Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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AQUISIÇÃO
I- Relatório:
No 3º Juízo Cível da Comarca de Santa Maria da Feira, B.......... intentou acção declarativa sob a forma de processo ordinário contra C.........., pedindo que seja declarada nula a aquisição feita pela R, através de escritura pública por si outorgada, nos termos do disposto no art. 490º do C.S.C., de 415.551 acções que a A. detinha no capital social da sociedade "D.........." ou, subsidiariamente, que a R. seja condenada a pagar-lhe a quantia de 7.882$00, como contrapartida da aquisição de cada uma das referidas acções.
Para tanto, alegou, em suma, que o R.O.C. que elaborou o relatório a que alude o art. 490º no 2 do C.S.C. não era independente da requerida (como prevê este artigo), por se tratar do Fiscal Único desta à data da elaboração do relatório, bem como o Fiscal Único de quase todas as holdings que detinham as participações da sociedade "D.........." e que no referido relatório não foi calculada a real e justa contrapartida de aquisição, que teria que atingir o valor de 7.882$00, o que torna nula a aquisição em causa, por falta de preenchimento de requisitos essenciais previstos no art. 490 do C.S.C., nos termos do disposto no art. 295º do Cód. Civil.
Alega, ainda, que o art. 490º do C.S.C. é materialmente inconstitucional, dado que ofende o disposto nos arts. 13º nºs 1 e 2, 61º nº1 e 62º nº1 da C.R.P..
Defende, também, que a aquisição em causa foi precedida de uma fraude à lei (já que a R. era detida, antes do mesma, por uma sociedade gestora de participações sociais e adquiriu acções desta, por interposta pessoa) e que violou o disposto no art. 397º do C.S.C., o que também acarreta a nulidade do acto.
Por fim, invoca ter existido abuso de direito por parte da R., dado que a aquisição potestativa não foi efectuada por esta com a intenção de evitar conflitos no interior da sociedade (até porque os sócios livres sempre cooperaram e concordaram com o modelo empresarial imprimido pelo "Grupo Y.........."), mas antes retirar aos sócios livres o gozo dos efeitos patrimoniais decorrentes da detenção das acções, que potenciavam, designadamente, a concessão de financiamentos e o recebimento dos lucros relativos ao exercício de 2000 (que se anunciavam como excelentes), assim diminuindo a força competitiva do "Grupo X.........." e praticando concorrência desleal.
A R. contestou, nos termos constantes de fls. 281 a 440, impugnando parte da alegação da A. e invocando, em síntese, as razões pelas quais defende que o R.O.C. que elaborou o relatório a que alude o art. 490º no 2 do C.S.C. era independente relativamente a si e apresentou valores para as acções que estão de acordo com a realidade do mercado e os parâmetros a ter em conta.
Invocou, ainda, que o relatório do R.O.C., ao ter sido emitido ao abrigo do Estatuto dos Revisores Oficiais de Contas, constitui um documento autêntico emitido em função de interesse público, pelo que apenas poderia ser impugnando através da dedução do respectivo incidente de falsidade, o que não foi feito.
Pugnou, ainda, pela ininteligibilidade da arguição da inconstitucionalidade do art. 490º do C.S.C. e defendeu a conformidade e compatibilidade da norma do nº 3 do art. 490º do C.S.C. com os princípios constitucionais da igualdade, da liberdade de iniciativa económica individual e da propriedade privada.
Por fim, alegou a não verificação de qualquer dos elementos de caracterização do instituto da fraude à lei, a não violação do art. 397º do C.S.C. e a inexistência de abuso de direito.
A A. replicou (fls. 705 a 741), defendendo que o relatório do R.C.C. não constitui um documento autêntico, que o R.O.C. nomeado pela R. era comum às accionistas da adquirente e alegou os motivos pelos quais entende que a avaliação e os critérios utilizados não foram os correctos.
A fls. 1103 e 1104 procedeu-se a audiência preliminar, onde foram discutidas as questões de direito suscitadas nos presentes autos.
No âmbito deste ponto da audiência preliminar, pela A. foi suscitada a questão da falta de observância de um outro requisito essencial para a validade da aquisição em causa nestes autos - a inexistência de consignação em depósito judicial -, tendo requerido a junção aos autos de um parecer nesse sentido.
Dada a palavra à R., pela mesma foi requerido prazo para se pronunciar sobre o ora requerido, tendo-se posteriormente pronunciado por escrito sobre o teor de tal parecer, nos termos constantes do requerimento de fls. 1105 a 1117.
A fls. 1118 a 1125, a R. requereu, igualmente, a junção de dois pareceres no sentido da não obrigatoriedade da consignação em depósito a que alude o art. 490º do C.S.C. ser judicial, os quais se encontram juntos a fls. 1126 a 1225.
De seguida, proferiu-se despacho saneador, no qual se decidiu conhecer de mérito, julgando a acção totalmente procedente e, em consequência:
a)declarou-se a inconstitucionalidade material do nº3 do artº 490º do Código das Sociedades Comerciais;
b)declarou-se nula a aquisição feita pela Ré das 415.551 acções que a Autora detinha no capital social da sociedade “D..........”, através da escritura outorgada pela Ré no Primeiro Cartório Notarial de....., em 22 de Dezembro de 2000, ao abrigo do disposto no artº 490º do C.S.C.
A declaração de nulidade vertida sob a alínea b), aplicada por força do artº 294º do C.Civil, teve por fundamento o entendimento de que o artº 490º nº4 do C.S.C. consagra uma inequívoca proibição de que a escritura se faça sem a consignação (judicial) em depósito.
Inconformada, a Ré interpôs recurso, em cujas alegações conclui pela forma seguinte:
1. A norma constante do artigo 490º nº 3, do CSC não é inconstitucional
2. Desde logo, a mesma não se pode considerar violadora do direito fundamental consagrado no artigo 62º nº1, da Constituição.
3. Com efeito, conforme decidido pelo Tribunal Constitucional (Acórdão nº 491/2002, de 26 de Novembro) , está aqui em causa a "propriedade corporativa", a qual é "necessariamente mediatizada pela organização própria da corporação social ou pela interposição do ente social".
4. Tal significa que a intervenção do legislador é, a este nível, constitutiva das situações jurídicas dos particulares, não podendo os sócios minoritários prevalecer-se da titularidade de um direito fundamental constitucionalmente (pré-) definido.
5. Mesmo que assim não se entendesse, isto é, mesmo que se considerasse que os direitos dos sócios minoritários - porque de carácter patrimonial - encontram a sua definição a nível constitucional e não ao nível da concreta regulação legislativa das instituições jurídico-societárias.
6. Ainda assim, não se poderia considerar a norma em crise como violadora do artigo 62º nº 1, da Constituição.
7. Com efeito, o mesmo direito fundamental está sujeito ao crivo da ponderação com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
8. E não podemos deixar de ter presentes "as normas da Constituição económica incentivadoras da inovação, da competitividade, da diversificação, da defesa dos interesses nacionais na economia aberta e mundializada do nosso tempo", as quais impõem o favorecimento de grupos de sociedades.
9. Assim sendo, a restrição em causa sempre se teria de considerar radicada em outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
10. Por outro lado, a restrição em causa sempre se teria de ter como respeitadora do princípio da proporcionalidade - mesmo à luz de um crivo de concordância prática - tendo em consideração os dispositivos de garantia dos sócios minoritários que constam dos artigos 490º 3 e 4.
11. O que se diz no que respeita ao direito de propriedade vale no que diz respeito ao direito de livre iniciativa económica consagrado no artigo 61º nº 1, da Constituição.
12. Na verdade, também este direito fundamental tem de ser perspectivado num quadro constitucional que, "em mais de um preceito (artº 86º nº. 1, 1ª parte, e arts. 81º, alíneas c), d), e) e f), 99º alínea d) e 100º, alínea a)), aponta para a competitividade, a diversificação e a defesa dos interesses nacionais na economia aberta e mundializada do nosso tempo".
13. Se, tanto no que diz respeito ao direito de propriedade privada, como no que diz respeito ao direito de livre iniciativa económica, sempre teria sido respeitado o princípio da proporcionalidade pela restrição em causa, mesmo considerando um parâmetro de concordância prática;
14. No que diz respeito ao princípio da igualdade, objecto de consagração no artigo 13º da Constituição, a conclusão é necessariamente idêntica;
15. Na verdade, não pode afirmar-se que a operação permitida pelo artigo 490º nº 3, se traduza "pura e simplesmente na eliminação do sócio minoritário apenas porque é minoritário pelo maioritário apenas porque o é" ;
16. A haver uma discriminação - o que é duvidoso tendo em conta a situação de equilíbrio entre sócios maioritário e minoritários - essa não radicaria exclusivamente na real desigualdade de participações.
17. O que está em causa é um meio legislativo destinado a criar condições objectivas optimizadoras do funcionamento de sociedades de capitais, com vista à prossecução de valores solidamente assentes na Constituição económica.
18. Atento o exposto, ao decidir nos termos em que o fez, violou o Tribunal a quo o disposto nos Artigos 13º nºs 1 e 2, 61º nº1 e 62º nº2 da Constituição (disposições alegadamente ofendidas pelo nº3 do Artigo 490º do CSC) e, ao fazê-lo, violou necessariamente o nº3 do Artigo 490º do CSC.
19. Quanto à questão da consignação em depósito, atenta a solução dada (a recusa de aplicação do Artigo 490º nº3 com fundamento na sua desconformidade à Constituição) a uma questão que se afigurava como logicamente prévia (nº1 do Artigo 660º do CPC), não podia o Tribunal conhecer da questão da necessidade (ou não) de consignação judicial em depósito. Ao fazê-lo violou a 1ª parte do nº2 do Artigo 660º do CPC, incorrendo na nulidade prevista na al. d) do nº1 do Artigo 668º
20. Não se tratando de matéria alegada nos articulados - Artigo 489º do CPC - não deveria o Tribunal tê-la conhecido a título oficioso - Artigo 664º do CPC.
21. A consignação em depósito a que alude o Artigo 490º do CSC é diferente, nos pressupostos e na função que desempenha, daquela a que se refere o Artigo 841º do Código Civil e, consequentemente, 1024º do CPC..
22. Da referência literal a «consignação em depósito» feita no Artigo 490º do CSC, nenhuma conclusão decisiva se pode retirar, já que o Artigo 194º do CVM, que expressamente prevê o simples depósito em instituição de crédito, também se refere a «consignação em depósito». Da mesma forma há diversos outros casos em que a lei se refere a consignação em depósito sem que remeta para o regime previsto nos Artigos 1024º e ss. do CPC.
23. Da contraposição entre o regime do Artigo 490º do CSC e da ressalva, quanto às sociedades abertas, feita pelo nº7 do mesmo preceito não resulta que o legislador tenha pretendido criar um regime excepcional para este tipo de sociedades. As diferenças entre os dois regimes não se restringem ao do CVM fazer referência ao depósito da contrapartida em instituição bancária. A diferença fundamental reside na forma de determinação da contrapartida. No restante há analogia. Se a intenção declarada do legislador foi a «adaptar o disposto no art. 490º” às especificidades das sociedades abertas, então é forçoso concluir que na redacção do Artigo 194º do CVM o legislador tomou como referência imediata precisamente o teor do Artigo 490º do CSC.
24. A consignação do Artigo 490º do CSC é obrigatória, por contraposição à do Artigo 841º do Código Civil, que é facultativa.
25. Ao contrário do previsto no Artigo 841º do Código Civil, a consignação em depósito prevista no artº 490º do CSC não visa atender a interesses do devedor, mas sim do credor. Sendo a consignação em depósito prevista no Artigo 841º do Código Civil (e consequente regime processual dos Artigos 1024º e ss.) destinada a acautelar interesses do devedor, estranho seria que o legislador viesse adoptar o mesmo regime, desta feita para tutelar interesses do credor.
26. A consignação a que se refere o Artigo 841º do Código Civil, não sendo cumprimento da obrigação, é causa extintiva da mesma. Requer-se a existência de uma obrigação (prévia), de que alguém se queira libertar, mediante a consignação. No caso do Artigo 490º do CSC passa-se exactamente o contrário, porquanto o nº4 daquele preceito exige que a consignação seja feita previamente à outorga da escritura de aquisição, ou seja, previamente ao facto constitutivo da obrigação.
27. A consignação referida no Artigo 490º do CSC é simplesmente uma caução, ou seja, uma garantia estabelecida por forma a "assegurar que os sócios livres recebam, efectivamente, a contrapartida calculada pelo revisor oficial de contas,,
28. Não se pode reconduzir a consignação referida no Artigo 490º do CSC à consignação tratada nos Artigos 841º do Código Civil, também não se poderá recorrer ao processo especial previsto nos Artigos 1024º e ss. do CPC, já que nos termos do nº2 do Artigo 460º do CPC, os processos especiais só se aplicam aos casos expressamente previstos na lei.
29. Nenhuma vantagem decorre para os sócios minoritários do depósito da contrapartida na Caixa Geral de Depósitos, nem em que tais verbas sejam entregues a um depositário, ao invés de ficarem à guarda de uma instituição bancária privada. A Caixa Geral de Depósitos é, hoje, uma instituição de crédito igual às demais e sujeita às mesmas normas de controlo e supervisão. Nada a permite distinguir relativamente aos outros bancos.
30. Foi o legislador que optou por, no regime do Artigo 490º do CSC, a contrapartida ser calculada por ROC independente, no desempenho de funções de interesse público. Ou seja, o legislador entendeu ser garantia suficiente submeter a avaliação das participações a indivíduos que, por força da lei, têm estatuto equivalente ao de oficiais públicos. Tratando-se de opção consciente do legislador, não é lícito pretender sustentar que oferece menos garantias que o regime previsto no Artigo 194º (aliás 188º) do CVM, que aliás também pode envolver o cálculo da contrapartida por ROC.
31. Contestar uma acção de consignação em depósito sempre envolverá um encargo equivalente ao da impugnação judicial da contrapartida.
32. A prévia consignação judicial levaria a que os sócios que não contestassem a contrapartida oferecida fossem condenados por inteiro nas custas do processo – nº1 do Artigo 1026º do CPC.
33. Independentemente da forma processual a adoptar ou do pedido a formular, têm os minoritários direito a impugnar a aquisição potestativa e/ou a contrapartida oferecida. Ora, esta possibilidade é, de per si, garantia suficiente da posição dos sócios discordantes.
34. Da obrigatoriedade da prévia consignação judicial da contrapartida não decorreria qualquer reforço das garantias dos sócios minoritários, já que nada na lei permite concluir que, em caso de oposição, a adquirente ficaria impedida de outorgar a escritura pública de aquisição.
35. Da mesma forma, os prazos estabelecidos no nº 3 do Artigo 490º do CSC sempre obstariam a tal entendimento, já que esgotado o prazo em análise, a oferta caducaria.
36. Não faz sentido defender a necessidade de prévia consignação judicial para depois se admitir que o adquirente pudesse, feito o depósito, celebrar a escritura de aquisição. Tal solução apenas congregaria todas as desvantagens do processo judicial (como seja, por exemplo, a questão das custas), sem fazer uso da única vantagem que dele poderia decorrer: Impedir a concretização da aquisição até ao estabelecimento definitivo da contrapartida. Nesta hipótese, do ponto de vista dos minoritários discordantes, o resultado será sempre o mesmo, quer a impugnação se faça previamente no âmbito do processo de consignação, quer posteriormente em impugnação autónoma.
37. O regime da consignação judicial (Artigos 1024º e ss. do CPC) não dá resposta a um conjunto de problemas que decorreriam da sua aplicação: - Se a intervenção do Tribunal é imperativa (no sentido de que necessariamente virá a ser objecto de análise por um Tribunal), porque razão é que o legislador impõe que a contrapartida seja fixada por revisor oficial de contas? - Se o recurso ao Tribunal é imperativo, porque razão seria necessário outorgar escritura pública de aquisição? - Havendo sócios discordantes e concordantes, poderiam estes últimos levantar a contrapartida antes de decidida a impugnação levada a cabo pelos sócios discordantes? - Admitindo que sim, quando? No regime do Artigo 194º do CVM os sócios podem proceder de imediato (após a outorga da escritura) ao levantamento. No caso do Artigo 1024º do CPC teriam sempre de esperar pela decisão a proferir nos termos do nº1 do Artigo 1026º do CPC. - E a partir de que momento poderia a sociedade outorgar a escritura pública? A partir do momento que entregasse a Petição Inicial? Ficaria tal possibilidade dependente de algum despacho, aliás não previsto na lei? Não há na lei (Artigos 1024º e ss. do CPC) solução para tais questões.
38. Nos casos em que a aquisição é despoletada pelos sócios minoritários -nºs 5 e 6 - o Tribunal poderá ser chamado a pronunciar-se, mas só a título subsidiário (caso a proposta seja considerada insuficiente) .
39. O Artigo 490º do CSC não remete para o regime do Artigo 841º do Código Civil. Há, portanto, uma lacuna no sistema.
40. A mesma deverá ser preenchida pela aplicação, por analogia de situações, da metodologia prevista no Artigo 194º do CVM - o depósito em instituição bancária. Tal depósito é garantia suficiente de que os sócios minoritários receberão a contrapartida não envolve custos para os sócios minoritários e não obsta à eventual posterior impugnação.
41. Diz-nos o nº 4 do Artigo 194º do CVM que "A publicação do anúncio preliminar obriga o sócio dominante a consignar a contrapartida em depósito junto de instituição de crédito, à ordem dos titulares das acções remanescentes". Na parte em que a norma se refere ao de depósito em instituição de crédito, terá forçosamente de haver analogia com a situação dos autos. O preceito em causa trata de situação paralela à do Artigo 490º do CSC e as especificidades a que o mesmo procura atender (as relativas às sociedades abertas) prendem-se tão só com as formas de cálculo da contrapartida e, já não, com a forma de efectivação do depósito. Aliás, rotundamente afastada a consignação judicial, nenhuma outra solução para além da do Artigo 194º nº4 do CVM contém o sistema jurídico e, aventa-se, nenhuma outra poderia o intérprete criar em substituição ao legislador.
42. Ao decidir nos termos em que o fez violou o Tribunal a quo o disposto na 1ª parte do nº2 do artº 660º do CPC, incorrendo na nulidade prevista na al. d) do nº1 do artº 668º. O artº 664º do CPC, o artº 490º do CSC (e em particular, o nº4 deste preceito), o nº1 do artº 460º do CPC e o artº 10º do C.Civil.
Termina, pretendendo que se revogue a decisão recorrida e se ordene a baixa dos autos à 1ª Instância, por forma a ser preparada a Matéria Assente e a Base Instrutória.
Foram apresentadas contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso.
II- Fundamentos:
A) Na 1ª Instância, com vista à decisão, foram considerados assentes os seguintes factos:
1. Por escritura pública outorgada no dia 6 de Novembro de 2000, a requerida aumentou o seu capital social para 56.731.406.000$00, integralmente realizado através de entradas em espécie constituídas por participações na AIP, tendo passado a deter 27.026.500 acções representativas de 97,39% do capital social da AIP;
2. A requerente, por sua vez, detém 415.551 acções da AIP;
3. Por carta datada do dia 7 de Novembro de 2000, a requerida comunicou à AIP que era titular de acções correspondentes a mais de noventa por cento do seu capital social;
Após o referido aumento de capital, a requerida fez publicar no dia 12.12.00 no Diário da República III Série, nº 285 e no jornal "Terras da Feira" no dia 13.12.00, uma oferta de aquisição das participações livres, pelo preço unitário de 2.267$00 por acção, válida por seis dias, entre o dia 15 e o dia 20 de Dezembro de 2000;
4. A requerente reagiu à oferta rejeitando-a por a considerar irregular e por entender que a contrapartida oferecida era muito inferior ao valor real de cada acção;
5. No dia 22 de Dezembro de 2000, a requerida outorgou a respectiva escritura pública de aquisição das acções, onde é referido que os titulares de 271.531 acções haviam dado resposta favorável à oferta, faltando adquirir as restantes 451.969;
6. Nesta mesma escritura, a requerida declarou consignar em depósito o preço .das acções adquiridas, à razão de 2.267$00, coincidente com a oferta, no valor global de 1.024.613.723$00;
B) Apreciação dos factos e sua qualificação:
É pelas conclusões que se delimita o objecto do recurso, nos termos dos artºs 684º e 690º do C.P.Civil.
Começamos por referir que os “pareceres”, juntos pela Ré com as alegações de recurso, são pertinentes, por consubstanciarem trabalhos de análise e opinião sobre as questões concretas que se discutem no recurso.
Assim, salientando-se o seu relevo e utilidade, determino que, em conformidade com o disposto nos artºs 706º nº 3, com referência aos artºs 542º e 543º do mesmo diploma, os mesmos se mantenham nos autos.
No que respeita às “alegações” juntas aos autos pela Autora, de fls. 1721 a 1746, visando o conteúdo de tais “pareceres” a sua impertinência é por demais evidente, pois que não tiveram por fim impugnar a sua genuinidade ou ilidir a sua autenticidade ou força probatória (artºs 544º e 546º do C.P.Civil), pelo que se terão por não escritas.
Importa, ainda, assinalar que, na nossa opinião, a circunstância de se ter decidido pela inconstitucionalidade de uma norma legal que se pretende não aplicar, não obsta a que se conheça de outra questão pertinente à causa.
Trata-se de conhecimento de questão cuja reapreciação em via de recurso se mostra admissível e pertinente, perante a possibilidade de se vir a entender que a recorrida decisão de inconstitucionalidade não procede.
Suscita-se, no recurso, a questão de saber se o tribunal recorrido poderia conhecer oficiosamente da “inadmissibilidade” de consignação em depósito em instituição de crédito do valor da contrapartida correspondente às participações dos sócios minoritários, em virtude de tal não ter sido, oportunamente, alegado nos articulados.
Com todo o respeito por opinião diversa, afigura-se-nos que, nesse aspecto, a decisão não merece censura.
Esta questão foi suscitada no decurso do Despacho Preliminar, constituindo facto impeditivo do direito a que a Ré se arroga, por tender a obstar a que se verifique um dos requisitos para o exercício do seu direito potestativo à aquisição das participações sociais dos sócios minoritários, como se prevê no artº 490º nº 4 do C.S.Comerciais.
Trata-se, assim, de uma excepção peremptória cuja invocação a lei não torna dependente da vontade do interessado (não se conhece norma legal que o imponha) e que, a ser demonstrada, conduziria à absolvição do pedido, devendo o tribunal dela conhecer oficiosamente, nos termos do artº 496º do C.P.Civil.
Deste modo, improcedem as conclusões do recurso que a este aspecto se reportam.
As restantes questões que se suscitam no recurso respeitam à decidida inconstitucionalidade da norma do artº 490º nº 3 do C.Soc. Comerciais, por um lado, e à nulidade da aquisição das 415.551 acções, operada pela Ré, por escritura pública de 22-12-2000, em virtude de não se ter submetido a consignação “judicial” o depósito das contrapartidas devidas aos sócios minoritários.
Insurge-se a apelante por o Tribunal recorrido ter considerado que a norma do artº 490º nº 3 do C.S.Comerciais está ferida de inconstitucionalidade material.
Para tanto, apoia-se, essencialmente, no teor do Ac. do STJ de 2-10-97, publicado no BMJ nº 470, pág. 619, pelo qual assim se entendeu, constituindo, desde então, jurisprudência, se não predominante, pelo menos influente quanto a esta questão.
Podemos concluir que este acórdão se estribou, em particular, na circunstância de aquele normativo permitir que uma sociedade (gestora de participações) titular de participações sociais correspondentes a 90%, pelo menos, do capital de outra sociedade, se volva em sociedade dominante desta, podendo impor aos sócios livres e prevalecendo-se da posição minoritária destes, a aquisição das suas participações, mediante um preço em cuja formação os mesmos não intervêm segundo as leis do mercado que regem o direito à iniciativa privada (texto do sumário).
Em resumo e como se salienta na sentença recorrida, são violados os princípios da igualdade, da proporcionalidade, do direito à propriedade privada e livre iniciativa da actividade económica, ali se dizendo, a propósito (e seguindo, também, de perto, o Ac do Trib. da Rel. de Lisboa, de 23-5-1996): “O direito de propriedade, o direito à iniciativa privada e o direito à igualdade de direitos absolutos são valores humanos em si mesmo e não meras expressões de algo que pode arbitrária, descriminada, desequilibrada, desproporcionada, desadequadamente, ser substituído ou excluído por dinheiro ou até por outro bem por exclusiva iniciativa e poder do sócio maioritário sobre o minoritário.
Ora, com todo o respeito por diversa opinião, discordamos deste entendimento, no pressuposto de que não ocorre a apontada inconstitucionalidade.
E começamos, desde já, por chamar a atenção para a circunstância de aquele entendimento já não se apresentar com a aparência de dominante, na medida em que surge, recentemente, jurisprudência publicada do STJ, com entendimento em sentido oposto – é o caso do Ac. do STJ, de 10 de Abril de 2003, in CJ, Tomo II; pág. 26, em cujo sumário se refere, expressamente: “Esta norma (artº 490º nº 3 do CSC) não viola o direito à livre iniciativa privada, o direito de propriedade, o princípio da igualdade ou o princípio da proporcionalidade (artºs 61º, 62º, 13º e 18º da CRP), não sendo inconstitucional.
Aponta-se, ainda, o Ac. do T.C. nº 491/02, de 26-11, publicado no D.R., II Série, de 22-1-2003, pelo qual se decidiu não declarar a inconstitucionalidade da norma do artº 490º nº 3 do C.S.C.
Formulam entendimento, no mesmo sentido, os ilustres subscritores dos “pareceres” juntos aos autos pelos ora apelantes – Jorge Miranda, Gomes Canotilho, Menezes Cordeiro, Calvão da Silva e Armindo Ribeiro Mendes.
Seguimos, também, esta posição, pelos fundamentos que, sucintamente, passamos a descrever:
À partida e segundo o nosso ponto de vista, as questões que se colocam passam por se saber se com as limitações aos direitos de iniciativa privada, de propriedade e de igualdade, se está a violar o princípio da proporcionalidade, a que alude o artº 18º da C.R.P., cujo nº 2 estabelece: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
O que, salvo melhor opinião, significa que “as medidas restritivas de direitos constitucionalmente protegidos sejam adequadas, isto é, capazes de atingirem o fim em vista, necessárias, ou seja, que não existam medidas menos gravosas e igualmente idóneas para a realização de tal fim, e justas, quer dizer, importa que, face aos objectivos prosseguidos, se não revistam de uma desmesurada gravidade” (mencionada Ac. do STJ.)
E, como logo se afirma no mesmo aresto “é incontestável que a aquisição potestativa permite atingir o objectivo prosseguido pelo legislado ...” – para além do mais, ultrapassar as dificuldades de gestão determinadas pelos accionistas minoritários.
Como é sabido, o artº 493º nº 3 do C.S.Comerciais visa assegurar a boa gestão das sociedades comerciais por via da integração das sociedades dominadas no grupo das dominantes.
E, como se afirma no apontado Ac do T. Constitucional, a participação de accionistas minoritários implica significativos custos para o bom funcionamento da sociedade comercial, utilizando-se, muitas vezes, as participações minoritárias para perturbar a gestão da empresa.
Como se estabelece no artº 61º da C.R.Portuguesa, o direito à iniciativa privada tem como limite o interesse geral.
Parece-nos manifesto que o legislador visou o interesse geral, ao estabelecer aquela norma do artº 490º nº 3 do C.S.Comerciais, permitindo que se exerça um direito potestativo, em desfavor de interesses particulares, valorando o interesse do grupo económico e desvalorizando o dos denominados “sócios livres”.
E também não podemos esquecer que o interesse da sociedade comercial se repercute no interesse geral da comunidade no livre e bom desenvolvimento da economia resultante do bom funcionamento das empresas.
O jogo de interesses que a aplicação daquele regime legal traduz mostra-se proporcional à sobrevalorização de uma sociedade comercial potencialmente gerida com maior eficiência do que o seria com a eventualmente incómoda intervenção de sócios representando um capital social com diminuto (insignificante) relevo no exercício do respectivo poder.
Deste modo, entendemos que não ocorre qualquer violação ao princípio da iniciativa privada.
Na previsão do artº 62º nº 2 da mesma C.R.P., “A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização”.
Isto significa que o direito de propriedade privada é tangível, podendo cessar por acção de interesses gerais ou mesmo privados que se manifestem com superioridade.
Tal é o caso, como a própria lei refere, das expropriações por utilidade pública, bem como outras situações, para cujo exercício se pretere o interesse do proprietário privado, tais como o da execução do seu património (no interesse prevalente do credor), da divisão de coisa comum (satisfazendo o interesse de que ninguém pode ser obrigado a se manter na indivisão), na acessão (para que se solucione o conflito que a implantação de “benfeitorias” na coisa benfeitorizada, em alguns casos, representa), etc.
No caso em apreço, nem sequer se está perante a intervenção de estranhos à sociedade comercial “dominada” cuja dominação total se pretende: deparamos, antes, com a aplicação de um regime legal no âmbito das relações internas da sociedade, sendo de assinalar que o falado direito de propriedade de cada um dos titulares de participações sociais não assume autonomia em relação aos dos restantes, antes se inserindo, com interdependência, num contexto global que a sociedade comercial, corporativamente representa.
Não se vislumbra, pois, que, com o exercício do direito potestativo que aquele artº 490º nº 3 traduz, se esteja a violar qualquer princípio inerente ao direito de propriedade, nomeadamente o disposto no artº 62º nº 1 da C.R.P..
E também se nos afigura incorrecto entender-se que o aludido regime legal viole o princípio da igualdade, a que se refere o artº 13º da C.R.P:,
Diz o seu nº 1 que “Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei”.
E, nos termos do seu nº 2, ali se determina que “Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social”.
Se bem repararmos, afigura-se-nos que a situação de “alegada” desigualdade em que os sócios minoritários são colocados perante o maioritário (com participações em valor igual ou superior a 90% do capital social) não encontra apoio na letra deste normativo (embora nos pareça que o seu texto é meramente exemplificativo quanto à descrição dos casos em que melhor se vislumbra o âmbito da sua aplicação).
No entanto, estamos certos de uma realidade não podemos arredar: muitas situações há em que a desigualdade é a regra, atenta a natureza das coisas – p.e. no âmbito da diferenciação dos sexos, diversas leis estabelecem regras próprias, estabelecendo regimes especiais para casos ligados à maternidade, tal como acontece com os períodos de dispensa do trabalho para o parto e aleitamento.
Tal diversidade acontece, quando imposta pela titularidade dos bens, na certeza de que quem dispõe de riqueza pode comprar mais e melhores coisas do que quem é pobre.
Porque estamos numa sociedade de regime político-económico em que domina a liberdade de mercado (o que a nossa Constituição reconhece, ao consagrar, p.e., o direito de propriedade privada e a livre iniciativa económica) a regra dos mercados impõe-se, suscitando, como é natural, profundas desigualdades – dizemos, como refere Calvão da Silva, no seu “parecer” junto aos autos, que temos de tratar com igualdade o que é igual e desigualdade o que é desigual.
A minoria das participações sociais detidas pela Ré traduz, por si só, uma situação de desigualdade perante a Autora, como sócia maioritária, quer em termos de detenção de valor representativo do capital social quer, em especial, de “poder”.
No entanto, a desigualdade de tratamento que o exercício, pela Autora, daquele direito potestativo ao domínio total consente, esbate-se na medida em que, apesar de poder vir a ser privada da titularidade das participações que detém, seja ressarcida pela “justa” contrapartida correspondente ao valor das acções.
Assim, concluindo que não ocorre a decidida inconstitucionalidade da norma do artº 490º nº 3 do C.S.Comerciais, revogar-se-á a sentença recorrida, nessa parte.
Quanto à segunda questão suscitada no recurso:
Na sentença recorrida decidiu-se que a acção também improcede, em virtude de não se ter cumprido um dos requisitos impostos por lei, com vista ao domínio total da Autora sobre a sociedade participada A.I.P.
Entendeu-se, na sentença recorrida, que o depósito previsto no nº 4 daquele artº 490º do C.S.C,. haveria de ser concretizado por meio de consignação judicial (nos termos do artº 1024º do C.P.Civil), pelo que, não se tendo dado cumprimento a esta exigência legal, a aquisição das participações sociais concretizada por escritura pública está ferida de nulidade, por violação de um comando legal de natureza imperativa (artº 294º do C.Civil)
Não nos parece que seja assim, pelos fundamentos que passamos a descrever:
O processo de “consignação em depósito” a que aludem os artsº 1024º e segs do C.P.Civil concilia-se com o regime substantivo constante do artº 841º e segs do C.Civil.
Aqui se diz que “O devedor pode livrar-se da obrigação mediante o depósito da coisa devida, nos casos seguintes: a) Quando, sem culpa sua, não puder efectuar a prestação ou não puder fazê-lo com segurança, por qualquer motivo relativo à pessoa do credor,; b) Quando o credor estiver em mora.
Como nota dominante, aponta-se a ocorrência de algum dos dois requisitos ali previstos, sendo facultativo o recurso a este meio como forma de o devedor se liberar da obrigação (nº 2 do mesmo preceito).
Segundo nos parece, não é o caso previsto no artº 490º nº 4 do C.S.C. que passamos a reproduzir, para melhor clareza:
“A escritura só pode ser lavrada se a sociedade tiver consignado em depósito a contrapartida, em dinheiro, acções ou obrigações, das participações adquiridas, calculada de acordo com os valores mais altos constantes do relatório do revisor”.
Neste caso, para além de lhe faltar algum dos requisitos impostos pelo artº 841º do C.Civil, a sua aplicação não depende da vontade do devedor, pelo menos com vista à liberação da sua obrigação, condição esta sem a qual aquele preceito não se aplica.
Segundo o indicado artº 490º nº 4 do C.S.C. a consignação em depósito da contrapartida é obrigatória, como condição para que se possa celebrar a escritura de aquisição das participações sociais dos sócios minoritários.
No entanto, quem defende a tese de que esta consignação tem de se submeter à forma processual prevista no artº 1024º e segs do C.P.Civil, fundamenta-se, por regra, na ideia de que a lei, ao falar em “consignação em depósito” apenas prevê a sua submissão àquele formalismo processual.
Cremos que não é assim:
“Consignar” significa “pôr por escrito”, “notar”, “assinalar”, “registar” – assim se define este termo na “Grande Enciclopédia Portuguesa Brasileira”.
Porque tal aspecto nos dá uma indicação com assinalável interesse, passamos a reproduzir o que na mesma enciclopédia, se refere quanto ao termo “consignação”:
“A palavra consignação tem sentidos diversos em Direito Civil e em Direito Comercial. No primeiro sentido, é a entrega ou depósito, que o devedor faz, da quantia em dívida, na C.G.D., a fim de se libertar da sua obrigação ... A consignação só pode ser feita com prévio requerimento ao tribunal competente ...
No segundo sentido, consignação é o depósito de mercadorias que um fabricante ou armazenista faz em poder dum comerciante a retalho ...”
Com esta transcrição, queremos apenas significar que na dita enciclopédia se afirma que o termo consignação, aplicando-se a situações diversas, não tem de ser, em todos os casos, submetida a processo judicial, o que (segundo ali se diz) acontece em relações de Direito Comercial.
Como a apelante sustenta, casos há em que a lei não obriga ao recurso à via judicial, permitindo que se proceda à consignação em depósito em instituição de crédito à sua escolha – é o caso, p.e., do artº 194º nº 4 do Código do Mercado dos Valores Mobiliários segundo o qual: “A publicação do anúncio preliminar obriga o sócio dominante a consignar a contrapartida em depósito junto de instituição de crédito, à ordem dos titulares das acções remanescentes”.
Trata-se de normativo, com aplicação prática semelhante à daquela artº 490º do C.S.C., diferenciado, no essencial, por se reportar a “sociedades de capital aberto”, ao invés do que acontece com a sociedade A.I.P. cujas participações de capital minoritário é objecto deste processo.
Isto, para dizer que, não sendo caso de recurso à analogia, é patente o reconhecimento de que o legislador, quando fala em “consignação em depósito”, não quer significar que tenha de o ser por via do processo previsto no artº 1024º do C.P.Civil, o que acontece no sobredito caso ou seja, no exercício de direito potestativo tendente ao domínio total de sociedade aberta, na sequência do lançamento de oferta pública de aquisição geral de acções.
Para além disso, parece que não faria sentido que se exigisse a via judicial para se concretizar aquele comando legal.
Por um lado, seguindo com rigor o formalismo processual imposto pelos artºs 1024º e segs do C.P.Civil, ter-se-ia de aguardar que se proferisse sentença a fixar o valor da contrapartida (a não ser que não fosse deduzida oposição, o que seria bem pouco provável) – mas,, num caso ou noutro, sempre a provável delonga até se proferir decisão conflituaria com o reduzido prazo de 60 dias para se lavrar a escritura com a declaração da aquisição das participações sociais, previsto no nº2 daquele artº 490º do C.S.C.
O dizer-se, como alguns sustentam, que o mero depósito a acompanhar a p.i., produziria efeitos, logo de início, sem prejuízo da respectiva oposição, mas permitindo que a aludida escritura fosse celebrada, é, com todo o respeito, pura ficção (não consta da linguagem escrita expressa naquele normativo nem se vislumbra que se integre no espírito do sistema legal aplicável (artº 9º do C.Civil).
Aliás, a lei não impede que, ao credor da contrapartida, seja atribuído o direito de recurso à via judicial, pelos meios processuais comuns, para que faça valer a sua pretensão a uma contrapartida consentânea com o seu interesse, na perspectiva da discordância do valor indicado pelo R.O.C..- o que se manifesta no nº6 daquele artº 490º do C.S.C. ao permitir que, cumpridas as formalidades legais que conduzem ao domínio total por parte da sociedade dominante, os sócios livres, na falta de oferta ou sendo esta considerada insatisfatória, possam requerer ao tribunal que declare as acções como adquiridas pela sociedade dominante, fixe o seu valor em dinheiro e condene a sociedade dominante a pagá-lo.
Somos de opinião (como o refere Calvão da Silva no seu “parecer” junto aos autos) que, a diferença de regime que decorre da aplicação do artº 841º do C.Civil e do artº 490º do C.S.C, consiste no seguinte: “naquele caso, visa-se o interesse do devedor que quer cumprir, enquanto que, neste último caso, se protege o interesse do credor da contrapartida”.
Cremos que nada mais é necessário para concluirmos que não se decidiu bem, ao se julgar a acção procedente, além do mais, por se considerar ser necessário o recurso ao processo previsto no artº 1024º do C.P.Civil, para que a consignação em depósito da contrapartida seja considerada válida e eficazmente prestada.
Como se assinalou na factualidade tida por assente na 1ª Instância, a Ré/apelante efectuou essa consignação, em tempo oportuno, mediante depósito em instituição de crédito à sua escolha.
Por isso, a apelação tem de proceder, com a revogação da sentença recorrida.
Na parte não decidida na sentença recorrida, foram levantadas questões, contendo factos que tem de ser submetidos a prova (considerando as diversas soluções plausíveis de direito):
É o caso, p.e., da factualidade atinente à invocada “fraude à lei”, em conformidade com a qual a Autora afirma que a Ré visou prejudicar a Autora, o que se mostra impugnado na contestação mediante a alegação de que os intervenientes nas diversas transacções que deram origem ao domínio total por uma sociedade “participada” de uma sociedade anteriormente “participante” naquela, não tiveram essa intenção.
Será, também, o caso relativo à nomeação do R.O.C, independente (para efeito do disposto no artº 490º nº 2 do C.S.C), na perspectiva da alegação por parte da Ré de que a sua anterior nomeação como seu “fiscal único” se ficou a dever a lapso na elaboração da acta de assembleia geral.
Deste modo e em conformidade, os autos serão remetidos, para aquele fim, à 1ª Instância.
III- Decisão:
Nestes termos julga-se a apelação procedente, em consequência do que se revoga a sentença recorrida, ordenando-se que, em conformidade, baixem os autos à primeira instância, a fim de serem decididas as questões ainda não apreciadas neste recurso, nomeadamente com elaboração de Despacho de Condensação para submissão a julgamento e decisão da matéria de facto controvertida.
Custas do recurso, pela apelada.
Porto, 30 de Setembro de 2004
João Carlos da Silva Vaz
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes