Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5245/20.4T9VNG-A.P1 |  |
CRIME DE GRAVAÇÕES ILÍCITAS
FALTA DE PROMOÇÃO DO PROCESSO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
II - Não é indiferente a acusação ou pronúncia apenas pela utilização de fotos de uma pessoa, ou também pela utilização de filmagens da mesma, apesar de se tratar de um mesmo o crime, p. e p. pelo artigo 199.º, n.º 2, b) do Código Penal; isso há de refletir-se na dosimetria da pena; e também pode ser diferente a resposta à questão da legalidade da utilização das fotos e das filmagens.
III – A nulidade decorrente da falta de promoção do processo pelo Ministério Público por não ter acusado, como se impunha, pela utilização de filmagens, mas apenas pela utilização de fotos, ficará sanada se a pronúncia por factos constantes do requerimento de abertura de instrução formulado pela assistente abranger essa utilização de filmagens.
Comarca do Porto
Juízo de Instrução Criminal do Porto – Juiz 1
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
Por decisão instrutória proferida em 13/01/2023 no processo nº 5245/20.4T9VNG a correr termos no Juízo de Instrução Criminal do Porto – Juiz 1 do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, em processo comum e com a intervenção do Tribunal Singular, foi decidido Pronunciar a arguida AA pela autoria material, na forma consumada, de um crime de fotografias ilícitas agravado, p. e p. pelos arts 197º b) e 199º nº 2 b), ambos do Código Penal.
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Não se conformando com essa decisão de pronúncia, dela veio a assistente BB em 03/02/2023 interpor recurso, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):“I. Vem o presente recurso interposto da decisão instrutória que decidiu pela pronúncia da Arguida, por factos não constantes da Acusação do Ministério Público, mas constantes do requerimento de abertura de instrução da Assistente.
II. Aberta a fase de instrução, procedeu-se apenas ao debate instrutório, tendo o Exmo. Juiz de Instrução Criminal do Tribunal a quo pronunciado a Arguida por factos não constantes da Acusação, perfilhando, todavia, o entendimento de que a Arguida cometeu apenas, como autora e na forma consumada, um crime de fotografias ilícitas agravado, previsto e punido pelos artigos 197.°, alínea b), e 199.°, n.° 2, alínea b), ambos do CP, pelo que, o presente Recurso incidirá precisamente sobre esta decisão do Exmo. Juiz de Instrução Criminal do Tribunal a quo.
III. Considerando o disposto no artigo 310.°, n.° 1, a contrario, do CPP, e atendendo também ao princípio da recorribilidade decisões judiciais previsto no artigo 399.° do CPP, é forçoso concluir que a decisão instrutória em apreço é recorrível, na medida em que a mesma pronunciou também a Arguida por factos não constantes da Acusação do Ministério Público, mas constantes do requerimento de abertura de instrução da Assistente, ora Recorrente.
IV. A Recorrente tem interesse em agir, nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 2 do artigo 401.° do CPP, porque - como infra melhor se demonstrará - a manutenção da decisão instrutória, qua tale como foi proferida, implica que a Arguida não seja pronunciada por um tipo de crime autónomo, na senda da mais avalizada doutrina e jurisprudência.
V.Estando igualmente verificados os demais pressupostos de admissibilidade, melhor concretizados no requerimento de interposição de recurso, deverá o presente recurso ser admitido.
VI.Perscrutada a decisão instrutória, o Exmo. Senhor Juiz de Instrução Criminal do Tribunal a quo considerou apenas, na motivação da decisão instrutória, a utilização indevida das fotografias da Recorrente (conforme foi a Arguida acusada pelo Ministério Público) e das filmagens (como pretende, em parte, a Recorrente).
VII. Olvidando, todavia, na motivação da decisão instrutória, a utilização indevida das gravações de áudio, facto este que a Recorrente também pretendia, no requerimento de abertura de instrução, que a Arguida fosse pronunciada.
VIII. O que, se tivesse sido considerado pelo Exmo. Juiz de Instrução Criminal do Tribunal a quo, levaria a que a Arguida fosse também pronunciada pela prática de um crime de gravações ilícitas agravado, conforme pretendeu a Assistente, ora Recorrente, no seu requerimento de abertura de instrução.
IX. Resulta das alegações que o Exmo. Juiz de Instrução Criminal do Tribunal a quo deixou-se de pronunciar sobre a utilização indevida das gravações de áudio e, por conseguinte, não pronunciou a Arguida pela prática crime de gravações ilícitas agravado, conforme pretendeu a Assistente, ora Recorrente, no seu requerimento de abertura de instrução, razão pela qual é forçoso concluir que a decisão instrutória é omissa quanto a tais gravações de áudio, já que não contém efetivamente qualquer análise crítica das provas produzidas no inquérito e na instrução relativamente a este concreto facto.
X. Não tendo a decisão instrutória se pronunciado relativamente a este facto (utilização indevida das gravações de áudio), o qual reveste especial interesse para a decisão da causa, tal omissão afeta irremediavelmente o valor do ato praticado e influem na decisão da causa, motivo pelo qual deverá ser declarada a invalidade da decisão instrutória recorrida, nos termos previstos no art.° 123.°, n.°s 1 e 2, do CPP, ordenando-se a sua substituição por outra que repare as omissões de que aquela padece.
XI. Na senda do raciocínio exposto, em sede de motivação da decisão instrutória, seria expectável que o Exmo. Senhor Juiz de Instrução Criminal do Tribunal a quo pronunciasse a Arguida apenas relativamente aos factos que considerou para esse efeito, na motivação da decisão instrutória.
XII. Seria, portanto, expectável que o Exmo. Senhor Juiz de Instrução Criminal do Tribunal a quo pronunciasse a Arguida relativamente à utilização indevida das fotografias da Recorrente (conforme foi a Arguida acusada pelo Ministério Público) e das filmagens (como pretende, em parte, a Recorrente).
XIII. No entanto, e sem que nada o fizesse antever, no final, o Exmo. Senhor Juiz de Instrução Criminal do Tribunal a quo pronunciou também a Arguida relativamente à utilização indevida das gravações de áudio.
XIV. Ocorreu uma evidente contradição entre os fundamentos e a decisão instrutória, porquanto verifica-se uma contradição lógica entre os pressupostos e a conclusão (todos os argumentos apontavam para certa decisão na senda da qual se pronunciaria a Arguida por determinados factos e, sem que nada o fizesse esperar, a decisão final foi a oposta ou diferente da que se anunciava).
XV. Tendo a ocorrido uma evidente contradição entre os fundamentos e a decisão instrutória, deverá ser declarada a invalidade da decisão instrutória recorrida, nos termos previstos no artigo 123.°, n.°s 1 e 2, do CPP, ordenando-se a sua substituição por outra que repare a contradição de que aquela padece.
XVI. A utilização indevida das gravações de áudio que acompanham as referidas filmagens implicam o cometimento de um crime autónomo: o crime de gravações ilícitas agravado, previsto e punido pelos artigos 197.°, alínea b), e 199.°, n.° 1, alínea b), ambos do CP.
XVII. O legislador penal, no artigo 199.° do CP, prevê - conforme salienta a doutrina e a jurisprudência - duas incriminações distintas destinadas a proteger dois bens jurídicos pessoais diversos: o direito à palavra e o direito à imagem.
XVIII. O legislador penal sancionou autonomamente a utilização indevida das gravações de áudio, pretendendo proteger um bem jurídico diverso, a palavra, através da previsão do artigo 199.°, n.° 1, alínea b), do CP, e a que corresponde o tipo objetivo do crime de gravações pelo qual a Recorrente entende que a Arguida deveria ter sido também pronunciada.
XIX. O Exmo. Senhor Juiz de Instrução Criminal do Tribunal a quo deveria também ter concluído pela verificação de indícios suficientes, quanto aos elementos objetivo e subjetivo do tipo legal do crimc de gravações ilícitas agravado, previsto e punido pelos artigos 197.°, alínea b), e 199.°, n.° 1, alínea b), ambos do CP, e, em consequência proferir a competente decisão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do artigo 308.° n.° 1, do CPP.
XX. Deverá ser revogado o despacho que pronunciou a Arguida pela apenas pela prática um crime de fotografias ilícitas agravado, previsto e punido pelos artigos 197.°, alínea b), e 199.°, n.° 2, alínea b), ambos do CP, devendo o mesmo ser substituído por outro que pronuncie também a Arguida pela prática de um crime de gravações ilícitas agravado, previsto e punido pelos artigos 197°, alínea b)5 e 199.°, n.° 1, alínea b), ambos do CP, devendo, nesse caso, o Tribunal a quo comunicar previamente à defesa a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos no requerimento para abertura de instrução, nos termos e para os efeitos do artigo 303.n.° 5 do CPP, em conjugação com o disposto no n.° 1 do mesmo artigo.
XXI. Não vislumbra a Recorrente qual a nulidade que terá sido sanada, porquanto foi invocada a nulidade por insuficiência do inquérito e a nulidade por não ter sido promovida a Acusação relativamente ao crime de gravações ilícitas agravado.
XXII. A Recorrente discorda que tenha ocorrido qualquer "sanação" de nulidade, uma vez que o Exmo. Juiz de Instrução Criminal do Tribunal a quo não pronunciou a Arguida relativamente ao crime de gravações ilícitas agravado.
XXIII. Por insuficiência do inquérito devido à omissão de pronúncia pelo Ministério Público no Despacho de fls. relativamente ao crime de gravações ilícitas agravado, e ao facto de não ter sido gravado em suporte digital os vídeos de verso de fls. 19 e 20 enquanto diligência essencial para a descoberta da verdade, requer-se desde já a V. Exa. se dignem DECLARAR ESTA NULIDADE, oportunamente invocada nos presentes autos, nos termos e ao abrigo do artigo 120.°, n.° 2. alínea d) do CPP e declarar nulo todo o processado a partir do despacho de acusação e determinando, em consequência, a devolução dos autos ao Ministério Público.
XXIV. Por não ter promovido a Acusação relativamente ao crime de gravações ilícitas agravado, desde já se requer a V. Exas. se dignem DECLARAR ESTA NULIDADE, também já oportunamente invocada nos presentes autos, nos termos e ao abrigo do artigo 119.°. alínea b) do CPP e declarar nulo todo o processado a partir do despacho de acusação e determinando, em consequência, a devolução dos autos ao Ministério Público.
XXV. A decisão instrutória incorreu em omissão de pronúncia e contradição entre os fundamentos e a decisão, devendo a mesma ser declarada inválida, nos termos previstos no artigo 123.°, n.°s 1 e 2, do CPP, tendo também a decisão recorrida violado, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no artigo 199.°, do CP e artigo 308.° n.° 1, do CPP, e considerado erradamente a sanação das nulidades do inquérito e da acusação oportunamente invocadas pelo Recorrente.
XXVI. TERMOS EM QUE,
Requer-se a V. Exas. se dignem declarar a invalidade da decisão instrutória recorrida, nos termos previstos no artigo 123.°, n.°s 1 e 2, do CPP, ordenando-se a sua substituição por outra que repare a omissão e contradição de que aquela padece.
XXVII. Sem prescindir,
Requer-se a V. Exas. se dignem revogar o despacho que pronunciou a Arguida pela apenas pela prática um crime dc fotografias ilícitas agravado, previsto e punido pelos artigos 197.°, alínea b), e 199.°, n.° 2, alínea b), ambos do CP, devendo o mesmo ser substituído por outro que pronuncie também a Arguida pela prática de um crime de gravações ilícitas agravado, previsto e punido pelos artigos 197.°, alínea b), e 199.°, n.° 1, alínea b), ambos do CP.
Ainda sem prescindir,
Requer-se a V. Exas. se dignem declarar a nulidade, por insuficiência do inquérito devido à omissão de pronúncia pelo Ministério Público no Despacho de fls. relativamente ao crime de gravações ilícitas agravado, e ao facto de não ter sido gravado em suporte digital os vídeos de verso de fls. 19 e 20 enquanto diligência essencial para a descoberta da verdade, oportunamente invocada nos presentes autos, nos termos e ao abrigo do artigo 120.°, n.° 2, alínea d) do CPP e declarar nulo todo o processado a partir do despacho de acusação e determinando, em consequência, a devolução dos autos ao Ministério Público.
Sempre sem prescindir,
Requer-se a V. Exas. se dignem declarar a nulidade, por não ter promovido a Acusação relativamente ao crime de gravações ilícitas agravado, também já oportunamente invocada nos presentes autos, nos termos e ao abrigo do artigo 119.°, alínea b) do CPP e declarar nulo todo o processado a partir do despacho de acusação e determinando, em consequência, a devolução dos autos ao Ministério Público.
ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!”.
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O recurso, em 07/03/2023, foi admitido para subir imediatamente, em separado e com efeito não suspensivo.*
A este recurso respondeu o Ministério Público em 03/04/2023 sem formular conclusões, defendendo a sua improcedência, contra-alegando em síntese o seguinte: “Da motivação do recurso interposto pela assistente, depreende-se que as razões da sua discordância se prendem com a imputação criminal constante do despacho de pronuncia, na medida em que a conduta da arguida consubstanciaria, na óptica da recorrente, não apenas a prática de um crime de fotografias ilicitas, mas também e em concurso efectivo com esse crime, a prática de um crime de gravações ilicitas. (…) Assim, a arguida divulgou fotografias, vídeos e gravações áudio exatamente na mesma data, na mesma página de internet e na mesma publicação. Diga-se que, a nosso ver, estamos perante uma mesma e inicial resolução criminosa, e não duas resoluções criminosas autónomas. (…).Nos casos de concurso aparente, são formalmente violados vários preceitos incriminadores, ou é várias vezes violado o mesmo preceito. Mas esta plúrima violação é tão-só aparente; não é efectiva, porque resulta da interpretação da lei que só uma das normas tem cabimento, ou que a mesma norma deve funcionar uma só vez. (…).
Voltando ao caso dos presentes autos, temos que, no mesmo contexto tempo e de lugar e através da mesma conduta, a arguida divulgou, ao mesmo tempo, imagens (fotografias e videos) e sons (audio) da assistente.
Analisando todo o circunstancialismo fático e que a arguida actuou no mesmo contexto de tempo e lugar, parece-nos estarmos perante uma única resolução criminosa, a qual consubstancia a prática pela arguida, de um único crime de gravações e fotografias ilícitas, previsto e punido pelos artigos 197º, alínea b) e 199º, nºs 1, alínea b), e 2, ambos do Código Penal, importando tal conclusão apenas uma alteração da qualificação jurídica do crime imputado à arguida, mas em agravamento da moldura penal aplicada.
Desta forma (…) somos de parecer que a decisão recorrida deve ser confirmada e rejeitado o recurso, tendo em conta a motivação nele aduzida, por manifesta improcedência – art. 420º nº 1, al. a), do CPP”.
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Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto, em 13/06/2023 emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso e manutenção do despacho recorrido nos seus precisos termos, no qual essencialmente referiu:“…se compararmos o conteúdo do requerimento da abertura de instrução – R.A.I. e o teor do despacho criticado não existem diferenças substanciais de relevo e antes uma estrutural sintonia, quer na descrição factual, quer na qualificação jurídica dos factos. Para além disso, o recorrente, no requerimento da abertura de instrução – R.A.I. por si subscrito só suscita o conhecimento das nulidades de inquérito a titulo subsidiário e em segunda linha isto é – id est – caso não fosse atendido o pedido formulado anteriormente de pronuncia da arguida pelos factos e qualificação jurídica que propôs. Desta forma, uma vez que o despacho de pronuncia conheceu e deu razão ao recorrente, o tribunal recorrido ficou obviamente desobrigado de conhecer das alegadas nulidades, que aliás, diga-se, não existem nem foram praticadas, uma vez que foram realizadas todas as diligencias de inquérito que legalmente se impunham. (…). É que o acto recorrido não se pronunciou sobre as alegadas nulidades de inquérito nem tinha de abordar essa questão que ficou prejudicada pela pronuncia alinhada factualmente pelas pretensões da recorrente.Acresce que o crime de gravações ilícitas previsto, sancionado e punido no artigo 199.º do Código Penal – C.P. exige como elemento essencialmente constitutivo a gravação ou a utilização não consentida ou abusiva de palavras proferidas por outra pessoa que não sejam destinadas ao publico. Proíbe-se assim a gravação ou utilização de expressões faladas e exprimidas por outra pessoa através do uso da palavra. É essencial assim, na nossa modesta opinião, saber e concretizar que expressões e palavras foram abusivamente gravadas e utilizadas.
Ora, no requerimento da abertura de instrução – R.A.I. a assistente omite qualquer palavra que tenha sido proferida pela arguida e abusivamente gravada ou utilizada tecendo apenas considerações gerais sobre a conduta desta e fazendo alusão expressa a um texto escrito (que não são palavras em termos de fonética) que acompanharia um vídeo.
Assim a recorrente no requerimento da abertura de instrução – R.A.I. não discriminou as palavras ilicitamente gravadas e utilizadas e, por conseguinte, não descreveu os factos que poderiam integrar o tipo legal de crime que alega estar preenchido.
Constituindo, inelutavelmente, o requerimento da abertura de instrução – R.A.I. do assistente uma acusação alternativa5 e padecendo de nulidade o despacho de pronúncia que pronuncie a arguida por factos que dele não constem ou que representem uma alteração substancial – artigo 309.º n.º 1 do Código de Processo Penal – C.P.P. – o tribunal recorrido sempre estaria de mãos atadas para pronunciar a arguida perlo crime de gravações ilícitas do artigo 199.º n.º 1 alínea b) do Código Penal – C.P., como pretendido pela recorrente”.
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Cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do CPP, a recorrente, em 03/07/2023, apresentou resposta defendendo que estão em causa dois bens jurídicos autónomos violados pela conduta da arguida – direito à imagem e direito à palavra ouvida - pelo que, resultando dos autos a existência de gravações de áudio da assistente, aqui Recorrente, sem o seu consentimento, mas não sendo relevante concretizar no RAI quais as palavras que concretamente foram proferidas pela ofendida (ao contrário do que sucede com os crimes de injúrias e difamação) é forçoso concluir que foi cometido também pela arguida o crime de gravações ilícitas.*
Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos, foram os autos submetidos a conferência.*
II – FUNDAMENTAÇÃO Atentas as conclusões do recurso, que traduzem as razões de divergência com a decisão impugnada e balizam o seu objeto (art. 412º nº 1 do CPP), importa examinar e decidir as seguintes questões:
1ª saber se o Sr. Juiz a quo deveria ter concluído pela verificação de indícios suficientes quanto aos elementos objetivo e subjetivo do tipo legal autónomo de “gravações ilícitas agravado” (sic, conclusão XIX) p. e p. pelos arts. 199º nºs 1 b) e 3 e 197º b) do Cód. Penal, devendo em consequência, ter proferido a competência decisão instrutória de pronúncia da arguida nos termos do art. 308º nº 1 do CPP;
2ª saber se ocorre a nulidade de inquérito prevista no art. 119º b) do CPP, devido à omissão de pronúncia pelo MºPº no despacho de encerramento do inquérito, relativamente ao crime de utilização de gravações ilícitas agravado p. e p. pelos arts. 199º nºs 1 b) e 3 e 197º b) do Cód. Penal.
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É o seguinte o teor da decisão instrutória de pronúncia recorrida (transcrição):“O Tribunal é competente em razão da matéria e do território.
O M. Público tem legitimidade para acusar pelo crime de injúrias.
Não existem nulidades, excepções, questões prévias ou incidentais que importe conhecer.
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Foi requerida a abertura da instrução pela assistente BB (fl.s 257/261), relativamente à acusação contra ele deduzida pelo M. Público (fl.s 291/295), pela alegada prática, pela arguida AA de um crime de utilização ilícita de fotografias. Fundamento do seu requerimento de abertura de instrução é a alegação em como do inquérito foram igualmente recolhidos indícios suficientes de aquela arguida igualmente ter utilizado filmagem ilícita.
Conclui assim a assistente pela não pronúncia da arguida também pela utilização daquela filmagem ilícita.
Igualmente suscitou a requerente a nulidade a insuficiência de inquérito, por o M. Público não ter promovido a acusação da referida arguida quanto ao crime de gravações ilícitas.
Não requereu a realização de quaisquer diligências instrutórias.
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Aberta a instrução, procedeu-se apenas ao debate instrutório, em que o M. Público concluiu pela pronúncia da acusada nos exactos termos da acusação oportunamente proferida; a assistente concluiu como no seu requerimento de abertura da instrução; a defesa da arguida secundou as conclusões do M. Público. *
O art. 286.º, n.º 1 do C. Pr. Penal proclama que “A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.”. Ou seja, a actividade do juiz de instrução criminal, nesta fase processual, circunscreve-se - apenas e só - a verificar (a comprovar) se a pretensão da assistente quanto à pronúncia da arguida também pelo crime de utilização de filmagens ilícitas encontra eco na actividade investigatória realizada no inquérito.
Não pretende assim a lei que a instrução constitua um efectivo suplemento de investigação relativamente ao inquérito, não visando esta fase processual facultativa o alargamento do âmbito da investigação realizada naquele.
Ora, nos termos do art.º 308.º, n.º 1 do C. Pr. Penal, “Se até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia “.
Por seu turno, e agora de acordo com o art.º 283º do C. Pr. Penal, “Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.”.
Ou seja: o juiz de instrução criminal analisa a prova indiciária recolhida no inquérito e na instrução e emite um juízo sobre a suficiência desses indícios, procurando responder à seguinte questão: em julgamento, se a prova produzida tiver o mesmo sentido e alcance daquelas que teve no inquérito, o que é mais provável: a condenação do arguido ou a sua absolvição?
Se a resposta for positiva, deve pronunciar o arguido; caso contrário deverá lavrar despacho de não pronúncia: “…fundando-se o conceito de indícios suficientes na possibilidade razoável de condenação ou de aplicação de uma pena ou medida de segurança, deve considerar-se existirem os mesmos, para efeitos de prolação do despacho de pronúncia quando:
- os elementos de prova, relacionados e conjugados entre si fizerem pressentir a culpabilidade do agente e produzirem a convicção pessoal de condenação posterior;
- se conclua, com probabilidade razoável, que esses elementos se manterão em julgamento;
ou,
- quando se pressinta que da ampla discussão em audiência de julgamento, para além dos elementos disponíveis, outros advirão no sentido de condenação futura.
Para a pronúncia não é necessário uma certeza da existência da infracção, bastando uma grande probabilidade de futura condenação do arguido, ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição.
Deve assim o Juiz de Instrução compulsar os autos e ponderar toda a prova produzida, fazendo um juízo de probabilidade sobre a condenação do arguido e, em consonância com esse juízo, remeter ou não a causa para a fase de julgamento.”, diz-se no ac. da Rel. de Coimbra, de 08.JUL.15 (pr. 204/14.9PCCBR.C1).
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O M. Público acusa a arguida AA, em suma, de ter utilizado fotografias da ofendida, sem consentimento desta, em uma publicação que efectuou na rede social Facebook; desse modo, imputa-lha a prática do crime previsto no art.º 199.º, n.º 2, al. b) do C. Penal, agravado nos termos do art.º 197.º, al. b), também co C. Penal. Percorrendo o inquérito, verifica-se que, com efeito, aquela arguida publicou no Facebook, além do mais, fotografias da assistente, não se demonstrando que esta a tenha autorizado a fazê-lo.
Igualmente resulta do inquérito que a arguida igualmente publicou, na mesma ocasião, filmagens em que figura a assistente, novamente não estando provado que ela tenha autorizado tal publicação.
Ou seja, a arguida utilizou não só fotografias, mas também filme onde a assistente surge, sempre sem autorização desta quanto a tal utilização.
É certo que ambas as situações integram a previsão do art.º 199.º, n.º 2, al. b) do C. Penal, pelo que se poderia entender como redundante a necessidade de verter na acusação a factualidade correspondente à utilização, pela arguida, das filmagens em causa.
Contudo, não pode escamotear-se que, em sede de dosimetria da pena, não é indiferente apenas se terem publicado fotos mas também filmagens: a pena será mais dilatada neste último caso.
Ademais, na eventualidade de a defesa da arguida lograr demonstrar que era legal a publicação das fotos, terá que ser necessariamente absolvida, caso a acusação fique como está; todavia, se for pronunciada também pelas filmagens e não conseguindo demonstrar a legalidade da sua publicação, será pelo menos condenada pela utilização delas.
Não é, assim, indiferente a pronúncia dela apenas pela utilização das fotos da assistente (conforme foi acusada pelo M. Público) ou também pela utilização das filmagens (como pretende a assistente), apesar de ser o mesmo o crime.
Assim, impõe-se a pronúncia da arguida também por estes factos, sendo que, desse modo, a arguida nulidade fica sanada, sem necessidade de mais delongas.
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Assim, pelo exposto, uma vez que esta fase da instrução é ainda meramente indiciária, de comprovação judicial de indícios, e por efectivamente esses indícios se afigurarem suficientes, nos termos do art.º 308.º, n.º 1, 1.ª parte, do C. Pr. Penal, PRONUNCIA-SE a arguida AA, pelos seguintes factos: 1. No dia 27.04.2020, a arguida colocou na página do Facebook “...”, disponível em https://pt-pt.facebook.com/..., gerida por ela, fotografias da assistente e gravações de áudio/vídeo da assistente BB, captadas em 07.09.2017, sem que tivesse solicitado e obtido o consentimento da mesma para o efeito.
2. Essas fotografias e gravações áudio/vídeo estavam acompanhadas do texto escrito e ali colocado pela arguida, com o seguinte teor:
“Aqui está o objecto a ligar para a polícia em 2017 quando andávamos a tentar apanhar uma cadela com um arame na pata e duas cadelas bebés que estavam no pinhal. Surreal! Ainda nos boicotou muitos resgates mas conseguimos apanhar a cadela do arame e as bebés foram adotadas.”.
3. A arguida actuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que não podia utilizar as fotografias e as gravações áudio/vídeo da assistente nos termos referidos, sem o seu consentimento.
4. Sabia ainda a arguida que a publicação das fotografias e gravações áudio/vídeo na internet facilitava sobremaneira a sua divulgação a terceiros.
5. Sabia a arguida que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Cometeu assim a arguida, como autora e na forma consumada um crime de fotografias ilícitas agravado, previsto e punido pelos artigos 197.º, alínea b), e 199.º, n.º 2, alínea b), ambos do Código Penal.
*
Prova: aquela referida a fl.s 216 v.º/217 e 295 v.º. *
Nos termos do art.º 214.º, n.º 1, al. b) do C. Pr. Penal, a arguida aguardará os ulteriores termos processuais na situação coactiva em que se encontra (termo de identidade e residência). *
Custas pela arguida, a fixar a final. *
Notifique e, depois, remeta os autos ao Juízo Local Criminal de V. Nova de Gaia, para julgamento”.*
Da acusação pública (referência 439069116) formulada nos autos, consta o seguinte: “1. No dia 27.04.2020, a arguida colocou na página do Facebook “...”, disponível em https://pt-pt.facebook.com/..., gerida por ela, fotografias da assistente BB, captadas em 07.09.2017, sem que tivesse solicitado e obtido o consentimento da mesma para o efeito.
2. Essas fotografias estavam acompanhadas do texto escrito e ali colocado pela arguida:
“Aqui está o objecto a ligar para a polícia em 2017 quando andávamos a tentar apanhar uma cadela com um arame na pata e duas cadelas bebés que estavam no pinhal. Surreal! Ainda nos boicotou muitos resgates mas conseguimos apanhar a cadela do arame e as bebés foram adotadas.”
3. A arguida actuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que não podia utilizar as fotografias da assistente nos termos referidos, sem o seu consentimento.
4. Sabia ainda a arguida que a publicação das fotografias na internet facilitava sobremaneira a sua divulgação a terceiros.
5. Sabia a arguida que a sua conduta era proibida e punida por lei.
6. Cometeu a arguida, como autora e na forma consumada:
- um crime de fotografias ilícitas agravado, previsto e punido pelos artigos 197.º, alínea b), e 199.º, n.º 2, alínea b), ambos do Código Penal.
*
Prova: (…)”.
*
Teor do RAI da assistente (na parte relevante) e acusação alternativa dele constante (transcrição):“(…).
Com efeito,
E no que diz especificamente respeito crime de gravações ilícitas,
11. Existe no processo como meios de provas relevantes:
a. Queixa Crime (fls. 4 a 50);
b. Vídeos (verso fls. 19 e 20);
c. Cópia do auto de ocorrência da GNR (fls. 88 a 91);
d. Auto de declarações da Assistente BB (fls. 102 a 103);
e. Auto de declarações da Arguida de (fls 126 a 129);
f. CD junto aos autos pelas Assistentes em 17.08.2022
12. Os meios de prova têm em comum uma evidência inequívoca - a utilização e divulgação na Internet de gravações com a imagem nítida da Assistente BB, captadas em 07.09.2017, sem que tivesse solicitado e obtido o consentimento da mesma para o efeito.
13. O que, em complemento com a demais prova, deve conduzir, a final, a um despacho de pronúncia relativamente à Arguida.
Assim,
14. Da Queixa-Crime (fls. 4 a 50), que foi integralmente confirmada em sede declarações da Assistente BB (fls. 102 a 103), resulta que, no dia 26.04.2022, a Arguida AA colocou na página do Facebook "... ", gerida por ela, gravações da Assistente BB, captadas em 07.09.2017, sem que tivesse solicitado e obtido o consentimento da mesma para o efeito.
15. De facto, essas gravações aparecem no verso fls. 19 e 20, e encontram-se guardadas no CD junto aos autos pelas Assistentes em 17.08.2022, tendo a Arguida AA em sede declarações (de fls 126 a 129) assumido que utilizou as referidas gravações na página do Facebook '...", gerida por ela, e sem que tivesse solicitado e obtido o consentimento da Assistente para o efeito.
16. Tendo sido as mesmas utilizadas pela Arguida AA com o claro propósito de identificar publicamente a pessoa que pretendia difamar na Internet e a Associação a que a mesma preside.
17. Sendo assim inquestionável que a Arguida também utilizou gravações da Assistente sem que tivesse solicitado e obtido o consentimento da Assistente para o efeito.
(…)
19. Ora, descendo ao caso vertente, torna-se evidente que a Arguida utilizou gravações da Assistente sem que tivesse solicitado e obtido o consentimento da Assistente para o efeito, tendo atuado de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que não podia utilizar gravações da Assistente sem o seu consentimento.
(…).
IV. Dos factos que se pretende que a Arguida seja pronunciada:
23. No dia 26.04.2020, a Arguida AA colocou na página do Facebook "...", gerida por ela, gravações de áudio e vídeo da Assistente BB, obtidas em 07.09.2017, sem que tivesse solicitado e obtido o consentimento da mesma para o efeito.
24. Um desses vídeos estava acompanhados do texto escrito e ali colocado pela Arguida AA:
"Já em 2017 (...) eis que surge este objeto, a ameaçar, armada de chave que quase me espetou nos olhos em jeito de cólera e ameaça (...) E é esta a conduta duma pessoa que preside uma associação, que nada fez nem deixa fazer ".
25. A Arguida atuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que não podia utilizar as gravações de áudio e vídeos da Assistente nos termos referidos, sem o seu consentimento.
26. Sabia ainda a Arguida que a publicação das gravações de áudio e vídeo na Internet facilitava sobremaneira a sua divulgação a terceiros.
27. Sabia a Arguida que a sua conduta era proibida e punida por lei.
28. Devendo como tal ser pronunciada, como autora e na forma consumada, pela prática do crime de crime de gravações ilícitas agravado, previsto e punido pelos artigos 197.°, alínea b), e 199.°, n.° 2. alínea b), ambos CP.
Caso assim não se entenda,
O que não se concebe nem concede,
V. DAS NULIDADES DO INQUÉRITO E DA ACUSAÇÃO: (…)”.
*
Para o conhecimento do recurso, relevam ainda as seguintes ocorrências processuais:1) o inquérito foi instaurado com base na queixa-crime apresentada e subscrita pelo mandatário judicial da assistente BB, onde para além de denunciar outros factos típicos (publicação na rede social facebook denominado “...”, de textos escritos com avaliações negativas sobre as assistentes, fotografias e vídeos da assistente BB), denunciou também a publicação pela arguida na mesma rede social, de “gravações” da assistente sem o consentimento da mesma;
2) nessa queixa-crime fala-se apenas em «…gravações e fotografias ilícitas», adiante «fotografias e vídeos» adiante «vídeos e fotografias» adiante «gravações e fotografias» adiante «fotografias e gravações» e nada mais!
3) nessa queixa-crime foi ainda arrolada prova testemunhal e documental;
4) no decurso do inquérito, foi ouvida pela técnica de justiça Adjunta a então ofendida BB que, no seu depoimento de 14/06/2021, nada esclarece sobre o conteúdo das “gravações”, ou seja, que concretas palavras faladas, foram ditas por si;
5) por sua vez a arguida, foi interrogada em 11/10/2021, explicando em que circunstâncias publicou, confessando, na rede social facebook denominada “...”, por si gerida, o vídeo referido nos autos, a situação de facto que lhe deu origem, a intervenção que nela teve a aqui ofendida e o objetivo pretendido (pela arguida) com essa publicação;
6) em 11/05/2022 o Exmº titular da ação penal exarou despacho com o seguinte teor: “Utilizando o link que consta no verso de fls. 6, grave em suporte digital os vídeos de verso de fls. 19 e 2.
Solicite à GNR ... cópia de uma eventual participação referente ao dia 18.08.2017, envolvendo a Assistente BB e a Arguida.
(…)”.
7) em 25/05/2022 foi elaborado pela mesma Técnica de Justiça Adjunta o seguinte TERMO (referência 437080736): “Deixo consignado que após tentar entrar no link constante de folhas 6, não foi possível gravar os vídeos o mesmo em suporte digital, mesmo tendo pedido ajuda a colega os quais percebem, mais do que eu de informática “;
8) e na mesma data, por ofício com a referência 437081542, foi remetido ao Posto da GNR ... um pedido de insistência para envio ao inquérito de cópia de eventual participação referente ao dia 18/08/2017 envolvendo a assistente e a arguida;
9) em 04/07/2022, por ofício com a referência 438430424, insistiu-se novamente com o ao Posto da GNR ... para o envio dos elementos solicitados;
10) findo o inquérito, o MºPº por despacho com a referência 439069116, ordenou a notificação da assistente BB para querendo, deduzir acusação particular contra a arguida pela autoria material dos crimes de difamação p. e p. pelos arts. 180º nº 1 e 183º nº 1 do Cód. Penal e de ofensa de organismo, serviço ou pessoa coletiva p. e p. pelos arts. 183º nº 1 e 187º nº 1 do mesmo Código; e
11) deduziu a acusação pública supratranscrita (referência nº 439069116);
12) na acusação pública, nenhum facto vem narrado no que se refere à utilização (ou seja, a indevida publicação pela arguida na rede social facebook) de gravações de palavras faladas pela assistente BB e não destinadas ao público, incriminada pelo art. 199º nºs 1 b) e 3 e v197º b) do Cód. Penal;
13) as assistentes, ao tomarem conhecimento da acusação, em 17/08/2022 apresentaram requerimento dirigido ao MºPº com o qual juntaram um CD contendo a gravação dos preditos vídeos, pedindo:
- que a acusação fosse retificada em conformidade, acusando o MºPº também pelo crime de gravações ilícitas agravado p. e p. pelos arts. 197º b) e 199º nº 2 a) e b) ambos do Cód. Penal (sic);
- que por omissão de pronúncia pelo MºPº no despacho final relativamente ao crime de gravações ilícitas agravado, fosse declarada a nulidade prevista no art. 120º nº 2 d) do CPP e retificada a acusação em conformidade com os vídeos juntos em anexo com o CD e anulado o processado subsequente afetado por tal vício; e
- por não ter sido promovida a acusação relativamente ao crime de “gravações ilícitas agravado” (sic), seja declarada a nulidade nos termos do art. 119º nº 1 b) do CPP e retificada a acusação em conformidade com os vídeos juntos em anexo com o CD e anulado o processado subsequente afetado por tal vício;
14) por despacho proferido em 30/08/2022 (referência 4395629209), o magistrado do MºPº em serviço de turno ordenou que logo após férias judiciais (a ocorrer dentro das 48 horas seguintes) os autos fossem conclusos ao titular do inquérito para conhecimento da invocada nulidade da acusação;
15) por despacho proferido em 02/09/2022, o MºPº limitou-se a acompanhar a acusação particular proferida e a ordenar a notificação desta decisão nos termos do art. 283º nº 5 do CPP.
*
Análise do mérito do recurso Antes de se entrar na análise das questões enunciadas, passa-se a esclarecer o tipo legal do art. 199º do Cód. Penal e os bens jurídicos pessoais autónomos nele protegidos.
Dispõe o referido preceito:
“1 - Quem, sem consentimento:
a) Gravar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que lhe sejam dirigidas; ou
b) Utilizar ou permitir que se utilizem as gravações referidas na alínea anterior, mesmo que licitamente produzidas;
é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias.
2 - Na mesma pena incorre quem, contra vontade:
a. Fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou
b) Utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos.
3- É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 197º e 198º”.
Este art. 199º prevê dois grupos distintos de delitos:
- gravação de palavras alheias e não destinadas ao público, sua utilização ou permissão de utilização (atentados à palavra falada – nº 1 do art. 199º;
- fotografia ou filmagem de pessoa(s), sua utilização ou permissão de utilização (atentados à imagem – nº 2 do art. 199º)[1].
Melhor esclarecendo, o nº 1 a) do preceito refere-se à gravação/registo (através de um instrumento técnico que permite a posterior audição, integral ou sincopada) das palavras faladas por outra pessoa sem o seu consentimento.
O nº 1 b) incrimina a utilização da gravação, traduzida na audição das palavras conservadas (através do referido instrumento técnico de gravação) pela mesma pessoa que procedeu à gravação ou por um terceiro e ainda a permissão da utilização, ou seja, a cedência da gravação a terceiro com vista à sua audição.
Dito de outro modo, o nº 1 do art. 199º só protege as palavras ditas por outra pessoa (independentemente do seu conteúdo).
Diferentemente, o tipo objetivo das fotografias ilícitas consiste no registo fotográfico ou audiovisual da imagem do corpo ou qualquer parte do corpo de outra pessoa (nº 2 a) do art. 199º do Cód. Penal)[2], protegendo o direito a não ser fotografado ou filmado contra sua vontade; e o direito a não ver exposto ao público o seu retrato ou filme, contra a sua vontade.
O nº 2 b) do art. 199º prevê a utilização das fotografias ou filmes (da imagem) referidos na alínea a).
No mesmo caso podem coexistir os dois crimes cometidos no mesmo circunstancialismo espácio temporal/ modus operandi quando ocorre violação do «direito à palavra falada» e violação do «direito à imagem».
«Direitos paralelos» como vêm na CRP determinam «crimes paralelos» logo «concurso efectivo» de crimes na modalidade «concurso real heterogéneo».
O que significa que se na mesma ocasião o agente publica numa rede social, uma gravação não consentida das palavras faladas e não destinadas ao público e de filmagens do corpo de outra pessoa, contra a sua vontade presumida, em que a mesma apareça perfeitamente identificada, podem ser atingidos os dois bens jurídicos protegidos pelos nºs 1 e 2 do art. 199º do Cód. Penal (cfr. art. 30º nº 1, primeira parte, do Cód. Penal) e, consequentemente cometidos dois crimes autónomos.
Posto isto, passemos de seguida ao conhecimento das concretas questões suscitadas no presente recurso.
1ª questão: saber se o Sr. Juiz a quo deveria ter concluído pela verificação de indícios suficientes quanto aos elementos objetivo e subjetivo do tipo legal de “gravações ilícitas agravado” (sic, conclusão XIX) p. e p. pelos arts. 199º nºs 1 b) e 3 e 197º b) do Cód. Penal e, em consequência, deveria ter proferido a competente decisão instrutória de pronúncia da arguida nos termos do art. 308º nº 1 do CPP.
A recorrente considera que o Tribunal a quo deveria ter concluído pela verificação de indícios suficientes dos elementos objetivo e subjetivo do crime autónomo de utilização de gravações ilícitas agravado p. e p. pelos arts. 199º nºs 1 b) e 3 e 197º b) do Cód. Penal (alegando que no RAI, por lapso, escreveu “art. 199º nº 2 b)”), pelo qual a assistente pretendia que a arguida fosse pronunciada e, em consequência, deveria ter sido proferida uma decisão instrutória de pronúncia nos termos do art. 308º nº 1 do CPP.
Apreciando.
O crime de gravações ilícitas p.e p. pelos arts. 199º nºs 1 b) e 3 e 197º b) do Cód. Penal tem natureza semipública – cfr. art.198º do Cód. Penal – significando que para que o MP possa exercer a ação penal é necessária queixa dos ofendidos ou de outras pessoas para tal legitimadas – art. 49º do CPP.
A queixa consiste na notícia de um crime semipúblico (ou particular) e a manifestação de vontade, dentro do prazo previsto no art. 115º nº 1 do Cód. Penal, de que seja instaurado um processo.
Na queixa é necessário indicar os factos que constituem crime, sendo esses que o MºPº vai investigar – cfr. arts. 246º nº 3 e 243º nº 1 a) do CPP.
No caso de crime semipúblico e no caso de crimes particulares, a primeira delimitação do objeto do processo de inquérito é feita logo pela queixa; jamais pode o arguido ser acusado e pronunciado e julgado pelas palavras ofensivas A e B e C e D e E se a denúncia foi só pelas pelas A e C e E.
No caso de crime de gravação de palavras faladas não destinadas ao público, é necessário saber antes do mais, quais foram as palavras que se gravaram, de quem e em que contexto foram faladas. Como ensina o Professor G. Marques da Silva[3], “o facto investigado e esclarecido pelo inquérito é ainda o facto noticiado (…). O inquérito há-de partir da notícia de um facto (…)”.
No caso dos autos não se conhece que palavras foram faladas e se o foram, quando e onde, o mesmo é dizer, não há facto que o MP devesse investigar quanto à eventual prática do crime de utilização de gravações ilícitas de palavras faladas, p. e p. pelo art. 199º nºs 1 b) e 3 e 197º b) do Cód. Penal.
Ou seja, jamais em tempo algum houve denúncia com queixa de «palavras faladas gravadas» nem nos 6 meses posteriores, pois a denunciante limitou-se a confirmar a queixa que fala em apenas em «...gravações e fotografias ilícitas...» adiante «...fotografias e vídeos...» adiante «...vídeos e fotografias...» adiante «...gravações e fotografias...» adiante «...fotografias e gravações...» sem nunca se especificar nos termos e para os efeitos do art 199º nº 1 a) e b) do Cód. Penal em «palavras faladas gravadas».
Isto quer dizer que o presente inquérito nunca teve por objeto «palavras faladas gravadas».
Nunca este facto tendo sido denunciado, investigado e sobre ele encerrado o inquérito com uma decisão de acusação ou de arquivamento, sendo que do RAI da assistente também não consta descrito (cfr. art. 287º nº 2 e 283º nº 3 b) do CPP), nem poderia constar (“1 - A abertura da instrução pode ser requerida, no prazo de 20 dias a contar da notificação da acusação ou do arquivamento: b) pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação)”, não é logicamente concebível que o Sr. Juiz a quo aprecie os indícios carreados para o inquérito e profira decisão instrutória de pronúncia da arguida nos termos do art. 308º nº 1 do CPP pela autoria material do referido tipo de crime.
Improcede, pois, este primeiro fundamento do recurso.
*
2ª questão: saber se ocorre a nulidade prevista no art. 119º b) do CPP pelo facto de o MºPº não ter promovido a acusação relativamente ao crime de gravações ilícitas agravado p. e p. pelos arts. 199º nºs 1 b) e 3, 197º b) do Cód. Penal.A recorrente defende que o MºPº por não ter promovido a acusação da arguida pelo crime de utilização de gravações ilícitas (entenda-se, com o significado previsto na lei, portanto, reportando-se a palavras faladas gravadas), pelo qual pretendia vê-la pronunciada, ocorre a nulidade prevista no art. 119º b) do CPP.
Apreciando.
Efetivamente o MºPº no despacho de encerramento do inquérito deve proferir uma decisão sobre os factos denunciados pelo ofendido que simultaneamente manifeste vontade de que se instaure o correspondente procedimento criminal, em caso de crime semipúblico.
Quando não o faz, ocorre a nulidade insanável de falta de promoção do processo nos termos do art. 48º do CPP, prevista no art. 119º b) do mesmo Código[4].
No caso dos autos, a recorrente denunciou «fotografias e vídeos», «vídeos e fotografias», «...gravações e fotografias...», «...fotografias e gravações...».
No que respeita ao crime de utilização de gravações ilícitas (de palavras faladas) p. e p. pelo art. 199º nºs 1 b) e 3 do Cód. Penal, não pode colocar-se a questão da eventual nulidade insanável prevista no art. 119º b) do CPP, porque nem sequer existe queixa quanto a ele.
Relativamente ao crime de utilização de filmagens e vídeos da (imagem nítida da) assistente p. e p. pelo art. 199º nºs 2 b) e 3 do Cód. Penal, o MºPº na acusação restringiu a atuação típica da arguida à publicação de fotografias da assistente na página do facebook denominada “...” contra a vontade desta, integradora do crime de utilização de fotografias ilícitas p. e p. pelos arts. 199º nºs 2 b) e 3 com referência ao art. 197º b) do Cód. Penal.
A nulidade suprarreferida vem invocada no RAI da assistente nos arts. 11º a 13º onde se afirma:
“Com efeito,
E no que diz especificamente respeito crime de gravações ilícitas,
11. Existe no processo como meios de provas relevantes:
a. Queixa Crime (fls. 4 a 50);
b. Vídeos (verso fls. 19 e 20);
c. Cópia do auto de ocorrência da GNR (fls. 88 a 91);
d. Auto de declarações da Assistente BB (fls. 102 a 103);
e. Auto de declarações da Arguida de (fls 126 a 129);
f. CD junto aos autos pelas Assistentes em 17.08.2022
12. Os meios de prova têm em comum uma evidência inequívoca - a utilização e divulgação na Internet de gravações com a imagem nítida da Assistente BB, captadas em 07.09.2017, sem que tivesse solicitado e obtido o consentimento da mesma para o efeito.
13. O que, em complemento com a demais prova, deve conduzir, a final, a um despacho de pronúncia relativamente à Arguida.
Assim,
14. Da Queixa-Crime (fls. 4 a 50), que foi integralmente confirmada em sede declarações da Assistente BB (fls. 102 a 103), resulta que, no dia 26.04.2022, a Arguida AA colocou na página do Facebook "...", gerida por ela, gravações da Assistente BB, captadas em 07.09.2017, sem que tivesse solicitado e obtido o consentimento da mesma para o efeito.
15. De facto, essas gravações aparecem no verso fls. 19 e 20, e encontram-se guardadas no CD junto aos autos pelas Assistentes em 17.08.2022, tendo a Arguida AA em sede declarações (de fls 126 a 129) assumido que utilizou as referidas gravações na página do Facebook “...", gerida por ela, e sem que tivesse solicitado e obtido o consentimento da Assistente para o efeito.
16. Tendo sido as mesmas utilizadas pela Arguida AA com o claro propósito de identificar publicamente a pessoa que pretendia difamar na Internet e a Associação a que a mesma preside.
17. Sendo assim inquestionável que a Arguida também utilizou gravações da Assistente sem que tivesse solicitado e obtido o consentimento da Assistente para o efeito.
(…)”.
Recordemos o que ficou decidido na decisão instrutória recorrida:
“Foi requerida a abertura da instrução pela assistente BB (fl.s 257/261), relativamente à acusação contra ele deduzida pelo M. Público (fl.s 291/295), pela alegada prática, pela arguida AA de um crime de utilização ilícita de fotografias.
Fundamento do seu requerimento de abertura de instrução é a alegação em como do inquérito foram igualmente recolhidos indícios suficientes de aquela arguida igualmente ter utilizado filmagem ilícita.
Conclui assim a assistente pela não pronúncia da arguida também pela utilização daquela filmagem ilícita.
Igualmente suscitou a requerente a nulidade a insuficiência de inquérito, por o M. Público não ter promovido a acusação da referida arguida quanto ao crime de gravações ilícitas.
(…).
O M. Público acusa a arguida AA, em suma, de ter utilizado fotografias da ofendida, sem consentimento desta, em uma publicação que efectuou
na rede social Facebook; desse modo, imputa-lha a prática do crime previsto no art.º 199.º, n.º 2, al. b) do C. Penal, agravado nos termos do art.º 197.º, al. b), também co C. Penal.
Percorrendo o inquérito, verifica-se que, com efeito, aquela arguida publicou no Facebook, além do mais, fotografias da assistente, não se demonstrando que esta a tenha autorizado a fazê-lo.
Igualmente resulta do inquérito que a arguida igualmente publicou, na mesma ocasião, filmagens em que figura a assistente, novamente não estando provado que ela tenha autorizado tal publicação.
Ou seja, a arguida utilizou não só fotografias, mas também filme onde a assistente surge, sempre sem autorização desta quanto a tal utilização.
É certo que ambas as situações integram a previsão do art.º 199.º, n.º 2, al. b) do C. Penal, pelo que se poderia entender como redundante a necessidade de verter na acusação a factualidade correspondente à utilização, pela arguida, das filmagens em causa.
Contudo, não pode escamotear-se que, em sede de dosimetria da pena, não é indiferente apenas se terem publicado fotos mas também filmagens: a pena será mais dilatada neste último caso.
Ademais, na eventualidade de a defesa da arguida lograr demonstrar que era legal a publicação das fotos, terá que ser necessariamente absolvida, caso a acusação fique como está; todavia, se for pronunciada também pelas filmagens e não conseguindo demonstrar a legalidade da sua publicação, será pelo menos condenada pela utilização delas.
Não é, assim, indiferente a pronúncia dela apenas pela utilização das fotos da assistente (conforme foi acusada pelo M. Público) ou também pela utilização das filmagens (como pretende a assistente), apesar de ser o mesmo o crime.
Assim, impõe-se a pronúncia da arguida também por estes factos, sendo que, desse modo, a arguida nulidade fica sanada, sem necessidade de mais delongas.
(…)” – negrito e sublinhados da nossa autoria.
Ou seja, o Sr. JIC alargou o objeto factual da acusação com a pronúncia da arguida por «gravações de audio e vídeo...» que era a pretensão da Assistente no RAI e não constava da Acusação pública restrita a «fotografias», mas «vídeos» constava da queixa que delimitou objeto do processo.
Apesar de ter havido falta de promoção do processo penal pelo MP que não decidiu pela acusação ou pelo arquivamento quanto às «filmagens» “ da imagem da assistente denunciadas para efeitos do art. 199º nºs 2 b) e 3 do CP, tal «nulidade insanável» do art. 119º b) do CPP sanou-se pelo trânsito em julgado do despacho de pronúncia proferido pelo Sr. JIC, pelo que por este ponto também inexiste objeto de recurso uma vez que não há poderes de cognição nem poderes de decisão sobre objeto inexistente apesar de ter havido falta de promoção do MP e falta de apreciação da questão da nulidade pelo JIC, que ora são questões não conhecíveis.
Em consequência, improcede mais esta questão e o recurso.
*
III – DISPOSITIVO Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto decide em negar provimento ao recurso da assistente.
Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC – cfr. arts. 515º nº 1 b) do CPP e 8º nº 9 do RCP e Tabela III anexa.
Porto, 27/09/2023
Lígia Trovão
Maria Luísa Arantes
Castela Rio
______________
[1] Cfr. Leal-Henriques e Simas Santos, in Código Penal Anotado, 3ª edição, 2º Volume, Parte Especial, pág. 590.
[2] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código Penal à luz da CRP e da CEDH, 3ª edição, pág. 778, nota 11.
[3] Cfrr. Curso de Processo Penal, III, Verbo, pág. 95.
[4] Cfr. Ac. da R.P. de 08/03/2017 no proc. nº 97/12.0GAVFR.P1, relatado por Manuel Soares, acedido in www.dgsi.pt