Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 14009/07.0TBVNG-A.P1 |  |
COMPETÊNCIA MATERIAL
COLISÃO DE DIREITOS
II – A competência, em razão da matéria, para o conhecimento do procedimento mencionado em I é dos tribunais comuns.
III – No confronto do sacrifício dos direitos de personalidade (designadamente, da saúde propiciada pelo sono, repouso, sossego e tranquilidade ) – de que é titular o requerente do procedimento – com o direito à exploração económica do estabelecimento – de que é titular o requerido do mesmo procedimento –, deve ser dada prevalência ao primeiro, com o mínimo de restrições necessárias à salvaguarda do direito do segundo (arts. 18º, nº2, da CRP e 335º, nº2, do CC).
Agravo nº 14009/07. OTBVNG-A.P1
2ª Secção Civel
Relator – Teixeira Ribeiro
Adjuntos – Desembgdrs: Dr. Pinto de Almeida e
Dr. Telles de Menezes
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I – B……………, residente na Rua ……….., nº …., em ……, Vila Nova de Gaia, instaurou., em 7 de Dezembro de 2007, na Comarca de Vila Nova de Gaia, providência cautelar não especificada, aí averbada ao 6º Juízo Cível,
contra
C…………., Ldª, com sede na Rua do ….., nº…, em Canidelo, pedindo que, sem audição prévia da Requerida, se ordene o imediato encerramento do estabelecimento denominado “C………….”, a esta pertencente e situado no referido nº…. da Rua …….. .
Alegou, em síntese, que:
- Sendo inquilino numa habitação situada na residência acima indicada, a Requerida desde Setembro de 2005 que instalou, explora e tem a funcionar, no rés-do-chão do mesmo edifício, por baixo da sua habitação, aquele estabelecimento comercial de restauração e bebidas com fabrico próprio, sem para tal estar licenciado pela Câmara Municipal de V N de Gaia;
- Tal estabelecimento, que labora diariamente, provoca ruídos
insuportáveis, espalhando cheiros e vibrações resultantes da laboração das respectivas máquinas, que têm conduzido a que o Requerente e sua família venham sofrendo graves perturbações no seu equilíbrio psicológico e físico, e têm exigido ao Requrente um acompanhamento médico permanente por força das depressões que tem sofrido;
- Já insistiu, em vão, junto dos organismos oficiais para resolver este problema, enquanto a Requerida vem aumentando a sua actividade, reforçando os equipamentos industriais e ampliando o ruído e os maus cheiros, não obstante existirem já três estudos acústicos em que se conclui que o funcionamento do estabelecimento não cumpre o critério de incomodidade nos dois períodos aí em referência, e de haverem sido emitidos vários despachos da Câmara Mun.de V.N. De Gaia no sentido do encerramento do estabelecimento;
- Por conselho médico, e em virtude destes factos, teve que abandonar a sua habitação em Abril de 2007, existindo um sério risco de que os problemas de saúde de que padece se agravem por força da manutenção desta situação.
Ouvida a Requerida, deduziu oposição, invocando, no essencial:
- A listispendência entre os presentes autos e o processo que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, com o número …../07. 5BEPRT, decorrente da impugnação pela Requerida dos despachos do Município de Vila Nova de Gaia que revogou o despacho proferido a 15/07/2007, e que autorizou o funcionamento do estabelecimento, a título provisório, pelo período de seis meses, para serviços de bebidas com fabrico próprio de pastelaria e panificação daquele estabelecimento, bem como do acto administrativo pelo qual se ordenou a posse administrativa do imóvel, mediante procedimento cautelar de suspensão da eficácia desses actos, sendo que o que se discute nos dois procedimentos é a mesma questão, assumindo o Requerente, aí, a qualidade de contra-interessado;
- Que a autorização de funcionamento a título provisório se deveu ao facto de o Requerente obstar à realização, na sua habitação, de estudos de insonoridade ;
Que a revogação do acto administrativo foi precipitada por na base da mesma ter estado um alegado estudo de insonoridade negativo a que a Requerida nunca teve acesso, e que a emissão de licença definitiva de funcionamento ficou condicionada apenas à obtenção de um estudo acústico positivo, que já existe e foi entregue no Município de Vila Nova de Gaia.
Afirmando que o estabelecimento não emite cheiros e vibrações para além do que é legalmente admissível, e negando que as perturbações de se queixa o Requerente possam ter origem no funcionamento do aludido estabelecimento, o qual, a ser este encerrado, lhe causaria prejuízos muito superiores aos invocados pelo requerente, concluiu defendendo que a providência deverá ser “recusada”.
No decorrer da audiência de julgamento, a Requerida juntou aos autos uma certidão extraída do procedimento que corria termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que findou por inutilidade superveniente da lide, face à atribuição à Requerida de alvará definitivo de utilização do imóvel.
Proferida a sentença ( fls.430-492), julgou-se o procedimento cautelar parcialmente procedente e determinou-se, em consequência, “que a Requerida inicie a sua laboração após as 7.00 h da manhã e a termine antes das 23.00 h, e que no período nocturno sejam mantidos em funcionamento apenas os aparelhos frigoríficos e ventiladores, reduzindo-se a sua actividade ao mínimo possível”.
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Inconformada, a Requerida trouxe o presente agravo – que foi admitido para subir em separado, com efeito meramente devolutivo – em cujas alegações formulou as seguintes conclusões (que seguem em fotocópia e folhas rubricadas pelo relator-signatário):“.......................................
………………………….
…………………………..
…………………………..
Não foram oferecidas contra-alegações.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
Face às conclusões alegatórias da Agravante – únicas que definem o objecto e o âmbito do recurso ( Artºs 684º, nºs 1 e 3, e 690º, nº1, do Código de Processo Civil, na redacção, aplicável, anterior ao Dl. Nº303/2007, de 24/8) – temos para decidir as seguintes questões:
a) – Saber se o facto de haver sido junta ao procedimento cautelar nº……/07.5 BEPRT, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, a atribuição à Requerida de alvará definitivo de utilização do imóvel, que veio a determinar a extinção dessa instância por inutilidade superveniente da lide, sem qualquer reacção do ora Requerente, constitui ou não excepção dilatória de caso julgado que obste ao conhecimento do mérito da presente providência cautelar (conclusões 2ª, 3ª, 4ª 5ª, 6ª, 7ª, 8ª);
b) – Saber se há litispendência, ou se foi cometida omissão de pronúncia sobre essa questão (conclusões 9ª e 10ª);
c) – Dizer se há incompetência material do Tribunal para julgar este procedimento cautelar, por ela pertencer ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (conclusões 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 15ª);
d) – Dizer, por último, se, no caso, se verificam, em função dos factos apurados em 1ª Instância, os pressupostos legais que justifiquem a providência decretada (conclusões 16ª a 39ª), ou se os mesmos impõe, antes, que se altere essa medida do modo como vem sugerido nas conclusões 40ª a 58ª).
II – FUNDAMENTAÇÃO
II. 1 – Os Factos Apurados na 1ª Instância:
1 – O Requerente é inquilino numa habitação sita na Rua ………, nº….., ….., Vila Nova de Gaia, onde reside com a sua mulher e uma filha;
2 – No mesmo edifício, mas no rés-do-chão, imediatamente por baixo da habitação do Requerente, labora um estabelecimento comercial de restauração e bebidas, com fabrico próprio, propriedade da Requerida e por si explorado;
3 – O estabelecimento em causa encontra-se a laborar desde Setembro de 2005;
4 – À data da propositura do procedimento cautelar o estabelecimento não se encontrava definitivamente licenciado pela Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia;
5 – Desde Setembro de 2005 que o referido estabelecimento funciona diariamente, provocando ruídos intensos, espalhando cheiros e vibrações resultantes da laboração das máquinas;
6 – Como consequência directa desta situação, o Requerente e a sua família vêm sofrendo perturbações no seu equilíbrio psicológico e físico, que são graves no caso do Requerente, provocando-lhe depressões que acarretam, particularmente para este, um acompanhamento médico permanente;
7 – Entre 2005 e a propositura do presente procedimento, o Requerente vem insistindo através de várias exposições e requerimentos junto dos mais diversos organismos oficiais – mormente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, da ASAE-Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, Procuradoria Geral da República e do Provedor de Justiça – dando conta da situação de ilegalidade de funcionamento do estabelecimento da Requerida por falta de licenciamento camarário e dos danos que a sua conduta lhe causa, no sentido de, dessa forma, solicitar uma eficaz actuação dessas entidades, de forma a resolver o problema, conforme dos documentos de fls. 29 a 51;
8 – Em diversos documentos emitidos pela Câmara Municipal de V.N. De Gaia é feita referência expressa à inexistência de licenciamento camarário e outras irregularidades;
9 – A Requerida não só não cessou a sua actividade, como ainda a aumentou, reforçando os equipamentos industriais, ampliando o ruído, os maus cheiros e, consequentemente, o sofrimento do Requerente e do seu agregado familiar;
10 – Até à propositura do procedimento cautelar nenhuma dessas instituições impediu efectivamente a laboração da Requerida, continuando esta a laborar normamente;
11 – A situação de incomodidade resultante dos ruídos produzidos pela Requerida foi verificada através da realização de três estudos acústicos, pelos Serviços da Divisão Municipal de Ambiente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, realizados em Abril de 2006, Janeiro de 2007 e Agosto de 2007, no quarto do Requerente;
12 – Nos quais se concluiu que o funcionamento do estabelecimento não cumpre o critério de incomodidade, nos dois períodos de referência, conforme consta dos documentos de fls. 262 a 327;
13 – A Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia respondeu ao Requerente nos termos que constam dos documentso de fls. 33 a 37;
14 – A laboração da Requerida provoca barulho a toda a hora, odores intensos e vibrações originadas pelo funcionamento das máquinas que foram instaladas mesmo por baixo da janela do quarto do Requerente;
15 – Por conselho médico e atendendo à gravidade da sua situação clínica, o Requerente teve que abandonar a sua habitação em Abril de 2007, tendo ido viver com a sua mulher para casa de uma cunhada e em Dezembro de 2007 para a casa do namorado da filha;
16 – Foi diagnosticado ao Requerente um quadro de perturbação psicológica e emocional clinicamente significativo, persistindo os sintomas depressivos em número e intensidade suficientes para preencher os critérios de diagnóstico de Episódio Depressivo Major, grave, sem características psicóticas, conforme consta dos documentos de fls.62 a 65;
17 – O ruído intenso produzido pelo estabelecimento da Requerida, com a consequente acumulação de noites sem dormir, a manutenção em funcionamento do mesmo sem licenciamento e a consequente necessidade de o Requerente e sua mulher deixarem de viver na sua casa, contribuíram fortemente para a situação clínica do Requerente e do seu agregado familiar – sendo que a sua mulher e filha revelam já algumas perturbações psicológicas e à última foi diagnosticado já Episódio Depressivo Major – tendo-se os danos vindo a agravar, conforme consta do relatório de avaliação psicológica junto a fls. 65;
18 – Existe um sério risco de que os problemas de saúde de que o Requerente padece se agravem por força da manutenção das condições de laboração da Requerida;
19 – É de extrema importância para a saúde psicológica de todo o agregado familiar do Requerente, o regresso a casa do Requerente e sua mulher em condições de segurança para a sua saúde;
20 – Por despacho de 15/06/2007 do Senhor Vereador D…………, por delegação de competências, o Município de Vila Nova de Gaia autorizou o funcionamento, a título provisório, pelo período de 6 meses, para serviços de bebidas com fabrico próprio de pastelaria e panificação, do estabelecimento da Requerida, conforme os documentos juntos a fls. 102 a 106;
21 – Tendo a emissão de licença definitiva ficado dependente apenas da obtenção e junção de um estudo acústico, conforme documento de fls.102;
22 – Por despacho de 17/09/2007, do mesmo vereador, no exercício dos mesmos poderes, o Município de Vila Nova de Gaia revogou o despacho de 15/06/2007, por, de acordo com o relatório técnico de incomodidade acústica de 15/08/2007, realizado pela Divisão Municipal de Ambiente, se concluir que o estabelecimento não cumpria o critério de incomodidade nos dois períodos de referência;
23 – Em 13/11/2007, foi realizada pela Requerida novo estudo de impacto acústco, que concluiu que o ruído particular originado no período diurno e nocturno proveniente do funcionamento do estabelecimento da Requerida verifica os valores acústicos previstos no actual Regulamento Geral do Ruído, conforme consta do doc. De fls. 114 a 138, que a Requerida juntou ao processo de licenciamento após a sua obtenção;
24 – Em consequência, por despacho do mesmo Vereador, no âmbito dos mesmos poderes, o Município de Vila Nova de Gaia, autorizou a utilização do estabelecimento da Requerida a título definitivo para serviços de bebidas com fabrico próprio de pastelaria e panificação do estabelecimento da Requerida, conforme o documento de fls.208;
25 – Do procedimento administrativo constam todos os pareceres favoráveis necessários para a autorização do estabelecimento da Requerida para o fim que lhe foi autorizado;
26 – Com o encerramento imediato do estabelecimento a Requerida ver-se-ia privada da totalidade dos rendimentos com que faz face a todos os seus custos;
27 – Os únicos rendimentos da Requerida provêm do estabelecimento sito na Rua ….., nº…, Vila Nova de Gaia;
28 – É com esse rendimento que a Requerida faz face a todos os seus custos;
29 – A Requerida tem aos seu serviço 7 funcionários cujas famílias dependem do salário por eles auferido enquanto trabalhadores da Requerida – E……………, F………….., G………….., H…………, I…………, J………….. e K……………;
30 – É com esse rendimento que os trabalhadores fazem face às suas despesas, designadametne com prestações bancárias, água, electricidade, gás, alimentação, vestuário, medicamenteos, rendas;
31 – É com os proventos que obtém daquela actividade que a Requerida faz face às suas despesas, a saber:
- € 939,93 mensais relativos ao contrato de locação financeira mobiliária nº 026/930000052;
- pagamento de empréstimo destinado ao financiamento de necessidades pontuais de tesouraria, no valor de € 250,00 mensais;
- avença com o contabilista no valor de € 211,75 mensais;
- avença mensal relativa à manutenção do sistema de segurança alimentar, no valor de € 160,00;
32 – A Requerida tem ainda dívidas para com os fornecedores, que à data da contestação eram no valor de € 21.416,47; deve à Fazenda Nacional Pública a quantia de € 18.984, 33 e à Segafredo quantia não inferior a € 617,00, sendo a responsabilidade com mútuos obtidos de cerca de € 122.000,00;
33 – O encerramento do estabelecimento da Requerida pelo período de seis meses implicará a impossibilidade de ela satisfazer as suas obrigações;
34 – E colocará em situação muito difícil os seus actuais sócios enquanto avalistas das dívidas contraídas pela Requerida;
35 – Encerrado o estabelecimento, a Requerida não poderia pagar a renda do imóvel, arriscando-se a ficar privada do arrendado num curto prazo de tempo e na eventual impossibilidade de reabrir no mesmo local;
36 – A Requerida ver-se-.ia impossibilitada de cumprir os contratos que tem com os seus clientes;
37 – A Requerida possui uma clientela diária que ronda as 250 pessoas, clientela que ficaria em risco de perder pela paragem do estabelecimento;
38 – A facturação média da Requerida está entre os € 27.000,00 e os € 45.000,00 mensais;
39 – A Requerida não tem fundo de maneio que lhe permita parar o seu funcionamento e continuar a pagar as dívidas;
40 – O Requerente foi sujeito a exame pericial em 05/06/2008 e o mesmo concluiu que o Requerente “é um indivíduo dotado de juízo, apesar de revelar uma inteligência abaixo da média. Apresenta imaturidade afectiva e dificuldade no controlo emocional e de adaptação, bem como alguma agressividade dirigida aos outros e ao meio, que por vezes se manifesta por uma atitude de oposição. Estes traços são característicos da sua personalidade.
Uma vez que não existe conhecimento do funcionamento prévio do indivíduo, não nos é possível determinar categoricamente se o quadro de perturbação psicológica e emocional, invocado no seu requerimento terá sido provocado pela situação actual, no entanto é sabido que situações como a descrita nos processos podem acarretar perturbações psicológicas e psiquiátricas como as apresentadas pelo examinando, pelo que seria conveninete a anulação destes factores de risco”.
II. 2 – Fundamentação Jurídica. O Direito Aplicável.
a) – Do invocado “caso julgado” entre o procedimetno cautelar administrativo nº2180/07 (já com extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, devido à obtençaõ de alvará definitivo de utilização do imóvel) e a presente providência cautelar:
O alvará ou licença administrativa de utilização de um imóvel para qualquer finalidade industrial ou comercial – como a que está em causa nestes autos - insere-se, normalmente, na actividade de ordenação social, sua regulação e fiscalização, empreendida pelas entidades administrsativas competentes, nomeadamente através dos respectivos municípios, com vista a genericamente prevenir a lesão de direitos considerados fundamentais na vida dos cidadãos de um qualquer núcleo urbano.
Não obstante isso, e apesar de uma actividade comercial ou industrial estar a ser exercida a coberto de alvará ou licença administrativa para o efeito, não invalida – como se tem vindo a entender uniformemente – que o desenrolar dessa actividade possa violar direitos de outrem, nomeadamente direitos de personalidade, que em cotejo com os do lesante mereçam ser acautelados, quer através do procedimento cautelar comum, quer já em acções declarativas de apreciação ou condenação – cfr, entre outros, Ac.s da Relação do Porto, de 13/12/1999, in BMJ nº 492, pag. 486; de 28/06/2004, in www.dgsi.pt/jtrp; Ac.s do Supr. Tribunal de Justiça, de 09/12/1999, in BMJ nº 492, pag. 418, 15/01/2004 e 13/09/2007, ambos in www.dgsi.pt/jstj.
Acresce que, no presente procedimento cautelar não se discute se há ou não alvará administrativo ou se se verificam as condições para a sua concessão (causa de pedir do identificado procedimento administrativo, que nem sequer chegou a obter decisão de mérito por se ter extinguido a respectiva instância). A causa de pedir e o pedido, nesta providência cautelar, são outros e bem diversos. Pretende-se, com efeito, evitar que o Requerente sofra agrave lesão nos seus direitos de personalidade (direito ao sono, ao repouso e à tranquilidade) com o prosseguimento da actividade da Requerida e a demora em obter judicialmente a tutela definitiva do seu direito na acção declarativa adequada.
Sem qualquer decisão de mérito naquele processo administrativo, e com causas de pedir e pedidos bem distintos nos dois processos, é óbvio que, desde logo – e sem necessidade de mais demoradas considerações – inexiste qualquer “caso julgado”, face à definição que resulta dos Artºs 497º e 498º , do Cod. Proc. Civil.
Improcede, pois, a enunciada questão.
B) – Da invocada litispendência e da omissão de pronúncia sobre esta questão
Por idênticas razões às já anteriormente referidas, e face ao que dispõe os citados Artºs 497º e 498º, inexiste litispendência, até porque o procedimento cautelar administrativo já findou (teve extinção da instância por inutilidade superveniente da lide), ainda antes de terminada a audiência de julgamento, facto que, devido à junção da respectiva certidão durante a audiência de julgamento, foi considerado e pressuposto na decisão recorrida, como reconhece a Agravante, sendo irrelevante que a esta questão não tenha sido dada na 1ª Instância maior desenvolvimento, que, afinal, não passaria de discussão sobre uma notória evidência – a de que inexistia litispendência.
c) – Da Competência Material do Tribunal Comum
No presente procedimento cautelar não está em causa – como indevidamente parece pressupor a Agravante nas conclusões 14ª e 15ª das suas alegações – a apreciação da legalidade do acto administrativo (concessão do referido alvará de utilização do imóvel) exercido pelo Município de Vila Nova de Gaia. O Requerente está, ao invés, e de forma bem clara, a acautelar um direito subjectivo, de cariz absoluto (direito de personalidade), que pertence à sua esfera privada ou particular de direitos, para cuja apreciação são competentes em razão da matéria os tribunais comuns (jurisdição comum, e não a jurisdição administrativa), pois que assim o derminam, antes de mais, a Constituição da República Portuguesa no seu Artº 211º, nº1, ao dispor que “Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não a outras ordens judiciais”, competindo (Artº 212º, nº3) “aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
Trata-se de uma competência genérica (muito abrangente ou ampla) e residual, por esta causa não estar atribuída a outra ordem jurisdicional (por exemplo, a administrativa), como também estabelecem os Artºs 17º, nº1 e 18º, nº1, da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aplicável, aprovada pela lei nº 3/99, de 13/01, e também salienta o Artº 66º do Cód. Proc. Civil.
Sendo assim, independentemente do sucesso ou insucesso que o Requerente venha a obter quanto à sua pretensão nestes autos, isso em nada contenderá ou continuará a afectar a validade do acto administrativo referenciado pela Agravante. Aliás, a manter-se a decisão recorrida quanto à medida cautelar que decretou, a Requerida continuará a necessitar de alvará de utilização do seu imóvel, até para não ser sancionada por ilícito contra-ordenacional.
Também, improcede, porconseguinte, a alegada excepção de incompetência absoluta do Tribunal.
d) – Dos Pressupostos ou Requisitos Legais da Medida Cautelar Decretada
A Agravante, embora ponha em dúvida – pelo que chega a afirmar nas conclusões 25ª e 26ª – o acerto do julgamento na 1ª Instância sobre a matéria de facto que considerou provada, não chega a fazer, no recurso, uma autêntica impugnação da matéria de facto, nos termos previstos , conjugadamente, nos Artºs 690º-A, nºs 1, a) e b), 2, e 712º, nº1, a), do CPC. Não indicou, com efeito, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados nem os concretos meios probatórios que imporiam decisão diversa sobre esses ponto da matéria de facto. Ficou-se por um simples “comentário” a alguns dos depoimentos que, no seu entender, fundamentarão aquela dúvida, esquecendo, todavia, que muitos foram os elementos de prova (pericial, testemunhal e documental) que motivaram a matéria de facto, como consta da respectiva decisão.
Porque o legislador com o que estatuiu nas citadas disposições não previu a simples impugnação genérica da decisão da matéria de facto, não poderemos agora considerar que esta conduta configure uma autêntica impugnação da mesma, até porque, pelo que deixou escrito em 58ª das alegações, do seguinte teor - “Pelo exposto..... sempre a decisão recorrida deverá ser revogada e substituída por uma outra, onde determine que esta inicie a sua laboração às 6:00 da manhã, comprometendo-se esta a encerrar às 20 horas” - nos faz pressupor que assenta este pedido nos factos apurados em 1ª Instância.
Nesta situação, e sem observância dos citados trâmites daqueles Artºs 690º-A e 712º, sempre mereceria rejeição uma pretensa impugnação da matéria de facto gizada nestes moldes ( v.g. citado Artº 690º-A, nº2) – cfr, entre outros, Lopes do Rego, in “Comentários ao Código de Processo Civil”, 2ª edição, 2004, volume I, pag. 584-586; António Santos Abrante Geraldes, in “Recursos em Processo Civil, Novo Regime”, 2ª Edição Revista e Actualizada, pag. 137.
Vamos, em suma, considerar inalterados, para efeito de qualificação jurídica, os factos apurados em 1ª Instância, acima transcritos, por entre eles, além disso, inexistirem contradições, mas apenas uma sequência ditada pela respectiva cronologia.
Posto este esclarecimento, vejamos se se justifica, in casu, a medida cautelar decretada:
Os procedimentos cautelares são, genericamente, expedientes processuais, de tramitação simplificada e célere, destinados a prevenir a lesão, pela natural demora da intervenção judiciária comum e definitiva, de um direito que já existe ou está em vias de ser reconhecido. Por isso, bastam-se com a prova sumária da probabilidade séria da existência do direito (sumaria cognitio) e do fundado receio da sua lesão – Artºs 387º, nº1 e 392º, nº1, ambos do Cod. Proc. Civil (diploma a que pertencem as demais disposições que doravante se citarem sem menção de origem).
Salvo os procedimentos nominados e com a sua regulação processual específicada em atenção à natureza dos direitos substantivos em causa, todas as demais providências cautelares podem ser requeridas segundo a disciplina que se designa de procedimento cautelar comum (naturalmente não especificadas), regulado nos Artºs 381º a 392º, como a que temos em apreço, que não encontra no direito adjectivo tramitação específica para o direito substantivo que pretende acautelar.
Segundo essa disciplina, o decretamento de uma providência cautelar comum depende da verificação dos seguintes requisitos:
a) – probabilidade séria da existência de um direito;
b) – fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável nesse direito;
c) – inadequação ao caso concreto de qualquer uma das providências cautelares previstas nos artºs 393º e segts.
Surgindo a providência cautelar como expediente provisório, preliminar ou incidentalmente dependente de uma causa ulterior e final em que verdadeiramente se reconchece ou exerce o direito material, ela tem natureza instrumental e exige, para ser decretada, que o seu requerente demonstre sumariamente a existência do direito ameaçado (que pode ser um qualquer direito subjectivo, como os direitos de personalidade e de propriedade, ou um interesse juridicamente tutelado, mais ou menos difuso), de molde a preservar-se a eficácia e utilidade daquela providência ulterior (assegurada pela causa final e principal), sabido como é que a preparação e formação, a maior partes das vezes lenta e demorada, da decisão definitiva poderá expor o presumido titular do direito a riscos sérios de dano jurídico, somente evitáveis através da providência cautelar – cfr, entre outros, José Alberto dos Réis, in “Código de Processo Civil”, Anotado, 3ª Edição, Reimpressão, pag. 623-627; Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, 2ª Edição, pag. 23-25, e António Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, III Volume, Procedimento Cautelar Comum, pag.56-78.
No caso sub judice, a titularidade dos direitos de personalidade do Requerente da providência cautelar, como o direito ao repouso, à tranquilidade, ao sono e a um ambiente sadio (que não afecte a sua personalidade e não ponha em causa a sua integridade física e moral), é-lhe vincadamente garantida, quer pela nossa ordem jurídica constitucional e ordinária, quer pelo direito internacional convencional – vg. Artºs 24º, nº1, 25º, nº1, 64º, nº1, b), e 66º, nº1, da Constituição da República Portuguesa, Artºs 70º do Código Civil, 21º, nº1, da Lei nº 11/97, de 07/04 ( Lei de Bases do Ambiente), Dl. Nº292/2000, de 14/11 (Regulamento Geral sobre o Ruído), e Artºs 24º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Se como primeiro pressuposto do procedimento cautelar comum basta a aparência de um direito, ou seja, que através de uma apreciação perfunctória dos factos invocados o tribunal possa emitir um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança (um bonus fumus iuris)da existência do direito lesado, esse pressuposto está, no caso, mais que assegurado.
Prosseguindo a análise aos factos invocados no caso que nos ocupa, mais problemática se nos afigura, porém, a resposta que se poderá dar ao segundo dos enunciados requisitos – o da verificação de fundado receio de lesão grave e difícilmente reparável nesse direito. É que, como nos lembram os autores atrás citados, a ênfase que o legislador deu a este requisito, usando as expressões “lesão grave” e “dificilmente reparável” apontam para que concretamente se tenha que revelar excessivo o periculum in mora; terá que haver um excesso de risco relativamente àquele que é inerente à pendência de qualquer acção; deverá tratar-se de um risco que não seria razoável exigir que fosse suportado pelo titular do direito enquanto espera a apreciação desse direito na acção judicial normal – José Lebre de Freitas, in “Código de Processo Civil”, anotado, Volume 2º, 2ª Edição, pag.6-7 (além da doutrina e jurisprudência aí citadas).
Supondo esta doutrina como a melhor interpretação dos pressupostos da providência requerida nos autos (de imediato encerramento do estabelecimento, devido à grave perturbação na saúde do Requerente, consequente aos intensos ruídos, vibrações das máquinas, barulhos a toda a hora e cheiros emitidos pela laboração daquele), vemos que o Requerente alegou, quanto à gravidade da possível lesão do seu direito pela demora (periculum in mora), que a Requerida não só labora desde Setembro de 2005 (incialmente mesmo sem alvará de utilização do prédio para esse efeito) como tem vindo a intensificar essa actividade, com aumento dos respectivos equipamentos, e ampliando os ruídos e maus cheiros que atingem a sua saúde e a dos demais elementos do seu agregado familiar durante o dia e a noite, por acumular noites sucessivas sem poder dormir e ter o normal respouso, situação que lhe tem causado intranquilidade, perturbação psicológica e emocional, com reiteradas crises depressivas, que o obrigam a acompanhamento médico permanente e a ter que abandonar, sob conselho médico, a sua habitação (para ser acolhido provisoriamentee em casa de um seu familiar e de outra pessoa sua conhecida), sendo de esperar o agravamento na sua saúde, a manter-se a laboração habitual da Requerida, enquanto o seu regresso e do agregado familiar à sua casa de habitação em condições de segurança para a saúde se revela de extrema importância par a sua estabilização psicológica.
Estando demonstrados estes factos (fundamentalmente os supra-descritos nos pontos 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, e 19), sem dúvida que o Requerente está a sofrer grave lesão no seu direitos de personalidade (no que concerne ao direito ao repouso, ao sono, e à sua tranquilidade física e psicológica). Não tem qualidade de vida, e a intranquilidade psicológica a que fica exposto, estando já a padecer de
um “Episódio Depressivo Major, grave” (como lhe foi diagnosticado), mais o expõe ao sofrimento físico e psicológico, como é próprio das doenças desta natureza e do foro psíquico. Mesmo que se não possa estabelecer um necessário nexo de causalidade entre este específico padecimento e os factos atrás descritos relacionados com a laboração do estabelecimento da Requerida, urge – como se fez questão de anotar no relatório da última perícia realizada em 05/06/2008 (facto 40) – empreender “a anulação destes factores de risco”, porque é razoavelmente previsível que a lesão na sua saúde se agrave, pela demora em obter a solução definitiva na acção adequada (periculum in mora), agravamento a que se poderá obstar – decretando uma providência adequada – se as condições que imediatamente se lhe criarem lhe permitirem o regresso à sua habitação já sem os inconvenientes aludidos.
Há, em suma, fundado receio de agravamento de lesão do direito do Requerente, estando preenchidos os necessários pressupostos acima enunciados, já que outra providência cautelar (que não o procedimetno antecipatório comum, como este) se não encontra específicamente previsto e regulado para acautelar este direito.
Apesar disso, impõe-se considerar – como o fez a decisão recorrida – que a Requerida também tem o seu direito de propriedade, com o inerente yus utendi, constitucional e ordinariamente garantido, nos termos
do Artº 62 da Constituição da Rep. Portuguesa e 1302º e segts, do Código Civil. E podendo legitimamente defendê-lo – Artº 1305º e 1311º, do C.C. – o seu exercício, em certas situações, como a que se nos revela nos autos, colide manifestamente com o exercício e defesa dos citados direitos de personalidade, impondo-se então que, numa colisão desses direitos – Artº 335º do C. C. – se observe uma recíproca cedência na medida do necessário para que todos eles produzam igualmente o seu efeito, sabendo-se que, se tais direitos forem desiguais ou de espécie diferente, deverá prevalecer o que deva considerar-se superior, como expressamente o recomenda o nº 2 daquele Artº 335º ( “Se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior”).
A actual Constituição da República Portuguesa – tributária da Declaração dos Direitos do Homem (v.g. Rui Pinheiro e Artur Maurício, in “A Constituição de 1975) – na sua ordenação sistemática colocou, desde logo, os direitos de personalidade, enquanto afirmação e preservação da inviolabilidade da integridade física e moral das pessoas, na parte (Artº 25º, Parte I) em que tratou, prioritariamente, os “Direitos e Deveres Fundamentais”, relegando para segundo lugar (se bem que ainda os tenha considerado muito importantes) os princípios relativos à “Organização Económica” (Parte II). Emergindo desta proclamação e da universalização que lhe está na origem, a doutrina e a jurisprudência vem defendendo, de forma abundante e praticamente uniforme, que os direitos de personalidade são de espécie diferente quando comparados com os de natureza material ou económica, e devem prevalecer sobre estes últimos pela sua superioridade - cfr, entre outros, Capelo de Sousa, in o “Direito Geral de Personalidade”, 1995, pags.516, 534 e 540; Joaquim Gomes Canotilho, in Rev. Leg. Jur., nº 128, pag.232; Acs. S.T.J., de 28/04/1977, 22/10/1998, 16/05/2000, e 15/01/2004, in, respectivamente, BMJ nº 266, pag. 165, BMJ nº 480, pag.413, Col. JurSTJ, Ano VIII, Tomo II, pag. 68, e www.dgsi.pt/jstj.
Há mesmo quem sustente, realçando o aspecto acabado de abordar, que no que concerne a matéria de direitos de personalidade o julgador não se deve guiar pelo critério do homem médio, antes deverá atender e ter em conta a especial sensibilidade do lesado – cfr. Acórdão da Relação de Lisboa., de 19 de Março de 1998, in “Actualidade Jurídica”, Ano II, pag.16 (contra o que parece ser o entendimento dos Prof.s Pires de Lima e Antunes Varela, no seu Código Civil Anotado, anotação ao artigo 496º) – porque só o HOMEM é sujeito de direitos e obrigações, e será sempre em função dele e da sua felicidade que se há-de interpretar e aplicar o Direito. Afirmando, esta corrente, que com o Artº 70º do Código Civil se pretende garantir a potencialidade plena da personalidade humana, nomeadamente na cambiante bio-psicológica (que envolve tanto a personalidade física como a moral), haverá que atender à pessoa em si mesma, e não a um determinado “arquétipo de Homem”, até porque essa mesma personalidade está numa constante dinâmica de desenvolvimento – v.g. a sentença do 2º Juízo Cível de Santa Maria da Feira, de consulta em jurisprudência cível de 1ª Instância, do “Verbo Jurídico”, in www.verbojurídico.net.
Sendo, pois, seguro para nós que, face aos factos apurados a actividade económica desenvolvida pela Requerida naquele rés-do-chão (situado bem por baixo da habitação e do quarto do Agravado), colide, claramente, com a personalidade deste, afectando-o no seu direito à qualidade de vida e no que especificamente diz respeito à normal necessidade de ter as indispensáveis condições para dormir, descansar e se recompor na sua vida activa de cada dia, só haverá que ponderar em que medida se deverá limitar o direito (inferior) da Requerida-Agravante, por se dever evitar o radical sacrifício deste (o encerramento do estabelecimento), que a total procedência do procedimento cautelar ditaria, sabido como é que o princípio constitucional da proporcionalidade, previsto no Artº 18º, nº2, da Constituição Política, também recomenda que as restrições se devem limitar “...ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”(sublinhado nosso).
A decisão recorrida ponderou bem, com sensatez, este aspecto e entendeu que, implicando o requerido encerramento do estabelecimento comercial em causa o sacrifício elevado dos interesses económicos da Requerida e, reflexamente, os dos seus sócios e funcionários, podendo conduzir à própria insovência daquela (factos dos pontos 26 a 39), a sua laboração em pleno se devia confinar ao período diário compreendido entre as 7 horas da manhã e as 23 horas, mantendo-se, no período nocturno, apenas, em funcionamento os aparelhos frigoríficos e ventiladores, com redução da sua actividade ao mínimo possível.
A Requerida, ora Agravante, propõe, agora (conclusões 53ª a 58ª), que, em alternativa ao horário da medida decretada, se antecipe o início e o términus do período de funcionamento pleno do estabelecimento, de modo a que este decorra entre as 06h00 da manhã e as 20h00 da noite, por este horário de funcionamento melhor se ajustar às exigências da sua clientela e o Agravado até ficar com mais horas para descansar.
Não duvidamos que possa ser assim e que o horário que sugere lhe possa ser mais conveniente em termos de proveito económico. Estamos, porém, a procurar harmonizar e compatibilizar os aludidos direitos de uns e de outros, com a menor restrição possível ao exercício da sua actividade comercial, para salvaguardar o direito fundamental e superior (nos termos já aludidos) do Agravado, a quem também, se não deverá deixar de considerar como “nobres” para o seu descanso as últimas horas da madrugada, por isso ser do senso comum.
Assim sendo, a decisão recorrida mostra-se ponderada e equilibrada na sua justiça, podendo ainda citar-se em seu apoio o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13/09/2007, que curiosamente tratou (procº nº 07B2198) situação idêntica, in www.dgsi.pt/jstj.
III – DECIDINDO
Pelo exposto, acorda-se em negar provimento ao agravo, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela Agravante.
Porto, 15/10/2009
Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro
Fernando Manuel Pinto de Almeida
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo