Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1149/08.7TBBGC.P1 |  |
ÓNUS DA PROVA
NULIDADE POR EXCESSO DE PRONÚNCIA
LIQUIDAÇÃO EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA
II - Não tendo a autora fundado o seu pedido indemnizatório nos danos decorrentes da inactividade do seu estabelecimento, é nula a sentença na parte em que contempla indemnização (ilíquida) por tal inactividade.
III - Provada a existência do dano sem que contudo tenha a parte logrado provar o seu exacto montante, deve proferir-se condenação no que se liquidar em incidente de liquidação se for de entender que a impossibilidade de averiguar o montante exacto do dano não advém da inexistência de elementos a tal adequados.
Relator: João Ramos Lopes
Adjuntos: Desembargadora Maria de Jesus Pereira
Desembargador Henrique Araújo
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto.RELATÓRIO
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Apelante: B… - Companhia de Seguros, S.A. (ré).*
Apelada: C…, Ldª (autora).
Tribunal Judicial de Bragança - 1º Juízo.
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Na presente acção declarativa com processo ordinário C…, Ldª, demanda B… Companhia de Seguros, S.A., pedindo a sua condenação a pagar-lhe a quantia 96.267,99€, acrescida de juros desde a citação e até integral pagamento.Alega, em síntese, ter explorado, no âmbito da sua actividade (exploração de bar e estabelecimento de bebidas com espectáculo), desde Dezembro de 2000 a Novembro de 2002, um estabelecimento comercial de bar, promovendo aí variada animação traduzida em festas de promoção de bebidas e de eventos (v.g., passagens de ano e carnavais), respeitando sempre as regras de segurança e solicitando as devidas autorizações das entidades e autoridades competentes. Mais alega ter celebrado com a ré um contrato de seguro multi-riscos, segurando o capital de 19.300.000$00 (equivalente a 96.267,99€), que garantia a cobertura dos danos directamente causados aos bens segurados pela ocorrência de (entre outros riscos) incêndio e ainda dos danos directamente causados a tais bens em consequência dos meios para o combater (e calor, fumo ou vapor resultantes imediatamente do incêndio). Continua alegando que na noite do dia 2 e madrugada do dia 3 de Março de 2002, o mencionado estabelecimento comercial laborou normalmente, encerrando ao público às 2 horas da manhã e, depois de realizadas as limpezas e arrumações e de fechado o estabelecimento, no seu interior deflagrou um incêndio que o afectou, tanto nos seus revestimentos e decoração, como nos equipamentos e mobiliário, danos esses causados não só pelo incêndio como também pelos meios utilizados no seu combate, cujo valor (dos danos) ascende a 104.171,44€.
Contestou a ré alegando que o montante do capital seguro ascendia a 17.500.000$00 (87.289,63€) quanto à ‘existência do estabelecimento’, acrescido do capital de 1.800.000$00 relativo a inactividade comercial. Alega ainda que a autora decidiu fazer uma festa cubana, ornamentando o interior do estabelecimento com chapéus de palha e aí colocando diversos fardos de palha, distribuindo charutos pelos clientes, tendo o incêndio tido o seu ponto de origem nos fardos de palha, em consequência de charutos mal apagados. Aumentou a autora – continua a ré alegando –, desmesuradamente, o risco de incêndio ao colocar chapéus e fardos de palha no interior do estabelecimento e oferecendo charutos aos clientes, o que se consubstancia numa alteração substancial e objectiva do risco de incêndio, agravando a responsabilidade da ré, que lhe devia ter sido comunicada por escrito (nos termos das condições gerais da apólice), sendo certo que se tivesse conhecimento dessa alteração substancial e objectiva do risco de incêndio não teria (ela, ré) mantido o contrato, pelo menos nas condições iniciais em que foi celebrado (seria resolvido ou pelo menos alterado). Conclui considerando ter sido o contrato automaticamente resolvido com efeitos desde a data em que ocorreu a alteração do risco, que a autora deveria comunicar à ré, ou seja, em data anterior à ocorrência o incêndio. Termina, com tais fundamentos, concluindo pela improcedência da acção e sua consequente absolvição.
Após réplica da autora, que concluiu como no inicial petitório, realizou-se audiência preliminar, no decurso da qual a autora alegou ter peticionado a indemnização global de 96.267,99€ a título de ressarcimento dos danos decorrentes do invocado incêndio, sendo certo que o contrato de seguro, como alegado pela ré, cobre o valor de 87.289,63€ a título de recheio e o de 8.978,36€ a título de inactividade comercial, pretendendo a autora ser ressarcida quer quanto aos danos provocados no seu estabelecimento, quer quanto aos danos atinentes à inactividade, assim pretendendo alegar, nos termos do art. 264º nº 3 do C.P.C., que o seu estabelecimento encerrou depois do incêndio, não tendo voltado a laborar nos seis meses seguintes.
A ré opôs-se a esta pretensão, tendo a mesma sido indeferida por despacho proferido em audiência preliminar, que não mereceu da autora qualquer impugnação.
Saneado o processo a afirmada a validade e regularidade da instância, organizou-se a base instrutória, realizando-se julgamento, no decurso do qual a autora declarou pretender aproveitar-se, nos termos do art. 264º, nº 3 do C.P.C., de facto resultante (segundo ela) da discussão da causa e segundo o qual o seu estabelecimento não laborou nos seis meses seguintes ao incêndio, em consequência deste, pretensão esta indeferida por despacho logo proferido (e não impugnado pela autora).
Decidida a matéria de facto controvertida por despacho que não mereceu das partes qualquer censura, foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a acção e, em consequência, condenou a ré a pagar à autora a quantia que vier a liquidar-se em incidente de execução de sentença (liquidação que contempla o apuramento dos prejuízos, a sua liquidação nos termos previstos no Capítulo III, art. 12º das condições gerais da apólice, procedendo-se à redução proporcional da indemnização, atenta a diferença entre o prémio cobrado pela ré e aquele que cobraria pelo risco agravado, considerando também a indemnização resultante dos factos com os números 5º e 10º da fundamentação de facto da sentença, nos mesmos termos da referida redução proporcional).
Inconformada com tal decisão, apela a ré (também a autora apelou, mas a apelação por si interposta não foi admitida), pretendendo a sua substituição por outra que julgue totalmente improcedente a acção e a absolvo do pedido, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
1ª- A recorrente não se conforma com a douta sentença recorrida porquanto entende, salvo o devido respeito, que o Mº Juiz do Tribunal a quo fez errada apreciação da prova produzida em sede de audiência de julgamento e, consequentemente, uma errada interpretação e aplicação da lei aos factos provados e ao contrato de seguro em apreço.
2ª- Daí que com o presente recurso a recorrente pretende ver reapreciada a douta decisão recorrida, seja no que concerne à matéria de facto, seja no que concerne à solução de direito.
3ª- Nos termos do disposto no art. 712º, nº 1, al. a) do CPC, o Tribunal da Relação pode alterar a decisão sobre a matéria de facto, no caso vertente, uma vez que a apelante a impugna, os depoimentos estão gravados e constam dos autos todos os elementos e documentos com base nos quais foi proferida.
4ª- Concretamente, são os pontos da matéria constante parcialmente do quesito 20º e os pontos nºs 21º e 22º da douta base instrutória que o recorrente considera incorrectamente julgados.
5ª- Desde logo o Mº Juiz do Tribunal a quo considerou “conclusivo”, e como tal não deu resposta ao quesito 22º, porém sem qualquer fundamentação ou justificação, o que desde logo implica a nulidade de tal despacho nessa parte, nos termos do disposto no art. 668º, nº1, al. b) do CPC.
6ª- Porém, tal quesito nada tem de conclusivo, antes está relacionado com a matéria do quesito anterior e com todo o contexto da celebração do contrato de seguro e circunstâncias em que ocorreu o incêndio, sendo essencial para a justa decisão da causa.
7ª- O constante daquele quesito é, e consubstancia, um facto concreto sujeito a apreciação e prova, inserido num todo que é o questionário de forma a ter lógica, sequência e ser coerente segundo as diversas soluções plausíveis de direito.
8ª- Por isso tal quesito, por se tratar de um facto e de um facto relevante para a justa decisão da causa, segundo as diversas soluções de direito, deve manter-se e merecer resposta positiva, nos termos a seguir referidos.
9ª- Em cumprimento do disposto no art. 685º-B, nº 2 do CPC, que o recorrente funda a discordância na consequência ao nível factual a retirar dos depoimentos das testemunhas D…, E… e F…, que constam do CD gravado em audiência realizada em 03/05/2010, através do sistema integrado de gravação digital, conforme se diz na acta respectiva aqui dada por reproduzida, e foram apenas estas que responderam à matéria dos factos constantes dos quesitos 20º, 21º e 22º da douta base instrutória – vide CD referência 20100503 161727 e 20100503 161927 e 20100503 163950.
10ª- Relativamente ao quesito 20º depuseram as testemunhas D… e F…, “…testemunhas que não obstante um ser funcionário da Ré e outro prestar-lhe serviços depuseram com credibilidade e isenção de molde a convencer o Tribunal”.
11ª- Como se constata dos seus depoimentos e atrás transcritos, ambos declararam que o incêndio teve origem no fardo de palha e que a causa teria sido um charuto mal apagado, não sendo detectada outra causa;
12ª- Tendo em conta os depoimentos sérios e consistentes das testemunhas o Tribunal a quo podia e devia ter respondido de modo diverso ao quesito 20º da douta base instrutória.
13ª- Por isso a resposta ao quesito 20º deverá ser alterada e considerar-se como ‘provado’.
14ª- De igual modo, face aos depoimentos das testemunhas D…, E… e F…, e acima transcritos, os quesitos 21º e 22º devem considerar-se como provados;
Acresce que,
15ª- Relativamente ao quesito 21º da douta base instrutória, sempre se dirá que se reporta a uma facto negativo, devia ser a autora a provar que comunicou à ré por escrito a realização da festa, sendo seu o ónus da prova e tal prova não foi realizada pela autora.
16ª- A prova de que não comunicou por escrito é impossível ou torna-se muito difícil, pelo que deixa de caber à recorrente o respectivo ónus, mas antes ao autor provar que comunicou, e não o fazendo, deve dar-se como provado.
17ª- É ao obrigado à comunicação que impende o ónus da prova de que a efectuou, e não a quem a mesma se destina que não foi feita, e tendo ficado estabelecido que a autora devia comunicar qualquer alteração, cabia a esta provar que efectuou a mesma.
18ª- Assim, ao abrigo do disposto no artigo no art. 712º, nº 1, al. a) do CPC requer-se a V. EXª a alteração a douta decisão do Tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto, nos precisos termos que se deixam sustentados.
Deste modo,
19ª- Procedendo-se à alteração da resposta aos quesitos 20º e 21º e a resposta positiva ao quesito 22º e nos moldes que atrás se indicaram, e considerando as respostas não impugnadas aos restantes quesitos da douta base instrutória, é firme opinião da recorrente que se não encontram verificados os pressupostos em que se escora a decisão.
Pois que,
20ª- Parece-nos manifesto que estão provados todos os factos necessários para alicerçar o invocado direito de anulação face à lei e face às cláusulas contratuais gerais da apólice e juntas aos autos.
Na verdade,
21ª- Provado que:
- No dia 02.03.2002 a A. decidiu realizar uma festa cubana, tendo ornamentado o interior de tal estabelecimento com chapéus de palha e colocado no seu interior diversos fardos de palha;
- e durante a noite da festa, distribuiu charutos pelos clientes que os consumiram
e ainda nos termos expostos deve considerar-se provado que:
- o incêndio teve o seu ponto de origem exactamente nos fardos de palha, provocado pelos charutos referidos no quesito anterior, que terão sido mal apagados;
- A autora não comunicou à ré por escrito, a realização da festa a que se alude quesito 18º
- Pois caso o tivesse feito, esta não manteria o contrato de seguro a que se alude na alínea D) da matéria assente, nas condições em que inicialmente foi celebrado;
22ª- Face ao teor e espírito da clausula 12ª das condições gerais da apólice, se a autora tivesse comunicado previamente – como devia – aquela alteração substancial do risco, a ora ré não aceitava tal agravamento e consequentemente resolvia o contrato, como fez, quando tomou conhecimento.
23ª- Na verdade, como refere o Mº Juiz do Tribunal a quo:
‘Ora, qualquer pessoa de normal diligência, ou qualquer homem médio verificaria que nas circunstâncias concretas, uma festa com chapéus de palha, com fardos de palha, assentes num chão de madeira, num bar onde aos clientes foram distribuídos charutos cubanos que fumaram, era previsível (era certo – diremos nós!) que o risco de incêndio se agravasse substancialmente. E, se assim é como parece ser, deveria o segurado proceder com o que lhe impunha a lei neste particular como vamos ver’.
24ª- Pois, atendendo ao tipo de estabelecimento de bar, ao tipo de ocupação e condições, em madeira, se acrescentarmos a isto fardos de palha, serapilheiras, chapéus de palha e charutos distribuídos pelo dono aos clientes, ‘copos, mulheres e fumo’, temos de facto uma mistura explosiva … que só podia resultar em incêndio... como resultou.
25ª- E não foi nestas condições que a ré celebrou o contrato de seguro, havendo por isso há agravamento substancial e desmesurado do risco assumido;
26ª- Assim, face à não participação pelo segurado da alteração das circunstâncias do risco, assiste inteiramente à ré o direito à anulação do contrato de seguro como invocou, nos termos do disposto no art. 446º do Comercial e art. 12º das CGA.
27ª- Pois, ao contrário do constante da douta sentença recorrida, o direito de anulação previsto neste artigo do Código Comercial não se refere apenas ao início do contrato, mas também ao decurso ou vigência do mesmo, tanto que a epígrafe do artigo é exactamente “consequências do agravamento do risco”.
28ª- E na clausula 13ª não existe uma formulação diferente daquele dispositivo legal, anes é a mesma, embora mais especificada, pois como consta do nº 3 das mesmas condições gerais, na falta de comunicação ‘este considerar-se-á automaticamente resolvido, com efeito e respectivamente, à data em que a comunicação devia ter sido feita à seguradora’.
29ª- Não se afastou o disposto no art. 446º do Código Comercial, antes temos de ver a clausula 12ª das CGA em toda a sua extensão – e não só o nº 1 e nº 2 –, como uma pormenorização e tramitação daquele dispositivo legal.
30ª- Assim deve considerar-se o contrato automaticamente resolvido e não só pela redução da responsabilidade da ré proporcionalmente, nos termos do art. 292º do CC, isto é, ‘este não seria concluído sem a parte viciada’, havendo anulação total e não apenas parcial.
Sem prescindir,
31ª- Pela douta sentença foi também a ré condenada a:
- ‘Em terceiro ter-se-á em conta também a indemnização resultante da matéria inserta nos artigos 5º e 10º da fundamentação de facto da sentença nos mesmos termos da referida redução proporcional’, reportando-se a indemnização devida pela eventual inactividade comercial do estabelecimento.
32ª- Ora, sempre nesta parte a douta sentença é absolutamente nula, e até incompreensível, porquanto tal pedido além de ter não ter sido formulado na petição inicial e como tal não podia ser conhecido e atribuído, por outro lado foi uma questão já apreciada duas vezes nos autos e sempre indeferida, pelo que menos se compreende agora tal condenação.
33ª- Na verdade, como facilmente se constata na douta petição inicial e pedido ou na réplica, em momento algum a autora alega factos referentes à inactividade comercial e formula qualquer pedido a tal título.
34ª- Apenas em sede de audiência preliminar – fls. 78 e 79 dos autos – veio a autora requerer que seja levada em conta a situação de inactividade comercial da autora e alegou factos nesse sentido, o que foi objecto de resposta da ora ré de fls …, invocando que tal facto é completamente novo, configurando uma alteração/ampliação da causa de pedir e do pedido, que não aceitou.
35ª- Por douto despacho proferido na audiência preliminar realizada em 18/09/2009, conforme acta de fls. 87 e segts, foi tal requerimento desatendido por se tratar de uma alteração do pedido e da causa de pedir.
36ª- Novamente em sede de audiência de julgamento veio a autora ‘à carga’, invocando o disposto no art. 264º, nº 3 do CPC, pretendendo aproveitar que da discussão da causa resultou que o estabelecimento comercial da autora não voltou a laborar nos seis meses seguintes ao incêndio – vide acta de audiência de julgamento;
37ª- Tal foi objecto de oposição da ora ré conforme resulta da mesma acta, e por doutro despacho proferido na mesma acta, foi considerado novamente que se trata de um facto novo e que deveria ter sido alegado nos articulados, e como não foi alegado, tal requerimento foi indeferido.
38ª- Porém, incompreensível e inexplicavelmente foi a ré seguradora condenada em sentença por tal facto novo, não alegado, não peticionado e já indeferido 2 vezes.
39ª- Assim, aquela última parte da decisão, condenando a ré em objecto diverso do pedido, quer em qualidade, quer em quantidade, é assim nula, nos termos do disposto no art. 668º, nº 1, al. e) do CPC, por condenação por condenação extra petitum, nulidade que expressamente se invoca.
40ª- Por outro lado a douta sentença decidiu:
a)- condenar a ré seguradora a pagar à autora a quantia que vier a liquidar-se em incidente de execução de sentença’ sem fixar o limite dessa condenação, como devia.
41ª- Ora, havendo limite de capital, como existe, para os danos no montante de 17.500.000$00 ou 87.289.63,00 euros, referente à existências dos estabelecimento e de acordo com a discriminação dos bens a segurar constante da proposta de seguro anexa à apólice, logo a douta sentença teria de pelo menos fixar que a condenação era até este montante, e daí nesta parte, também a douta sentença ser nula.
42ª- Esta questão – relegar para execução de sentença - constituiu também objecto da nossa discordância, porquanto neste caso, entendemos não haver lugar a tal.
43ª- Isto porque a autora alegou determinados danos e o respectivo montante, vertidos no quesito 15º da douta base instrutória e que mereceu a resposta taxativa de ‘não provado’.
44ª- Assim, a autora não provou os danos e por isso sujeita ao princípio da preclusão, pois não quer a Lei, nem deve o Juiz, arrastar a solução de litígios, recomeçando na liquidação em execução de sentença o que devia ter acabado na acção declarativa.
45ª- Na verdade competia à autora diligenciar e requerer todos os meios de prova necessários e adequados para provar os factos alegados, designadamente requerer a prova pericial, o que não fez.
46ª- Ora, era à autora que incumbia o ónus da prova e não se compreende que não logrando provar como lhe competia, e como tal tenha sido relegado para execução de sentença, quando a falta de tal prova lhe é imputável.
Assim,
47ª- A douta sentença recorrida fez errada apreciação da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, e, consequentemente fez errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 342º e 565º do CC, do disposto no art. 446º do Código Comercial e clausula 12ª das Condições Gerais da Apólice, e do disposto nos arts. 510º e 668º, nº 1, alíneas b) e e) do CPC.
Não consta dos autos que a autora tenha apresentado contra-alegações.
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Colhidos os vistos, cumpre decidir.*
Delimitação do objecto do recurso – questões a apreciar.Considerando as conclusões das alegações da apelante, são as seguintes as questões a apreciar:
- alteração da decisão da matéria de facto – a ré impugna a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto (quer a resposta restritiva ao quesito 20º, que defende dever ser julgado integralmente provado, quer a resposta negativa 21º, que defende dever ser julgado provado, defendendo também que o quesito 22º deve ser respondido e positivamente, pois que ao contrário do referido na decisão recorrida, não se pode considerar que ele seja conclusivo);
- direito da ré à anulação/resolução do contrato de seguro face à não participação, por parte da autora, da alteração das circunstâncias de agravamento substancial do risco assumido;
- nulidade da sentença recorrida;
- impossibilidade de relegar para decisão ulterior a fixação da indemnização e falta de fixação do limite da condenação.
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FUNDAMENTAÇÃO
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Fundamentação de factoFUNDAMENTAÇÃO
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1º- A autora é uma sociedade unipessoal com o capital social de 14.693,94€, que tem como objecto social a actividade de exploração de bar, estabelecimento de bebidas com espectáculo – A.
2º- No exercício dessa actividade, de 15/12/2000 até 28/11/2002, a autora explorou um estabelecimento comercial de bar que girava sob o nome de ‘G…’, sito na …, nº .., em Bragança – B.
3º- Nesse local, durante esse período de tempo, promoveu a autora variada animação traduzida em festas de promoção de bebidas e de datas, entre as quais, por exemplo, passagens de ano e Carnavais – C.
4º- No exercício da sua actividade a autora celebrou com a ré um contrato de seguro ‘multi-riscos - …’ – D.
5º-Tal contrato é titulado pela apólice nº ..-….., nos termos da qual o montante do capital a segurar se cifra em 17.500.000$00, equivalente a 87.289,63€ e o capital de inactividade comercial cifra-se em 1.800.000$00, com a franquia de 5 dias de indemnização diária de 30.000$00 (tendo a seguinte redacção o artigo 12º, nº 1, 2 e 3 das condições gerais da apólice, subordinado à epígrafe ‘Agravamento do Risco’:
1- O segurado obriga-se, no prazo de oito dias a partir do conhecimento dos factos, a comunicar por correio registado, ou por outro meio do qual fique registo escrito, à seguradora, todas as alterações do risco que agravem a responsabilidade por esta assumida.
2 – No caso de falta de comunicação, nos termos do número anterior, ou da inexactidão das declarações prestadas pelo segurado, o contrato produzirá efeitos mas, em caso de sinistro, a indemnização final reduzir-se-á proporcionalmente à diferença entre o prémio cobrado pela seguradora e aquele que cobraria para o risco agravado.
3- Se, no caso previsto no número anterior, se provar má fé do segurado ou se as declarações inexactas pudessem ter influído na manutenção do contrato, este considerar-se-á automaticamente resolvido, com efeito, respectivamente, à data em que a comunicação deveria ter sido feita à seguradora ou àquela em que as falsas declarações foram prestadas – E (e documento nº 3 junto com a petição, face ao alegado no artigo 5º da petição e artigo 2º da contestação).
6º- Nas garantias do seguro referido incluem-se a cobertura dos danos directamente causados aos bens segurados pela ocorrência dos riscos enumerados no art. 3º das condições gerais, designadamente, no seu nº 1, isto é, incêndio – F.
7º- Refere-se no nº 1.2. do mesmo artigo (artigo 3 das condições gerais) que, ‘para além da cobertura do risco de incêndio, o referido contrato garante, ainda, os danos directamente causados aos bens seguros em consequência dos meios empregues para o combater, calor, fumo os vapores resultantes imediatamente do incêndio’ – G.
8º- Define-se (no referido artigo das condições da apólice) incêndio como combustão acidental, com desenvolvimento de chamas, estranha a uma fonte normal de fogo, ainda que nesta possa ter origem, e que se pode propagar pelos seus próprios meios – H.
9º- Pelo seguro referido a ré garantia o pagamento da indemnização diária durante a interrupção total da actividade, em consequência directa da verificação de um sinistro indemnizável, designadamente pela verificação de incêndio – I.
10º- A garantia referida no anterior número funcionaria por todos os períodos de inactividade, até ao limite máximo de 60 dias de laboração, em cada anuidade (conforme resulta do ponto 111 das condições especiais do contrato, até ao montante de 1.800.000$00) – J.
11º- Em hora não concretamente apurada, mas já no dia 03/03/2002, deflagrou um incêndio no interior do estabelecimento referido no facto 2º – K.
12º- Na noite do dia 2 e madrugada do dia 03/03/2002, o estabelecimento comercial referido no facto 2º laborou normalmente, tendo encerrado ao público cerca das 2 horas da manhã, como habitualmente – 2º.
13º-O incêndio a que se alude no anterior facto 11º afectou o referido bar, tanto no que respeita aos revestimentos e decoração, como no tocante aos equipamentos e ao mobiliário – 4º.
14º- Alguns azulejos ficaram descolados devido ao calor a que estiveram sujeitos – 5º.
15º- O revestimento em madeira do soalho ficou completamente degradado pelo efeito das chamas, do calor e da água entretanto utilizada pelos bombeiros aquando da sua intervenção no combate ao incêndio – 6º.
16º- As paredes apresentavam-se bastante danificadas, bem como o revestimento acústico – 8º e 9º.
17º- Os balcões, arcas frigoríficas, máquina de gelo, máquina de lavar loiça, máquina trituradora de gelo, máquina granizadora, máquina registadora, televisores, aparelhagem e colunas de som e aparelhos de luz, apresentavam evidentes sinais de deformação e enegrecimento por força do calor e das chamas – 10º.
18º- As mesas, bancos e cadeiras apresentavam evidentes sinais de calcinação, resultante das chamas e do calor – 11º.
19º- Apresentavam (objectos referidos no anterior número) descoloração e deformação originadas pela água utilizada pelos bombeiros – 12º.
20º- O sistema de detecção de incêndios, alarme, rede eléctrica e iluminação de emergência ficaram danificados – 13º.
21º- A decoração do estabelecimento comercial referido no facto 2º encontrava-se estragada, por ter estado exposta ao calor e às chamas e, posteriormente, à água que os bombeiros ali utilizaram – 14º.
22º- O incêndio a que se alude no anterior facto 11º e consequentes danos foram comunicados à ré – 16º.
23º- O bar era frequentado por qualquer pessoa e de qualquer estrato social com horário de funcionamento até às 2h da manhã – 17º.
24º- No dia 02/03/2002 a autora decidiu realizar uma festa cubana, tendo ornamentado o interior do estabelecimento com chapéus de palha e colocado no seu interior diversos fardos de palha – 18º.
25º- Durante a noite da festa, distribuiu charutos pelos clientes que os consumiram – 19º.
26º- Um dos fardos de palha estava ardido e, em consequência, por debaixo dele ficou a marca ou figura geométrica (rectangular) do fardo desenhada no chão em madeira – 20º.
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Fundamentação de direitoA- Da impugnação da matéria de facto.
Como resulta do art. 712º, nº 1, a) do C.P.C., a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 685º-B do C.P.C., a decisão com base neles proferida (sendo certo que, neste último caso, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e do recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos de facto impugnados).
A impugnação mostra-se feita no âmbito da referida norma, constando do processo os elementos em que se baseou o despacho que na primeira instância respondeu à matéria controvertida – designadamente os depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento, registados em suporte sonoro.
Considerando não só as conclusões das alegações como a respectiva motivação, conclui-se ter a apelante cumprido os ónus impostos no art. 685º-B do C.P.C. ao recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto – especificou os pontos de facto que considera incorrectamente julgados (pretende se considere integralmente provado o quesito 20º, que a decisão recorrida considerou parcialmente provado, se considere provado o quesito 21º, que a decisão recorrida julgou não provado e se considere provado o quesito 22º, ao qual a decisão recorrida não respondeu, por entender conter matéria conclusiva) e identifica os concretos meios probatórios que impunham, sobre eles, decisão diversa da recorrida (tendo procedido à transcrição dos depoimentos que considera relevantes).
A impugnação da matéria de facto traduz-se no meio de sindicar a decisão que sobre ela proferiu a primeira instância.
Pretende-se que a Relação reaprecie e repondere os elementos probatórios produzidos nos autos, averiguando se a decisão da primeira instância relativa aos pontos de facto impugnados se mostra conforme às regras e princípios do direito probatório – melhor, se tais elementos probatórios permitem afirmar, de forma racionalmente fundada (com base nas regras comuns da lógica, da experiência, do bom senso e, quando for caso disso, dos ensinamentos da ciência), a veracidade da realidade alegada (ou o inverso, quando o facto tenha sido julgado provado pela primeira instância).
A análise crítica dos elementos probatórios (em ordem à justificação racional da decisão – elemento verdadeiramente estruturante e legitimador desta) consiste na sua apreciação e valorização conjugada, na sua relacionação reversiva (teste de compatibilidade entre uns e outros) à luz das regras da normalidade, da verosimilhança, do bom senso e experiência da vida.
Esta apreciação transcende a averiguação da sinceridade das testemunhas – a decisão da matéria de facto assenta numa convicação objectivável e motivável, a que a se acede por via da razão, alicerçada em elementos de lógica e bom senso. Trata-se de um processo de análise de todos os elementos probatórios cujo produto final há-de ser o resultado da sua compatibilização lógica e racional. Aprecia-se não só a valia intrínseca de cada um dos elementos probatórios (da consistência e coerência de determinado elemento probatório à luz das regras da normalidade e da experiência da vida) mas também a sua valia extrínseca (a sua consistência e compatibilidade com os demais elementos).
As provas (art. 342º do C.C.) têm por função a demonstração da realidade dos factos. Através delas não se busca criar no espírito do julgador a certeza absoluta da realidade dos ‘factos’ – ‘se a prova em juízo de um facto reclamasse a certeza absoluta da verificação do facto, a actividade jurisdicional saldar-se-ia por uma constante e intolerável denegação de justiça’[1], o que implica que tem a justiça de bastar-se com um grau de probabilidade bastante às regras da experiência da vida e da normalidade das coisas, face às circunstâncias do caso.
A prova como demonstração efectiva (segundo a convicção do juiz) da realidade de um facto ‘não é certeza lógica mas tão-só um alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica)[2]’.
Feitos estes considerandos, importa sindicar a decisão da primeira instância quanto aos factos impugnados, não sem que antes se aprecie se a matéria vazada no número 22º da base instrutória contém matéria conclusiva, como considerado na decisão da primeira instância sobre a matéria de facto, ou antes se, como pretende a apelante, contém matéria de facto.
A matéria impugnada pela apelante foi levada à base instrutória com a seguinte redacção:
20º- O incêndio a que se reporta em K da matéria assente (matéria elencada sobre o número 11º da fundamentação de facto desta decisão) teve o seu ponto de origem, exactamente, nos fardos de palha, provocado pelos charutos referidos no quesito anterior, que terão sido mal apagados? (a matéria do quesito 19º é a que se mostra vazada na fundamentação de facto desta decisão sob o número 25º);
21º- A autora não comunicou à ré, por escrito, a realização da festa a que se alude no quesito 18º? (a matéria deste quesito 18º é a que se mostra vazada na fundamentação de facto desta decisão sob o número 24º);
22º- Caso o tivesse feito, a autora não manteria o contrato de seguro a que se alude em D da matéria assente (matéria elencada sobre o número 4º da fundamentação de facto desta decisão), nas condições em que foi inicialmente celebrado?
Na decisão da matéria de facto controvertida entendeu-se, como se referiu, que o número 22º da matéria controvertida da base instrutória continha matéria conclusiva, não sendo por isso respondido.
O despacho a que alude o art. 653º, nº 2 do C.P.C. refere-se exclusivamente à matéria de facto, devendo ter-se por não escritas as respostas do colectivo sobre questões de direito (art. 646º, nº 4 do C.P.C.), expurgando-se do elenco da matéria de facto a matéria de direito ou conclusiva.
Na fundamentação de facto da decisão só podem ter assento os factos – a matéria produtora ou desencadeadora do efeito jurídico pretendido pela parte (e também só os factos podem figurar na base instrutória, só os factos podem ser objecto da instrução da causa e só eles são objecto do despacho aludido no art. 653º, nº 2 do C.P.C.).
Factos são as ocorrências concretas da vida real (bem como o estado, a qualidade ou situação real das pessoas ou das coisas – o sexo ou idade das pessoas, a área de certo prédio, a altitude de um local), respeitem eles aos acontecimentos do mundo exterior (da realidade empírico-sensível, directamente captável pelas percepções do homem) ou antes aos eventos do foro interno, da vida psíquica, sensorial ou emocional do indivíduo[3].
Constituem ainda matéria de facto os juízos de facto, enquanto realidade empírica integradora de pressupostos de facto de certas normas e não do cerne do juízo de valor legal, como é o caso dos juízos periciais de facto (a percentagem da diminuição da capacidade de trabalho provocada por determinada lesão sofrida em consequência de acidente)[4].
Cobrindo os eventos reais, a área da matéria de facto abrange também as ocorrências virtuais (os factos hipotéticos) que são, em bom rigor, não factos, mas verdadeiros juízos de facto – bolsa especial da categoria genérica dos factos que respeita a realidades ainda inseridas na área de instrução da causa e pertencentes ao domínio da jurisdição do tribunal colectivo[5].
Fora da matéria de facto ficam os juízos conclusivos referidos a determinada valoração normativa – os que encerram em si um juízo de valor, uma apreciação que é resultado de uma análise crítica efectuada sobre determinada realidade, por referência a uma valoração jurídica (excesso de velocidade, culpa, etc.) ou que representam não mais que juízos subjectivos, emanados da relatividade valorativa da parte que os alega.
A matéria vazada no número 22º da base instrutória não se traduz num simples juízo conclusivo, integrando antes matéria de facto porque respeitante a uma ocorrência virtual ou facto hipotético – é um juízo de facto, já que atinente à posição que a ré tomaria se tivesse sido confrontada com o propósito da autora realizar a aludida festa.
Porque constitui ainda realidade inscrita na zona empírica pertencente ao domínio do thema probandum, deveria o tribunal ter-se pronunciado sobre ela, julgando-a provada ou não provada, cumprindo agora a esta Relação suprir tal deficiência (falta de resposta), desde logo porque na apelação é impugnada a decisão nesse particular segmento, nos termos dos arts. 685º-B e 712º, nº 1, a) do C.P.C..
Cumpre, pois, sindicar a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto quanto aos pontos impugnados pela apelante, averiguando das respostas que os mesmos devem obter de acordo com as regras e princípios do direito probatório.
A questão suscitada consiste em apurar se os elementos probatórios produzidos nos autos permitem concluir, em primeiro lugar, se o incêndio que está na génese da causa de pedir dos presentes autos teve a sua origem nos fardos de palha colocados no estabelecimento da autora, provocado por charuto mal apagado, depois se a autora não comunicou à ré, por escrito, a realização da aludida festa e por último se a ré, acaso tivesse tido conhecimento da realização da festa, não manteria o contrato de seguro nas condições inicialmente acordadas.
Defende a apelante que a correcta valorização da prova testemunhal produzida nos autos permite concluir pela demonstração efectiva da matéria vazada na base instrutória sobre os números 20º, 21º e 22º.
Tais depoimentos testemunhais[6] resumem-se nos seguintes termos:
- H…, afirmou ser frequentador do estabelecimento da autora e nele ter estado na noite do evento, vindo a saber do incêndio no dia seguinte; referiu que nessa noite ocorreu uma festa no estabelecimento da autora, sendo distribuídos charutos aos clientes; o estabelecimento funcionou normalmente, encerrando à hora normal, tendo os empregados efectuado limpeza e arrumação (varreram e colocaram bebidas nas arcas);
- I…, cliente do estabelecimento da autora, referiu ter aí estado na noite do evento; afirmou que o estabelecimento fechou ao público às 2 horas da madrugada (hora de fecho normal); lembra-se que os funcionários da autora recolheram os copos; declarou que nessa noite foram distribuídos chapéus de palha e charutos aos clientes;
- J… assumiu-se como habitual frequentador do estabelecimento da autora, referindo ter estado aí presente na noite do evento até ao encerramento; afirmou que nessa noite ocorreu uma festa (K…); declarou que os funcionários da autora fizeram limpezas e arrumações (tiraram o lixo, varreram o chão e colocaram bebidas nas arcas); declarou que no dia seguinte verificou que o incêndio tinha destruído o estabelecimento; referiu ter sido ele quem emprestou à autora os fardos de palha colocados no estabelecimento naquela noite como elemento decorativo (adiantando pensar tê-los levado de volta para casa, pois estavam chamuscados por fora, mas não ardidos);
- estas três testemunhas referiram ter ficado no estabelecimento ainda depois dele encerrado ao público, a comer umas codornizes com o ‘dono’;
- L… afirmou ter estado no estabelecimento até que o mesmo fechou ao público e que o mesmo funcionou normalmente, encerrando às 2 horas;
- M… (.º Comandante dos Bombeiros …) afirmou ter estado no estabelecimento, enquanto cliente, na noite do evento, e depois, na sua qualidade de .º Comandante dos Bombeiros, no combate ao fogo; questionado sobre se foi possível averiguar a origem do incêndio, respondeu negativamente, afirmando que ‘aquilo estava tudo tomado’, sendo necessário rebentar uma janela, não sabendo qual o ponto de origem ou causa do incêndio; referiu a presença de fardos de palha no estabelecimento, estando um deles queimado; adiantou que os fardos de palha estavam húmidos (quando esteve no estabelecimento, como cliente, sentou-se num e molhou as calças); declarou não saber se o soalho estava ou não ardido/queimado ao pé dos fardos de palha;
- N…, cliente do estabelecimento, referiu ter aí estado na noite em que viria a ocorrer o incêndio; aludiu à existência de fardos de palha colocados no interior do estabelecimento, referindo que os mesmos estavam húmidos (quer ele, quer as pessoas que o acompanhavam sentaram-se neles e molharam as roupas);
- O…, cliente do estabelecimento da autora, afirmou que esta aí realizava eventos de animação; na noite do evento (esteve presente, saindo cerca da 1 ou 1.30 horas da manhã) a autora levou a cabo uma festa (P… – motivos cubanos), estando a sala decorada com fardos de palha e sendo distribuídos chapéus de palha e charutos aos clientes;
- Q…, também cliente do estabelecimento, referiu que na noite do evento foi realizada uma festa, estando o bar decorado com fardos de palha, tendo a autora distribuído chapéus de palha e charutos aos clientes; disse que algumas pessoas que se sentaram nos fardos de palha queixaram-se que os mesmos estavam molhados; afirmou ter saído do estabelecimento da autora à hora do encerramento, altura em que os empregados já faziam limpeza; voltou lá (prestava então serviço no Posto da GNR de Bragança) quando o incêndio já ocorria;
- S…, cliente do estabelecimento, depôs tão só à matéria dos danos, pois foi solicitado (enquanto engenheiro civil) para elaborar relatório de avaliação dos estragos causados;
- T…, afirmou ter sido solicitado a orçamentar os custos da reparação do estabelecimento (depondo tão só a essa matéria);
- U…, técnico da protecção civil, referiu não ter estado presente no estabelecimento nem ter procedido a qualquer averiguação (apesar de ser o Comandante dos Bombeiros, não esteve no local);
- D…, funcionário de empresa de peritagens que fez a averiguação do sinistro a solicitação da ré, afirmou ter diligenciado por apurar as causas do sinistro e avaliar os danos; em sua opinião (e face aos vestígios que constatou) o incêndio terá tido origem em fardos de palha colocados no estabelecimento como elemento decorativo, propagando-se depois a um separador em madeira que tinha encostadas (pelo exterior) caixas de bebidas em plástico, que vieram a cair sobre os fardos de palha; declarou ter apurado (junto do proprietário do estabelecimento) que na noite do evento tivera lugar uma Festa …, sendo o estabelecimento decorado em conformidade e oferecidos chapéus de palha e charutos aos clientes; situou a origem do incêndio nos fardos de palha pela circunstância de ter ficado no chão, em madeira, a marca do fogo; só no local onde os fardos de palha se encontravam ficaram as marcas do fogo – no chão ficou o desenho de dois fardos (combustão da madeira na área onde os fardos se encontravam), não existindo qualquer outro local afectado por chama, pois que os restantes estragos foram provocados pelo calor, fumo e meios de combate ao incêndio; questionado sobre o que teria provocado o incêndio, afirmou não saber, presumindo que terá sido provocado por charuto mal apagado; afirmou ainda que o proprietário do estabelecimento não comunicou à ré a realização daquela festa e utilização dos elementos decorativos aludidos, adiantando que a posição da ré, acaso tal lhe tivesse sido comunicado, seria ou a de aumentar a taxa, ou a de impor condições de segurança ou de não aceitar (esclarecendo que o mais vulgar, em casos destes, é a posição de não aceitar o seguro, já que a carga térmica era, no caso, extrema);
- E… (funcionário da ré), que tratou do processo do sinistro, afirmou não ter sido ele a fzer a averiguação directa das causas do sinistro, pois tal encargo foi confiado a empresa externa; afirmou que a autora não comunicou à ré a realização da festa então levado a cabo, adiantando que se tivesse sido comunicada a colocação dos fardos de palha no interior do estabelecimento e bem assim a distribuição de charutos pelos clientes a ré não o aceitaria – tal constituía um sinistro certo, e de certeza que as condições tarifárias do contrato seriam alteradas;
- F… (engenheiro mecânico, funcionário da ré entre 1998 e 2008), referiu ter por função auditar as peritagens, tendo acompanhado a testemunha D… na peritagem efectuada, tendo-se deslocado ao local, em Bragança, por duas vezes; referiu que para a realização da festa a autora procedeu à decoração do estabelecimento com fardos de palha e serapilheira, distribuindo charutos pelos clientes; concluiu que o incêndio teve origem nos fardos de palha pelo facto do mesmo se ter circunscrito, em termos de produção de chama, à zona onde os mesmos se encontravam, perfeitamente marcada no pavimento e na zona do tecto (por efeito da chama), pois os restantes estragos foram causados pelo fumo, calor e agentes de extinção do incêndio usados pelos Bombeiros; era claro, pela demarcação da zona de combustão no pavimento, que o incêndio teve o seu ponto de origem nos fardos de palha; afirmou que em termos de plausibilidade, de probabilidade, reunindo maior sustentabilidade técnica, a causa do incêndio foi um charuto mal apagado que terá ficado a ‘moer’ no fardo de palha, já que nenhum outro ponto de ignição era perceptível – a instalação eléctrica não tinha danos que levassem a concluir ter existido qualquer efeito eléctrico que provocasse a ignição do fogo, sendo que os equipamentos eléctricos (televisor, aparelhos de som, frigoríficos e máquinas) apresentavam tão só danos por acção do calor e fumo gerados pelo incêndio, sendo que a própria instalação eléctrica só apresentava danos causados pela carga térmica (calor) e não já pelo fogo; as marcas geométricas de carbonização que verificou não tinham continuidade para outras zonas, sendo que tais marcas de carbonização identificavam os fardos de palha; referiu também não ter a autora comunicada à ré a realização da festa e a colocação da ornamentação, sendo certo que se verificou um claro agravamento do risco relativamente ao que fora proposto à ré, não só pela colocação dos fardos de palha como pelo revestimento (forra das paredes) do próprio estabelecimento, em madeira de pinheiro – perante tal tipo de revestimento e ante a existência dos fardos de palha, adiantou que enquanto analista de risco não teria dúvidas em não aceitar, pura e simplesmente, aquele seguro no multiriscos coberto;
- V…, afirmou não conhecer o local, nunca tendo lá estado (apenas elaborou o orçamento junto a fls. 213 e 214).
Denominador comum a tais depoimentos testemunhais é a circunstância de na noite em que ocorreu o evento (o incêndio) a autora ter levado a cabo no estabelecimento que explorava (estabelecimento de bar e bebidas com espectáculo) uma festa, decorando o local com fardos de palha e distribuindo pelos clientes chapéus de palha e charutos.
Resulta também incontroverso da prova testemunhal produzida que o incêndio deflagrou após encerrado o estabelecimento, já depois dos clientes, funcionários e responsáveis da autora o terem abandonado.
Importa realçar que nenhuma das testemunhas inquiridas presenciou o deflagrar do incêndio.
Destas constatações, que podemos ter por seguras, deve partir-se na averiguação da impugnação concernente ao facto que respeita ao ponto de origem e causa do incêndio (o facto controvertido com o número 20º, relativamente ao qual a primeira instância julgou tão só provado que um dos fardos de palha estava ardido e, em consequência, por baixo dele ficou a marca ou figura geométrica – rectangular – do fardo desenhada no chão de madeira).
Não pode escamotear-se que várias testemunhas afirmaram que os fardos de palha colocados pela autora no estabelecimento como elemento decorativo se encontravam húmidos – sendo que tal humidade, associada ao facto da palha se encontrar compactada no fardo, tornaria mais difícil a sua combustão.
Todavia, tal circunstância não se mostra decisiva, considerando os demais elementos probatórios.
Enquanto o M…, .º Comandante dos Bombeiros, que esteve no local na acção de combate ao fogo, afirmou não ter por claro o ponto de origem ou causa do incêndio, as testemunhas D… e F… (que levaram a cabo, por incumbência da ré, a averiguação do sinistro) apontaram o ponto de origem do incêndio nos referidos fardos de palha, sustentando a sua ignição em charuto mal apagado.
Justificam e alicerçam as testemunhas D… e F… as suas afirmações a este propósito em face do conjunto de vestígios com que se depararam no local, a saber:
- existência, no pavimento em madeira do estabelecimento, de marcas de carbonização resultantes do fogo e bem assim na zona do tecto correspondente (por efeito da chama);
- tais marcas geométricas de carbonização existentes no local identificavam os fardos de palha e não tinham continuidade para outras zonas (estavam circunscritas ao espaço ocupado pelos fardos de palha);
- nenhum outro local do estabelecimento apresentava sinais de combustão (sinais de ter sido afectado por chama), apresentando tão só vestígios de danificação causada pela carga térmica (calor), fumo e agentes de extinção do incêndio usados pelos Bombeiros;
- nenhum outro ponto de origem do incêndio foi detectado – a instalação eléctrica só apresentava danos advindos da carga térmica (calor) a que foi sujeita pelo incêndio (o que permite excluir a existência de qualquer efeito eléctrico que provocasse a ignição do fogo), o mesmo acontecendo com os vários equipamentos eléctricos existentes no local, que também apresentavam tão só danos causados por acção do calor, fumo e agentes de extinção do incêndio.
Estes elementos probatórios permitem concluir, com o alto de grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida e da normalidade das coisas, em face das concretas circunstâncias do caso, que o incêndio teve o seu ponto de origem nos fardos de palha colocados no estabelecimento.
Além da existência de sinais que indiciam claramente o ponto de origem do incêndio nos referidos fardos de palha (o que demonstra a irrelevância da circunstância de eles se encontrarem húmidos – esta circunstância poderia quando muito ter contribuído para atrasar o deflagrar do incêndio), interessa considerar que os vestígios existentes permitem excluir qualquer outro ponto de origem, seja a instalação eléctrica, sejam os equipamentos eléctricos.
Considerando tal ponto de origem e ponderando as particulares circunstâncias do caso, pode também considerar-se seguro (em termos de juízo de probabilidade e de normalidade) que a sua ignição foi um charuto mal apagado. Sendo permitido fumar no estabelecimento, poderia ponderar-se a possibilidade da ignição do fogo ser causada por um cigarro, mas não pode deixar de considerar-se que um cigarro tem, relativamente a um charuto, uma combustão mais rápida – a combustão do cigarro auto-extingue-se num período de tempo muito mais curto que a de um charuto.
Afigura-se pois como plausível – como mais sustentável tecnicamente (termos usados pela testemunha F…) – que a ignição do fogo tenha sido provocada por charuto mal apagado.
Justifica-se assim alterar a decisão da primeira instância quanto ao facto 20º da base instrutória, julgando provado que o incêndio em causa teve o seu ponto de origem nos fardos de palha, provocado por charuto distribuído pela autora aos seus clientes, mal apagado.
Apreciando agora da impugnação da decisão da primeira instância quanto ao facto 21º (que, como vimos, foi julgado não provado).
Nenhuma das testemunhas arroladas pela autora se referiu a esta questão, ainda que indirecta ou lateralmente.
Por contraponto, as testemunhas D…, E… e F… afirmaram peremptoriamente que a autora não comunicou à ré a realização da festa e a consequente ornamentação da sala com fardos de palha e distribuição de chapéus de palha – a testemunha E… afirmou-o de forma segura (não foi feita qualquer comunicação), o D… referiu que uma tal comunicação não constava no processo da apólice de seguro e o F…, não deixando de realçar que tal aspecto lhe mereceu particular atenção, afirmou a inexistência da comunicação.
Tem assim de concluir-se (e mais uma vez se faz notar que através da prova não se visa alcançar a certeza absoluta da realidade do ‘facto’, mas antes o alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida), atentos tais elementos probatórios, que a autora não comunicou à ré a realização da festa aludida, o que implica se altere a decisão da primeira instância quanto ao facto 21º da base instrutória, julgando-o provado.
Resta apurar da impugnação quanto ao facto 22º da matéria controvertida.
O tribunal recorrido não respondeu a tal facto por considerar que o mesmo continha matéria conclusiva, mas como acima referimos, a matéria vazada em tal quesito não se traduz num simples juízo conclusivo, antes integrando matéria de facto (respeitante a uma ocorrência virtual ou facto hipotético – é um juízo de facto, já que atinente à posição que a ré tomaria se tivesse sido confrontada com o propósito da autora realizar a aludida festa), cumprindo assim a esta Relação suprir a deficiência (falta de resposta).
A esta matéria depuseram as testemunhas D…, E… e F….
O D… afirmou que caso lhe tivesse sido comunicada a realização da festa (e correspondente ornamentação levada a cabo no estabelecimento) a posição da ré seria ou a de aumentar a taxa, ou a de impor condições de segurança ou de não aceitar.
O E… referiu que se tivesse sido comunicada a colocação de fardos de palha no interior do estabelecimento e bem assim a distribuição de charutos pelos clientes a ré não aceitaria o seguro – tal constituía um sinistro certo, e de certeza que as condições tarifárias do contrato seriam alteradas.
O F… (que exerceu na ré funções de analista de risco) afirmou que não teria dúvidas em não aceitar, pura e simplesmente, o seguro de incêndio coberto no multi-riscos contratado, face ao claro agravamento do risco advindo não só da colocação dos fardos de palha como ainda do revestimento (forra das paredes) do próprio estabelecimento, em madeira de pinheiro – assentando assim esse emitido juízo não só na realização da festa e elementos decorativos dela específicos (os fardos de palha) mas ainda na circunstância do estabelecimento ter as suas paredes revestidas em madeira (uma circunstância não meramente conjuntural, relativa à festa ou aos elementos decorativos a ela especificamente respeitantes, mas antes estrutural, respeitante já ao estabelecimento em si mesmo considerado como local de risco).
Todos estes depoimentos têm por pressuposto que a realização da aludida festa, associada à colocação de fardos de palha como elementos decorativos do estabelecimento, e ainda à distribuição de charutos pelos clientes, constituiu uma alteração, mudança, modificação ou variação relativamente à animação promovida anteriormente pela autora no seu estabelecimento – uma alteração, por comparação à que fora tida em consideração aquando da celebração do contrato de seguro.
Não pode negar-se que os elementos decorativos colocados no estabelecimento (fardos de palha), associados à distribuição de charutos para consumo no seu interior constituem, objectivamente, de per si, risco de incêndio.
Todavia, para apurar se esse risco de incêndio sofreu, com isso, uma agravação (se aumentou), seria necessário compará-lo com o anteriormente existente (com o risco assumido pela ré ao outorgar o contrato).
A matéria vazada no facto 22º da base instrutória concerne à comparação entre o concreto risco existente na noite do sinistro (em razão da festa levada a efeito, com a ornamentação utilizada e com a distribuição dos charutos pelos clientes) com o risco anteriormente existente e assumido pela ré (por referência às actividades festivas ou espectáculos levados a efeito anteriormente pela autora no seu estabelecimento) – a quesitada não manutenção do contrato de seguro nas condições em que inicialmente foi celebrado só se justificaria em face de uma alteração desse risco.
Os depoimentos testemunhais são completamente omissos quanto a este último factor (risco anteriormente existente e assumido pela ré no contrato de seguro celebrado) – nenhum deles se referiu à natureza da animação anteriormente exercida pela autora no seu estabelecimento (e grau de risco de incêndio que comportaria) ou ao tipo de elementos decorativos que utilizaria na animação que promovia.
Tem de valorizar-se que o objecto social da autora sempre permaneceu o mesmo (nisso acordaram as partes nos respectivos articulados, além de resultar de todos os depoimentos produzidos em audiência) – a exploração de bar e estabelecimento de bebidas com espectáculo, através da promoção de variada animação traduzida em festas de promoção de bebidas e de datas, entre as quais, por exemplo, passagens de ano e carnavais.
Nos seus depoimentos, as mencionadas testemunhas arroladas pela ré não procederam à comparação entre a animação anteriormente levada a cabo pela autora (e elementos decorativos eventualmente utilizados nessa animação) e a que foi realizada no noite do sinistro – limitaram-se a valorizar, em termos de risco de incêndio, as circunstâncias concretas existentes no noite do incêndio, sem as comparar com aquelas que anteriormente poderiam existir.
Ora, assim sendo, desconhecendo-se uma das realidades a comparar (a realidade anteriormente existente), não pode concluir-se que a realidade conhecida (a existente na noite do sinistro) traduza uma alteração relativamente à outra.
Demonstradora de que as referidas testemunhas não tiveram em consideração essa comparação entre as duas realidades a comparar, destrinçando entre uma e outra, é a circunstância da testemunha F… ter fundado o seu juízo não só na ponderação dos elementos decorativos especificamente atinentes à festa realizada no dia do sinistro mas também na consideração do estabelecimento da autora ter as paredes revestidas em madeira (elemento estrutural do próprio local do estabelecimento, não constituindo por isso qualquer alteração ou modificação relativa à realidade anterior e pressuposta no contrato celebrado entre as partes).
Não pode, assim, considerar-se provada a matéria quesitada no facto 22º da base instrutória, pois para tanto seria necessário, desde logo, poder concluir que a festa (e respectiva ornamentação) realizada na noite do sinistro constituiu uma alteração (em termos naturalísticos ou factuais) por comparação à animação (e respectiva ornamentação) que a autora anteriormente levava a cabo no seu estabelecimento.
Face a tais considerandos, deve ser julgado não provado o facto 22º da base instrutória.
Atento o exposto, procede nos seguintes termos o recurso na vertente da impugnação da decisão da matéria de facto:
- julga-se não provado o facto 22º da base instrutória;
- julga-se provado, quanto ao facto 20º da base instrutória, que o incêndio teve o seu ponto de origem nos fardos de palha, provocado pelos charutos distribuídos pela autora aos seus clientes, mal apagados;
- julga-se provado o facto 21º da base instrutória.
Face à decidida alteração da matéria de facto (art. 712º, nº 1, a) do C.P.C.), os factos provados a ter em conta são os elencados na fundamentação de facto desta decisão até ao número 25º e ainda os seguintes:
26º- O incêndio a que se reporta o anterior facto 11º teve o seu ponto de origem nos fardos de palha, provocado pelos charutos referidos no facto anterior, mal apagados – 20º;
27º- A autora não comunicou à ré, por escrito, a realização da festa a que se alude no anterior facto 24º – 21º.
B- Do direito da ré à anulação/resolução do contrato de seguro face à não participação, por parte da autora, da alteração das circunstâncias de agravamento substancial do risco assumido.
Sustenta a apelante que, face ao disposto no art. 446º do Código Comercial e art. 12º das Condições Gerais da Apólice, lhe assiste o direito à anulação do contrato de seguro, por falta de comunicação, por parte da autora segurada, da alteração das circunstâncias do risco.
Tal invocada anulação/resolução do contrato de seguro constitui matéria de excepção peremptória, pois dela resultará, como consequência, a improcedência da pretensão da autora, recaindo sobre a ré o ónus de prova dos factos integradores da excepção (art. 342º, nº 2 do C.C.)[6].
Como se faz notar na decisão recorrida, não está em causa nos autos a aplicabilidade do art. 429º do C. Comercial, que preceitua quanto à validade ou nulidade do contrato de seguro com referência ao momento inicial da sua formação.
A situação trazida pelas partes à justiça não respeita a qualquer inexactidão (ou omissão) na declaração produzida aquando da celebração do contrato de seguro, mas antes a factos ou ocorrências posteriores à obtenção da perfeição negocial, ao início da vigência do contrato.
Dispõe o corpo do art. 446ºdo Código Comercial[7] que o segurador pode declarar sem efeito o seguro, desde que o edifício ou objectos segurados tiverem outro destino ou lugar que os tornem mais expostos ao risco por forma a que o segurador não os teria segurado, ou exigiria outras condições, se tivessem tido esse destino ou lugar antes de efectuar o seguro.
Acrescenta o § 1 do preceito que o segurado, logo que ocorra qualquer das circunstâncias indicadas no artigo, deve participá-lo ao segurador dentro de oito dias, para que ele possa em igual prazo, a contar da participação, usar da faculdade que lhe confere este artigo.
Estabelece ainda o § 2 do normativo que na falta de participação pelo segurado ou de declaração pelo segurador nos prazos marcados no parágrafo antecedente resulta respectivamente a anulação ou a conservação do seguro.
O direito a declarar sem efeito o seguro conferido por tal normativo à seguradora não assenta em toda e qualquer falta de participação por parte do segurado, mas antes e apenas na falta de participação de qualquer das circunstâncias indicadas no corpo do preceito[8].
No caso, porque estamos perante contrato de seguro contra incêndio em edifício, importam as condições referentes ao destino dado ao edifício objecto do seguro – alteração do destino, designadamente pela sua afectação a actividade distinta da considerada aquando da celebração do contrato e que torne a coisa mais exposta ao risco coberto pelo contrato.
Da matéria apurada não consta que a autora tenha procedido a qualquer alteração do destino do imóvel objecto do seguro – pelo contrário, pode-se concluir que o destino do bem objecto do contrato de seguro foi mantido desde o momento da celebração do contrato até à data do ocorrência do sinistro, pois sempre a autora se dedicou à exploração de bar, estabelecimento de bebidas e espectáculo, promovendo variada animação traduzida em festas de promoção de bebidas e de datas, entre as quais, por exemplo, passagens de ano e Carnavais. Tal objecto social da autora, levada a cabo no edifício, manteve-se inalterado desde o início da vigência do contrato de seguro.
Poderia considerar-se que a realização da festa referida na matéria de facto, considerando os elementos decorativos colocados no estabelecimento (os fardos de palha) associados à distribuição, pelos clientes da autora, de chapéus de palha e charutos (para consumo no interior do estabelecimento), constitui (objectivamente, tomado isoladamente) factor de agravação de risco de incêndio.
Apesar de poder afirmar-se que as particulares condições existentes no estabelecimento no dia do evento eram propícias à ocorrência do incêndio, e que a autora não as participou à ré, tal é insuficiente para integrar a falta de participação pressuposta no normativo em questão (art. 446º do Código Comercial), pois se impunha que se verificasse agravamento do risco, sendo que este só pode ser aferido por comparação ou em relação ao risco anteriormente existente e assumido pela ré, ou seja, por referência às actividades festivas ou espectáculos levados a efeito anteriormente pela autora no seu estabelecimento.
Tem de ponderar-se que o objecto social da autora consiste na exploração de bar e estabelecimento de bebidas com espectáculo, no exercício do qual explorava o bar onde viria a ocorrer o sinistro, tendo aí promovido, desde 15/12/2000 até à data do sinistro, variada animação traduzida em festas de promoção de bebidas e de datas, entre as quais, por exemplo, passagens de ano e carnavais.
Foi pressupondo o exercício desta actividade que constitui o objecto social da autora que o contrato de seguro foi contratado.
Desconhecem-se, por nem sequer terem sido alegadas, as concretas circunstâncias em que era promovida a animação levada a cabo pela autora no seu estabelecimento e organizadas as festas aí promovidas – e por isso qual o risco de incêndio inerente.
Arredada fica a possibilidade de apreciar se as condições anteriores eram melhores ou piores (relativas ao risco de incêndio) do que as existentes no dia do evento – poderiam ser piores ou iguais (equacione-se, por exemplo, a promoção de festa alusiva ao dia das … – o … típico da cultura anglo-saxónica –, com caveiras e velas, a promoção de festas alusivas aos santos populares típicos da nossa cultura, com ornamentação em papel, papelão e velas, etc.) e não existir assim qualquer agravamento do risco, ou ser ligeiramente melhores, não determinado agravamento sensível do risco.
Efectivamente, não é suficiente para demonstrar a existência do agravamento do risco a circunstância da autora ter colocado no interior do estabelecimento, no dia do evento, fardos de palha, distribuindo charutos pelos seus clientes. Na verdade, tem de ter-se em conta que no local seguro a autora promovia variada animação, organizando festas, sendo pois natural que procedesse à ornamentação do estabelecimento com elementos decorativos alusivos à data celebrada ou artigo promovido, sendo certo que estes poderiam implicar um maior ou menor risco de incêndio. Importante, pois, para demonstrar que a colocação dos fardos de palha e a distribuição dos charutos constituía agravamento do risco seria a comprovação de que no exercício da sua actividade a autora não colocava (nem tal era previsível, em termos de juízo de prognose fundados no que era normal acontecer) qualquer elemento decorativo que fizesse aumentar o risco de incêndio inerente ao próprio edifício onde o estabelecimento se encontrava instalado ou ao exercício da actividade de estabelecimento de bebidas.
Não se tendo apurado as circunstâncias concretas relativas à animação e programação anteriormente levadas a cabo pela autora no seu estabelecimento pelas quais se pudesse aferir do risco de incêndio então existente em razão de tal actividade, falta uma das premissas essenciais para se poder afirmar que a festa promovida pela autora no dia do evento – e elementos decorativos utilizados – constitui alteração de condições determinantes do agravamento do risco de incêndio e, consequentemente, que a autora tenha violado qualquer dever (designadamente o de informação), susceptível de gerar, à luz do art. 446º do Código Comercial, o invocado direito da ré de declarar sem efeito o contrato de seguro [9] – sendo certo que, como acima referimos, o ónus de prova desta matéria incumbe á ré.
Pela mesma razão se não poderá reconhecer à ré o direito à resolução do contrato com base nas condições gerais da apólice do seguro contratado – isto é, não estão demonstrados os necessários factos para se concluir ter existido um agravamento do risco (o agravamento pressupõe uma alteração, para pior, das condições a ela pré-existentes e, no caso, nada se apurou quanto a estas).
Acresce que de acordo com as condições particulares da apólice (art. 12º, nº 3) a seguradora só teria direito à resolução do contrato desde que provasse, além da falta de comunicação (e do agravamento do risco), a má fé do segurado – o que não logrou (nem sequer alegou).
Porque o segurado só tem o dever de participar à seguradora a alteração das condições susceptíveis de determinar agravamento do risco, se não se puder concluir por tal susceptibilidade de agravamento, a falta de participação não gera o direito da seguradora o anular ou resolver[10].
Improcede, pois, neste segmento (correspondente à excepção peremptória invocada pela ré), a apelação.
C- Da nulidade da sentença recorrida.
Invoca a apelante a nulidade da sentença por violação da regra estabelecida no art. 661º do C.P.C. (art. 668º, nº 1, e) do C.P.C.), já que proferiu condenação em objecto diverso do pedido.
Argumenta que a sentença, ao determinar que fosse tida em conta, na liquidação, a indemnização resultante da matéria inserta nos artigos 5º e 10º da fundamentação de facto, condenou além do pedido, pois que na petição inicial a autora não alegou factos referentes à inactividade do estabelecimentos, sendo que a indemnização pedida a ela não respeitava, além de que a pretensão da autora para que tal matéria relativa à inactividade do estabelecimento em consequência do incêndio fosse considerada foi por duas vezes indeferida.
A proibição de condenação em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido (art. 661º, nº 1 e 668º, nº 1, e) do CPC) apresenta-se como um ‘corolário do princípio do dispositivo, numa área que constitui o núcleo irredutível deste princípio’, pois os tribunais, órgãos incumbidos de dirimir os conflitos reais formulados pelas partes, ‘não constituem, no foro da jurisdição cível contenciosa, instrumentos de tutela ou curatela de nenhum dos litigantes’ e, por isso, a sentença deve manter-se, quanto ao seu conteúdo, dentro dos limites definidos pela pretensão deduzida[11].
Às partes cabe a definição do objecto do litígio, não cabendo ao juiz o poder de se sobrepor à vontade destas e, designadamente, surpreender o demandado com condenação mais gravosa do que a pretendida pelo demandante.
Pretendendo a parte ser indemnizada por danos ocasionados em determinado objecto (indemnização relativa ao custo da sua reparação), não pode o juiz arbitrar-lhe indemnização relativa à privação do uso de tal bem, pois tal importaria violação do princípio do dispositivo, consistindo numa atribuição de indemnização não peticionada.
A sentença – o acto em que o juiz diz o direito para a causa submetida a juízo – deve estar em perfeita correspondência com os elementos definidores da acção – a sentença deve corresponder à acção[12].
No caso dos autos, a autora não alegou na sua petição a inactividade do estabelecimento em consequência do incêndio e, por isso, não alegou também danos daí decorrentes. A indemnização por si peticionada não respeitava a tais danos, mas antes a outros prejuízos ocasionados no estabelecimento em razão do incêndio nele ocorrido.
Pretendeu a autora, no decurso dos autos, e por duas vezes, que fosse considerado o facto do seu estabelecimento ter ficado inactivo em consequência do incêndio e assim que a indemnização a arbitrar contemplasse tal dano. Todavia, por duas vezes, tal pretensão da autora foi indeferida.
A sentença recorrida, ao condenar a ré a pagar a indemnização que se vier a liquidar em incidente de liquidação relativamente à matéria inserta nos artigos 5º e 10º da fundamentação de facto, viola os limites estabelecidos no art. 661º do C.P.C., já que a matéria contida em tais factos respeita, precisamente, à cobertura do seguro relativa aos danos advindos de inactividade comercial em decorrência do sinistro coberto.
Assiste, pois, razão à apelante ao insurgir-se contra a decisão na parte em que a condenou a indemnizar danos para a autora decorrentes da inactividade comercial do seu estabelecimento em consequência do incêndio, pois que nessa parte a sentença é nula.
Não pode a decisão ser mantida nesse segmento, impondo-se, nessa parte, a sua revogação.
D- Da impossibilidade de relegar para decisão ulterior a fixação da indemnização e da não determinação do limite da condenação.
Sustenta a apelante que não poderia a decisão recorrida ter proferido condenação ilíquida (condenação no que se vier a liquidar em decisão ulterior), por não ter a autora logrado provar os danos alegados.
Manifesta e evidente a improcedência deste argumento.
Na verdade, a autora demonstrou ter sofrido, em consequência do incêndio, vários danos – vejam-se os factos provados com os números 13º a 21º, onde se especificam os estragos advindos ao estabelecimento e aos bens nele existentes por força do sinistro (quer em função do incêndio, quer em função dos meios utilizados para o combater) –, não logrando provar já o seu exacto montante (o facto 15º da base instrutória, no qual se quesitava se o valor global dos danos ascendia a 104.171,44€, obteve resposta negativa).
Tendo a autora logrado provar a existência do dano, sem que contudo tenha logrado provar o seu exacto montante, mostra-se ajustada a não aplicação (nesta fase) do art. 556º, nº 3 do C.C. (fixação da indemnização segundo juízos de equidade), e sim o uso da faculdade conferida pelo art. 661º, nº 2 do C.C., pois se afigura que a impossibilidade de averiguar o montante exacto dos danos não advém da inexistência de elementos a tal adequados, que poderão ser obtidos em fase ulterior de liquidação.
Defende, por fim, a apelante, que a decisão recorrida não fixou o limite da condenação ilíquida, sendo certo que no caso foi acordado para os danos o montante de 87.289,63€.
Efectivamente, a decisão recorrida não estabelece qualquer limite à condenação ilíquida pronunciada, sendo certo que a fixação de um tal limite se justifica.
Como resulta provado, as partes estabeleceram, no contrato celebrado, o montante de 17.500.000$00 (correspondente a 87.289,63€) como limite do capital a segurar, não podendo por isso a indemnização ser fixada em montante superior a esse.
Assim, deve a ré indemnizar a autora na quantia que se liquidar em incidente de liquidação (arts. 378º e ss. do C.P.C.), até ao limite máximo de 87.289,63€, liquidação que contempla num primeiro momento, o montante dos prejuízos elencados nos factos 13º a 21º da fundamentação de facto e, num segundo momento (e depois de se proceder à liquidação nos termos previstos no artigo 12º das condições gerais da apólice), procedendo-se à redução proporcional da indemnização, atenta a diferença entre o prémio efectivamente cobrado pela ré e aquele que cobraria (a apreciação deste segmento decisório está fora do âmbito da presente apelação).
E- Síntese conclusiva (em jeito de sumário, assim dano cumprimento ao art. 713º, nº 7 do C.P.C.):
I- Não se tendo apurado circunstâncias concretas relativas à animação e programação anteriormente levadas a cabo pela autora no seu estabelecimento pelas quais se pudesse aferir do risco de incêndio então existente, falta uma das premissas essenciais para se poder afirmar que a festa promovida pela autora no dia do evento – e elementos decorativos utilizados – constitui alteração de condições determinantes do agravamento do risco de incêndio e, consequentemente, que a autora tenha violado qualquer dever susceptível de gerar o invocado direito da ré de declarar sem efeito o contrato de seguro (sendo certo que o ónus de prova de tal matéria a si incumbia).
II- Não tendo a ré logrado provar os necessários factos para se concluir ter existido qualquer agravamento do risco (o agravamento pressupõe uma alteração, para pior, das condições a ela pré-existentes – nada se provou quanto às condições), improcede a sua pretensão de ver anulado ou resolvido o contrato de seguro
III- Não tendo a autora fundado o seu pedido indemnizatório nos danos decorrentes da inactividade do seu estabelecimento, é nula a sentença na parte em que contempla indemnização (ilíquida) por tal inactividade.
IV- Provada a existência do dano sem que contudo tenha a parte logrado provar o seu exacto montante, deve proferir-se condenação no que se liquidar em incidente de liquidação se for de entender que a impossibilidade de averiguar o montante exacto do dano não advém da inexistência de elementos a tal adequados.
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DECISÃO
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Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível, na parcial procedência da apelação:DECISÃO
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- em revogar a sentença recorrida na parte em que determinou dever ser considerada a indemnização resultante da matéria inserta nos artigos 5º e 10º da fundamentação de facto da decisão;
- em condenar a apelante a pagar à apelada a quantia que se liquidar em incidente de liquidação (arts. 378º e ss. do C.P.C.), até ao limite máximo de 87.289,63€, liquidação que contempla num primeiro momento, o montante dos prejuízos elencados nos factos 13º a 21º da fundamentação de facto, procedendo-se depois, num segundo momento (e depois de se proceder à liquidação nos termos previstos no artigo 12º das condições gerais da apólice), à redução proporcional da indemnização, atenta a diferença entre o prémio efectivamente cobrado pela ré e aquele que cobraria.
Na proporção do que exceder o valor de 87.289,63€ relativamente ao valor da acção, as custas são da responsabilidade da apelada; na proporção restante, as custas serão suportadas por ambas partes, provisoriamente, em partes iguais, ficando o seu rateio definitivo para a decisão a proferir no incidente de liquidação.
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Porto, 24/01/2012João Manuel Araújo Ramos Lopes
Maria de Jesus Pereira
Henrique Luís de Brito Araújo
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[1] A. Varela, RLJ, Ano 116, p. 339.
[2] Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, p. 191.
[3] A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, 2ª edição revista e actualizada, pp. 406 e 407.
[4] Autores e obra citados na nota anterior, pp. 408 e 409.
[5] Autores, obra e local citados na nota anterior.
[6] Sublinha-se que procedemos à audição integral de todos os depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento.
[7] Ac. S.T.J. de 8 de Julho de 2003 (Silva Salazar), no sítio www.dgsi.pt/jstj
[8] Note-se que, considerando a data do evento, era este o preceito aplicável, pois não estava ainda em vigor o Regime Jurídico do Contrato de Seguro, aprovado pelo DL 72/2008, de 16/04 (veja-se, quanto ao agravamento do risco, e dever de comunicação, o estabelecido pelos artigos 91º a 94º deste diploma).
[9] Cfr. o citado Ac. S.T.J. de 8 de Julho de 2003.
[10] Neste sentido, cfr. o citado Ac. do S.T.J. de 18 de Julho de 2003.
[11] Além do citado Ac. S.T.J., cfr. o Ac. R. Porto de 7/07/2009 (Carlos Moreira) no sítio www.dgsi.pt/jtrp.
[12] A. Varela e outros, obra citada, p. 675.
[13] J. A. dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, reimpressão (1984), p. 52.