Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PREVARICAÇÃO
OMISSÃO
I. Relatório
Nos autos de inquérito n.º …/03.6TAGDM-AO, o MP proferiu despacho de acusação (fls.1462 ss), contra, entre outros, o arguido B………., imputando-lhe, além do mais, a prática dos factos e dos crimes descritos a fls. 1462 e seguintes, que aqui se dão integralmente por reproduzidas.
Não se conformando o arguido requereu a abertura de instrução.
Na sequência do que veio a ser proferida decisão instrutória que decidiu, no que para o caso interessa, “não pronunciar o arguido B………. pela prática do um crime doloso de prevaricação, p. e p. pelo artigo 11.º, da Lei n.º 34/87 de 16 de Julho, sob a forma de autoria, por referência aos artigos 1.º, 2.º e 3.º, n.º 1, alínea i) do mesmo diploma legal, ao artigo 68.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea m), da Lei n.º 169/99 de 11 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 5-A/2002 de 11 de Janeiro, ao Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 177/2001 de 4 de Junho, nomeadamente os seus artigos 24.º, n.º 1, alínea c) e 106.º.”
Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso, retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões:
1.ª) O arguido B………. foi acusado pelos factos constantes do ponto 3.2. da acusação por um crime doloso de prevaricação, p. e p. pelo artigo 11.º, da Lei n.º 34/87 de 16 de Julho, sob a forma de autoria, por referência aos artigos 1.º, 2.º e 3.º, n.º 1, alínea i) do mesmo diploma legal, ao artigo 68.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea m), da Lei n.º 169/99 de 11 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 5-A/2002 de 11 de Janeiro, ao Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 177/2001 de 4 de Junho, nomeadamente os seus artigos 24.º, n.º 1, alínea c) e 106.º.
2.ª) A fls. 22815 a 23145 foi proferida decisão instrutória pela qual se decidiu não pronunciar o arguido B………., na parte acima referida, por se ter entendido que dos autos não resulta com o grau de indiciação legalmente exigido que o arguido tenha agido dolosamente, recusando-se a aplicar o direito, com a intenção de por essa forma beneficiar alguém.
3.ª) O crime de prevaricação de titular de cargo político, p. e p. pelo art. 11.º da Lei n.º 34/87 de 16 de Julho (Crimes de Responsabilidade dos Titulares de Cargos Políticos), é antes de mais um crime praticado por titular de cargo político no exercício das suas funções.
4.ª) Titular de cargo político é, nomeadamente, nos termos do art. 3.º, n.º 1, alínea i), da Lei n.º 34/87 de 16 de Julho, o membro de órgão representativo de autarquia local, como é o caso do arguido B………., na sua qualidade de Presidente da Câmara Municipal ………. – art. 68.º, n.º 1, alínea a) do Quadro de Competências e Regime Jurídico de Funcionamento dos Órgãos dos Municípios e das Freguesias, aprovado pela Lei n.º 169/99 de 18-09 e alterado pela Lei n.º 5-A/2002 de 11 de Janeiro.
5.ª) Os elementos objectivos típicos do crime de prevaricação são os seguintes:
1. Condução consciente de um processo, ou decisão consciente de um processo, em que intervenha;
2. Contra direito;
3. No exercício das suas funções;
O elemento subjectivo típico traduz-se na intenção de por essa forma prejudicar ou beneficiar alguém.
6.ª) O processo de que trata este crime é um qualquer processo cuja condução ou decisão seja da competência do titular do cargo político, designadamente os respectivos processos administrativos.
7.ª) A conduta do agente abrange quer a condução, quer a decisão de um tal processo contra direito.
8.ª) A expressão conduzir ou decidir contra direito deverá significar, essencialmente, uma contradição da decisão, ou da condução do processo (incluindo o comportamento passivo), com o prescrito pelas normas jurídicas pertinentes.
9.ª) A condução ou decisão contra direito terá de ser tomada conscientemente, ou seja, apenas a título de dolo directo, não colhendo aqui as hipóteses de dolo eventual, apesar de esta opção ser criticável do ponto de vista político-criminal.
10.ª) Por despacho de 27/07/2001 foi determinado pelo Vereador C………. da Câmara Municipal de ………., o embargo da obra de ampliação de uma casa situada no ………., ………., na margem direita da ………./………., de que era dono D………., tendo sido elaborado auto de tal como resulta de fls. 220, 221, 210 e v.º e 152 do Apenso LXXXII, Anexo B, o que implicou interdição do fornecimento de energia eléctrica, gás e água, tal como resulta do art. 103.º, n.º 3, do RJUE.
11.ª) Em 23 de Outubro de 2001, D………., requereu o licenciamento da construção, juntando projecto de arquitectura, dando origem ao Processo de Licenciamento de Obra n.º …./01. De tal projecto de arquitectura e respectiva estimativa orçamental resulta que a casa construída tinha 136,20 m2, tal como consta de fls. 130 e 141 do Apenso LXXXII, Anexo A. A primitiva casa tinha a área de 46,8 m2, tal como resulta da Descrição Predial de fls. 122 do mesmo Apenso e Anexo.
12.ª) Em 13/03/2003, a E………. enviou um ofício ao Presidente da Câmara Municipal de ………., onde refere que “[d]a análise efectuada concluiu-se que se trata de uma ampliação em altura e em área de solo ocupada, numa zona atingida pelas cheias, sujeita ao regime transitório da Reserva Ecológica Nacional e a integrar nessa Reserva.
Tendo em conta o que foi concluído, informo V. Exª que, apesar da construção em causa se situar em área sob jurisdição desta Direcção Regional (faixa marginal de 50 m de largura, contígua à ………./……….) esta E………. não licenciará as obras em questão.” – cfr. fls. 73 a 76 do Apenso LXXXII, Anexo A.
13.ª) Em 16/10/2003, a E………., na sequência de novo pedido da Câmara Municipal de ………., manteve o parecer anterior, tal como resulta de fls. 62, do mesmo Apenso e Anexo.
14.ª) Tal parecer é necessário e vinculativo, tal como resulta dos arts. 4.º, 4.º-A, 5.º e 17.º, e Anexos I, n.º 2, alínea c), Anexo II, Anexo III, Anexo IV - XIX, e Anexo V - XIX, do Regime da Reserva Ecológica Nacional (RREN), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 93/90 de 19-03, alterado pelo Decreto-Lei n.º 316/90 de 13-10, Decreto-Lei n.º 213/92 de 12-10, Decreto-lei n.º 79/95 de 20-04 e, já posteriormente aos factos, alterado pelo Decreto-Lei n.º 203/2002 de 01/10 e Decreto-Lei n.º 180/2006 de 6-09.
15.ª) Em 25/03/2004, D………. juntou aos autos uma declaração do Presidente da Junta de Freguesia de ………., em que se afirma o seguinte:
“F………., Presidente da Junta de Freguesia de ………., Concelho de ………., declara para os devidos efeitos, por solicitação de D………. e com base em informações colhidas na vizinhança que o mesmo procedeu a obras de remodelação no prédio que possui na ………., s/n, nesta freguesia, sem exceder a área primitiva do referido edifício.” – cfr. fls. 49 do Apenso LXXXII, Anexo A.
16.ª) Com base em tal declaração da Junta de Freguesia, o arguido B………., autorizou, em 07/06/2004, a ligação da água pública àquela casa.
Tal decisão foi tomada, apesar da informação que a antecedeu e datada de 03/06/2004, do Engenheiro G………. que o alertou para o facto de a obra estar embargada e existir parecer desfavorável da H………., por se tratar de obras de ampliação.
17.ª) Ora, esta decisão desde logo violou o disposto no art. 103.º, n.º 3, do RJUE que expressamente interdita o fornecimento de energia eléctrica, gás e água a obras embargadas, para além de que só o alvará de licença de construção é título bastante para permitir as ligações às redes públicas de águas, de saneamento, de gás, electricidade e de telecomunicações, nos termos do art. 82.º do RJUE.
18.ª) Em 23/07/2004, tendo por base o parecer do mesmo dia do Engenheiro G………., Director do Departamento Urbanístico, o arguido B………., indeferiu o licenciamento da obra e mandou comunicar ao requerente D………., tal como resulta de fls. 8 do Apenso LXXXII, Anexo A.
Em tal parecer considerou-se que, tendo em conta o Parecer da H………., bem como uma fotografia da construção, original e a planta topográfica, houve de facto ampliação e houve Parecer desfavorável da H………., pelo que, nos termos do art. 24.º, n.º 1, alínea c) do RJUE, teria de ser indeferido o licenciamento.
19.ª) Por isso, tendo em conta, quer o Parecer desfavorável da H………., o Parecer do Engenheiro G………., quer a planta topográfica que o próprio arguido juntou aos autos quer a fotografia que o queixoso juntou aos autos a fls. 225 do Apenso LXXXII, Anexo C, não havia qualquer dúvida de que se tratava de uma obra de ampliação e que, tendo em conta a sua localização e o parecer desfavorável vinculativo da H………. (ex-E……….), apenas poderia ser tomada a decisão de indeferir o pedido de licenciamento e não havia suporte legal para suspender o despacho de indeferimento, face ao disposto nos arts. 24.º, n.º 1, alínea c), e 68.º, alínea c) do RJUE, já que nunca se vislumbraria poder vir a licenciar uma tal obra.
20.ª) Em 2/09/2004, o arguido B………. invocando uma audiência que concedeu ao Dr. D………., despachou no sentido pedir um parecer ao departamento jurídico, tendo em conta que o H………. deu parecer desfavorável e o Junta de Freguesia de ………. declarou que não houve obras de ampliação da casa, No mesmo despacho suspendeu o anterior despacho de 23/07/2004 – cfr. fls. 8 v.º do Apenso LXXXII, Anexo A..
21.ª) Em 7/10/2004, foi efectuado parecer pela Chefe de Divisão Jurídica, reafirmando o que já se sabia, ou seja, que o Parecer da H………. é vinculativo, e que a Câmara estava vinculada a indeferir pedidos de licenciamento quando tenham sido objecto de parecer negativo, sob pena de nulidade do acto administrativo – cfr. fls. 42 a 44 do Apenso LXXXII, Anexo A;
22.º) Porém, apesar de tal parecer, o Processo Camarário de Licenciamento, cuja certidão integra o Apenso LXXXII, esteve mais de dois meses sem movimento, desde 08/10/2004 até que foi apreendido em 16/12/2004, tal como resulta suficientemente indiciado de fls. 42 a 44 e 9 do Apenso LXXXII, Anexo A, não tendo sido lavrado despacho pelo arguido a fazer cessar a suspensão que decretara a 2/09/2004.
23.ª) Depois de devolvido no dia 18 de Março 2005, por despacho de 23 de Março de 2005, o arguido B………. indeferiu nos termos do parecer e determinou a comunicação da decisão ao requerente D………., tal como resulta de fls. 8 do mesmo Apenso e Anexo.
24.ª) Na sequência de um requerimento de que, em 9 de Junho de 2005, D………. deu entrada, a que coube o n.º ….., contestando a decisão e pedindo o arquivamento do processo, tal como resulta de fls. 25 a 30 do mesmo Apenso e Anexo, foi novamente solicitado parecer jurídico, o qual foi proferido em 1 de Agosto de 2005 e teve o n.º …/05, no qual se conclui que o requerente deveria demolir toda a construção que exceda os limites correspondentes a uma “habitação composta por r/c com três divisões, com área coberta de 46,8 m2”, tal como consta da descrição predial na Conservatória do Registo Predial e no artigo matricial urbano n.º 508 da Freguesia de ………., da Repartição de Finanças de ………., tal como resulta de fls. 9 v.º e 19 a 24 do mesmo Apenso e Anexo.
25.ª) No dia 18 de Junho de 2005 dera entrada um requerimento do queixoso I………. em que requer que a Câmara Municipal de ………. proceda à demolição das obras de ampliação levadas a cabo, ilegalmente, por não terem sido licenciadas, substituindo–se assim à acção do requerido D………. que persiste em não acatar as decisões validamente tomadas, assim se cumprindo a legalidade. Foi ainda requerido que fosse comunicado ao serviço de Água e Saneamento e à EDP, uma vez que D………. mantinha a alimentação de energia e água à obra embargada, tal como resulta de fls. 14 e 18 do mesmo Apenso e Anexo.
26.ª) O queixoso e seu advogado Dr. J………. efectuaram um pedido de audiência ao arguido B………. em 12 de Agosto de 2005, o qual foi despachado por este, em 19 de Agosto de 2005, da seguinte forma: “O Vice–Presidente K………. vai promover um contacto a ver se é possível harmonizar este assunto”, sabendo o arguido que nada havia a harmonizar da sua parte no âmbito de tal processo, tal como resulta de fls. 11 do mesmo Apenso e Anexo.
27.ª) Por via daquele despacho de 19 de Agosto de 2005, do arguido B………., o processo esteve parado até 6 de Dezembro de 2005. Nesta data, o Engenheiro G………. exarou uma informação em que refere que deverá ser notificado o requerente novamente “para no prazo de 60 dias proceder à demolição das obras ilegais, sob pena de não cumprindo, ser a Câmara a fazê–lo através das Brigadas Municipais e a expensas do infractor. Obs: do despacho deverá ser dado conhecimento ao queixoso.”, tal como resulta de fls. 10 e v.º, do mesmo Apenso e Anexo.
28.ª) O processo esteve novamente parado até 9 de Janeiro de 2006, data em que a Dra. L………., Jurista do Departamento de Gestão Urbanística exarou o despacho “Concordo.” A lápis aparece escrito por baixo desse despacho: “Ordenar a demolição nova/.”, tal como resulta de fls. 10 v.º do mesmo Apenso e Anexo.
29.ª) O requerente D………. integrou a Lista Independente “M……….” que concorreu à Assembleia Municipal de ………., encabeçada para a Câmara Municipal pelo arguido B………., nas eleições autárquicas de 6 de Outubro de 2005, tal como resulta do Apenso LXXXIII, Anexo C.
30.ª) D………. foi eleito para a referida Assembleia, tendo tomado posse no acto da sua instalação no dia 31 de Outubro de 2005- cfr. Apenso LXXXIII, Anexo C.
31.ª) D………. habitava a casa embargada e com decisão de demolição já em 17/02/2003, tal como resulta de fls. 178 a 180 do Apenso LXXXII, Anexo B.
32.ª) O arguido B………. sabia disso, já que, em 7 de Junho de 2004, despachou no sentido de deferir a ligação da água à referida casa embargada, tal como resulta de fls. 159 do Apenso LXXXII, Anexo B.
33.ª) Daqui resulta inequivocamente que o arguido tomou as decisões de adiar a já decretada demolição da obra, conduzindo o processo contra a lei, visando com isso beneficiar o proprietário da mesma, ou seja, D………. .
34.ª) Tal benefício traduziu-se no facto de D………. poder ir usufruindo de uma casa cuja construção não fora licenciada e que, por isso, estava embargada, mas em relação à qual o arguido B……….. até permitiu a ligação da água e foi adiando a ordem da sua demolição, conduzindo o processo nesse sentido apesar de saber que legalmente só havia o caminho de acatar o parecer vinculativo da H………. e tomar a decisão demolir.
35.ª) O arguido estava consciente da ilegalidade de tais actuações, ou seja, do facto de estar a tomar decisões sem qualquer cobertura legal, contra direito, não só devido ao conhecimento que tinha dos pareceres que antecederam a tomada das suas decisões, em que nenhum deles apontava para qualquer suspensão da decisão de demolição, mas também pela sua experiência enquanto Presidente da Câmara.
36.ª) O arguido B………. actuou no âmbito das suas funções de titular de cargo político, ou seja, de Presidente da Câmara Municipal de ………. nos termos do art. 102.º do RGUE e 68.º, n.º 2, alínea m), e 69.º, n.º 2, do Quadro de Competências e Regime Jurídico de Funcionamento dos Órgãos dos Municípios e das Freguesias (QCRJFOMF), aprovado pelo Lei n.º 169/99 de 18-09 e alterado pela Lei n.º 5-A/2002 de 11-01.
37.ª) O arguido B………. conduziu o processo de Licenciamento que integra o Apenso LXXXII em violação dos arts. 18.º a 27.º, 82.º e 103.º do regime jurídico da urbanização e edificação (RJUE), é o Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 177/2001 de 04-06 e posteriormente, pela Lei n.º 15/2002 de 22-02, Decreto-Lei n.º 65/2003 de 03-04 e Lei n.º 4-A/2003 de 19-02.
38.ª) E fê-lo, de forma perfeitamente consciente com o propósito de beneficiar D………. com o uso da casa que construíra sem licença, no âmbito das suas funções de Presidente da Câmara Municipal de ………., que constitui um cargo político.
Nestes termos deverá ser dado provimento ao recurso e ordenar que seja revogada a decisão recorrida, devendo ser substituída por outra que considere suficientemente indiciados os factos do ponto 3.2. da acusação e que pronuncie o arguido B………. por um crime de doloso de prevaricação, p. e p. pelo artigo 11.º, da Lei n.º 34/87 de 16 de Julho, sob a forma de autoria, por referência aos artigos 1.º, 2.º e 3.º, n.º 1, alínea i) do mesmo diploma legal, ao artigo 68.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea m), da Lei n.º 169/99 de 11 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 5-A/2002 de 11 de Janeiro, ao Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 177/2001 de 4 de Junho, nomeadamente os seus artigos 24.º, n.º 1, alínea c), e 106.º.
O arguido contra-motivou concluindo nos seguintes termos:
1)
O recurso ora interposto deveria subir nos próprios autos, na medida em que se tratou de uma decisão que "pôs termo á causa": - art 406, n° 1 C P Penal
2)
Por isso, deve determinar-se que os autos baixem á 1ª instância, para que o recurso seja incorporado nos autos principais e de novo devolvido a Este Tribunal, para decisão.
3)
Independentemente da apreciação sobre o suporte probatório que pudesse justificar a introdução dos factos aqui em causa em juízo, os mesmos não integrariam o crime que o M P pretende imputar ao requerente, mas sim o crime p e p pelo art. 12 da lei 34/87 na medida em que, na tese da acusação, o comportamento do arguido ter-se-ia traduzido, exactamente, numa simples recusa em determinar e executar a demolição da moradia em questão
4)
Em tal hipótese, estando em causa um crime punível com pena até 18 meses de prisão, as escutas telefónicas levadas a cabo, ainda que de valor insignificante, para o caso, não poderiam constituir meio de prova válido (art. 187, nº 1 a) do C P Penal).
5)
Inexiste prova indiciária que fundamente a imputação ao arguido de uma actuação dolosa, consistente no facto de pretender beneficiar o dono do imóvel a demolir ou sequer de, através desses adiamentos, pretender evitar proferir uma decisão de direito.
6)
Os alegados atrasos jamais poderiam suportar essa imputação dolosa por se tratar de situações absolutamente vulgares em qualquer órgão da administração pública, incluindo os tribunais.
7)
Os atrasos verificados no processo em questão e imputáveis ao recorrido eram incomparavelmente inferiores aos normais atrasos nos outros processos relacionados com obras particulares pendentes na C M de ………. .
8)
Nesses períodos encontravam-se pendentes, nos respectivos serviços, relativamente a licenciamentos de obras particulares, 48.610 processos, sendo que no período entre 18/1 0/2004 e 16/12/2004 o arguido despachou 1047 processos de um total de 1074 que lhe foram conclusos para o efeito.
9)
Além disso, alguns dos atrasos têm uma outra justificação óbvia, adiantada, aliás, pela testemunha Eng.º G………., a fls. 13131 (últimas linhas): o requerente não despachava diariamente (bem longe disso) os processos relativos à Gestão Urbanística.
10)
Para além disso, o lapso temporal ocorrido entre Agosto de 2005 e Dezembro de 2005 inseriu-se no período que antecedeu e sucedeu às eleições autárquicas e nos termos da Lei 47/2005 de 29/8, os titulares dos órgãos autárquicos ficam impedidos de deliberar ou decidir as matérias constantes do art. 2 nº 1 do mencionado diploma; ou seja, designadamente de aprovar e licenciar obras particulares e respectivos procedimentos.
11)
Além disso, estando em causa uma decisão que implicaria a demolição de uma moradia que custara alguns milhares de contos e cujo proprietário (além do mais, advogado de profissão) seguramente iria usar de todos os meios ao seu alcance, para obstar ao seu cumprimento, designadamente com recurso a juízo e com risco de, caso cometesse alguma ilegalidade, a Câmara pudesse ser judicialmente responsabilizada, é perfeitamente compreensível que o arguido – que não é jurista – tomasse todas as cautelas para evitar tais riscos.
12)
Dai a suspensão da decisão e a insistência por novos pedidos de parecer ao técnico e ao jurista!
13)
Isso mesmo é dito claramente relatório do IGAT de 19/1/07, junto aos autos e cujos peritos, a propósito desta questão, referiram o seguinte:
"No processo …./01, o requerente tem tentado convencer a CM e os serviços técnicos que as obras que executou num prédio situado no ………., freguesia de ………. não careciam de licenciamento ou autorização e de que não implicaram ampliação do existente.
Respeitando os pareceres desfavoráveis da E………./H………. a CM embargou as obras ilegais e tem vindo a tomar decisões no sentido de as mesmas serem demolidas.
A complexidade do caso, do ponto de vista técnico e jurídico e a requisição do processo pela P J até 2005.03.18 fizeram com que, até ao momento, não tenha sido feita a demolição coerciva das obras ilegais, situando-se a principal dificuldade em definir e delimitar tais obras, julgando-se que os únicos dados objectivos a que poderá recorrer-se para esse efeito são os que resultam, conforme se diz no parecer jurídico 252/05, de 10.08, da descrição da Conservatória de Registo Predial e da inscrição matricial, nas quais se faz referência a uma habitação composta por rés-do-chão com três divisões, com área coberta de 46,8 m2.
A CM, até ao momento, tem tido neste processo administrativo uma actuação correcta face às circunstâncias e vicissitudes registadas, devendo prosseguir com a aplicação da medida de tutela da legalidade urbanística adequada, que se afigura ser a demolição das obras ilegais". (sublinhado e assinalado nossos)
14)
Ao contrário do que sustenta o recorrente, a execução da demolição da obra suscitava várias questões designadamente qual a altura da construção que foi aditada, sem licenciamento e qual a exacta delimitação/localização desses 46,8 m2 e finalmente a incerteza quanto a esta área.
15)
Também ao invés do que alega o recorrente as áreas que constam do registo predial e da inscrição matricial pecam sempre por falta de rigor, baseando-se, na maioria dos casos, em declarações dos interessados.
Por isso, como é jurisprudência unânime em material cível, o que consta das inscrições registrais nem sequer constitui presunção quanto a tais elementos dos prédios inscritos.
16)
No âmbito da Lei Eleitoral dos órgãos das Autarquias Locais, para os dois órgãos autárquicos (Câmara Municipal e Assembleia Municipal) são apresentadas listas separadas de candidatos. Assim, no caso em apreço, para a Assembleia Municipal o primeiro proponente foi Dr. N………., actual presidente da Assembleia Municipal, que foi quem escolheu os candidatos e a sua ordenação, sendo o arguido de todo alheio à escolha do referido D………. .
17)
Se o requerente pretendesse beneficiar o dono da obra, não teria, sequer, proferido a decisão de 23/7/04, ordenando a demolição da obra! Ter-se-ia limitado a não proferir qualquer decisão!
18)
Como, de igual modo, não teria proferido a decisão de 23/3/05, mantendo a anterior decisão de demolição!
19)
O arguido não valorou "... em pé de igualdade com os pareceres vinculativos da H………. e as informações do Eng G………. a declaração da Junta de Freguesia de ……….". Se assim tivesse agido, pura e simplesmente, revogava a anterior decisão que decretara a demolição da obra.
20)
O arguido não revogou, nem suspendeu "ad aeternum" a anterior decisão de ordenar a demolição, limitando-se a suspender, até que fosse dado novo parecer, todas as anteriores decisões em face não só do documento da Junta de Freguesia de ………. que sustentava que a casa mantinha a dimensão anterior, não tendo havido ampliação, mas em face da reclamação que, perante si, invocara o próprio dono da obra, em audiência que lhe foi concedida e no qual o mesmo alegava que tal documento (da Junta de Freguesia) porque emitido por uma entidade pública, não podia ser posto em causa, ou seja, em linguagem técnica que obviamente o arguido desconhece, tal documento faria prova plena do lá alegado - facto que o recorrido, que não é jurista, desconhecia.
21)
Nos termos do art 163, nº 2 do C Procedimento Administrativo, nada obstava a que fossem suspensas anteriores decisões, com base no facto de a sua execução imediata causar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação: estava em causa a demolição de uma casa, ou melhor, de parte dela.
22)
O novo parecer foi pedido a uma jurista, (o eng G………. - referido pelo recorrente - não é jurista)
23)
Quanto ao despacho de 19 de Agosto de 2005 "O vice-Presidente K………. vai promover um contacto a ver se é possível harmonizar este assunto" se a intenção fosse beneficiar o dono da obra, atrasando a demolição, nem seria necessário receber o ofendido e o seu advogado, nem muito menos procurar a tal harmonização pois que a quantidade de processos pendentes e o atraso normal de cada um deles justificava que pura e simplesmente o processo se mantivesse parado por período de tempo superior ao da demora na dita harmonização!
24)
A "harmonização" ocorre na sequência de um contacto do ofendido e do seu advogado, foi do acordo daqueles e tinha um objectivo bem claro: delimitar a exacta dimensão da parte da obra a demolir, designadamente em altura, sendo que tinha sido a altura da obra que justificara a queixa do "ofendido" que por causa dela perdia a vista para o Rio Douro e enquanto que o dono da obra sustentava que apenas "soerguera levemente (em poucos centímetros) o eixo ou cume do mesmo, para que o telhado suportasse a telha e tivesse inclinação para o escoamento de águas pluviais" (ver requerimento do mesmo junto aos respectivo processo a 9/06/05) o ofendido sustentava que, para além de aumento da área do rés-do-chão, o dono da obra aumentara em altura bem mais do que aqueles centímetros.
25)
Como essa questão - de que o arguido foi tomando conhecimento no contacto com ambas as partes - não era resolvida de modo inequívoco pelos documentos, o arguido, visando determinar, em definitivo, qual a exacta área a demolir, mormente no que concerne à altura, determinou que se tentasse essa harmonização.
26)
E quanto à questão da autorização de ligação da água ao imóvel - despacho de 7/06/04 Trata-se de facto que não consta da acusação, a qual baliza os factos pretensamente ilícitos imputados ao arguido, entre os meses de Setembro/04 e Janeiro/06
27)
Como quer que seja, tal decisão foi proferida numa altura ainda não havia sido analisada, pela primeira vez, a questão da legalidade/ilegalidade da construção, mormente se se tratava de ampliação ou apenas recuperação.
28)
Antes disso, a casa, já muito antiga, beneficiara, anteriormente, da ligação á rede de água pública. Por isso é que estava em causa o restabelecimento da mesma!
29)
Tal decisão é precedida de um parecer do eng G………., com o seguinte teor:
"... Em face do exposto e até que seja definitivamente decidido se houve ou não ampliação do prédio, V Exu decidirá se deverá ser restabelecido o fornecimento de abastecimento de água"
30)
E quanto à questão de a obra ter sido embargada e a autorização de restabelecimento de água violar o disposto no art 103, n° 3 do RJUE, porque o embargo ocorrera em Julho de 2001, haveria, então que concluir que, nos termos do art 104 do DL 555/99 d 16112, o mesmo havia caducado "ope legis"!
31)
Acresce ainda que a casa não possuía energia eléctrica, (ver fls 55 a 57 do Apenso LXXXII anexo A e conclusão 103 do recurso), pelo que dificilmente poderia ser habitada e o arguido muito embora tivesse anteriormente autorizado o restabelecimento da ligação de água, (para rega de quintal, jardim e limpezas) desconhecia sequer que a casa estivesse habitada!
Termina pugnando pela improcedência do recurso.
O M.mo Juiz mandou subir os autos.
Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto.
Colhidos os vistos legais realizou-se a conferencia.
Sustenta o arguido o recurso deveria subir nos próprios autos, na medida em que se tratou de uma decisão que "pôs termo á causa": - art 406, n° 1 C P Penal, devendo determinar-se que os autos baixem á 1ª instância, para que o recurso seja incorporado nos autos principais e de novo devolvido a Este Tribunal, para decisão.
Como consta dos autos, foi determinada a separação do processo atinente á parte ora em recurso, por se ter entendido que a manutenção da conexão com a parte do processo objecto de despacho de pronúncia retardaria excessivamente o julgamento dos arguidos pronunciados – art. 30.º, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Penal, o que não suscitou qualquer reparo á defesa.
Dispõe o nº 1 do art. 406º do CPP, que “sobem nos próprios autos os recursos interpostos de decisões que ponham termo á causa e os que com aqueles deverem subir”. E o nº 2 do mesmo preceito acrescenta que “sobem em separado os recursos não referidos no número anterior que deverem subir imediatamente”.
Em face do que anteriormente ficou exposto, está certo que suba em separado o presente recurso, que deve subir imediatamente e não põe, ao contrário do alegado, termo à causa, uma vez que não estando em causa uma decisão de mérito, não se pode falar em decisão final, essa sim é que põe termo á causa.
É assim de desatender esta pretensão do arguido.
*
Segundo a jurisprudência dos tribunais superiores, o âmbito do recurso afere-se e delimita-se pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo do que deva ser conhecido oficiosamente (- art. 403 e 412º do CPP).No caso em apreço, a questão que se coloca é a de saber se existem ou não, indícios suficientes de que o arguido B………. cometeu o crime de prevaricação p. e p. pelos arts.11 da Lei nº 34/87 p. e p. pelo artigo 11.º, da Lei n.º 34/87 de 16 de Julho, sob a forma de autoria, por referência aos artigos 1.º, 2.º e 3.º, n.º 1, alínea i) do mesmo diploma legal, ao artigo 68.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea m), da Lei n.º 169/99 de 11 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 5-A/2002 de 11 de Janeiro, ao Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 177/2001 de 4 de Junho, nomeadamente os seus artigos 24.º, n.º 1, alínea c), e 106.º.
*
II – FUNDAMENTAÇÃOA decisão sob escrutínio, na parte relevante para efeitos de apreciação da questão suscitada no presente recurso, tem o seguinte teor:
(…)
Importa ainda analisar o segundo dos crimes de prevaricação imputados na acusação pública ao arguido B………. (processo de licenciamento da moradia de D………. – ponto 3.2 da acusação pública).
Da leitura da acusação afigura-se-me poder resumir a situação em apreço nos seguintes moldes:
O arguido B………., enquanto Presidente da Câmara Municipal de ………., conduziu a partir de 2 de Setembro de 2004 o processo de licenciamento supra referido tomando decisões que se traduziram apenas em adiar, contra a lei e de forma por si querida e consciente, a demolição da obra já por si decretada. Adiamento que o arguido B………. sabia não respeitar os trâmites processuais e que tinha apenas como propósito beneficiar o requerente D………. com a utilização e fruição da casa que construiu sem licença, situada na margem do Rio Douro e com vista e acesso privilegiados a este importante rio, em que gastou cerca de € 35.000,00, (trinta e cinco mil euros) mas que tinha um valor bem mais superior, levando a que nunca viesse a ser executada tal demolição já ordenada, como o não foi até agora.
O arguido B………. sabia que este seu comportamento era proibido e legalmente punido, mas apesar de o saber quis actuar da forma descrita, conduzindo o Processo de Licenciamento de Obras Particulares n.º …./01, tomando aquelas decisões, e adiando outras, no mesmo processo, de forma contrária à lei e com perfeita consciência disso, com o propósito de beneficiar o requerente D………. da forma acima descrita com a não demolição efectiva da casa que ilegalmente construíra.
Como já referi supra na presente decisão, nos termos do disposto no art. 11º (prevaricação) da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, o titular de cargo político que conscientemente conduzir ou decidir contra direito um processo em que intervenha no exercício das suas funções, com a intenção de por essa forma prejudicar ou beneficiar alguém, será punido com prisão de dois a oito anos.
O núcleo essencial do crime de prevaricação consiste, segundo A. Medina de Seiça, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo III, pág. 606, “na actuação (incluindo aqui também o próprio comportamento omissivo) do funcionário contra direito” – ver anotação ao art. 369º, cuja epígrafe é “Denegação de justiça e prevaricação” e cujas considerações são de aplicar na situação agora em apreço.
Defende este autor que o bem jurídico protegido pelo tipo legal em causa é a realização da justiça, tratando-se de ilícito doloso.
Quanto ao elemento subjectivo, a jurisprudência dos nossos Tribunais superiores tem entendido que é constituído por uma consciência aliada a uma intenção específica, qual seja a de prejudicar ou beneficiar alguém – cfr. neste sentido Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 20/10/93, in www.dgsi.pt/jtrp e C.J., Tomo IV, 1993, pág. 261.
Afirma o arguido que na previsão legal pela qual se mostra acusado não está previsto, ou não cabe, o acto de adiar uma qualquer decisão, que só poderia traduzir-se, quanto muito, numa recusa de aplicar o direito (o que está previsto no art. 369º do Código Penal, mas extravasa do âmbito do aludido art. 11º).
Apesar de douto, não perfilho porém tal entendimento. É que como referi supra a estrutura normativa do art. 11º corresponde no essencial à estrutura normativa do art. 369º do Código Penal. O núcleo essencial de ambos consiste “na actuação (incluindo aqui também o próprio comportamento omissivo) do funcionário contra direito”. Estando, na minha opinião e ressalvado o devido respeito por diferente opinião, incluídos na estrutura normativa do art. 11º os actos omissivos (na verdade conduzir um processo contra direito pode obviamente traduzir-se num comportamento omissivo, não aplicando o direito), manifesto se torna que uma conduta omissiva, como a do género da imputada ao arguido na acusação, é susceptível de em abstracto configurar a prática do ilícito penal ali referido (atenta também a especial qualidade do arguido).
Já porém quanto à apreciação que o arguido faz em sede de matéria de facto a conclusão terá forçosamente de ser no sentido do defendido no requerimento de abertura da instrução.
Na verdade, dos autos não resulta suficientemente indiciado que o arguido tenha actuado dolosamente no sentido de pretender beneficiar o dono do imóvel a demolir ou através dos descritos adiamentos pretender evitar proferir uma decisão de direito.
O que resulta suficientemente indiciado dos autos é que o arguido se empenhou (porventura mais que em outras ocasiões, atenta a pessoa do embargado) em tentar conciliar interesses antagónicos e evitar, sempre de forma legal ou com suporte legal, proferir uma decisão que, convenhamos, não pode ser tomada de ânimo leve: a demolição de uma habitação.
Por outro lado, os atrasos (períodos em que o processo ficou de facto parado) referidos na acusação do Ministério Público não são de molde a permitir, por si só, sustentar a conclusão a que se chegou naquela peça processual, tanto mais que está em causa uma Câmara Municipal de dimensão considerável e o arguido é (ou era à data dos factos) notoriamente uma pessoa com várias responsabilidades, o que obrigava à repartição do seu tempo pelas várias funções que desempenhava, sendo, por conseguinte, perfeitamente aceitável a afirmação de que o arguido não despachava com regularidade os processos relativos à gestão urbanística.
Acresce ainda que, como bem refere o arguido, se a intenção fosse beneficiar de facto o embargado então teria sido mais fácil não ter proferido a decisão de 23/7/2004, em que foi ordenada a demolição da obra.
Repare-se que o arguido nunca revogou a decisão de demolição da obra que proferiu. Única e exclusivamente ordenou a sua suspensão e procurou junto dos técnicos encontrar uma solução que evitasse a execução de tão drástica decisão.
O certo é que dos autos não resulta com o grau de indiciação legalmente exigido que o arguido tenha agido dolosamente, recusando-se a aplicar o direito, com a intenção de por essa forma beneficiar alguém.
E sendo assim não resta outra alternativa senão proferir, nesta parte, despacho de não pronúncia (…).
*
Como acima se disse a questão submetida à apreciação desta Relação é a de saber se existem ou não, nestes autos, indícios suficientes de que o mencionado arguido B………. cometeu o crime de prevaricação p. e p. pelos arts.11 da Lei nº 34/87 p. e p. pelo artigo 11.º, da Lei n.º 34/87 de 16 de Julho, sob a forma de autoria, por referência aos artigos 1.º, 2.º e 3.º, n.º 1, alínea i) do mesmo diploma legal, ao artigo 68.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea m), da Lei n.º 169/99 de 11 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 5-A/2002 de 11 de Janeiro, ao Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 177/2001 de 4 de Junho, nomeadamente os seus artigos 24.º, n.º 1, alínea c), e 106.º, que lhe era imputado na acusação contra ele deduzida pelo Ministério Público.A leitura da acusação é a dada (na parte a considerar) em resumo, na decisão sob censura e que aqui damos, para evitar repetições despropositadas, por integralmente reproduzida.
Importa realçar, apesar da questão ser prevalentemente fáctica, que a respeito da infracção cuja eventual verificação constitui o cerne dos presentes autos, não há unanimidade de entendimentos.
Na verdade, de acordo com a tese sufragada pelo o arguido, os factos constantes da acusação a integrarem qualquer ilícito penal seria o previsto no art. 12 da Lei nº 34/87 e não o do art. 11 dessa mesma Lei.
Para tanto, alega no essencial, que comparando a redacção do art. 11 da lei nº 34/87 com o nº 1 do art. 369 do Código Penal (crime de denegação de justiça e prevaricação), este ultima comporta o segmento “promover ou não promover, conduzir, decidir ou não decidir”, incluídas entre as condutas típicas, que extravasa do âmbito do 1º, onde não cabe o acto de adiar uma decisão, que só poderia traduzir-se numa recusa de aplicar o direito.
Não concordamos com a tese que preconiza, afigurando-se-nos que a razão está do lado da decisão recorrida.
Com efeito, como naquela se escreve a “estrutura normativa do art. 11º corresponde no essencial à estrutura normativa do art. 369º do Código Penal. O núcleo essencial de ambos consiste “na actuação (incluindo aqui também o próprio comportamento omissivo) do funcionário contra direito”. Estando, na minha opinião e ressalvado o devido respeito por diferente opinião, incluídos na estrutura normativa do art. 11º os actos omissivos (na verdade conduzir um processo contra direito pode obviamente traduzir-se num comportamento omissivo, não aplicando o direito), manifesto se torna que uma conduta omissiva, como a do género da imputada ao arguido na acusação, é susceptível de em abstracto configurar a prática do ilícito penal ali referido (atenta também a especial qualidade do arguido)”, qualidade esta que não suscita divergência alguma.
Por conseguinte, os traços essenciais, do ilícito cuja eventual verificação constitui, o cerne dos presentes autos, são, resumidamente, os seguintes:
Condução ou decisão consciente de um processo contra direito e no exercício das suas funções com intenção de por essa forma prejudicar ou beneficiar alguém.
Como salienta o recorrente, seguindo os ensinamentos de A. Medina Seiça (in Comentário Conimbricense ao Código Penal), e que aqui também se acompanham, a expressão conduzir ou decidir contra direito deverá significar essencialmente, uma contradição da decisão, ou da condução do processo (incluindo o comportamento passivo), com o prescrito pelas normas jurídicas pertinentes.
A condução ou decisão contra direito terá de ser tomada conscientemente, ou seja, apenas a título de dolo directo.
Mas porque a factualidade típica se realiza na acção ou omissão do titular de cargo politico, em exercício de funções, contra direito, o dolo deverá abranger o conhecimento dos elementos normativos, ou seja, das normas e princípios jurídicos em toda a sua extensão, os quais constituem o objecto da acção típica cuja representação se requer no agente em ordem à afirmação do respectivo tipo subjectivo doloso.
Apesar da questão ser (como já dissemos) prevalentemente fáctica, importa também, nesta fase, e também sucintamente, precisar o conceito de "indícios suficientes", a que se reporta o art. 283°, n.º 2 do Cód. Proc. Penal (aplicável ao despacho de pronúncia ou de não pronúncia ex vi do artigo 308°, n.º 1, do mesmo diploma).
Nos termos do citado normativo legal, indícios suficientes são aqueles dos quais resulta uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, uma sanção penal em sede de julgamento.
Segundo o Prof. Figueiredo Dias [1], "os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face dela, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição".
Também para o Prof. Germano Marques da Silva [2] «o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido (….) Da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito e na instrução há-de resultar a convicção da forte probabilidade ou possibilidade razoável de que o arguido seja responsável pelos factos da acusação».
Explicitado em breve síntese, o critério legal acerca do que são “indícios suficientes”, haverá que então equacionar se a prova carreada aos autos permite, ou não, concluir pela imputação ao arguido de uma actuação dolosa, consistente no facto de pretender beneficiar o dono do imóvel a demolir ou de, através dos adiamentos a seguir mencionados, pretender evitar proferir uma decisão de direito.
Aduz o recorrente:
“O Processo Camarário de Licenciamento, cuja certidão integra o Apenso LXXXII, com os seus Anexos A, B e C, foi aprendido em 16 de Dezembro de 2004, no âmbito dos presentes autos e foi devolvido em 18 de Março 2005 à Câmara Municipal de ………. – cfr. fls. fls. 13235 e 13236.
Pelo que esteve 3 meses e dois dias apreendido nos autos.
Porém, o processo permanecera mais de dois meses sem movimento, desde 08/10/2004 até que foi apreendido em 16/12/2004, tal como resulta suficientemente indiciado de fls. 42 a 44 e 9 do Apenso LXXXII, Anexo A, ou seja, durante esse período de tempo, ao contrário do que sucedera anteriormente, em que despachou no próprio dia (cfr. fls. 8 do mesmo Apenso e Anexo), o arguido B………. não efectuou despacho decidindo fazer cessar a suspensão do despacho de 23 de Julho de 2004, que decretara pelo seu despacho de 2 de Setembro de 2004, sendo que naquele despacho já havia decidido o indeferimento da legalização da obra e ordenado a sua demolição. E neste caso não estava apreendido.
Depois de devolvido no dia 18 de Março 2005, por despacho de 23 de Março de 2005, o arguido B………. indeferiu nos termos do parecer e determinou a comunicação da decisão ao requerente D………., tal como resulta de fls. 8 do mesmo Apenso e Anexo.
Este foi notificado pelo ofício n.º DGU/2001 de 8 de Abril de 2005, tal como resulta de fls. 38 e 39 do Apenso LXXXII, Anexo A.
Na sequência dessa notificação, em 9 de Junho de 2005, D………. deu entrada de um requerimento, a que coube o n.º ….., contestando a decisão e pedindo o arquivamento do processo, dado que, para além do mais, não sabia que obras deveria demolir, tal como resulta de fls. 25 a 30 do mesmo Apenso e Anexo.
Foi novamente solicitado parecer jurídico o qual foi proferido em 1 de Agosto de 2005 e teve o n.º …/05, no qual se conclui que o requerente deveria demolir toda a construção que exceda os limites correspondentes a uma “habitação composta por r/c com três divisões, com área coberta de 46,8 m2”, tal como consta da descrição predial na Conservatória do Registo Predial e no artigo matricial urbano n.º 508 da Freguesia de ………. da Repartição de Finanças de ………., tal como resulta de fls. 9 v.º e 19 a 24 do mesmo Apenso e Anexo,
No dia 18 de Junho de 2005 dera entrada um requerimento do queixoso I………. em que requer que a Câmara Municipal de ………. proceda à demolição das obras de ampliação levadas a cabo, ilegalmente, por não terem sido licenciadas, substituindo–se assim à acção do requerido D………. que persiste em não acatar as decisões validamente tomadas, assim se cumprindo a legalidade. Foi ainda requerido que fosse comunicado ao serviço de Água e Saneamento e à EDP, uma vez que D………. mantinha a alimentação de energia e água à obra embargada, tal como resulta de fls. 14 e 18 do mesmo Apenso e Anexo.
O queixoso e seu advogado Dr. J………. efectuaram um pedido de audiência ao arguido B………. em 12 de Agosto de 2005, o qual foi despachado por este, em 19 de Agosto de 2005, da seguinte forma: “O Vice–Presidente K………. vai promover um contacto a ver se é possível harmonizar este assunto”, sabendo o arguido que nada havia a harmonizar da sua parte no âmbito de tal processo, tal como resulta de fls. 11 do mesmo Apenso e Anexo.
Por via daquele despacho de 19 de Agosto de 2005, do arguido B………., o processo esteve parado até 6 de Dezembro de 2005. Nesta data, o Engenheiro G………. exarou uma informação em que refere que deverá ser notificado o requerente novamente “para no prazo de 60 dias proceder à demolição das obras ilegais, sob pena de não cumprindo, ser a Câmara a fazê–lo através das Brigadas Municipais e a expensas do infractor. Obs: do despacho deverá ser dado conhecimento ao queixoso.”, tal como resulta de fls. 10 e v.º, do mesmo Apenso e Anexo.
O processo esteve novamente parado até 9 de Janeiro de 2006, data em que a Dra. L………., Jurista do Departamento de Gestão Urbanística exarou o despacho “Concordo.” A lápis aparece escrito por baixo desse despacho: “Ordenar a demolição nova/.”, tal como resulta de fls. 10 v.º do mesmo Apenso e Anexo.
Não houve a partir daí e até ao dia 16 de Janeiro de 2005 qualquer despacho decisório do arguido B………., no sentido de ser notificado o infractor ou de ser dado conhecimento ao queixoso ou ser efectivada a demolição já ordenada em 23 de Julho de 2004.
Assim, resulta inequívoco dos autos que:
1. O processo esteve parado sem despacho do arguido, mais de dois meses antes de 16 de Dezembro de 2004, porque o arguido B………. não o despachou de facto;
2. A decisão de demolição foi suspensa em consequência da decisão expressa, de suspender o despacho de 23 de Julho de 2004 que decretara a demolição da obra, por despacho de 2 de Setembro de 2004 da autoria do arguido B……….;
3. O processo esteve parado, em período eleitoral, e já depois dele, porque o arguido B………. assim o decidiu, não expressamente, mas tacitamente, ao decidir que “O Vice–Presidente K………. vai promover um contacto a ver se é possível harmonizar este assunto”, levando a que fosse adiada mais uma vez a decisão de demolição;
4. O requerente D………. integrou a Lista Independente “M……….” que concorreu à Assembleia Municipal de ………., encabeçada para a Câmara Municipal pelo arguido B………., nas eleições autárquicas de 6 de Outubro de 2005, tal como resulta do Apenso LXXXIII, Anexo C.
5. D………. foi eleito para a referida Assembleia, tendo tomado posse no acto da sua instalação no dia 31 de Outubro de 2005- cfr. Apenso LXXXIII, Anexo C.
6. D………. habitava a casa embargada e com decisão de demolição já em 17/02/2003, tal como resulta de fls. 178 a 180 do Apenso LXXXII, Anexo B;
7. O arguido sabia disso, já que, em 7 de Junho de 2004, despachou no sentido de deferir a ligação da água à referida casa embargada, tal como resulta de fls. 159 do Apenso LXXXII, Anexo B.
Daqui resulta inequivocamente que o arguido tomou as decisões de adiar a já decretada demolição da obra visando com isso beneficiar o proprietário da mesma, ou seja, D………. .”
Como se refere na douta decisão impugnada, e que temos por acertada “os atrasos (períodos em que o processo ficou de facto parado) referidos na acusação do Ministério Público não são de molde a permitir, por si só, sustentar a conclusão a que se chegou naquela peça processual, tanto mais que está em causa uma Câmara Municipal de dimensão considerável e o arguido é (ou era à data dos factos) notoriamente uma pessoa com várias responsabilidades, o que obrigava à repartição do seu tempo pelas várias funções que desempenhava, sendo, por conseguinte, perfeitamente aceitável a afirmação de que o arguido não despachava com regularidade os processos relativos à gestão urbanística.”
Acrescentamos ainda, em consonância com o referido na resposta, que, para extrair qualquer conclusão desfavorável ao arguido, emergentes do atraso na movimentação do processo, impunha-se que o MP investigasse designadamente se esses atrasos eram usuais na movimentação e decisão deste tipo de processos a cargo do arguido e qual a quantidade e dimensão desse serviço a cargo do arguido.
Já se nos afigura, que não colhe a invocação que o arguido faz da Lei nº 47/2005 de 29/8, para justificar o não andamento do processo durante o lapso temporal ocorrido entre Agosto de 2005 e Dezembro de 2005, por se inserir no período que antecedeu e sucedeu ás eleições autárquicas.
A citada Lei estabelece o regime de gestão limitada dos órgãos das autarquias locais e seus titulares, considerando-se período de gestão aquele que medeia entre a realização de eleições e tomada de posse dos novos órgãos eleitos – nº 1 e 2 do art. 1º da Lei nº 47/2005; sendo certo que durante esse período os titulares dos órgãos autárquicos ficam impedidos de decidir ou deliberar, entre várias outras, as matérias respeitantes a aprovação e licenciamento de obras particulares e licenciamentos nº 2 al. q) da mesma Lei.
Mas, como é bom de ver, não era isso que estava em causa, logo afigura-se-nos sem sentido a sua invocação.
Sustenta também o recorrente que “não são só os atrasos ou períodos de tempo em que o processo esteve parado, que levaram à conclusão de que o arguido pretendeu beneficiar o dono daquela obra. É muito mais do que isso. Trata-se de tomadas de decisões, ou seja, de comportamentos activos da parte do arguido decidindo a suspensão do despacho que decretara a demolição e adiando também, por decisão activa, a mesma demolição, quando decidiu que o Vice-Presidente iria harmonizar. Pergunta-se: harmonizar o quê?
É que uma coisa é um processo estar parado porque não há tempo para o despachar, e outra coisa é tomar decisões que não têm qualquer cobertura jurídica, pelas quais se dá o dito por não dito (se decide suspender um demolição já decretada), quando há pareceres jurídicos da própria Câmara Municipal de ………. que não deixam margem para dúvidas quanto à decisão a tomar a quanto à área da casa a demolir.
As alegadas dúvidas do arguido tiveram origem num documento que não tinha qualquer valor jurídico e, por isso, não era idóneo a criar dúvida (Declaração do Presidente da Junta de Freguesia de ………. (fls. 49 do Apenso LXXXII, Anexo A) e que já existia no processo quando, em 23 de Julho de 2004, o arguido B………. decretara o indeferimento do pedido de licenciamento e a demolição da obra.
Perguntar-se-á: Se a sua decisão de suspender tal despacho era conforme ao direito, porque razão naquele seu despacho (despacho de 23 de Julho de 2004) decretou a demolição da obra, apesar de ali já existir o tal documento da Junta de Freguesia e depois, suspendeu (despacho de 2 de Setembro de 2004) esse mesmo despacho com base em tal documento, quando a prolação do primeiro despacho (despacho de 23 de Julho de 2004) foi efectuada tendo por base um parecer do Engenheiro G………., que já analisara o facto de ter inequivocamente havido ampliação da casa e que, apesar a declaração da junta de freguesia no sentido de que não havia ampliação, não havia dúvidas de que o prédio havia sido ampliado? – cfr. fls. 7 v.º e 8 do Apenso LXXXII, Anexo A.
Se a decisão e condução que o arguido B………. fez do processo a partir de 2 de Setembro de 2004 era conforme ao direito, que base legal, nas suas várias interpretações possíveis, é que teve a decisão de suspender aquele seu despacho e que base legal teve a decisão do arguido B………. de incumbir o Vice-Presidente K………. de ir “promover um contacto a ver se é possível harmonizar este assunto”.
Que interpretação possível pode ter o objectivo de harmonizar o assunto, num quadro em que tal despacho foi proferido na sequência de um pedido de audiência do Advogado J………., representante do Sr. I……….., (queixoso I………. que pretendia a demolição das obras ilegais, tal como resulta dos vários requerimentos que juntou ao Processo), em que o dono da obra, D………. apenas pretende o arquivamento do processo, a casa não é legalizável, nem relativamente a ela é possível obter sequer licença de construção, quanto mais de habitabilidade, de acordo com o parecer da H……….?”
Para o recorrente "apenas está em causa a decisão de mandar demolir uma obra”, o que convenhamos, com o que se acompanha a decisão impugnada, não pode ser decidido de ânimo leve.
Tal como observa o arguido na resposta, não estava em causa “uma vulgar decisão, sem grandes repercussões nos seus destinatários, mas antes uma decisão que implicaria a demolição de uma moradia que custara alguns milhares de contos e cujo proprietário (além do mais, advogado de profissão) seguramente iria usar todos os meios ao seu alcance para obstar ao seu cumprimento, designadamente com recurso a juízo e com risco de, caso cometesse alguma ilegalidade, a Câmara pudesse ser judicialmente responsabilizado, sendo (…) compreensível que o arguido – que não é jurista – tomasse todas as cautelas para evitar tais riscos”.
É certo, como invoca o recorrente, que o documento – Declaração do Presidente da Junta de Freguesia de ………. – já existia no processo quando, em 23 de Julho de 2004, o arguido B………. decretara o indeferimento do pedido de licenciamento e a demolição da obra e não tem qualquer valor jurídico.
Porém, o despacho a suspender a demolição surgiu na sequência da audiência que o arguido concedera ao proprietário da obra e admite-se como razoável e aceitável que o arguido confrontado “cara a cara” com as razões deste tivesse ficado em dúvida e tivesse ainda ficado preocupado com as implicações que poderiam advir para a autarquia. De notar, por um lado, que o arguido pediu a emissão de parecer jurídico (mencionando no despacho que solicita essa informação devido a audiência que concedeu ao Dr. D……….) e não de outra natureza, o que leva também a crer que se lhe tivessem suscitado dúvidas relativas ao valor jurídico do documento da junta de freguesia; e por outro, que a decisão de demolição ficava suspensa até á emissão desse parecer.
Reconhece-se, por uma parte, que seria pouco crível que se o arguido estivesse a agir com intenção de beneficiar o dono da obra, fizesse no despacho que suspendeu a ordem de demolição, referência à audiência com o dono da obra.
E por outra, não se vê que com a decisão - suspensão de demolição -, o arguido tivesse “valorado em pé de igualdade com os pareceres vinculativos da H………. e as informações do Eng. G………. a declaração da Junta de Freguesia de ……….”, nem se “dá o dito por não dito” como sustenta o recorrente. Pois que se assim fosse teria revogado (e não suspendido) a anterior decisão que decretara a demolição da obra.
Argumenta também o recorrente que “quando o arguido B………. actuou, tudo estava perfeitamente clarificado em termos de facto (dimensão da obra realizada relativamente á casa primitiva) e parecer vinculativo da H……….”.
Quanto a este ultimo aspecto, a situação era clara: o Presidente da Câmara tinha obrigatoriamente de ordenar a demolição, em consequência de vinculação legal nesse sentido.
O mesmo não acontece no que respeita no que toca á dimensão da obra relativamente á casa primitiva, a qual foi construída – note-se - antes da entrada em vigor do RGEU.
Neste aspecto, a execução da demolição da obra suscitava várias questões, que não transparecem, de todo, da decisão de demolição, e que se prendem nomeadamente com a dificuldade em definir e delimitar as obras ilegais.
Registe-se que na data em que suspendeu a decisão de demolição – 2.9.2004 – ainda não havia o parecer jurídico 252/05, de 10. 08, junto aos autos a fls. 1251-1256, que propõe considera-se “na falta de outros elementos” a descrição da Conservatória do registo predial e o conteúdo do artigo matricial, que referem uma habitação existente antes da execução das obras, composta por r/c com três divisões, com a área coberta de 46,8 m2, devendo ser demolida toda a construção que exceda esses limites. (itálico e sublinhado aditados).
Para além disso, a decisão de demolição, resulta na execução de um acto que, em termos de experiência comum, causa provavelmente prejuízos de difícil reparação para o dono da obra. E nem se diga, como faz o recorrente, que “ se houvesse responsabilidades quem era a final responsável por toda a indemnização ao lesado D………. era a E………. (actual H……….), que emitira parecer vinculativo (…) já que há responsabilidade solidária da Câmara e da O………., e direito de regresso daquela sobre esta, na parte pela qual venha a responder”, porque mesmo numa tal situação não deixa de haver sempre prejuízos não ressarcíveis.
No que respeita ao despacho de 7/6/2004, que restabeleceu o fornecimento de água ao imóvel, é de notar que tal decisão foi proferida antes da decisão que ordenou a demolição da obra e que datava de 23/7/04, e que foi precedida do seguinte parecer do Eng.º G……….: «Em face do exposto e até que seja definitivamente decidido se houve ou não ampliação do prédio, V.Exª decidirá se deverá ser restabelecido o fornecimento de abastecimento de água».
Daí que se afigurem acertadas as asserções do arguido, que, a seguir se transcrevem:
“Na altura ainda não havia sido analisada, pela primeira vez, a questão da legalidade/ilegalidade da construção, mormente se se tratava de ampliação ou apenas recuperação.
Antes disso a casa, já muito antiga, beneficiava da ligação á rede de água pública (...).”
E quanto á questão de a obra se encontrar embargada e a autorização de restabelecimento de água violar o disposto no art. 103, n.º 3 do RGUE, discorre o arguido “(...) A obra foi embargada em Julho de 2001 (...). O embargo tem natureza cautelar e provisório e, nos termos do art. 104 do mesmo diploma, não sendo fixado o prazo de duração do mesmo, tal prazo será de 6 meses, prorrogável apenas por idêntico período. Decorrido tal prazo e sem que tenha sido proferia decisão, o embargo caduca automaticamente, ope legis (...) conclui-se que, afinal, a decisão de restabelecer a ligação da água em Junho de 2004, não era ilegal”
Na ponderação de todos os factores antes expostos, afigura-se-nos que o arguido não entrou no campo da ilegalidade, pois, a decisão de suspensão de demolição e também a decisão que autorizou o restabelecimento de água, têm também acolhimento nos princípios gerais que regem a actividade da Administração, nomeadamente no principio da necessidade, adequação e da proporcionalidade que obstam a que sejam impostos aos particulares prejuízos e/ou restrições desnecessários.
Esses mesmos princípios são, também, a nosso ver, relevantes para aferição da decisão de 19.5.2005, em que o arguido despachou “O vice-presidente K………. vai promover um contacto a ver se é possível harmonizar este assunto”.
Com se alcança do excerto a seguir transcrito da acusação, a situação foi despoletada por um particular.
Lê-se, com efeito, na acusação:
“No dia 12 de Julho de 2001, I………., (...) denunciou os seguintes factos ao presidente da Câmara Municipal de ……….:
O Sr. D………. comprou uma pequena habitação na ………. em ………., junto à sogra, Sr.ª P………., e em frente à minha habitação, então decidiu demolir essa casa, deitando o entulho para o Rio Douro, junto à Q………., sem qualquer licença nem projecto.
Sr. Presidente, peço-lhe que tome as devidas medidas, principalmente da altura da mesma habitação que está em frente à única janela que tenho virada para o Douro.
Tenho fotos tiradas de helicóptero que mostram bem a pequena habitação antiga que foi demolida e também da actual habitação”
Ora, é de registar, por um lado, que o despacho foi proferido na sequência de um pedido de audiência desse particular e do seu advogado, e por outro, que havia divergência entre os particulares (denunciante e dono da obra), quanto á dimensão da obra em altura.
Na verdade, como se viu da parte antes transcrita e bem assim observa o arguido “Tinha sido a altura da obra que justificara a queixa do “ofendido” que por causa dela perdia a vista para o Rio Douro e enquanto dono da obra sustentava que apenas soerguera levemente (em poucos centímetros) o eixo ou cume do mesmo, para que o telhado suportasse a telha e tivesse inclinação para o escoamento de águas pluviais (....) o ofendido sustentava que, para além de aumento da área do rés-do-chão, o dono da obra aumentara em altura bem mais do que aqueles centímetros”.
Nessa medida tem-se por aceitável a argumentação de que a harmonização tinha como objectivo delimitar a dimensão da parte da obra a demolir, designadamente em altura; questão que, como acima se mencionou, não era resolvida de modo inequívoco pelos documentos.
Por último, entende o recorrente que apenas está em causa “o interesse público do ordenamento urbano e o respeito da faixa de 50 metros do domínio hídrico".
Sem dúvida que na prossecução da actividade da administração o interesse público é fundamental, mas estava em causa a decisão de demolição de uma habitação (ou mais precisamente de parte dela), que é também um interesse (particular) do maior relevo e a ter simultaneamente em conta na decisão, sobretudo, quando, como parece ser o caso, a situação no que concerne nomeadamente á definição e delimitação das obras ilegais não é óbvia, evidente e incontroversa; sendo certo que a actividade da administração deve pautar-se pela permanente conciliação desses interesses: públicos e privados.
Vale tudo isto por dizer que, contrariamente á tese expendida no requerimento recursório, não se nos afigura que o arguido tivesse tomado decisões sem qualquer cobertura legal, ou seja, contra direito.
Finalmente, há um aspecto, já referido no despacho de não pronuncia, que não pode deixar de ser considerado; diz-se que o arguido tomou as decisões de adiar a já decretada demolição da obra visando com isso beneficiar o proprietário da mesma, mas para obter esse desiderato, teria sido mais fácil não ter proferido a decisão de 23/7/2004, em que foi ordenada a demolição da obra.
Como, de igual modo, não teria proferido a decisão de 23/3/2005, mantendo a anterior decisão de demolição.
Por tudo quanto fica dito, conclui-se, tal como na douta decisão instrutória que: “O que resulta suficientemente indiciado dos autos é que o arguido se empenhou (porventura mais que em outras ocasiões, atenta a pessoa do embargado) em tentar conciliar interesses antagónicos e evitar, sempre de forma legal ou com suporte legal, proferir uma decisão que, convenhamos, não pode ser tomada de ânimo leve: a demolição de uma habitação”.
Daqui resulta, pelo menos em face dos elementos probatórios até agora reunidos, que não é razoável supor que, submetido a julgamento, o arguido a venha a ser condenado, sendo, antes, mais consistente a probabilidade de ser absolvido.
Donde se conclui que o despacho judicial de não pronúncia ora recorrido não merece reparo.
III – DECISÃO
Termos em que, pelo exposto, negam provimento ao recurso, assim confirmando a decisão recorrida.
Sem custas.
(Processado e revisto pela relatora que assina e rubrica as restantes folhas).
Porto, 28 de Novembro de 2007
Maria Elisa da Silva Marques Matos Silva
José Joaquim Aniceto Piedade
Airisa Maurício Antunes Caldinho
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[1] J. Figueredo Dias, “Direito Processual penal”, I vol., 1984, pág. 133.
[2] G. Mareques d A Silva, “Curso de Processo penal, Vol. II, pág. 178 ss.