e auxiliares, como até DD afirmado que seriam cerca de 15 crianças, com idades entre 6 e 12, mas sem acordo se, naquele dia estariam esse número de crianças e com tais idades, levando a que se tivesse dado como não provada a factualidade inscrita no facto não provado n.º 2, que, tratando-se de facto instrumental, apesar de, num primeiro momento se ter estabelecido a sua admissão, por acordo/falta de impugnação pela ré, acabou contrariada, de forma irremediável, pelas declarações e testemunhos expostos (cfr. artigo 574.º, n.º 2, do Código de Processo Civil) -, em espaço da ré, cuja realidade não só não se alegou, como não se logrou, de facto, conhecer -, tendo, no seu desenvolvimento, concretizado um choque frontal entre a zona bocal da autora e a cabeça de um colega seu - que, apesar de se ter identificado, pelos referidos testemunhos, como sendo um menino de nome II, não se logrou conhecer, com rigor, qualquer outro aspeto seu, nomeadamente o seu tamanho e idade concreta - (…)».

Justifica-se a alteração requerida apenas quanto ao n.º de crianças envolvidas no jogo (cerca de 15 crianças), por tal número resultar, efetivamente, dos depoimentos prestados, nos moldes referidos na alegação de recurso, encontrando-se tal factualidade, que foi alegada pela ré no articulado da contestação, suficientemente sustentada pelo conjunto da prova produzida.

Já quanto à pretensão de aditamento de que as crianças intervenientes no jogo tinham idades compreendidas entre os 6 e os 12 anos e que o grupo era composto por crianças de ambos os sexos, está a apelante a pretender aditar realidade distinta daquela que alegou (quanto às idades) - e que o tribunal, justamente com base nos depoimentos prestados, considerou não provada - e outra factualidade que não alegou, quanto ao facto do grupo integrar rapazes e raparigas (apenas alegou ‘crianças').

Acresce que dos depoimentos prestados indicados pela apelante nas alegações do recurso o que resultou foi que o ATL recebe crianças desde os 6 aos 12 anos. Já não houve - como é referido na motivação da decisão de facto da sentença apelada - consenso nem esclarecimento sobre quais eram as idades das crianças que, nesse dia, aí se encontravam e que intervieram no jogo, como resultou do depoimento prestado pela testemunha DD que, em resposta a questão do juiz sobre se nesse dia estavam crianças de 6 aos 12 anos, referiu que não o conseguia precisar, dado o tempo decorrido (10 anos atrás). Igual incapacidade foi manifestada pela testemunha GG, e as outras testemunhas também referiram - em partes dos depoimentos prestados não transcritas -, não conseguirem precisar que idades concretas tinham as crianças que nesse dia participaram na atividade, pelo que tais depoimentos, diferentemente do pretendido, não suportam a pretensão de aditamento formulada.

Ainda que assim não fosse, sempre haveria que ter em conta que a autora pretende só agora, em sede de recurso, uma vez que nada disso alegou na petição inicial, sustentar a existência de desadequação e ‘perigosidade' do jogo na circunstância de nele intervirem “crianças mais novas e mais velhas, pertencentes a diferentes faixas etárias, com diferentes estaturas, pesos, agilidades, velocidades e forças físicas” - o que é claramente distinto do que alegou na petição inicial. Na petição inicial sustentou a desadequação e ‘perigosidade' do jogo na circunstância deste estar a ser realizado por crianças “com idades compreendidas entre os 7 e 8 anos, sem noção do eventual perigo inerente a determinados jogos ou brincadeiras” (ver arts. 31. a 34. da petição inicial).

Se entendia ter a factualidade cujo aditamento agora requer pertinência para sustentar a invocada violação pela ré dos deveres que assumiu, tinha que a ter alegado na petição inicial, o que não fez. É só nas alegações de recurso que constrói toda uma argumentação distinta daquela que alegou na petição inicial para sustentar a pretensão deduzida, nomeadamente, ao alicerçar a violação pela ré dos deveres de proteção e vigilância na realização de um jogo com participação de crianças “com uma disparidade de idades entre 6 e 12 anos”, o que representa um risco previsível pela “diferença de velocidade, agilidade e força entre as crianças”, não acautelado pela ré “mediante a divisão do grupo por idades ou pela escolha de uma atividade mais segura e inclusiva.”.

Resulta do teor das alegações que a apelante sustenta tal factualidade cujo aditamento requer na alegação de que tal resultou dos meios de prova produzidos em julgamento que indica. Sendo certo que a lei admite a aquisição para o processo de matéria instrumental ou concretizadora de factos essenciais alegados, tal apenas poderia ocorrer por via do disposto no art. 5.º, n.º 2, als. a) e b), do Cód. Proc. Civil, e desde que preenchidos os respetivos pressupostos.

Ora, quanto à factualidade atinente à composição etária dos elementos do grupo, a admitir-se poderem considerar-se factos complementares de factos essenciais alegados, caberia à apelante, se entendia resultarem tais factos da prova produzida no decurso do julgamento, ter suscitado a questão perante o tribunal a quo, por forma a poder ter sido cumprido o contraditório, nos termos previstos na al. b) do n.º 2 do art. 5.º do Cód. Proc. Civil, o que não fez (sendo que, em sede de recurso, a consideração de factualidade complementar ou concretizadora não pode ser feita sem que seja anulada a decisão, nos termos do art. 662.º, n.º 2, al. c), do Cód. Proc. Civil, para permitir o cumprimento dos pressupostos para a sua aquisição, e tal anulação exigiria que se considerasse resultar a factualidade em causa demonstrada pela prova produzida, o que, como acima ficou dito, consideramos não suceder) - sobre o assunto, cfr. Ac. deste TRP de 11-10-2022, proc. 3527/18.4T8PNF.P1; Ac. do TRL de 10-09-2024, proc. 18465/18.2T8LSB.L1-7.

Quanto à factualidade atinente à composição do grupo por crianças de ambos os sexos, estar-se-á, quando muito, perante mera factualidade instrumental que, como é referido no Acórdão deste Tribunal da Relação do Porto de 12-05-2025, proc. 5008/21.0T8PRT.P1, «(…) não deve constar nos fundamentos de facto, antes deve operar em sede de motivação da decisão da matéria de facto para justificar a prova ou a não prova de algum facto essencial que haja sido alegado por qualquer das partes. (…)».

Deste modo, apenas se defere parcialmente a impugnação quanto à prova do n.º de crianças, alterando-se o n.º 51. dos factos provados nos seguintes termos:

51. No dia e hora descritos no n.º 9. dos factos provados ^[2], a autora encontrava-se integrada numa turma de cerca de 15 crianças, que se encontrava enquadrada e orientada pela educadora EE coadjuvada pelas auxiliares de ação educativa FF e GG, tendo estas, no âmbito das suas responsabilidades, acompanhado e monitorizado a turma, no decurso do jogo em causa.

Em consequência do acima decidido quanto à impugnação da decisão sobre a matéria facto, além da eliminação da contradição entre factos provados e não provados, decorrente de lapso, nos moldes já referidos, é alterado o n.º 51. dos factos provados da decisão apelada, no mais improcedendo a impugnação da decisão de facto.

É, assim, a seguinte a matéria de facto considerada provada na sentença apelada, com a alteração ao n.º 51. do elenco dos factos provados, em consequência da decisão sobre a impugnação da decisão de facto, a considerar para a apreciação da questão de direito suscitada no recurso (inserindo-se, para melhor apreensão, a identificação do tema da factualidade em causa incluída nos factos provados e adotando-se uma sistematização distinta daquela que foi adotada na sentença apelada ^[3], mais ajustada à crónica dos factos essenciais - mantendo-se, em seguida à nova ordenação dos factos, a numeração que havia sido atribuída na sentença apelada).

2.º) - 2. A ré é uma instituição particular de solidariedade social, sem fins lucrativos, que se dedica a outras atividades de apoio social sem alojamento.

3.º) - 3. Desde fevereiro de 2008, entre a mãe da autora e a ré foram celebrados, anualmente, sucessivos negócios jurídicos denominados de “contrato de prestação de serviços”.

4.º) - 4. Ao abrigo daqueles negócios, a ré obrigou-se a prestar apoio social, no âmbito da resposta social de CATL - Centro de Atividades de Tempos Livres.

5.º) - 5. O referido apoio social abrange a componente letiva, designadamente, a realização de atividades pedagógicas orientadas no âmbito de diversas áreas de conteúdo, designadamente, formação pessoal e social, expressão e comunicação e conhecimento do mundo e os diferentes níveis de desenvolvimento.

6.º) - 6. Bem como a componente de apoio à família, que compreende o serviço de alimentação, prolongamento de horário, atividades de animação socioeducativas.

7.º) - 7. Abrange, ainda, a prestação de serviços complementares designadamente, o seguro de acidente pessoais escolar da Companhia A... Seguros, S.A.

8.º) - 20. No âmbito dos negócios jurídicos descritos no facto provado n.º 3, os pais da autora entregaram aos cuidados da ré a autora AA, mediante o pagamento de uma contrapartida monetária.

9.º) - 21. E a ré, por sua vez, obrigou-se a determinadas prestações em benefício dos pais da autora e desta, designadamente relacionados com a exploração do ATL e o desenvolvimento das atividades próprias de uma estrutura e organização com essa valência.

10.º) - 22. Bem como se obrigou à vigilância da autora, ao abrigo daquele contrato e no período em que a menor estivesse entregue aos seus cuidados.

11.º) - 50. A ré obrigou-se a promover, entre outras, a formação pessoal e social, expressão e comunicação e conhecimento do mundo e os diferentes níveis de desenvolvimento da autora.

12.º) - 8. A autora frequentou o infantário da ré, desde os seus 9 meses e até aos 8 anos.

13.º) - 9. No dia 04.09.2015, pelas 11h, nas instalações do ATL (infantário), a autora AA, à data com 8 anos de idade, encontrava-se a participar com outras crianças numa atividade, organizada pela ré.

14.º) - 10. A atividade consistia no seguinte: as crianças eram agrupadas em duas equipas; os elementos de uma das equipas tinham sacos de plástico no bolso traseiro das calças e o objetivo da equipa contrária era “apanhar” os sacos (uma espécie de “jogo da apanhada”).

15.º) - 23. A autora AA e os restantes menores, seus colegas, pertencentes à mesma turma, encontravam-se aos cuidados da ré e a cargo de uma educadora de infância, EE.

16.º) - 51. No dia e hora descritos no n.º 9. dos factos provados, a autora encontrava-se integrada numa turma de cerca de 15 crianças, que se encontrava enquadrada e orientada pela educadora EE coadjuvada pelas auxiliares de ação educativa FF e GG, tendo estas, no âmbito das suas responsabilidades, acompanhado e monitorizado a turma, no decurso do jogo em causa.

17.º) - 52. A referida turma estava, à data dos factos, em espaço onde normalmente os alunos da ré desenvolviam múltiplas atividades, de entre as quais o jogo em causa.

18.º) - 11. A autora AA e outro colega, no decurso do jogo, entre as tentativas para retirar o saco do bolso e os esforços em sentido contrário, acabaram por chocar frontalmente, mais concretamente, ocorreu um choque frontal entre os dentes da autora e a cabeça do colega.

19.º) - 12. Em consequência, ocorreu a avulsão de dois dentes incisivos superiores esquerdos, tendo a autora, de imediato, começado a sangrar da boca.

20.º) - 13. Na sequência do sinistro, a autora foi transportada pelos Bombeiros ... para o serviço de urgência do Centro Hospitalar ... - Unidade de ... (CH...).

21.º) - 14. No CH... a autora recebeu tratamento a fim de controlar a hemorragia e a perda dos dentes, tendo sido, no entanto, aconselhada a consultar um médico dentista.

22.º) - 15. A autora, acompanhada da sua mãe, dirigiu-se, então, à Clínica Dentária B..., Lda., sita na Rua ..., em Vila das Aves.

23.º) - 16. Tendo sido diagnosticada a existência de dois dentes avulsionados.

24.º) - 17. Face a tal, o procedimento adotado foi a reimplantação dos referidos dentes, os quais foram reforçados com férula dentária.

26.º) - 19. Desde o acidente até hoje, a autora tem sido sujeita a diversas intervenções e tratamentos dentários e que se prolongarão até à sua idade adulta.

27.º) - 31. A dentição da autora AA encontrava-se, à data do sinistro, e encontra-se em fase de crescimento, determinando o acompanhamento por médico dentista e a sujeição a vários tratamentos, até que atinja a fase de adulta.

28.º) - 32. Após o sinistro e até 2018, a autora passou a ser acompanhada regularmente por um médico dentista, concretamente pela Dra. JJ, na Clínica Dentária B..., Lda., com sede na Rua ..., em Vila das Aves,

29.º) - 33. Tendo sido sujeita, ao longo deste período, a diversas intervenções e tratamentos dentários, com o intuito de prolongar a permanência dos dentes traumatizados na arcada dentária.

30.º) - 34. Em 14.04.2017, a autora AA apresentava reabsorção radicular nos dentes 21 e 22 (que haviam sofrido o traumatismo dentário em consequência do sinistro).

31.º) - 35. Tendo sido necessário efetuar uma obturação do remanescente radicular com MTA e, de seguida, colocação de contenção.

32.º) - 36. A autora, em consequência do sinistro ocorrido em 04.09.2015, submeteu-se aos tratamentos necessários (retratamento endodôntico com colocação de MTA, restauração a compósito e contenção), os quais ascenderam ao montante de € 520,00, o que foi pago.

33.º) - 37. Em 13.05.2021, a autora foi sujeita a nova avaliação médica e respetivos exames complementares, pela Dra. KK, na Clínica Dentária C..., em Santo Tirso.

34.º) - 38. Do relatório médico consta a existência de mordida classe II, um desvio na linha media, alinhamento e overjet aumentado, sugerindo a necessidade do uso de aparelho ortodôntico.

35.º) - 39. Mais se concluiu, na referida avaliação médica, que os ditos dentes apresentam já grande mobilidade, pelo que teriam de ser extraídos após a conclusão do tratamento ortodôntico,

36.º) - 40. Os pais, preocupados com o seu bem-estar, em março de 2022, recorreram à Clínica Dentária D..., tendo a autora sido examinada pela Dra. HH.

37.º) - 41. Constando do relatório por aquela elaborado que a autora apresentava uma maloclusão, com rotações dentárias, overjet aumentado, curva de Spee aumentada e as peças dentárias 21 e 22 com mau prognóstico, ao ponto de vir a perder os referidos dentes a qualquer momento.

38.º) - 42. Aquela Dra. HH sugeriu a necessidade de sujeitar a autora a tratamento ortodôntico, a fim de minimizar as consequências sociais e restabelecer uma normoclusão através da melhoria da mastigação, preservação da sua saúde periodontal e uma transição suave até à substituição dos dentes.

39.º) - 43. O custo associado ao tratamento em causa ascendeu a € 4 515,80.

41.º) - 45. Os pais da autora recorreram a crédito pessoal, suportando, ainda, os encargos inerentes àquele, no montante de € 387,76.

42.º) - 49. Constam do teor do relatório pericial de 31.01.2025, determinado judicialmente, as seguintes conclusões:

“ (…) − Os elementos disponíveis permitem admitir a existência de nexo de causalidade entre o traumatismo e o dano atendendo a que se confirmam os critérios necessários para o seu estabelecimento: existe adequação entre a sede do traumatismo e a sede do dano corporal resultante, o tipo de lesões é adequado a uma etiologia traumática, existe continuidade sintomatológica e adequação temporal entre o traumatismo e o dano corporal resultante, o tipo de traumatismo é adequado a produzir este tipo de lesões, se exclui a existência de uma causa estranha relativamente ao traumatismo, se exclui a pré-existência do dano corporal.

− Do evento terá resultado avulsão das peças dentárias 21-22, com imediata reimplantação e colocação de férula. Posteriormente foi efetuado tratamento endodôntico não cirúrgico e colocação de material restaurador nestas peças dentárias e posteriormente foi colocado um aparelho ortodôntico superior e inferior.

− As lesões sofridas ainda não atingiram a consolidação médico-legal, uma vez que o tratamento ainda não foi instituído. Quanto às opções terapêuticas e tendo em conta que o objetivo será colocar a Examinada o mais próximo possível da situação que existiria antes do evento, deve ser considerada a possibilidade de as peças dentárias mencionadas terem de ser extraídas, com a evolução da idade, consequência do trauma e/ou do tratamento efetuado, devendo ser prevista a sua reabilitação com prótese fixa implanto-suportada.

− Considerando que ainda não foi atingida a data de consolidação, não há lugar a atribuídos de períodos de danos temporários.

− Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica fixável em 2 pontos, sendo de admitir a existência de Dano Futuro. No caso em apreço, a Examinanda irá necessitar de novos tratamentos de Medicina Dentária, nomeadamente extração das peças dentárias afetadas (21 e 22) e posterior reabilitação com prótese fixa implanto-suportada. Após os tratamentos se encontrarem finalizados, a Examinanda deverá ser submetida a novo exame pericial para reavaliação do quadro sequelar.

− As sequelas descritas são, atualmente, em termos de Repercussão Permanente na Atividade Profissional, são compatíveis com o exercício da atividade habitual, mas implicam esforços suplementares.

− Dependências Permanentes de Ajudas: Neste caso há necessidade de acompanhamento regular em consultas e tratamentos de Medicina Dentária (…).”

44.º) - 47. A menor sentiu vergonha, inquietação e angústia, no momento e nos meses após o sinistro.

45.º) - 48. Durante mais um ano teve dificuldade em se alimentar convenientemente, em virtude das dores que sentia.

46.º) - 24. A ré realizou a participação à seguradora A..., Companhia de Seguros, S.A.

47.º) - 25. Para a qual havia transferido a sua responsabilidade ao abrigo da apólice ...51, do ramo de acidentes pessoais - seguro escolar.

49.º) - 27. A autora reclamou o pagamento das despesas associadas aos tratamentos a que era sujeita junto da referida seguradora.

50.º) - 28. Tendo a seguradora assumido o pagamento das despesas, até ao limite do capital segurado.

51.º) - 29. A seguradora assumiu e procedeu ao pagamento das despesas com o referido tratamento, no montante de € 1 417,84.

52.º) - 30. No entanto, por e-mail remetido para o correio eletrónico do pai da autora, a seguradora declarou que o processo em causa se encontrava encerrado “por capital esgotado, após o montante de € 496,25.”

53.º) - 53. Após o sinistro, os pais da autora continuaram a confiar a educação desta, pelo menos até ao final do ano de 2015.

54.º) - 54. A ré não assumiu qualquer responsabilidade pelo acidente aqui em causa, junto dos pais da autora, ou junto desta.

São as seguintes as questões de direito parcelares a apreciar:
1. Enquadramento jurídico do litígio
2. Fundamento do recurso - incumprimento do dever de vigilância
3. Responsabilidade pelas custas

1. Enquadramento jurídico do litígio

A autora, na petição inicial, fundamentou a ação na violação pela ré do dever de guarda e vigilância da autora (criança), de modo a zelar pela respetiva saúde e integridade física e evitar lesões de qualquer natureza, dever esse emergente dos contratos celebrados com a progenitora da autora, ao colocar crianças “com idades compreendidas entre os 7 e 8 anos, sem noção do eventual perigo inerente a determinados jogos ou brincadeiras”, a realizarem o jogo no decurso do qual ocorreu a colisão da autora com outra criança.

Alegou que a ré, por intermédio da educadora, não vigiou a autora, violando “os deveres de proteção, guarda e vigilância a que estava adstrita e que, se os tivesse cumprido, teria evitado a ocorrência do sinistro e os danos sofridos pela autora”, presumindo-se a culpa da ré, nos termos do art. 799.º do Cód. Civil.

Fundou a ação na existência de responsabilidade contratual da ré, decorrente do incumprimento das obrigações de guarda e vigilância da autora, à data dos factos com 8 anos de idade, decorrentes dos “contratos de prestação de serviços” celebrados com a mãe da autora, referidos nos n.^os 3.º) a 7.º) dos factos provados.

A sentença apelada considerou estar-se perante um contrato de prestação de serviços atípico, regulado pelas regras do mandato, nos termos previstos no art. 1156.º do Cód. Civil, e pelo regime geral dos contratos, analisando a pretensão da autora no âmbito da responsabilidade contratual da ré, tendo considerado recair sobre a ré a obrigação de vigilância das crianças, quer por tal dever de vigilância decorrer da lei, quer por decorrer do negócio jurídico celebrado:
«(…) Decorre do artigo 10.º, da Portaria 262/2011, de 3 de agosto (com a versão dada pela Portaria 411/2012, de 14 de dezembro), aplicável à data dos factos, que a intervenção da instituição visa, de entre o mais, a vigilância das crianças.
Ademais, resulta legalmente obrigatória a presença, no corpo institucional da direção técnica dos centros de atividades de tempos livres com fins lucrativos, de educadores de infância (cfr. Norma XIX, do Despacho Normativo 96/89, de 21 de outubro, como também do Regulamento Interno da ré […], ex vi teor da cláusula quarta, do contrato de prestação de serviços celebrado entre os pais da autora e a ré). (…)».

E, afirmada a existência de tal dever, considerou resultar da factualidade provada ter o mesmo sido cumprido, com a seguinte fundamentação:
«(…) [O] que se demonstrou foi que a turma onde a autora se incluía, à data dos factos, era acompanhada por uma educadora de infância e por duas auxiliares educativas, estas últimas, já há data com relevante experiência profissional.
Mais se demonstrou que a atividade em causa, o jogo da apanhada, era realizado, de forma normal e regular, na instituição da ré.
E, que foram aquelas intervenientes que, no âmbito da responsabilidade de cada uma, definiram, orientaram e moderaram a execução do referido jogo.
De resto, pouco ou nada mais, de forma essencial, se alegou ou comprovou, fosse quanto ao espaço onde decorreu a atividade, fosse quanto às crianças ali presentes, fosse quanto à dinâmica do choque frontal, se era a autora que perseguia alguma criança, se tropeçou, se foi empurrada, se foi outra criança que, em resultado de qualquer outro evento, se lançou contra a autora, se foi outra realidade qualquer que se desenvolveu no decurso do jogo.
Em rigor, nada se alegou, como nada se demonstrou no sentido de esclarecer a dinâmica do evento, senão apenas que, no decurso do jogo, a autora embateu com os dentes na cabeça de uma outra criança, enquanto, como também se demonstrou, havia três profissionais no local - se no exato momento do choque, não se apurou, com rigor, embora tal não tenha, também, sido alegado -, a acompanhar a turma da autora e, por conseguinte, a atividade que se encontrava em curso.
Acrescendo sublinhar que o jogo da apanhada, pelas suas circunstâncias, poderá assumir-se como um jogo que potencia riscos, nomeadamente de choques, como de quedas.
Em todo o caso, não se afigura perante a factualidade (precária) demonstrada, que aquele concreto jogo da apanhada se assumisse particularmente perigoso ou arriscado para a autora e que algum daqueles resultados (choque ou queda) pudesse previsivelmente vir a suceder.
Aliás, como se expôs no segmento da motivação da matéria de facto, as crianças, com idades muito precoces, mesmo a partir dos 4 anos, revelam já perceções e mecanismos de salvaguarda e diminuição dos riscos inerentes à prática de jogos lúdicos; e a autora tinha, à data, 8 anos de idade.
Ora, compreendendo que, para se concretizar o que seja o “dever de vigilância” deverá atender-se a um “padrão de conduta exigível”, com suficiente plasticidade, impondo-se a indagação casuística e a convocação do “pensamento tópico”, pelo que importa valorar, designadamente, a idade do incapaz, a perigosidade da atividade, a disponibilidade dos métodos preventivos, a relação de confiança e proximidade, a previsibilidade do dano” - como se afere no Ac. RC, P.2654/03.7TBPBL.C1, de 17.09.2013, R. Jorge Arcanjo, deve concluir-se, perante a precária factualidade alegada e demonstrada, que a ré não deixou de cumprir o seu dever de vigilância.
É que, esse dever de vigilância deve, ainda, ter em conta o processo educativo da criança, pois assim o convoca o caso em concreto.
De tal modo, que, na sua apreciação dever-se-á atender à necessidade da criança em se exprimir e relacionar com o meio educativo, de forma livre e adequada, mas não demasiado rigorosa, sob pena de se limitar o seu adequado desenvolvimento.
Ora, julga-se que a autora, na realidade demonstrada, estava a brincar, de forma adequada, através de um jogo que não potencia riscos desnecessários ou aumentados, mas apenas os tidos como normais, enquanto se encontrava vigiada por três profissionais, uma educadora de infância e duas auxiliares educativas, em circunstâncias que não levam a revelar qualquer falta de atenção ou desconformidade ou conduta desadequada às funções expectáveis.
Em rigor, conclui-se que o sinistro sucedeu, como tantos, de forma não prevista, manifestamente acidental, alheia aos limites de uma boa vigilância, confirmando, de forma presumida, que, apenas no caso de se ter impedido a autora de ter participado no jogo, não teria o sinistro - aquele sinistro - ocorrido.
Mas, fazê-lo, seria violador da finalidade de atuação da ré, da instituição que representa e, por conseguinte, do Estado, que, no caso, seria o de promover o cumprimento do desenvolvimento livre e adequado da personalidade da autora.
Ou seja, o jogo era adequado e a autora deveria participar, como fez, correndo os riscos próprios daquela atividade, que poderiam ser ou não minorados pelo exercício de vigilância, através de pessoas qualificadas, como sucedeu, mas nunca, sob pena de comprometer a finalidade referida, deixar de o fazer, deixar de brincar e de ser criança.
Donde, como se referiu, se constata que o dever de vigilância, por parte da ré, foi cumprido e que a autora foi protegida até ao limite do razoável.
Assim, perante o regime legal da responsabilidade contratual exposto, conclui-se soçobrar, desde logo, a verificação da prática de facto ilícito, pela ré e, por conseguinte, a sequente e reclamada obrigação de indemnização, também quanto aos montantes reclamadas em sede de incidente de liquidação. (…)».

2. Fundamento do recurso - incumprimento do dever de vigilância

A apelante defendeu, nas alegações recurso, com sustento na pretendida alteração da matéria de facto quanto à disparidade de idades das crianças que intervieram no jogo, que as crianças apresentavam “diferenças de velocidade, agilidade e força” geradoras de um “ambiente potencialmente perigoso, onde uma colisão ou queda é uma possibilidade real”, para daí concluir ser o jogo organizado pela ré desadequado para tal “grupo etário misto, com uma amplitude, tão grandes, em termos de idades” (entre 6 e 12 anos de idade), não tendo a ré adotado “as precauções necessárias para mitigar o risco, como dividir o grupo por idades ou escolher uma atividade mais segura e inclusiva”, sendo a lesão sofrida pela autora “consequência direta da falta de planeamento e da escolha inadequada do jogo”.

Com tais fundamentos, conclui ser a própria escolha e organização do jogo em concreto, no decurso do qual ocorreu o evento lesivo, que consubstancia o incumprimento pela ré do dever de vigilância.

A argumentação da apelante sucumbe logo por falta da base factual pressuponente (que as crianças tinham idades entre 6 e 12 anos; que as crianças apresentavam diferenças de velocidade, agilidade e força geradoras de um risco acrescido), factualidade essa que a mesma nunca alegou na ação e que não consta dos factos provados (veja-se, designadamente, a improcedência do recurso quanto a esta parte da impugnação da decisão de facto).

Insurge-se ainda a apelante quanto à conclusão, constante da sentença apelada, de que a ré cumpriu o dever de vigilância, argumentando que “[n]ão se tendo provado a dimensão e composição do grupo (…) também não é possível concluir pelo cumprimento do dever de vigilância, na medida em que se desconhece as necessidades efetivas em termos de vigilância”.

Resulta dos factos provados a descrição do jogo que foi realizado (n.º 14.º) dos factos provados), em espaço em que normalmente eram realizadas as múltiplas atividades desenvolvidas pelos alunos da ré, incluindo o referido jogo, o n.º de crianças que nele participaram (cerca de 15) e que tal jogo foi orientado pela educadora EE coadjuvada pelas auxiliares de ação educativa FF e GG, tendo estas acompanhado e monitorizado a turma, no decurso do referido jogo.

Também consta dos factos provados a descrição das circunstâncias em que ocorreu o evento causador da avulsão de dois dentes incisivos superiores esquerdos da autora: a autora e outro colega, no decurso do jogo, entre as tentativas para retirar o saco do bolso e os esforços e sentido contrário, acabaram por chocar frontalmente, mais concretamente, ocorreu um choque frontal entre os dentes da autora e a cabeça do colega.

Sendo esta a factualidade apurada, temos que a colisão ocorreu quando, no decurso de um jogo em que participaram cerca de 15 crianças, divididas em duas equipas, em que os elementos de uma das equipas tinham sacos de plástico no bolso traseiro das calças e em que os elementos da outra equipa tentavam “apanhar” tais sacos (uma espécie de “jogo da apanhada”), a autora e outro colega, entre as tentativas para retirar o saco do bolso e os esforços em sentido contrário, chocaram frontalmente (choque frontal entre os dentes da autora e a cabeça do colega).

Resulta da leitura conjugada das Normas XVIII e XIX do Despacho Normativo n.º 96/1989, que Estabelece as Normas Reguladoras das Condições de Instalação e Funcionamento dos Centros de Atividades de Tempos Livres com Fins Lucrativos, que se consideram necessários ao bom funcionamento de um centro de atividades de tempos livres os seguintes indicadores de pessoal:

c) Um ou mais elementos de pessoal auxiliar, tendo em atenção as dimensões e características do estabelecimento;

Da factualidade provada resulta que a realização do jogo, em que intervinham cerca de 15 crianças, decorreu sob a supervisão e acompanhamento da educadora e de duas auxiliares, estando, por conseguinte, assegurada a presença e vigilância de pessoal em número superior ao considerado necessário ao normal funcionamento dos estabelecimentos, tendo em conta assegurar níveis adequados na qualidade da prestação de serviços, nos termos da Norma XVIII e do n.º 3 da Norma XIX.

Perante a factualidade concretamente apurada, temos que concluir, como fez a sentença apelada, que do teor do n.º 16.º) e do n.º 18.º) do elenco organizado dos factos provados (correspondentes, respetivamente, aos n.^os 51. e 11. da ordenação adotada na sentença apelada) resulta ter a ré cumprido o dever de vigilância que sobre si recaia, devendo-se o evento lesivo a um caso fortuito, imprevisto e alheio à vigilância que se encontrava a ser efetuada.

Há sempre um risco inerente a toda e qualquer atividade humana. Há sempre a possibilidade de, num qualquer jogo de apanhada, uma criança cair e/ou magoar-se, tal como há se uma criança correr, saltar, andar de baloiço, saltar à corda, jogar às escondidinhas, andar de bicicleta, ou até ir só a andar. Tais riscos apenas podem ser eliminados se as crianças não realizarem tais atividades. Mas tal acarreta outros riscos, esses de verificação necessária, bem mais graves para a saúde física e mental e para o normal desenvolvimento das crianças, que o risco de caírem e de se magoarem: o de não se desenvolverem, seja fisicamente, seja no relacionamento com os seus pares, seja emocional e socialmente. Recorrendo à fundamentação do Ac. do STJ de
06-11-2025, proc. 5850/20.9T8BRG.G1.S1, o jogo das apanhadinhas constitui «(…) uma actividade muito benéfica, porventura mesmo imprescindível para o desenvolvimento psico-motor, social e cognitivo das crianças através do qual desenvolvem os seus músculos, os seus reflexos, a sua capacidade de definir estratégias, mas, também, as suas capacidades sociais de relacionamento com os seus pares, e, neste caso, praticadas ao ar livre, o seu contacto com o mundo exterior real separado dos ecrãs.

Não que não possa causar danos, como infelizmente causou, e que os recintos onde ocorre não devam estar limpos, sem obstáculos perigosos, sem piso escorregadio, mas, por, ainda assim, se afigurar a prática de tal jogo quase como imperativo da promoção do desenvolvimento infantil saudável e equilibrado.

As corridas das crianças no recreio aumentam naturalmente o risco de quedas, mas são muito mais saudáveis que se permanecerem sentadas a olhar para o telemóvel, o que lhes causa danos de postura, de visão, de desenvolvimento psico-motor, e, sobretudo de perda de contacto social com as demais crianças que estão no recreio, e, com o mundo real que as rodeia. (…)».

Por fim, insurge-se a apelante contra o afastamento da aplicação ao caso em análise da norma consagrada no art. 491.º do Cód. Civil, que a sentença apelada fundamentou nos seguintes termos:
“Perante a factualidade exposta e pedidos formulados, poderia admitir-se a possibilidade de se enquadrar a questão no âmbito da responsabilidade contratual ou da responsabilidade extracontratual - também no plano da violação de normas de proteção, segunda forma de ilicitude -, resultando arredada a possibilidade de se convocar o regime previsto pelo artigo 491.º do Código Civil, por estar em causa a eventual obrigação de indemnizar, por danos causados à própria pessoa a vigiar.”

Sustenta a sua discordância na alegação de que o dever de vigilância da ré recaía não só sobre a autora, mas também sobre as demais crianças que intervinham no jogo, incluindo o colega com o qual ocorreu o choque frontal, sendo os danos sofridos pela autora também causados pelo referido colega.

Sendo correto tal raciocínio quanto ao facto do dever de vigilância da ré se reportar a todas as crianças, a defendida aplicação do art. 491.º do Cód. Civil, norma que consagra uma presunção de culpa das pessoas obrigadas por lei ou por negócio jurídico a vigiar outras, não altera a decisão apelada, uma vez que, como resulta do já exposto, valem quanto ao colega interveniente no choque as considerações acima expendidas quanto à prova, pela ré, do cumprimento do seu dever de vigilância e ao caráter fortuito da colisão ocorrida, independente e alheia ao cumprimento de tal dever de vigilância.

A decisão sobre custas da apelação, quando se mostrem previamente liquidadas as taxas de justiça que sejam devidas, tende a repercutir-se apenas na reclamação de custas de parte (art. 25.º do Regulamento das Custas Processuais).

A responsabilidade pelas custas (da causa e da apelação) cabe à apelante, por ter ficado vencida (art. 527.º do Cód. Proc. Civil).

Pelo exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença apelada.

***