Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 11537/18.5T8PRT-A.P2 |  |
PER
ABUSO DO DIREITO
II – Havia, porém, quem entendesse, em sentido mais restritivo, que este art. 217º, nº 4 não assegurava ao credor o direito de agir imediatamente contra os garantes quando tivesse votado favoravelmente plano de recuperação que contemplasse uma moratória de pagamento;
III – Porém, a nova redação do art. 217º, nº 4, introduzida pela Lei nº 9/2022, eliminou as dúvidas que se colocavam e tornou claro que os credores que votaram favoravelmente o plano também merecem a proteção desta norma;
IV – Não age em abuso do direito o banco que, mesmo não havendo uma situação de incumprimento, procede à resolução de um contrato de mútuo, de acordo com o que foi clausulado entre as partes, em virtude da sociedade mutuária estar a ser sujeita a processo especial de revitalização e também por ter deixado de cumprir pontualmente as obrigações decorrentes de outros empréstimos obtidos junto de outras instituições de crédito.
V – Para que houvesse abuso do direito, neste caso, era necessário que o banco tivesse assumido anteriormente comportamento suscetível de criar a convicção na mutuária e nos respetivos avalistas de que, havendo à luz do seu clausulado fundamento para tal, não procederia à resolução do contrato, o que não se provou.
Comarca do Porto – Juízo de Execução do Porto – Juiz 1
Apelação
Recorrentes: AA e BB
Recorrido: Banco 1..., S.A.
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e João Ramos Lopes
Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
AA e BB deduziram oposição por embargos à ação executiva que lhes é movida por Banco 1..., SA, com os seguintes fundamentos: (i) preenchimento abusivo das livranças dadas à execução; (ii) má-fé no aludido preenchimento; (iii) inexistência de fundamento por parte do exequente para a resolução do contrato celebrado entre o Banco exequente e a sociedade subscritora da livrança; (iv) inexistência de fundamento para as "compensações do crédito" realizadas pelo Banco exequente; (v) com a aprovação e homologação do Processo de Revitalização da Sociedade subscritora da Livrança ficou vedado ao exequente o direito de resolver o contrato e acionar os avalistas na presente execução.
O exequente/embargado contestou impugnando os argumentos alegados pelos executados.
Terminou pronunciando-se pela improcedência dos embargos.
Designada data para a realização da audiência prévia, a mesma teve lugar como da respetiva ata consta, nela se tendo proferido despacho saneador em termos tabelares, tal como se fixou o objeto do litígio e se enunciaram os temas da prova.
Procedeu-se a julgamento com observância das formalidades legais.
Foi depois proferida sentença que julgou improcedentes os presentes embargos.
Interposto recurso pelos embargantes para o Tribunal da Relação do Porto foi proferida decisão singular em 18.5.2022 que anulou a sentença recorrida e os atos subsequentes, ordenando a remessa dos autos à 1ª Instância a fim de ser elaborada nova sentença em que se procedesse:
- à indicação dos factos não provados, com referência à matéria fáctica que vem alegada na petição de embargos, especificando-se os factos a que não se responde por conterem matéria conclusiva, de direito ou irrelevante para a decisão;
- e à análise crítica da prova relativamente aos factos não provados.
Foi então proferida nova sentença, de acordo com o determinado pelo Tribunal da Relação do Porto, que julgou improcedentes os embargos.
Novamente inconformados interpuseram recurso os executados/embargantes, tendo finalizado as suas alegações com as seguintes – e muito extensas - conclusões:
I. A Recorrente não pode conformar-se com a decisão final, porquanto entende que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de facto por si levado a cabo (razão pela qual, no presente recurso, se impugna tal decisão sobre a matéria de facto, nos termos e para os efeitos do art. 685.º-B do CPC), como considera, também, que os factos em causa jamais permitiriam a solução de direito adoptada na decisão sub judice.
II. O Tribunal a quo deu como não provados, no que ao presente recurso diz respeito, os seguintes factos alegados pelos recorrentes na petição de embargos nos artigos 22º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 29.º, 30.º, 31.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 38º, 39.º, 40.º, 41º, 42.º, 43.º, 44.º e 45.º.
III. Porém, e salvo o devido respeito, a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo não só não escalpelizou todo o material probatório aportado aos autos, como não procedeu a uma correcta análise crítica das provas produzidas.
IV. Em especial salienta-se a contradição da Meritíssima Juiz do Tribunal a quo que, por um lado, entende que as declarações das partes são interessadas, parciais e não isentas mas por outro, atende às mesmas para dar como assente o facto 22.
V. Deste modo, não se compreende nem se aceita, que as mesmas declarações e os mesmos depoimentos, não tenham sido valorados para a prova dos factos dados como não provados.
VI. Acresce que, como Vossas Excelências notarão, pese embora confirmem o alegado na petição inicial, as declarações são serenas, credíveis e circunstanciadas e estão confortadas por documentalmente [sic] e pela prova testemunhal.
VII. No firme convencimento, por parte da avalizada, de que entre ela e o recorrido se tinha gerado, a partir de 2016, uma relação de total confiança, colaboração, e apoio, mormente quanto à revitalização económico-financeira da avalizada, no âmbito do SIREVE e do PER, gerada pelo facto de a Avalizada (i) ter sempre cumprido com as suas obrigações perante o Recorrido, nomeadamente o pagamento atempado das prestações devidas pelo mútuo contratualizado (ii) ter passado a concentrar todas as suas operações bancárias apenas no Recorrido, qual “porto seguro” ou “porto de refúgio”, de que se socorria em consequência dos incumprimentos existentes nos demais bancos com os quais trabalhava, fruto das debilidades económicas e financeiras por que passava à data em que teve de se socorrer do SIREVE e do PER para a reestruturação das suas dívidas, tendo então podido contar … com a adesão do Recorrido, (iii) ter mantido no Recorrido, em 2016 e 2017, até à data da resolução do contrato, em 2/03/2018, fluxos financeiros de elevados montantes, com saldos médios que variaram entre 200.000,00 euros e 300.000,00 e com a efectivação de um depósito de 400.000,00 euros, (iv) ter negociado com os representantes comerciais do recorrido, nesse circunstancialismo, e durante 4 meses, a aprovação da sua proposta de plano de revitalização, tendo para o efeito aceitado a única objeção levantada pelo recorrido quanto ao prazo de carência dos juros moratórios (v) nunca ter sido informada por qualquer meio escrito ou oral que revelasse a intenção de não aprovação, por parte do Recorrido, da proposta final do plano PER que veio a submeter a votação, (vi) nunca lhe terem sido transmitidos quaisquer sinais ou comportamentos que indiciassem a não aprovação de tal plano e, muito menos, a resolução do contrato com fundamento no recurso ao PER, (vii) nada fazer crer ou supor que, em pleno decurso do processo negocial do PER, só terminado em 14/03/2018, pudesse o recorrido lançar mão da resolução contratual, como aquele fez em 2/03/2018, sem disso ter dado prévio conhecimento à avalizada.
VIII. Tais factos, que pelos declarantes e as testemunhas, de forma clara, consistente e credível, foram levados ao conhecimento da Meritíssima Juiz do Tribunal a quo, não mereceram da mesma qualquer acolhimento, a qual, sem qualquer fundamento […]
IX. Entendem os Recorrentes que estes factos não atendidos pelo Tribunal a quo permitem configurar o exercício abusivo do direito de resolução por parte do recorrido nas modalidades de venire contra factum proprium e tu quoque, por daqueles resultar, numa análise criteriosa, ponderada igualmente a prova já dada por assente, a manifesta intenção de o Recorrido, por via da resolução ilegalmente efectuada, porque feita na pendência do processo negocial do PER que então ainda se desenrolava, e com manifesta má-fé, lhe possibilitar antecipar, à custa do património dos Recorrentes, a totalidade do seu crédito, subtraindo-se, assim, às regras do plano que, dias depois da resolução contratual, acabou por ser votado e aprovado no PER, com o voto desfavorável do recorrido.
X. O Tribunal a quo errou ao julgar como não provados os factos relevantes que a seguir se elencam e enumeram, essenciais para a boa decisão da causa, e que inequivocamente se encontram demonstrados nos autos, atenta a prova que para os mesmos foi carreada.
XI. Tenha-se presente que, como decorre do Relatório, considerou a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo serem questões essenciais a decidir, as seguintes:
i. da válida resolução do ajuizado contrato por parte do Exequente;
ii. se o contrato celebrado entre as partes à data do PER se encontrava em incumprimento por parte dos executados;´
iii. se o preenchimento da Livrança exequenda ocorreu em desconformidade com o pacto de preenchimento que havia sido subscrito pelas partes;
iv. se as "compensações do crédito" realizadas pelo Banco Exequente se revelam ilícitas;
v. se o comportamento do Exequente no preenchimento da Livrança ocorreu com má-fé;
vi. se com a aprovação e homologação do Processo de Revitalização da Sociedade subscritora da Livrança, ficou vedado o direito de o exequente resolver o contrato e accionar os avalistas na presente execução.
XII. Tenha-se igualmente presente que, como decorre da Motivação da Decisão de Facto, considerou a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo que, “para a matéria do facto dado como assente sob o nº 22, a importância da prova produzida no decurso da audiência de discussão e julgamento, designadamente as declarações de parte dos embargantes e depoimento das testemunhas arroladas quer pelos embargantes quer pelo exequente que esclareceram a forma como se processou a celebração dos contratos dos autos e bem assim, na sua sequência, os termos e condições em que decorreu o processo de revitalização da empresa A..., SA,”
XIII. E assim, não se compreende a razão pela qual não foram devidamente valoradas as declarações de parte dos Embargantes e o depoimento das testemunhas arroladas, quanto à sequência, termos e condições em que decorreu o processo de revitalização da avalizada, já que aqueles, tal como resulta das declarações e depoimentos prestados em Julgamento nos dias 19/11/2020 e 26/05/2021, conforme gravações áudio a seguir indicadas, ao descreverem as condições em que o contrato foi outorgado, bem como a sequência, termos e condições em que decorreu o processo de revitalização da avalizada (PER), referem de forma credível, inequívoca, e consistente, factos relevantes aos quais a Meritíssima Juiz não atendeu, apesar de tais factos sustentarem de forma clara, matéria de facto alegada pelos embargantes na sua petição de embargos, amputando, nessa medida, elementos de prova que para os autos foram carreados, os quais, no entender dos Recorrentes, se têm como indispensáveis para a descoberta da verdade material e para a boa decisão da causa.
Com efeito, deve dar-se como provado que:
XIV. “Em 20/12/2016, por via de acordo então alcançado no âmbito do processo SIREVE, foi acordada a reestruturação das dívidas da avalizada para com o recorrido”, conforme documento não impugnado junto aos autos com a petição de embargos e bem assim, tendo em consideração as declarações de parte de AA, prestadas em 19/11/2020, e objecto de gravação áudio com início às 2:33 e fim às 4:16: Em 2016, a avalizada recorreu ao Sireve tendo acordado com o Recorrido, em Dezembro de 2016, um aditamento ao contrato de mútuo então em vigor.
XV. O que foi corroborado pela testemunha CC (como se alcança do depoimento prestado em 19/11/2020, e objeto de gravação áudio com início às 4:37 e fim às 5:50): Em Agosto de 2016, no âmbito do Sireve, a avalizada [e] o recorrido acordaram um aditamento ao contrato de mútuo então em vigor, em condições mais vantajosas para a avalizada, quanto à redução do spread e ao prazo de carência.
XVI.“A Avalizada reforçou o seu relacionamento com o recorrido a partir do SIREVE, ou seja, a partir de 2016”, como decorre das declarações e depoimentos prestados quer pela parte AA que refere, aos minutos com início às 2:33 e fim às 4:26, que as relações entre avalizada e o recorrido intensificaram-se em 2016 no âmbito do SIREVE e, desde então, a avalizada concentrou todas as suas operações bancárias no recorrido para recebimentos de clientes e pagamentos de salários e fornecedores, quer pela parte BB (como se alcança das declarações prestadas em 19/11/2020, e objeto de gravação áudio com início às 2:25 e fim às 15:30, que afirma que, aquando do SIREVE, a relação da avalizada com os Bancos estava deteriorada, excepção feita ao Recorrido, que concentrava todos os recebimentos e pagamentos da avalizada, sendo o seu “Banco de refúgio”.
XVII. A avalizada concentrou no recorrido, desde 2016, todas as suas operações bancárias, as quais, entre 2016 e 2017, tiveram tradução em saldos médios que variaram entre 200.000,00 euros e 300.000,00 euros, como afirmou a parte AA, 5: 17 e fim às 06:33 O saldo médio da conta da avalizada no recorrido era de 300.000,00 euros e como igualmente decorre das declarações da parte BB, aos min. 2:25 aos 15:30, quando afirma que: Aquando do SIREVE a relação da avalizada com os Bancos estava deteriorada, excepção feita ao recorrido, que concentrava todos os recebimentos e pagamentos da avalizada, sendo o seu “Banco de refúgio”; Antes do SIREVE o saldo médio da conta da Avalizada no recorrido era residual; A partir do SIREVE o saldo médio passou a ser de 200.000,00 euros/400.000,00 euros.
XVIII. Igualmente decorre do depoimento da testemunha CC que a Avalizada concentrou no Recorrido todos os movimentos bancários a partir de agosto de 2016, quando requereu o SIREVE, sendo aquele Banco o seu “porto seguro”; No ano de 2016, a avalizada faturou 6 a 7 milhões de euros e, em 2017, 4 a 5 milhões de euros, quantias que passaram pela conta da avalizada no recorrido – minutos 0:17 a 7:28.
XIX. Também a testemunha DD, que prestou depoimento a 26/05/2021, afirmou que a avalizada começou a movimentar mais fundos na sua conta no Recorrido - gravação áudio minutos 5:24 a 7:58.
XX. O recorrido teve conhecimento, em Outubro de 2017, do PER requerido pela avalizada, e os interlocutores comerciais daquele intervieram no processo negocial, desde 8/11/2017 até à data em que aquele processo transitou para o departamento jurídico do Banco, como foi confirmado pela testemunha DD, aos minutos 3:41 e fim aos 4:28, disse que o recorrido sabia, desde outubro de 2017, que a avalizada havia requerido o PER, tendo resolvido o contrato de mútuo 6 meses depois.
XXI. No âmbito do processo negocial do PER decorreram várias reuniões entre a avalizada e os interlocutores comerciais do recorrido, tendo aquela, em 2017, apresentado aos representantes do Recorrido várias propostas para reestruturação das sua dívidas, e com eles negociou as mesmas, com vista à obtenção do acordo e do voto favorável do recorrido, como decorre das declarações da parte AA: Com o recurso ao PER, em 2017, realizaram-se reuniões entre a avalizada e os representantes do recorrido, num relacionamento de confiança. – minutos 4:15 a 6:08, mais disse que: No âmbito do PER, desde, 17/10/2017 até finais de fevereiro de 2018, houve intensas reuniões presenciais com os interlocutores do recorrido, troca de dezenas de e-mails, num clima de confiança. – minutos 4:15 a 6:08, No período de dois meses e meio das negociações, a avalizada transmitiu ao recorrido as propostas de plano do PER, tendo aquela solicitado ao recorrido que lhe apresentasse observações tendo em vista a sua aprovação e que, depois do envio de 3 versões da proposta de plano PER o Recorrido comunicou por e-mail à avalizada que não iria aceitar a carência de juros por 2 anos, não tendo apresentado outras observações – minutos 10:30 a 12:42.
XXII. Mais reafirmou que os interlocutores do Recorrido foram a sra. Dra. DD, presente em todas as reuniões, o sr. Dr. EE (não se recordando em qual das reuniões terá este participado) e o sr. Dr. FF, que esteve presente na 2ª reunião – minutos 13:06 e fim às 13:33.
XXIII. Também a testemunha CC, aos minutos 16:09 e fim às 25:27, refere que não participou nas reuniões negociais do PER com o recorrido, mas teve conhecimento daquilo que nas mesmas se passou, mas teve conhecimento do que se passou nas reuniões realizadas entre novembro de 2017 e finais de fevereiro de 2018, no âmbito do PER. Como estava em cópia de todos os e-mails recorda-se de, pelo menos, um e-mail da sra. Dra. DD, o qual colocava dúvidas sobre a interpretação da contagem do prazo de amortização de capital e do prazo de carência constantes da proposta de plano da avalizada, e de aquela ter informado que o recorrido não aprovaria o plano se estivesse previsto um período de carência de 2 anos para os juros, dizendo também que se recorda que a representante do recorrido deu a entender que aquele ia aprovar o plano, atendendo a que nas negociações realizadas a única objecção levantada tinha sido a carência de juros, tendo a avalizada aceitado tal objecção, tudo levava a crer que o recorrido aceitava as outras condições. Se assim não fosse o recorrido tê-lo-ia escrito ou dito.
XXIV. Acrescentou ainda que o recorrido informou a avalizada de que só não aprovaria a proposta de plano PER se aquela contivesse uma carência de juros - minutos 07:29 e fim às 10:54.
XXV. Por seu turno, a testemunha DD afirmou que: Enquanto gestora de conta da avalizada participou nas negociações do PER até que o processo foi transferido para o departamento jurídico do recorrido – minutos 3:41 e fim às 4:28.
XXVI. O recorrido, no decurso da fase negocial do PER, teve conhecimento do contrato de financiamento que foi celebrado entre a avalizada e investidores estrangeiros, facto que decorre das declarações de parte de AA, aos minutos 6: 36 e fim às 10:31, quando afirma que o PER e para que o plano fosse aprovado, foi celebrado um contrato com investidores estrangeiros para o financiamento de 1.000.000,00 euros, a ser depositado na conta da avalizada no recorrido, contrato que o recorrido conhecia por lhe ter sido dado a conhecer pela avalizada.
XXVII. Também em declarações de parte BB refere que a avalizada deu a conhecer ao exequente o financiamento de 1.000.000,00 euros por parte de investidores estrangeiros, o qual transitou pela conta da avalizada no recorrido – minutos 2:25 e fim às 15:30.
XXVIII. O que foi corroborado pela testemunha CC, como se alcança do depoimento - 07:29 e fim às 10:54: A avalizada celebrou um contrato de financiamento com investidores estrangeiros, de 1.000.000 euros, que entrou na conta da avalizada no recorrido.
XXIX. Em 26/02/2018, a avalizada recebeu 400.000,00 euros de investidores estrangeiros, quantia essa que foi depositada no recorrido, como decorre do depoimento da testemunha CC, minutos 07:29 e fim às 10:54, quando refere que em 26/02/2018 a Avalizada recebeu 400.000,00 euros dos investidores estrangeiros, com quem tinha celebrado o contrato de investimento, quantia essa que foi depositada no recorrido.
XXX. Em finais de Fevereiro de 2017 foi apresentada pela avalizada aos representantes comerciais do recorrido a última proposta de plano do PER, a qual acolhia as exigências do recorrido, já que este, para a aprovar, não aceitava a carência de juros, mas apenas uma carência de capital, como decorre do decurso do depoimento da testemunha CC (minutos 07:29 e fim às 10:54), afirmou que em data que julga ter sido em 28/02/2018 é apresentada pela avalizada ao recorrido a última proposta de plano do PER que acolhia as exigências do recorrido, já que este, para a aprovar, não aceitava a carência de juros, mas apenas de capital, sendo que tal proposta já satisfazia o recorrido.
XXXI. A partir da intervenção do Departamento Jurídico do recorrido, os interlocutores comerciais do recorrido deixaram de intervir no processo negocial do PER, como resulta do depoimento da testemunha DD, que disse que enquanto gestora de conta da avalizada participou nas negociações do PER até que o processo foi transferido para o departamento jurídico do Banco.- 8:23 e fim às 9:10.
XXXII. Em 6/03/2018, ou seja, cerca de 4 meses depois de se terem iniciado as negociações do PER com os representantes comerciais do recorrido, e quando nada o fazia prever, a avalizada foi surpreendida com a carta de resolução do contrato de mútuo, datada de 2/03/2018, como decorre das declarações de parte de AA, aos minutos 06: 36 e fim às 10:31, que afirma que a resolução do contrato de mútuo pelo recorrido, por não haver incumprimento, não era expectável.
XXXIII. Facto absolutamente confirmado pelas declarações de parte de BB, que disse que a resolução do contrato de mútuo e as compensações por parte do recorrido foram uma surpresa.- minutos 2:25 e fim às 15:30, e bem assim pela testemunha CC, que afirma que em 6/03/2018 tomou conhecimento da carta do Recorrido de 2/03/2018 que resolvia o contrato de mútuo, sendo que a resolução do contrato de mútuo apanhou a avalizada desprevenida – minutos 07:29 e fim às 10:54.
XXXIV. Já aos minutos 16:09 e fim às 25:27 refere esta testemunha que sabendo que no dia 26/02/2018 a avalizada havia recebido na sua conta junto do recorrido uma tranche de 400.000,00 euros e que, no dia que julga ter sido o dia 28/02/2018, a avalizada tinha apresentado um proposta de plano que ia de encontro ao pretendido pelo recorrido, nada fazia prever a resolução do contrato de mútuo. Acrescenta que o recorrido já sabia que a avalizada estava a receber tranches do contrato de financiamento celebrado com os investidores estrangeiros, como sabia, também, que aquela havia aceitado eliminar a única objecção por ele levantada para a aprovação do plano. Por outro lado, nada levava a crer que o recorrido não aprovasse o plano, já que a avalizada aceitou a única objecção do recorrido que era a carência de juros, salientando que a partir do momento em que a avalizada estava a negociar com o recorrido no PER e que as condicionantes suscitadas para a aprovação foram aceites, nada levava a crer que aquele votasse desfavoravelmente tal plano.
XXXV. Igualmente, a testemunha DD afirmou que o recorrido sabia, desde outubro de 2017, que o PER havia sido requerido pela avalizada, tendo sido feita a resolução do contrato de mútuo 6 meses depois – minutos 3:41 e fim às 4:28.
XXXVI. À data da resolução do contrato, em 2/03/2018, ainda decorriam as negociações do PER, as quais só se concluíram em 14/03/2018, com a apresentação da proposta final de plano de revitalização para votação dos credores, como decorre dos documentos juntos autos pela petição de embargos, das declarações da testemunha CC, que afirmou que à data da resolução decorriam as negociações do PER, tendo a avalizada apresentado aos representantes do recorrido, em data que julga ter sido o dia 28/02/2018, a última proposta de plano onde já se aceitavam as condições do recorrido quanto à não previsão de período de carência para os juros de mora – minutos 8:50 e fim às 11:58.
XXXVII. Após a resolução do contrato e efectivação da compensação, a avalizada, através do seu director financeiro, e do presidente do seu Conselho de Administração, procurou saber junto do recorrido as razões de tal ocorrência, sendo que nenhum esclarecimento lhe foi prestado, como decorre das declarações de parte de AA, aos minutos 14:31 e fim às 16:28, diz que depois de resolvido o contrato de mútuo e feitas as compensações pelo recorrido, foi realizada uma reunião urgente com a sra. Dra. DD, a qual informou que o processo de reestruturação da dívida da avalizada havia sido remetido para o Departamento Jurídico do Banco.
XXXVIII. Também BB, em declarações de parte, afirmou que logo que ocorreram a resolução do contrato de mútuo e a compensação, pediu uma reunião urgente com o departamento jurídico do Banco, a qual ocorreu em 19/03/2018, por considerar haver má-fé, abuso de confiança, e auto-favorecimento, da parte do recorrido, tendo constatado o desconforto da parte dos interlocutores do Banco, os quais ficaram de diligenciar a obtenção de uma solução consensual, que nunca veio a ocorrer por falta de resposta do recorrido – minutos 2:25 e fim às 15:30.
XXXIX. Acresce que a testemunha CC, refere que quando recebeu a carta de resolução do contrato de mútuo contactou a sra. Dra. DD, a qual lhe referiu que o processo estava com o departamento Jurídico do Banco, esclarecendo que durante as negociações do PER estava aquele impedido de accionar a avalizada – minutos 10:56 a 15:12.
XL. Conjugada a matéria de facto dada como assente pela Meritíssima Juíza do Tribunal a quo, com os factos que os Recorrentes consideram deverem ser tidos também como provados, por força das declarações de parte e dos depoimentos prestados em julgamento, ponderada igualmente a força probatória dos demais elementos carreados para os autos, impõe-se que o Venerando Tribunal da Relação, revogando a douta decisão recorrida, reconheça a verdadeira sequência do factualismo enquadrador do invocado exercício abusivo do direito de resolução contratual por parte do recorrido, assim se decidindo que, quanto aos factos controvertidos, no que para o recurso releva, e conforme as declarações e depoimentos prestados, devam ser tidos como provados os factos supra descritos e que vêm alegados na petição de embargos nos artigos 22º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 29.º, 30.º, 31.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 38º, 39.º, 40.º, 41º, 42.º, 43.º, 44.º e 45.º:
1 - Em 20/12/2016, por via de acordo então alcançado no âmbito do processo SIREVE, foi acordada a reestruturação das dívidas da avalizada para com o recorrido;
2 - A avalizada reforçou o seu relacionamento com o recorrido a partir do SIREVE, ou seja, a partir de 2016;
3 - A avalizada concentrou no Recorrido, desde 2016, todas as suas operações bancárias, as quais, entre 2016 e 2017, traduziram-se em saldos médios que variaram entre 200.000,00 euros e 300.000,00 euros;
4 - O recorrido teve conhecimento, em Outubro de 2017, do PER requerido pela avalizada, e os interlocutores comerciais daquele intervieram no processo negocial desde 8/11/2027 até à data em que aquele processo transitou para o departamento jurídico do Banco;
5 - No âmbito do processo negocial do PER decorreram várias reuniões entre a avalizada e os interlocutores comerciais do recorrido, tendo aquela, em 2017, apresentado aos representantes do recorrido várias propostas para reestruturação das sua dívidas, e com eles negociou as mesmas, com vista à obtenção do acordo e do voto favorável do recorrido;
6 - O recorrido, no decurso da fase negocial do PER, teve conhecimento do contrato de financiamento que foi celebrado entre a avalizada e investidores estrangeiros;
7 - Em 26/02/2018, a avalizada recebeu 400.000,00 euros de investidores estrangeiros, quantia essa que foi depositada no recorrido;
8 - Em 28/02/2018, foi apresentada pela avalizada aos representantes comerciais do recorrido a última proposta de plano do PER, a qual acolhia as exigências do recorrido, já que este, para a aprovar, não aceitava a carência de juros, mas apenas uma carência de capital;
9 - A partir da intervenção do Departamento Jurídico do recorrido, os interlocutores comerciais do recorrido deixaram de intervir no processo negocial do PER;
10 - Em 6/03/2018, ou seja, cerca de 4 meses depois de se terem iniciado as negociações do PER com os representantes comerciais do recorrido, e quando nada o fazia prever, a avalizada foi surpreendida com a carta de resolução do contrato de mútuo, datada de 2/03/2018;
11 - À data da resolução do contrato, em 2/03/2018, ainda decorriam as negociações do PER, as quais só se concluíram em 14/03/2018, com a apresentação da proposta final de plano de revitalização para votação dos credores.
12 - Após a resolução do contrato e efectivação da compensação, a avalizada, através do seu director financeiro e do presidente do seu Conselho de Administração, procurou saber junto do recorrido as razões de tal ocorrência, sendo que nenhum esclarecimento lhe foi prestado.
XLI. Sendo certo que, como resulta já provado nos autos, para o que para o recurso releva:
13 - O processo de votação do PER decorreu entre 19.03.2018 e 29.03.2018, e o despacho de homologação foi proferido em 11.04.2018, como decorre do nº 10 dos factos julgados como provados.
14 - Na data de resolução do contrato aludido em 4 e 5 levada a efeito pelo exequente em 2/3/2018, nenhuma quantia era devida ao recorrido por parte da sociedade subscritora da livrança ou dos avalistas, como decorre do nº 22 dos factos julgados como provados.
15 - O recorrido remeteu cartas à avalizada e aos recorrentes a comunicar-lhes a resolução contratual, as compensações e o preenchimento da livrança, nas datas daquelas constantes, como decorre dos nºs 14, 15, 16,17, 18, 19, 20 e 21, dos factos julgados como provados.
Isto Posto,
XLII. Tendo em conta os factos ora descritos, e que correspondem à matéria de facto que deve ser tida como provada, é manifesto que os Embargos deviam ter sido julgados procedentes, e julgada extinta a presente Execução, com todas as demais consequências legais daí decorrentes.
XLIII. Sem prescindir, e caso assim não se entenda, a verdade é que os factos provados, desde logo, permitiam tal desfecho, já que deles resulta o juízo de censura que determinou a conclusão de que o Exequente agiu com claro abuso de direito e assim, de forma ilegítima, procedeu ao preenchimento da livrança. Vejam-se os pontos 17., 21. e 22. da matéria de facto dada como provada.
XLIV. Dali se retira que resultou provado que, após o exequente ter aderido ao PER em 8.11.2017, procedeu à compensação de créditos através do saldo bancário da avalizada e preencheu a livrança pelo montante remanescente, enquanto o contrato estava a ser pontualmente cumprido.
XLV. Os recorrentes, enquanto avalistas, intervieram na celebração do pacto de preenchimento da livrança dada à execução, sendo que, também na mesma qualidade, já haviam intervindo na obrigação subjacente à obrigação cambiária.
XLVI. Deste modo, a livrança encontra-se no âmbito das relações imediatas e, consequentemente, os avalistas, conforme os artigos 10º e 17º da LULL, podem opor ao portador a excepção de preenchimento abusivo do título por violação do pacto de preenchimento fundada na inexigibilidade da obrigação que a subscritora lhe poderia opor, veja-se, entre outros, os Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães P.6890/09.4TBBRG.G1 de 29/11/2012, e do Tribunal da Relação de Coimbra P. 4269/10.4TBLRA-A.C1 de 26/11/2013, disponíveis em www.dgsi.pt.
XLVII. Como o recorrido bem sabia, no decurso das negociações com vista à aprovação do plano de recuperação previsto nos artigos 17º-A a 17º-I, do CIRE, o credor não pode propor acções contra o devedor ou, simplesmente agir contra o mesmo, tal como prescreve o nº 10 do artigo 17º-D, do mesmo Código.
XLVIII. Entendem os recorrentes que a resolução do contrato de mútuo levada a efeito pelo exequente em 2/03/2018, porque efectuada durante o período de negociações com vista à aprovação do plano de recuperação, e após prolação do despacho que, nos termos do nº 4 do artigo 17º-C, do CIRE, designou o Administrador Judicial Provisório, consubstancia uma clara e manifesta violação do já citado nº 10 do artigo 17º-D, do CIRE, e dos princípios de actuação que naquele foram recebidos normativamente e que devem pautar as negociações entre devedor e credores no decurso do processo especial de revitalização, nomeadamente os 2°, 40 e 5° princípios enunciados na Resolução do Conselho de Ministros nº43/2011.
XLIX. Em especial porque o referido contrato estava a ser pontualmente cumprido e também porque aquando da interpelação da sociedade avalizada já decorriam as negociações para aprovação do PER e já haviam sido apresentadas por parte da avalizada, em 16/10/2017 e 27/02/2018, as duas primeiras versões que antecederam a versão final de plano apresentada em 14/03/2018.
L. Dito doutro modo, o recorrido não podia ignorar a reclamação de créditos por si apresentada no PER, as negociações em que ele próprio participava com a avalizada, no âmbito do referido PER, as propostas de plano que consigo eram negociadas e, ao mesmo tempo, fazendo “tábua rasa” de tal procedimento e, como se o mesmo não existisse, reclamar o pagamento da mesma dívida e impor a resolução do contrato, como pretendeu, por tal contrariar, desde logo, o princípio da boa-fé vertido na supra citada Resolução do Conselho de Ministros e nº 10 do art.17-D do C.I.R.E.
LI. Deve ter-se como inadmissível que um credor que participa num processo especial de revitalização de empresa, para nele perspectivar, necessariamente, pelo menos, a possibilidade de recebimento do seu crédito no quadro de um plano susceptível de ser aprovado, sujeitando-se nessa medida às alterações que para o efeito possam ser acolhidas pela maioria dos credores venha, simultaneamente, por outros meios, e no decurso da fase negocial do PER, pôr-se em condições de não ser afectado por tais alterações, bem como desinteressar-se da recuperação propriamente dita, e até furtar-se aos riscos que lhe são inerentes, accionando, por força de resolução do contrato garantido promovida antes do termo daquela fase negocial, e com o propósito de cobrança coactiva dos seus créditos, os garantes das obrigações contraídas pelos devedores originários objecto do PER, após ter efectuado compensação legal de créditos.
LII. Esta actuação infringe o princípio fundamental que deve presidir ao cumprimento das obrigações, tal como previsto no n.º 2 do artigo 762º, do Código Civil.
LIII. Estamos, sem dúvida, perante um abuso de direito, em duas vertentes, descritas pelo Prof. Menezes Cordeiro (In, “Da Boa Fé no Direito Civil”, 1984, pág. 742 e segs.):
- na modalidade venire contra factum proprium, que traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente, o que sucede no caso em apreço, porque o comportamento da Exequente gerou uma ideia de relação de confiança que veio a ser traída pela resolução do contrato que estava a ser pontualmente cumprido, e
- na modalidade tu quoque que traduz, em geral, o aflorar de uma regra pela qual uma pessoa que viole uma norma jurídica não poderá, sem abuso, exercer a situação jurídica que essa norma lhe tenha atribuído, no caso, resolvendo do contrato e fazendo valer-se dos montantes depositados na conta da avalizada, e proceder ao preenchimento da livrança pelo remanescente, estando o contrato a ser pontualmente cumprido.
LIV. Na verdade, existe exercício abusivo de um direito, na modalidade de venire contra factum proprium, tal como previsto no artigo 334º do Código Civil, na medida em que a Exequente resolveu o contrato de forma absolutamente ilegítima, já que, com a sua conduta, induziu conscientemente em erro a avalizada e os avalistas recorrentes, ao pretender, na aparência de uma relação de colaboração baseada na lealdade e confiança, tirar partido, em proveito próprio, porque para pagamento antecipado do seu crédito, dos fundos financeiros que a avalizada nele concentrou e centralizou, no âmbito da execução do contrato de financiamento outorgado com investidores estrangeiros.
LV. Sendo que, até à data da resolução operada pelo recorrido, pela avalizada sempre foram pontualmente cumpridas todas as prestações a que esta se encontrava obrigada por força do contrato de mútuo outorgado em 10/08/2016.
LVI. Nesse sentido, vejam-se os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, proferidos no Processo nº 03B3125 de 30/10/2003 e no Processo Nª 564/19.5T8PVZ.P1.S1, em 08-09-2021, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
LVII. Donde, por força do exercício abusivo do direito de resolução contratual por parte do recorrido, na modalidade de venire contra factum proprio, e da sua consequente ilegitimidade do exercício de tal direito, a inexigibilidade da obrigação em que a livrança emitida se funda e a consequente violação do pacto de preenchimento, por não se encontrar aquela incumprida.
LVIII. Com efeito, manifesto se torna que o exequente recorrido violou o pacto de preenchimento de forma grave e ostensiva já que, à revelia do assinado, e pelas razões supra alegadas, utilizou ilegitimamente a livrança para cobrar o crédito resultante da resolução contratual que, sem fundamento, levou a efeito em 2/03/2018, privando assim de força executiva o título cambiário dado à execução.
LIX. Do mesmo modo, existe abuso de direito na modalidade tu quoque porquanto o Exequente, no âmbito do PER, e estando o contrato a ser pontualmente cumprido, resolveu o contrato, fez suas as quantias depositadas, compensando o “crédito” e bem assim, preencheu a livrança em branco, pelo valor remanescente.
LX. De salientar que o Exequente, apesar de manifestar interesse na negociação e de nela ter participado, não se quis sujeitar às mesmas e ao seu desfecho, antecipando-se de forma significativa aos demais credores e ao resultado que viesse a ser aprovado, quando, sublinha-se, o contrato estava a ser cumprido.
LXI. No caso em apreço, o abuso está no padrão de comportamento do titular do direito, na medida em que actuou ilicitamente e quis prevalecer-se das consequências jurídicas dessa actuação ilícita.
LXII. A manter-se a decisão recorrida, o que apenas por cautela de patrocínio se concede, haverá efectiva e decididamente um branqueamento desta posição, legitimando a actuação da Exequente, em prejuízo e detrimento dos demais credores e dos próprios Recorrentes, sem qualquer causa justificativa.
LXIII. Em resultado da resolução do contrato, o Banco obteve, imediata e diretamente, para si, uma vantagem patrimonial, a que bem sabia não ter direito no âmbito do PER que se propôs negociar, impondo concomitantemente aos avalistas, em clamorosa violação dos limites impostos pela boa-fé, um prejuízo manifesto, que assim terão que pagar o montante remanescente em dívida de um contrato que estava a ser pontualmente cumprido, em clara violação igualmente pelo Banco Exequente, da boa-fé contratual (cfr. art. 227º, do Código Civil).
LXIV. Atendendo aos factos provados (e aos que aqui se pede para serem dados como provados), entende a Recorrente que não pode este Venerando Tribunal deixar passar em claro a inadmissível, por ilegal, conduta do Exequente.
LXV. Pelo supra exposto é forçoso concluir – ao contrário do que concluiu a 1.ª Instância - que o Recorrido excedeu manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do seu direito, existindo abuso de direito nas modalidades supra referidas.
LXVI. Sendo certo que, não é pelo facto de a conduta da Embargante estar sustentada contratualmente e terem sido cumpridas as formalidades legais que a torna conforme aos ditames da boa-fé, como vimos.
LXVII. Entre os corolários do abuso do direito está a improcedência dos pedidos abusivamente deduzidos pelo preenchimento da livrança dada à execução.
LXVIII. E assim, ao julgar os Embargos improcedentes, a sentença violou o disposto nos artigos 227º, n.º 2 do artigo 762º e 334.º do Código Civil, devendo a mesma ser revogada.
Pretendem assim a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que julgue procedentes os embargos.
O exequente/embargado apresentou contra-alegações, nas quais se pronunciou pela confirmação do decidido.
O recurso foi admitido como apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
Cumpre então apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃO
O âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil.
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As questões a decidir são as seguintes:
I – A reapreciação da decisão proferida sobre a matéria de facto;
II – O acionamento dos garantes da obrigação contraída por devedor que foi objeto de processo especial de revitalização;
III – A resolução do contrato de mútuo pelo credor e o eventual abuso do direito por parte deste.
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É a seguinte a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida:1º- O exequente/embargado deu à execução uma livrança, junta por cópia com o requerimento executivo como documento nº 1, junta de fls. 5 do processo principal, encontrando-se o respetivo original junto aos autos com o requerimento que deu entrada em 22.5.2018, junto de fls. 13 dos aludidos autos, e melhor abaixo descrita [sic]:
a) - uma livrança no valor de €53.733,66, com data de emissão de 13 de abril de 2018, e com vencimento em 20 de abril de 2018, subscrita pela sociedade A... SA, a qual foi avalizada por BB e AA;
2º- A livrança foi entregue ao embargado/exequente contendo apenas as assinaturas referidas em 1º.
3º - A referida livrança foi subscrita em branco pela avalizada em 10.08.2016 e, nessa mesma data, pela mesma e pelos avalistas, foi igualmente subscrito o pacto para o seu preenchimento, de que resultou a dívida cambiária, nos termos e condições nele insertos (cfr. doc. junto de fls. 34 e ss deste apenso, sob o nº 1).
4º- De acordo com o referido pacto, a livrança, e o aval nela subscrito, tinham por finalidade - nos termos do contrato de mútuo ...01, celebrado em 10.08.2016 entre o exequente e a avalizada, e do seu aditamento de 7.12.2016, em que igualmente intervieram os avalistas - garantir o pagamento de todos os valores que se mostrassem em dívida ao exequente, por via do crédito por este concedido, e valores descontados e/ou adiantados, acrescidos previstos, tendo a avalizada e os avalistas autorizado o seu preenchimento para tal efeito, completando-o com todos os restantes elementos, nomeadamente data de vencimento, local de pagamento e valor a pagar, correspondendo este aos valores que fossem devidos pela avalizada aquando da sua eventual utilização por parte do exequente (cfr. doc. junto de fls. 44 destes autos, sob o nº 2).
5º- Por via do mencionado contrato de mútuo o exequente concedeu à mutuária um empréstimo de €150.000,00, destinado a reestruturar responsabilidades bancárias nas condições que naquele se encontram definidas.
6º - Os outorgantes convencionaram a data de 10.08.2020 para o termo do empréstimo.
7º- Nos artigos décimo segundo e décimo quinto do contrato foram fixadas, respectivamente, as garantias de cumprimento e o regime de incumprimento da obrigação convencionada.
8º - Assim, e nos termos do indicado artigo décimo segundo, os valores que se viessem a mostrar em dívida ao Banco ficariam caucionados pela livrança em branco então subscrita pela mutuária e avalizada pelos já referidos BB e AA, constituindo-se como garantia de pagamento de todas as responsabilidades daquela perante o Banco.
9º - Também de acordo com o estipulado no artigo décimo segundo, e para os fins supra explicitados, a mutuária, juntamente com a livrança, entregou ao exequente a correspondente autorização de preenchimento que por si e pelos avalistas foi assinada, tendo nela sido convencionados os precisos termos em que o preenchimento do título poderia ser feito, conforme acordado foi entre o exequente, a avalizada e os avalistas, ou seja, apenas e quando ao exequente se mostrassem em dívida valores decorrentes do incumprimento da obrigação garantida.
10º - No âmbito do Proc. nº 3217/17.5 T8STS, que se encontra a correr termos pelo Juízo de Comércio de Santo Tirso-J4, foi homologado - por sentença transitada em julgado - o plano de recuperação conducente à revitalização da sociedade comercial da subscritora da livrança, e cujo plano de revitalização foi objecto de aprovação, conforme acta do Administrador Judicial Provisório de 6.04.2018, na sequência do processo de votação realizado entre 19.03.2018 e 29.03.2018, e de despacho de homologação de 11.04.2018, transitado em julgado no dia 4.05.2018 (cfr. doc. junto sob o nº 6 , fls. 77 a 165 e 235 a 270 destes autos).
11º- O exequente havia aderido ao PER em 8.11.2017, após ter aceitado o convite que pela avalizada lhe foi endereçado nos termos do nº 1 do artigo 17º-D, do CIRE, nele tendo participado desde o início para, conjuntamente com os demais credores da avalizada, negociar a revitalização desta através da restruturação do seu passivo (cfr. doc. junto sob o nº 7, a fls. 171).
12º- O exequente reclamou e viu reconhecido, pelo Administrador Judicial Provisório, o seu crédito, o qual, à data, não se encontrava vencido (cfr. doc. junto sob o nº 8, de fls. 174 a 184).
13º- A presente acção executiva intentada pelo Banco 1..., SA, apenas foi proposta contra os avalistas BB e AA.
14º - O exequente endereçou à sociedade subscritora da livrança a missiva junta por cópia de fls. 313 destes autos, para a morada constante dos contratos aludidos nos factos dados como assentes de 4 a 9.
15º- O assunto da missiva referida em 14 versa, entre outros, sobre a comunicação por parte do exequente à pessoa aí mencionada da resolução do contrato aí identificado.
16º- O exequente endereçou à sociedade subscritora da livrança as missivas juntas por cópia de fls. 75 e 76 destes autos, para a morada constante dos contratos aludidos nos factos dados como assentes de 4 a 9.
17º- O assunto da missiva referida em 16 versa, entre outros, sobre a comunicação à sociedade subscritora da livrança da compensação legal de créditos que o exequente havia feito para pagamento do montante em dívida por força do incumprimento do contrato ali identificado por parte da sociedade em causa.
18º - O exequente endereçou à sociedade subscritora da livrança a missiva junta por cópia de fls. 307 a 308 destes autos, para a morada constante dos contratos aludidos nos factos dados como assentes de 4 a 9.
19º- O assunto da missiva referida em 18 versa, entre outros, sobre a comunicação por parte do exequente à pessoa aí mencionada de que em virtude de o débito não ter sido regularizado iria proceder ao preenchimento da livrança referente ao contrato aí identificado.
20º - O exequente endereçou aos executados embargantes as missivas juntas por cópia de fls. 309 a 312 destes autos, para a morada constante dos contratos aludidos nos factos dados como assentes de 4 a 9.
21º- O assunto da missiva referida em 20 versa, entre outros, sobre a comunicação do exequente às pessoas aí mencionadas de que iria proceder ao preenchimento da livrança do contrato aí identificado em virtude de a quantia em débito na sequência do incumprimento aludido em 16 a 19 não ter sido regularizada.
22º- Na data de resolução do contrato aludido em 4 e 5 levada a efeito pelo exequente em 2.3.2018 nenhuma quantia lhe era devida por parte da sociedade subscritora da livrança ou dos avalistas.
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Não se provaram outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente os demais alegados e que estejam em contradição com os dados como provados, ou seja, os constantes dos arts. 22º (parcialmente), 25º, 26º (parcialmente), 30º (parcialmente), 31º, 32º (parcialmente), 33º, 35º, 36º, 38º, 39º, 40º, 42º, 43º, 44º e 45º da petição de embargos, da forma como abaixo se passa a referir.Com efeito, não se provou que quanto à matéria constante do:
- art. 22º: que o exequente nunca poderia ter resolvido o contrato de mútuo, como fez em 2/03/2018, porque para tal se encontrava legalmente impedido;
- art. 25º: que o exequente manifestava, assim, de forma indubitável, a sua vontade de ver satisfeito, por via de tal procedimento, o crédito por ele detido sobre a avalizada;
- art. 26º: que o exequente sempre se mostrou receptivo ao recebimento do seu crédito no âmbito da restruturação do passivo da avalizada, por via do referido procedimento, e no quadro das várias propostas de plano de revitalização que para o efeito por aquela foram apresentadas em 17/10/2018, 27/02/2018 e 19/03/2018, e consigo negociadas;
- art. 30º: Gerando nela, muito especialmente em tal período, a certeza de consigo poder contar;
- art. 31º: E para tanto, muito contribuíram os comportamentos indiciadores;
- art. 32º: Até que, em 2/03/2018, de um dia para o outro, ou seja, de forma súbita, imprevista, imprevisível e injustificável, e a poucos dias do início do período de votação da proposta definitiva de plano de revitalização por aquela apresentada no PER, e à revelia das mais elementares normas de relacionamento e de conduta, e dos consequentes deveres de transparência, colaboração e lealdade a que se encontrava e encontra legalmente obrigado para com os seus clientes;
- art. 33º: Nada de mais contraditório, falso e infundado, tanto mais que o exequente, desde 16/09/2016, data do recurso por parte da avalizada ao procedimento SIREVE, em que aquele participou para reestruturação do seu crédito, como supra já se alegou, bem sabia das dificuldades financeiras com que a avalizada se confrontava, dos seus pontuais incumprimentos junto de outros credores, nomeadamente bancários, e do enorme esforço que vinha realizando para assegurar a sua actividade e garantir o seu relançamento económico e financeiro;
- art. 35º: Como também bem sabia o exequente das excelentes perspectivas de retoma da actividade e de recebimentos que para o efeito se abririam à avalizada, caso o PER fosse aprovado, como foi;
- art. 36º: Como de forma alguma podia ignorar o seu próprio envolvimento directo nesse esforço de revitalização, primeiro através do SIREVE, como supra se referiu, cerca de 2 anos antes de ter lançado mão da resolução contratual em 2/03/2018, e depois, através do PER, iniciado cerca de 5 meses antes daquela data, em que igualmente participou activamente e ao longo de mais de 4 meses, até ter comunicado àquela, na data referida, de forma abrupta e imprevista, e a poucos dias do procedimento de votação, que punha termo ao contrato de mútuo celebrado em 10/08/2016;
- art. 38º: O exercício ilegítimo do direito de resolução, porque exercido com manifesta má-fé, não mais visou do que justificar a compensação de créditos que mais tarde o exequente atabalhoadamente realizou, e a posterior e abusiva emissão da livrança agora dada à execução, já que por via de tais expedientes apenas se propôs receber o seu crédito de forma antecipado e integral, sabendo que de outro modo o não conseguiria alcançar, a não ser nas condições previstas no plano de revitalização que acabou por ser aprovado no âmbito do PER – com uma moratória de 2 anos e um prazo de 10 para amortização do capital devido;
- art. 39º: À data da resolução contratual operada pelo exequente, e como este bem o sabia, era praticamente certa a probabilidade de aprovação do plano de revitalização e da proposta de pagamentos nele incluída, tal como pela avalizada dias antes lhe havia sido comunicado, e como efectivamente se veio a confirmar:
- art. 40º: Bem sabia também o exequente que a avalizada, fruto das restrições que tinha noutros Bancos por força das dificuldades financeiras com que então se debatia, só pela conta bancária que nele se encontrava sediada podia movimentar os fluxos financeiros respeitantes a recebimentos de clientes e pagamentos a fornecedores, já que, a partir de Outubro de 2016, e na sequência do acordado entre ambos por via do SIREVE, havia aquela decidido centralizar e concentrar no Banco 1... a quási totalidade de tais fluxos;
- art. 42º: Para a súbita mudança de comportamento por parte do exequente e que conduziu à imprevisível, injustificada e abusiva resolução contratual, também muito contribuíram as informações que, no desenrolar das negociações realizadas no âmbito do PER, lhe haviam sido transmitidas pela avalizada, quanto à previsão da efectivação para a sua conta à ordem, a partir de Outubro de 2017, de um conjunto de significativas transferências oriundas do exterior, que se iriam processar ao longo de 2018, e com particular incidência no 1º trimestre desse ano, como efectivamente veio a acontecer, decorrentes da execução de um acordo de financiamento celebrado em 19/10/2017 entre a avalizada e investidores estrangeiros, e que ao exequente foi dado a conhecer formalmente em 22/11/2017;
- art. 43º: O exequente, de forma consciente e intencional, induziu em erro a avalizada e os avalistas, ao pretender, na aparência de uma relação de colaboração baseada na lealdade e confiança, tirar partido, em proveito próprio, porque para pagamento antecipado do seu crédito, dos fundos financeiros que a avalizada nele concentrou e centralizou no âmbito da execução do contrato de financiamento outorgado com os investidores estrangeiros;
- art. 44º: E foi no contexto fáctico descrito que o exequente, na pendência do PER, e em plena fase de negociações com a avalizada, ilegalmente e com manifesta má-fé, lançou mão da resolução do contrato de mútuo e dos subsequentes actos daquela decorrentes, como a compensação do seu crédito levada a efeito em 14/03/2018 através da totalidade do saldo disponível existente na conta à ordem da avalizada, no montante de €52.629,64, e posteriormente, também através da totalidade do saldo então disponível em tal conta, da compensação levada a efeito em 27/03/2018;
- art. 45º: Para, com fundamento naquela abusiva e ilegal resolução e no suposto vencimento antecipado das prestações contratualizadas, proceder, com manifesta má-fé e em violação do pacto de preenchimento, ao também ele abusivo preenchimento da livrança agora dada à execução de forma absolutamente ilegítima.
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Passemos à apreciação do mérito do recurso.I – A reapreciação da decisão proferida sobre a matéria de facto
Os embargantes, na primeira parte das suas alegações de recurso, insurgem-se contra a decisão proferida sobre a matéria de facto, pretendendo que sejam dados como provados os factos que vêm alegados na petição de embargos nos arts. 22º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 29.º, 30.º, 31.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 38º, 39.º, 40.º, 41º, 42.º, 43.º, 44.º e 45.º e que, na sentença recorrida, foram considerados como não provados.
Propõem para essa factualidade, proveniente da petição de embargos, a seguinte redação:
1 - Em 20/12/2016, por via de acordo então alcançado no âmbito do processo SIREVE, foi acordada a reestruturação das dívidas da avalizada para com o recorrido;
2 - A avalizada reforçou o seu relacionamento com o recorrido a partir do SIREVE, ou seja, a partir de 2016;
3 - A avalizada concentrou no Recorrido, desde 2016, todas as suas operações bancárias, as quais, entre 2016 e 2017, traduziram-se em saldos médios que variaram entre 200.000,00 euros e 300.000,00 euros;
4 - O recorrido teve conhecimento, em Outubro de 2017, do PER requerido pela avalizada, e os interlocutores comerciais daquele intervieram no processo negocial desde 8/11/2027 até à data em que aquele processo transitou para o departamento jurídico do Banco;
5 - No âmbito do processo negocial do PER decorreram várias reuniões entre a avalizada e os interlocutores comerciais do recorrido, tendo aquela, em 2017, apresentado aos representantes do recorrido várias propostas para reestruturação das sua dívidas, e com eles negociou as mesmas, com vista à obtenção do acordo e do voto favorável do recorrido;
6 - O recorrido, no decurso da fase negocial do PER, teve conhecimento do contrato de financiamento que foi celebrado entre a avalizada e investidores estrangeiros;
7 - Em 26/02/2018, a avalizada recebeu 400.000,00 euros de investidores estrangeiros, quantia essa que foi depositada no recorrido;
8 - Em 28/02/2018, foi apresentada pela avalizada aos representantes comerciais do recorrido a última proposta de plano do PER, a qual acolhia as exigências do recorrido, já que este, para a aprovar, não aceitava a carência de juros, mas apenas uma carência de capital;
9 - A partir da intervenção do Departamento Jurídico do recorrido, os interlocutores comerciais do recorrido deixaram de intervir no processo negocial do PER;
10 - Em 6/03/2018, ou seja, cerca de 4 meses depois de se terem iniciado as negociações do PER com os representantes comerciais do recorrido, e quando nada o fazia prever, a avalizada foi surpreendida com a carta de resolução do contrato de mútuo, datada de 2/03/2018;
11 - À data da resolução do contrato, em 2/03/2018, ainda decorriam as negociações do PER, as quais só se concluíram em 14/03/2018, com a apresentação da proposta final de plano de revitalização para votação dos credores.
12 - Após a resolução do contrato e efectivação da compensação, a avalizada, através do seu director financeiro e do presidente do seu Conselho de Administração, procurou saber junto do recorrido as razões de tal ocorrência, sendo que nenhum esclarecimento lhe foi prestado.
Para cada um destes pontos factuais que pretendem ver aditados especificam os meios probatórios em que fundam a sua impugnação, razão pela qual passaremos à sua apreciação.
a) Quanto ao ponto 1 [Em 20/12/2016, por via de acordo então alcançado no âmbito do processo SIREVE, foi acordada a reestruturação das dívidas da avalizada para com o recorrido], que se refere ao ocorrido no âmbito do SIREVE que antecedeu o processo especial de revitalização relativo à sociedade “A..., S.A.”, sendo proveniente do art. 34º da petição de embargos, trata-se de matéria sem relevo para a decisão da presente causa, onde se cura essencialmente de apurar se a conduta do exequente envolve exercício abusivo do seu direito de resolução contratual.
Por isso, não contendendo com as várias soluções plausíveis da questão de direito, não será considerado.[1]
b) Quanto aos pontos 2 e 3 [2 - A avalizada reforçou o seu relacionamento com o recorrido a partir do SIREVE, ou seja, a partir de 2016; 3 - A avalizada concentrou no recorrido, desde 2016, todas as suas operações bancárias, as quais, entre 2016 e 2017, traduziram-se em saldos médios que variaram entre 200.000,00 euros e 300.000,00 euros], que provém dos arts. 29º, 40º e 41º da petição de embargos, os recorrentes fundam o seu aditamento em excertos das declarações de parte deles próprios (AA e BB) e dos depoimentos das testemunhas CC e DD.
O recorrido, nas suas contra-alegações, quanto a este ponto factual, referenciou um excerto do depoimento da testemunha DD.
AA disse que as relações com o Banco 1... se intensificaram a partir de 2016 – SIREVE -, concentrando-se naquele banco as operações bancárias da “A...”, para recebimentos e pagamentos. Era praticamente o único banco com que trabalhavam, não a 100%, mas a 97 ou 98% de todas as suas operações. O saldo médio andaria à volta de 300.000,00€.
BB disse que a partir do SIREVE as relações da “A...” com o Banco 1... se estreitaram, sendo este o “banco de refúgio”. Todos os recebimentos e todos os pagamentos passaram a ser feitos através do Banco 1.... Antes o saldo era residual. Depois passaram a ter saldos entre 200.000 e 400.000 euros.
CC é diretor financeiro da “A...” desde março de 2016. Disse que a partir de agosto de 2016 – SIREVE - começaram a centralizar os movimentos financeiros no Banco 1..., porque era o banco onde tinham menos responsabilidades. Era o “porto seguro”. 99% dos movimentos financeiros da “A...” eram através do Banco 1.... Em 2017 tiveram 4 a 5 milhões de recebimentos que passaram pela conta do Banco 1....
DD é funcionária do Banco 1... desde 2003, tendo sido gestora de conta da “A...”. Afirmou que a “A...” começou a movimentar mais a conta do Banco 1... porque estava em incumprimento noutros bancos, mas sublinha que não houve nenhum acordo com o Banco 1... nesse sentido. Por isso, os saldos médios aumentaram, mas parece-lhe que 300.000,00€ é muito alto.
Destes depoimentos resulta, de forma segura, que a partir de 2016 se intensificaram as relações bancárias entre a “A...” e o Banco 1..., mas a inexistência nos autos de elementos documentais que o comprove, designadamente extratos bancários, não permite dar como assente que em 2016 e 2017 os saldos médios da respetiva conta variassem entre os 200.000 e os 300.000 euros.
Tal como, face ao teor dos depoimentos referidos, também não é possível dar como provado que a totalidade das operações bancárias da “A...” em 2016 e 2017 tivessem sido concentradas na conta desta no Banco 1....
Por isso, há que aditar à factualidade provada o seguinte facto com o nº 23:
- A avalizada reforçou o seu relacionamento bancário com o recorrido a partir de 2016.
c) No tocante aos pontos 4 e 5 [4 - O recorrido teve conhecimento, em Outubro de 2017, do PER requerido pela avalizada, e os interlocutores comerciais daquele intervieram no processo negocial desde 8/11/2027 até à data em que aquele processo transitou para o departamento jurídico do Banco; 5 - No âmbito do processo negocial do PER decorreram várias reuniões entre a avalizada e os interlocutores comerciais do recorrido, tendo aquela, em 2017, apresentado aos representantes do recorrido várias propostas para reestruturação das sua dívidas, e com eles negociou as mesmas, com vista à obtenção do acordo e do voto favorável do recorrido], referentes ao processo especial de revitalização da “A...”, que se apoiam nos arts. 22º, 23º, 24º e 26º da petição de embargos, importa acentuar que a factualidade dada como assente, nos seus pontos 10, 11 e 12, já contém toda a matéria relevante para a decisão da presente causa, no que tange à pendência daquele processo de revitalização.
É a seguinte a redação destes três pontos factuais:
10º - No âmbito do Proc. nº 3217/17.5 T8STS, que se encontra a correr termos pelo Juízo de Comércio de Santo Tirso -J4, foi homologado - por sentença transitada em julgado - o plano de recuperação conducente à revitalização da sociedade comercial da subscritora da livrança, e cujo plano de revitalização foi objecto de aprovação, conforme acta do Administrador Judicial Provisório de 6.04.2018, na sequência do processo de votação realizado entre 19.03.2018 e 29.03.2018, e de despacho de homologação de 11.04.2018, transitado em julgado no dia 4.05.2018 (cfr. doc. junto sob o nº 6 , fls. 77 a 165 e 235 a 270 destes autos).
11º- O exequente havia aderido ao PER em 8.11.2017, após ter aceitado o convite que pela avalizada lhe foi endereçado nos termos do nº 1 do artigo 17º-D, do CIRE, nele tendo participado desde o início para, conjuntamente com os demais credores da avalizada, negociar a revitalização desta através da restruturação do seu passivo (cfr. doc. junto sob o nº 7, a fls. 171).
12º- O exequente reclamou e viu reconhecido, pelo Administrador Judicial Provisório, o seu crédito, o qual, à data, não se encontrava vencido (cfr. doc. junto sob o nº 8, de fls. 174 a 184).
Assim, o aditamento dos pontos factuais agora pretendido pelos recorrentes, relativos ao processo especial de revitalização, afigura-se-nos inútil e desprovido de relevo para a decisão da causa, tanto mais que a participação do Banco recorrido naquele processo decorre da factualidade provada, em particular do seu nº 11.
d) Quanto aos pontos 6 e 7 [6 - O recorrido, no decurso da fase negocial do PER, teve conhecimento do contrato de financiamento que foi celebrado entre a avalizada e investidores estrangeiros; 7 - Em 26/02/2018, a avalizada recebeu 400.000,00 euros de investidores estrangeiros, quantia essa que foi depositada no recorrido], provenientes do art. 42º da petição de embargos, os recorrentes apoiam o aditamento pretendido em excertos das declarações de parte de AA e BB e do depoimento testemunhal de CC.
AA e BB disseram que para o PER ter sido aprovado foi muito importante um contrato com financiadores estrangeiros com a entrada de 1.000.000,00€, dinheiro que foi todo depositado no “Banco 1...” em diversas tranches.
CC disse que fizeram um acordo com investidores estrangeiros de 1.000.000,00€, que entrou na conta do Banco 1.... Em 26.2.2018, ao abrigo desse acordo, receberam 400.000,00€.
Sobre esta questão factual ouvimos também o depoimento da testemunha DD, gestora da conta da “A...” no Banco 1..., a qual disse que havia possibilidade de entrar um novo parceiro, nada mais recordando sobre esta matéria.
Ora, as declarações de parte dos aqui recorrentes e o depoimento da testemunha CC são manifestamente insuficientes para dar como provada a ocorrência de um contrato de financiamento a favor da avalizada proveniente de investidores estrangeiros, tanto mais que se trata de matéria que, pela sua expressão jurídica e monetária, só poderia ser dada como assente com base em suportes documentais que não foram trazidos ao processo.
Por conseguinte, estes dois pontos factuais não serão aditados.
e) Quanto ao ponto 8 [Em 28/02/2018, foi apresentada pela avalizada aos representantes comerciais do recorrido a última proposta de plano do PER, a qual acolhia as exigências do recorrido, já que este, para a aprovar, não aceitava a carência de juros, mas apenas uma carência de capital], que se poderá considerar como proveniente do art. 26º da petição de embargos, os recorrentes fundam o seu aditamento em excertos do depoimento da testemunha CC.
Este disse que em 28.2.2018 foi apresentada ao Banco 1... a última proposta de plano de PER, na qual até cederam a uma das exigências do Banco 1... que para o aprovar não aceitava a carência de juros, mas apenas de capital. Ora, tal proposta satisfazia essa exigência. Porém, mais adiante afirmou que não esteve presente nas negociações havidas no âmbito do PER. Nunca ninguém lhe disse diretamente que o Banco 1... ia votar favoravelmente o PER, mas nada lhe levava a crer que fosse essa a opção do banco.
Sucede que tendo sido o depoimento da testemunha CC o único meio probatório indicado pelos recorrentes com vista ao aditamento do ponto 8, este, face ao seu teor, mostra-se insuficiente para que se possa dar como assente que o Banco 1... aprovaria o plano de recuperação se o mesmo acolhesse a exigência reportada à inexistência de carência de juros.
Como tal, não se procederá ao pretendido aditamento.
f) No tocante ao ponto 9 [A partir da intervenção do Departamento Jurídico do recorrido, os interlocutores comerciais do recorrido deixaram de intervir no processo negocial do PER] verifica-se que este é totalmente inócuo para a decisão do pleito.
g) Quanto aos pontos 10, 11 e 12 [10 - Em 6/03/2018, ou seja, cerca de 4 meses depois de se terem iniciado as negociações do PER com os representantes comerciais do recorrido, e quando nada o fazia prever, a avalizada foi surpreendida com a carta de resolução do contrato de mútuo, datada de 2/03/2018; 11 - À data da resolução do contrato, em 2/03/2018, ainda decorriam as negociações do PER, as quais só se concluíram em 14/03/2018, com a apresentação da proposta final de plano de revitalização para votação dos credores; 12 - Após a resolução do contrato e efectivação da compensação, a avalizada, através do seu director financeiro e do presidente do seu Conselho de Administração, procurou saber junto do recorrido as razões de tal ocorrência, sendo que nenhum esclarecimento lhe foi prestado] que, em termos factuais, acabam por se reconduzir apenas a dois aspetos – a surpresa da avalizada relativamente à resolução do contrato e a ausência de esclarecimentos por parte do Banco 1... quanto a essa resolução – e que se ancoram, designadamente, nos arts. 36º e 42º da petição de embargos, os recorrentes fundam a sua pretensão em excertos das declarações de AA e de BB e dos depoimentos das testemunhas CC e DD.
O recorrido, nas suas contra-alegações, a propósito destes pontos factuais referencia excertos dos depoimentos das testemunhas DD e EE.
AA disse que não era expectável que a resolução do contrato de mútuo viesse a ocorrer. Após essa resolução procuraram fazer uma reunião urgente com os interlocutores do banco, tendo sido remetidos para o departamento jurídico, onde vieram a ter essa reunião em que manifestaram o seu desagrado pelo que se passara. As pessoas com quem reuniram disseram-lhes que também não estavam à espera daquilo que se passou.
BB disse que a resolução do contrato de mútuo pelo Banco 1... foi uma surpresa, nem queriam acreditar. Marcou uma reunião com o serviço jurídico do Banco, que ocorreu em 19.3.2018, sendo que os seus interlocutores nessa reunião manifestaram embaraço e constrangimento e disseram que estariam disponíveis para resolver a bem a situação. Adiantaram ainda que o sucedido fora imposto pela administração.
CC disse que foram apanhados desprevenidos pela resolução do contrato de mútuo. Referiu que depois da receção da carta de resolução contactou a Dr.ª DD, a qual disse que a questão estava relacionada com o departamento jurídico e que durante as negociações do PER estavam impedidos de acionar a “A...”.
DD disse que o contrato de mútuo foi resolvido por dois motivos: porque recorreu ao PER e porque estava com crédito em mora junto de outras instituições financeiras. Essa possibilidade estava prevista no contrato. Nunca foi dito que caso o PER fosse aprovado não haveria nem resolução do contrato nem preenchimento da livrança. Esclarece que a decisão de acionamento vem sempre da administração do Banco. Por isso, nunca podem dizer a um cliente que não o acionam. Mais referiu que em caso de PER, mesmo que esteja a ser cumprido, o processo é afeto ao contencioso.
EE é funcionário do Banco 1... desde 2012. Disse que o contrato de mútuo foi resolvido por causa do PER e também porque registava moras junto do Banco de Portugal. Essa resolução era suportada nas cláusulas do contrato. Referiu ainda que antes do processo ir para contencioso houve uma reunião com a “A...”, mas nunca foi garantido que o Banco não avançaria com a execução.
Há também que ter em atenção o conteúdo do contrato de mútuo celebrado entre o “Banco 1..., S.A.” e a avalizada “A..., S.A.” onde no seu artigo décimo quinto, sob a epígrafe “incumprimento” se estipulou o seguinte:
“1. Sem prejuízo doutros casos previstos na lei ou neste contrato, o Banco 1... poderá resolver o presente contrato, declarando vencidas todas as obrigações dele decorrentes e exigir o seu cumprimento imediato, por notificação escrita à MUTUÁRIA sempre que se verifique alguma das seguintes situações:
(…)
b) Se a MUTUÁRIA cessar pagamentos, se requerer qualquer processo judicial ou extrajudicial de reestruturação, designadamente processo especial de revitalização ou insolvência ou este for requerido por terceiros;
(…)
j) Se a MUTUÁRIA deixar de cumprir pontualmente as obrigações decorrentes de outros empréstimos obtidos junto do Banco 1... ou de outras instituições de crédito nacionais ou estrangeiras;
(…)”
Acontece que perante este clausulado, tendo a “A...” requerido processo especial de revitalização e deixado de cumprir obrigações decorrentes de outros empréstimos contraídos junto de outras instituições bancárias, não pode para ela constituir surpresa a resolução do contrato de mútuo por parte do Banco 1....
Era uma possibilidade prevista no próprio contrato.
Por isso, pese embora o teor das declarações prestadas pelos recorrentes AA e BB e do depoimento produzido pela testemunha CC, terá naturalmente que se concluir que a resolução do contrato, face ao que nele se acha clausulado e ao difícil contexto financeiro que rodeava a “A...”, não surge como algo de descabido ou surpreendente.
E quanto ao esclarecimento da opção tomada pelo banco recorrido no sentido da resolução do contrato não pode deixar de se salientar que essa opção decorre, de forma nítida, da leitura e análise do texto contratual e, em particular, da cláusula que acima se deixou transcrita nos segmentos relevantes.
Assim sendo, também os pontos nºs 10, 11 e 12 não serão aditados à factualidade provada.
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Em conclusão:A impugnação da matéria de facto efetuada pelos embargantes será parcialmente acolhida, aditando-se à factualidade assente o seguinte ponto com o nº 23:
- A avalizada reforçou o seu relacionamento bancário com o recorrido a partir de 2016.
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II – O acionamento dos garantes da obrigação contraída por devedor que foi objeto de processo especial de revitalização1. O art. 17º-E do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas [CIRE][2], na redacção aplicável aos presentes autos, dispõe o seguinte:
«A decisão a que se refere o n.º 4 do artigo 17.º-C obsta à instauração de quaisquer ações para cobrança de dívidas contra a empresa e, durante todo o tempo em que perdurarem as negociações, suspende, quanto à empresa, as ações em curso com idêntica finalidade, extinguindo-se aquelas logo que seja aprovado e homologado plano de recuperação, salvo quando este preveja a sua continuação.»
O despacho a que se refere o nº 4 do art. 17º.-C do CIRE é o despacho de nomeação do administrador judicial provisório.
Ao processo especial de revitalização são aplicáveis todas as regras previstas no CIRE, que não sejam incompatíveis com a sua natureza – cfr. art. 17º-A, nº 3 do CIRE.
O art. 217º, nº 4 do CIRE, inserido no capítulo referente à “execução do plano de insolvência e seus efeitos”, aplicável ao processo especial de revitalização por força da norma acabada de referir, dispõe o seguinte[3]:
«As providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afetam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência, designadamente os que votem favoravelmente o plano, contra os codevedores ou os terceiros garantes da obrigação, mas estes sujeitos apenas podem agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos.»
2. Sobre esta norma escrevem CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA (in “CIRE Anotado”, 2ª ed., Quid Juris, pág. 838) que o anterior CPEREF[4], no seu art. 63º, estatuía que “quando os credores houvessem votado favoravelmente qualquer providência de recuperação, ou, independentemente disso, a tivessem aceitado, os seus direitos contra coobrigados e garantes ficavam afetados «na medida da extinção ou modificação dos respetivos créditos» relativamente à empresa recuperanda.”
O legislador do CIRE, atento aos reparos que foram feitos a esta solução, entendeu por bem alterá-la, “de sorte que agora, seja qual for a posição assumida no processo, o credor mantém incólumes os direitos de que dispunha contra condevedores e terceiros garantes, podendo exigir deles tudo aquilo por que respondem e no regime de responsabilidade originário.”
Em suma, o art. 217º, nº 4 determina que o plano que preveja perdões ou reduções dos créditos contra o insolvente não afetará a existência ou montante dos direitos contra codevedores ou terceiros garantes.
Defendendo uma posição mais restritiva na interpretação desta norma, CATARINA SERRA (in “Nótula sobre o art. 217º, nº 4, do CIRE”, Estudos Dedicados ao Professor Doutor Luís Alberto Carvalho Fernandes, vol. I, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2011, p. 379 e s.) veio sustentar que esta não assegura ao credor o direito de agir imediatamente contra garantes quando aquele tenha votado favoravelmente plano de recuperação que contemple uma moratória de pagamento.
Escreveu: “…não é, em princípio, admissível que um credor que aprovou expressamente o plano de insolvência e nada disse a respeito da sua homologação judicial venha depois negar o compromisso assumido e tentar utilizar formas alternativas de satisfação, pondo em causa, com esse comportamento, o princípio da igualdade dos credores. Não é admissível, desde logo, porque é eticamente reprovável.”[5]
3. Referir-se-á, porém, que a alteração introduzida no art. 217º, nº 4 do CIRE pela Lei nº 9/2022, ao acrescentar o segmento acima sublinhado – designadamente os que votem favoravelmente o plano -, eliminou as dúvidas que se colocavam e tornou claro que os credores que votaram favoravelmente o plano também merecem a proteção desta norma.
É certo que, conforme afirma ALEXANDRE SOVERAL MARTINS (in “Um Curso de Direito da Insolvência”, vol. II, 3ª ed., 2022, pág. 99), a solução legal no que concerne aos garantes parece violenta. “Tanto mais que os codevedores ou terceiros garantes «apenas podem agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos.»”
“No entanto, o regime previsto no art. 217º, 4, do CIRE compreende-se. Com ele se cria um estímulo para que o credor em causa vote a favor do plano de insolvência. O credor sabe que a aprovação e homologação do plano de insolvência não provoca a redução do montante ou a extinção do seu direito em relação, designadamente, aos garantes, assim ficando mais protegido perante o eventual incumprimento do plano.”
Por conseguinte, face ao que se acha preceituado no dito art. 217º, nº 4 do CIRE, o banco recorrido apenas estava impedido de acionar judicialmente a sociedade avalizada, em processo de recuperação, mas já não os respetivos garantes, aqui embargantes.[6]
*
III. A resolução do contrato de mútuo pelo credor e o eventual abuso do direito por parte deste1. Prosseguindo, há a assinalar que o essencial da discordância dos embargantes relativamente à decisão recorrida se centra no entendimento por estes sustentado de que a resolução do contrato de mútuo por parte do banco exequente, estando este a ser cumprido, envolve exercício abusivo desse direito de resolução.
Vejamos então.
2. Do artigo décimo quinto do contrato de mútuo celebrado entre o “Banco 1..., S.A.” e a avalizada “A..., S.A.” flui que o Banco 1... poderá resolver o contrato, declarando vencidas todas as obrigações dele decorrentes e exigir o seu cumprimento imediato, se a mutuária cessar pagamentos, se requerer qualquer processo judicial ou extrajudicial de reestruturação, designadamente processo especial de revitalização ou insolvência ou este for requerido por terceiros.
Também poderá resolver o contrato se a mutuária deixar de cumprir pontualmente as obrigações decorrentes de outros empréstimos obtidos junto do Banco 1... ou de outras instituições de crédito nacionais ou estrangeiras.
Mostra-se igualmente clausulado que ao Banco 1... assistia a faculdade de proceder ao preenchimento da livrança em branco dada como garantia – artigo décimo segundo.
Sucede que, embora na data da resolução do contrato em 2.3.2018 nenhuma quantia estivesse em dívida ao Banco 1... por parte da sociedade subscritora da livrança ou dos avalistas, tal resolução fundou-se no referido art. 15º, uma vez que, por um lado, estava então a correr processo especial de revitalização relativamente à “A...” e, por outro, esta sociedade encontrava-se em incumprimento na sequência de empréstimos contraídos junto de outras entidades bancárias.
Não podem caber dúvidas de que ao Banco 1..., face ao clausulado no contrato de mútuo, assistia a faculdade de proceder à sua resolução.
A questão que agora se colocará é a de indagar se o exercício dessa faculdade, atendendo a que o contrato não se achava em incumprimento por parte da sociedade avalizada, poderá integrar abuso do direito por parte do Banco 1..., conforme é sustentado pelos recorrentes.
3. Dispõe o art. 334º do Cód. Civil, sob a epígrafe «abuso do direito» que «é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.»
Para que haja abuso do direito exige-se que o excesso seja manifesto. Os tribunais só podem, por isso, fiscalizar a moralidade dos atos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso. MANUEL DE ANDRADE refere-se aos direitos exercidos em termos clamorosamente ofensivos da justiça (in “Teoria Geral das Obrigações”, pág. 63) e às “hipóteses em que a invocação e aplicação de um preceito de lei resultaria, no caso concreto, intoleravelmente ofensiva do nosso sentido ético-jurídico, embora lealmente se aceitando como boa e valiosa para o comum dos casos a sua estatuição”.
Ora, para determinar os limites impostos pela boa-fé e pelos bons costumes, há que atender de modo especial às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade. Já no que respeita ao fim social ou económico do direito, deverão considerar-se os juízos de valor positivamente consagrados na lei – cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, “Código Civil Anotado”, vol. I, 4ª ed., págs. 298/9.
O fim económico e social de um direito traduz-se, essencialmente, na satisfação do interesse do respetivo titular no âmbito dos limites legalmente previstos. O agir de boa-fé envolve a atuação nas relações em geral e em especial no quadro das relações jurídicas, honesta e conscienciosamente, isto é, numa linha de correção e probidade, não procedendo de modo a alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável tolera. Os bons costumes são, por seu turno, o conjunto de regras de comportamento relacional, acolhidas pelo direito, variáveis no tempo e, por isso, mutáveis conforme as conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade em determinado tempo.
O abuso do direito constitui, pois, uma fórmula tradicional para exprimir a ideia do exercício disfuncional de posições jurídicas. Funciona como limite ao exercício de direitos quando a atitude do seu titular se manifeste em comportamento ofensivo do sentido ético-jurídico da generalidade das pessoas em termos clamorosamente opostos aos ditames da lealdade e da correção imperantes na ordem jurídica.
No abuso do direito há uma atuação humana estritamente conforme com as normas imediatamente aplicáveis, mas que, tudo visto, se apresenta ilícita por contrariedade ao sistema, no seu todo - Cfr. MENEZES CORDEIRO, “Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa “in Agendo””, Almedina, 2006, pág. 33.
Por seu lado, para ALMEIDA COSTA (in “Direito das Obrigações”, Almedina, 11º ed., pág. 83) o princípio do abuso do direito constitui um dos expedientes técnicos ditados pela consciência jurídica para obtemperar, em algumas situações particularmente clamorosas, aos efeitos da rígida estrutura das normas legais. Ocorrerá tal figura de abuso quando um determinado direito – em si mesmo válido – seja exercido de modo que ofenda o sentimento de justiça dominante na comunidade social.
4. O abuso do direito tem vindo a ser concretizado pela jurisprudência e pela doutrina na base de grandes grupos de situações abusivas e de acordo com os vetores de uma sistemática integrada.
O primeiro, e mais impressivo, conjunto de atos abusivos organiza-se em torno da expressão latina venire contra factum proprium ou, mais simplemente, venire.
À letra vir contra o facto próprio e, materialmente, contradizer o seu próprio comportamento, o que traduz, em Direito, o exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente – cfr. MENEZES CORDEIRO, “Tratado de Direito Civil”, V, Parte Geral, 3ª ed., Almedina, pág. 307.
O que lhe subjaz é o dolus persons, ou seja, a conduta sobre que incide a valoração negativa é a conduta presente sendo a conduta anterior apenas ponto de referência para, tendo em conta a situação criada, se ajuizar da legitimidade da conduta atual, conforme sublinha BAPTISTA MACHADO (in “Obra Dispersa”, págs. 415/8), que acrescenta que o feito jurídico próprio do instituto só se desencadeia quando se verificam três pressupostos:
1º. A situação objetiva de confiança: uma conduta de alguém, que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura;
2º: O investimento de confiança: o conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica surgem quando uma contraparte, com base na situação criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a confiança vier a ser frustrada;
3º: A boa-fé da contraparte que confiou: a confiança de terceiro ou da contraparte só merecerá protecção jurídica quando de boa-fé e se tiver agido com o cuidado e as precauções usuais no tráfico jurídico. Cfr. Ac. STJ de 9.1.2003, p. 02B3923, relator MIRANDA GUSMÃO, disponível in www.dgsi.pt.
A ideia geral que preside ao venire contra factum proprium é assim a da proibição de comportamentos contraditórios que, no plano do exercício do direito, considera inadmissível uma atuação contrária a outra antes assumida pelo seu titular.
Os comportamentos em presença podem ser – e em regra, são -, em si mesmos lícitos, mas o anteriormente adotado e que se contraria verificou-se em circunstâncias tais que criam na outra parte a confiança de ele ser mantido e de o titular do direito agir, na sua atuação futura, em conformidade com o seu significado objetivo - Cfr. CARVALHO FERNANDES, “Teoria Geral do Direito Civil”, II, 4ª ed., Universidade Católica Editora, pág. 622.
Outro grupo de situações, identificado pela expressão latina tu quoque (também tu!), exprime a ideia de que uma pessoa que viola uma norma jurídica não pode depois, sem abuso: i) ou prevalecer-se da situação daí decorrente; ii) ou exercer a posição violada pelo próprio; iii) ou exigir a outrem o acatamento da situação já violada.
Fere a sensibilidade primária, ética e jurídica, que uma pessoa possa desrespeitar um comando e, depois, vir exigir a outrem o seu acatamento – cfr. MENEZES CORDEIRO, “Tratado de Direito Civil”, V, Parte Geral, 3ª ed., Almedina, pág. 365.
5. Retornando ao caso dos autos, e tendo em atenção a factualidade dada como provada, terá que se concluir que a conduta do Banco recorrido, ao proceder à resolução do contrato de mútuo que celebrara com a sociedade avalizada, não integra abuso do direito.
O Banco 1..., como atrás se referiu, resolveu o contrato de mútuo, fundando-se no seu clausulado, uma vez que tinha essa faculdade caso a mutuária requeresse processo judicial ou extrajudicial de reestruturação, designadamente processo especial de revitalização ou insolvência ou este fosse requerido por terceiros. Tal como a tinha se a mutuária deixasse de cumprir pontualmente as obrigações decorrentes de outros empréstimos obtidos junto de outras instituições de crédito nacionais ou estrangeiras.
Sucede que da matéria de facto assente nada resulta que permita subsumir a conduta do Banco recorrido a uma situação de venire contra factum proprium. Com efeito, o Banco 1... não assumiu qualquer comportamento anterior suscetível de criar a convicção na mutuária e nos respetivos avalistas de que, havendo à luz do seu clausulado fundamento para tal, não procederia à resolução do contrato.
A circunstância, provada [nº 22], de nem a sociedade avalizada nem os avalistas se encontrarem em incumprimento no tocante ao contrato dos autos, não constituía obstáculo à sua resolução por parte do Banco 1... nos termos em que este a ela procedeu.
Ou seja, não se demonstrou que o Banco 1... tenha transmitido à mutuária e aos avalistas, de forma explícita ou implícita, induzindo-os em erro, a ideia de que, por não haver incumprimento quanto ao contrato, não usaria da faculdade de resolução que este lhe conferia se a sociedade avalizada fosse alvo de processo especial de revitalização ou se deixasse de cumprir as suas obrigações no âmbito de outros empréstimos obtidos junto de outras instituições bancárias.
Não houve assim da parte do Banco 1... comportamento anterior que tornasse inadmissível, por contrariedade com o posterior, a resolução do contrato de mútuo celebrado com a sociedade avalizada pelos ora embargantes.
Afastado o abuso do direito na modalidade de venire contra factum proprium, também a modalidade de tu quoque não se reconhece na atuação do Banco recorrido, desde logo porque este, de acordo com o que se tem vindo a expor, não violou qualquer norma jurídica.[8]
Neste contexto, a resolução do contrato de mútuo operada pelo Banco 1... mostra-se válida e nem esta nem o subsequente acionamento da garantia prestada pelos avalistas – legais representantes da sociedade avalizada – envolve comportamento abusivo por parte do referido Banco.
Deste modo, sem necessidade de outras considerações, impõe-se julgar improcedente o recurso interposto pelos embargantes, o que significa a confirmação da sentença recorrida.
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Sumário (da responsabilidade do relator – art. 663º, nº 7 do Cód. de Proc. Civil):………………………..
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DECISÃONos termos expostos, acordam os juízes que constituem este tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelos embargantes AA e BB e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
Custas a cargo dos recorrentes.
Porto, 16.5.2023
Rodrigues Pires
Márcia Portela
João Ramos Lopes
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[1] A este propósito, cfr. Ac. STJ de 17.5.2017, p. 4111/13.4 TBBRG.G1.S1, relatora FERNANDA ISABEL PEREIRA, disponível in www.dgsi.pt., onde se consignou o seguinte no respetivo sumário: “III. O princípio da limitação dos actos, consagrado no artigo 130º do CPC, para os actos processuais em geral, proíbe, enquanto manifestação do princípio da economia processual, a prática de actos no processo – pelo juiz, pela secretaria e pelas partes – que não se revelem úteis para alcançar o seu termo; IV. Nada impede que tal princípio seja igualmente observado no âmbito do conhecimento da impugnação da matéria de facto se a análise da situação concreta evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual cuja relevância se projecte na decisão de mérito a proferir.”
[2] A redação deste preceito é diferente da atual, introduzida pela Lei nº 9/2022, de 11.1., mas a nova redação dos arts. 17.º-C a 17.º-F, 17.º-I e 18.º do CIRE apenas se aplica aos processos especiais de revitalização instaurados após a sua entrada em vigor, sucedendo que tal não se verifica no caso dos autos, uma vez que o processo de revitalização com o qual se conexiona a presente ação executiva deu entrada em data muito anterior – cfr. art. 10º, nº 2 da Lei nº 9/2022.
[3] Na redação introduzida pela Lei nº 9/2022 aplicável a partir da sua entrada em vigor – cfr. art. 10º, nº 1.
[4] Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresa e de Falência.
[5] No mesmo sentido NUNO FERREIRA LOUSA (in “Os créditos garantidos e a posição dos garantes nos processos recuperatórios de empresas”, Revista de Direito da Insolvência, nº 1, Abril de 2016, pág. 163 e s.) admite a aplicação do regime do abuso do direito ou da fraude à lei a situações em que se demonstra que «a relação de garantia constituída com o credor foi abusiva e artificialmente descaracterizada por força do comportamento do credor (concertado ou não com o devedor) no âmbito do processo de insolvência do devedor e na subsequente exigência de pagamento ao terceiro garante.». Também em concordância com esta orientação, cfr. Ac. Rel. Guimarães de 24.4.2012, p. 1248/10.5 TBBCL-A,G2, relator ARAÚJO DE BARROS, disponível in www.dgsi.pt.
[6] Cfr. neste sentido, por ex., Ac. Rel. Porto de 11.4.2018, p. 472/14.6 TVPRT.P1, relatora FÁTIMA ANDRADE, Ac. Relação Porto de 7.12.2018, p. 16211/18.0 T8PRT.P1, relatora JUDITE PIRES, Ac. Rel. Porto de 8.9.2020, p. 1862/19.3 T8LOU-A.P1, relatora MÁRCIA PORTELA (aqui primeira adjunta); Ac. Rel. Coimbra de 1.7.2014, p. 1355/13.2 TBLRA-A.C1, relatora SÍLVIA PIRES, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
[7] Cfr. Ac. STJ de 9.1.2003, p. 02B3923, relator MIRANDA GUSMÃO, disponível in www.dgsi.pt.
[8] Importará referir ainda que os acórdãos do STJ referidos pelos recorrentes na conclusão LVI não se reportam a casos similares ao dos presentes autos.