Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0514694 |  |
AGENTE PROVOCADOR
1. Relatório
No Tribunal Judicial de Santo Tirso, ..º Juízo Criminal (proc. n.º ...../04.7PASTS) foram julgados em processo comum e perante tribunal colectivo, os arguidos B........, C..........., D......... e E........, todos identificados nos autos e o último preso preventivamente à ordem destes autos, desde 11/10/04, tendo sido proferida a seguinte decisão:
“ (…)
- Absolvem o arguido D..........;
- Pela prática de um crime de roubo, praticado como co-autor, p. e p. no art. 210 nº l e nº 2 al. b) e art. 204 n.º 2 al. f) do CP, com recurso a atenuação especial da pena nos termos do DL 401/82 de 23/9, condenam o arguido B.......... na pena de um (1) ano de prisão, a qual, nos termos do art. 50 do CP, declaram suspensa na sua execução pelo período de dois (2) anos;
Esse arguido é absolvido na matéria do imputado crime de roubo na forma de tentativa;
- Pela prática de um crime de roubo, praticado como co-autor, p. e p. no art. 210 nº 1 e nº 2 al. b) e art. 204 nº 2 al. f) do CP, condenam o arguido C.......... na pena de três (3) anos de prisão, a qual, nos termos do art. 50 do CP, declaram suspensa na sua execução pelo período de três (3) anos;
Esse arguido é absolvido na matéria do imputado crime de roubo na forma de tentativa;
- Absolvem, com fundamento em falta de prova, o arguido E.......... do crime de homicídio na forma de tentativa que teria por vítima o agente F...........;
- Absolvem o arguido E.......... na matéria do imputado crime de roubo na forma de tentativa;
- Pela prática de um crime de roubo, praticado como co-autor, p. e p. no art. 210 nº 1 e nº 2 al. b) e art. 204 nº 2 al. f) do CP, condenam o arguido E.......... na pena de três (3) anos e seis (6) meses de prisão;
- Pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma de tentativa, dirigido ao agente Adão Carneiro, p. e p. nos arts. 22, 23 nº l e nº 2, 73 nº 1 als. a) e b), 131 e 132 nº l e nº 2 als. f) e j) do CP, condenam o arguido E.......... na pena de quatro (4) anos de prisão;
- Pela prática de um crime de posse de arma proibida, p. e p. no art. 275 nº 3 do CP e no art. 3 nº 1 al. b) e nº 2 al. c) do DL 207A/75 de 17/4, condenam o arguido E.......... na pena de sete (7) meses de prisão;
- Em cúmulo jurídico das três penas de prisão, nos termos do art. 77 nº 1 e nº 2 do CP, condenam o arguido E.......... na pena única de cinco (5) anos e dois (2) meses de prisão.
- Declaram perdidos a favor do Estado o revólver e munições apreendidas.
- Condenam cada um dos arguidos B.........., C.......... e E.......... a pagarem 356€ de taxa de justiça e um terço das custas do processo, com procuradoria individual no valor de 89€ e 3,56€ para apoio às vítimas de crimes violentos.
Nas custas a cargo do arguido B.......... incluir-se-á verba para honorários da Sra. Drª G..........., que se fixam no valor de 50€, com base em intervenção ocasional e tabela publicada com o DL 231/99 de 24/6 (fls. 218 a 236), bem como a verba de 300€ para honorários do Sr. Dr. H........., fixada com base na mesma tabela. Os honorários serão adiantados pelo Cofre Geral dos Tribunais”.
Inconformado com tal decisão, o arguido E............. recorreu para esta Relação, formulando, em síntese, as seguintes conclusões:
1 - Resulta inequivocamente do texto da decisão recorrida o vício a que se reporta a al. b) do n.º 2 do art. 410º CPP, ou seja, contradição insanável da fundamentação;
2- No que se refere à “intenção de matar” e tendo o recorrente sido condenado por homicídio, na forma tentada, a decisão recorrida padece também do vício a que se reporta a al. a) do n.º 2 do art. 410º CPP, ou seja, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
3- As circunstâncias susceptíveis de revelar especial censurabilidade ou perversidade do agente, para além de não serem taxativas, não implicam por si só a qualificação do crime. No entanto, o tribunal “a quo”, perante a simples verificação material de um exemplo padrão, qualificou o crime de homicídio;
4- Desta forma, o tribunal recorrido efectuou uma interpretação do art. 132º CP manifestamente inconstitucional, porque violadora do princípio da legalidade contido no art. 3º, 2 da CRP e 2ºCPP;
5- Dado que a prova por provocação não é admitida, nada poderá ser dado como provado, já que a provocação constitui uma agressão à integridade moral da pessoa, protegida constitucionalmente (art. 25º,1 CRP), direito expressamente protegido contra a actividade da polícia (art. 272º, 1 e 3 CRP). Tendo a PSP recorrido, em 9/10/04, a método de prova proibido (126º,1 e 2 al. a) CPP) é nula toda a prova, na parte em que assenta nos depoimentos dos agentes da PSP;
6- A pena unitária aplicada ao recorrente, de 5 anos e 2 meses de prisão é manifestamente exagerada, tendo o tribunal recorrido violado o disposto nos arts. 71º, 77º, 1 e 2 do CP. Impõe-se, assim, a aplicação de uma pena única não superior a 4 anos de prisão
O MP junto do Tribunal recorrido respondeu, defendendo a total improcedência do recurso e a manutenção da decisão recorrida.
O Ex.º Procurador-geral adjunto nesta Relação foi de parecer que o acórdão recorrido não merece qualquer censura e, por isso, o recurso não merece provimento.
Cumprido o disposto no art. 417º, 2 CPP, não houve resposta.
Colhidos os vistos, procedeu-se à audiência de julgamento, com observância do legal formalismo.
2. Fundamentação
2.1 Matéria de facto
A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:
Em data concretamente não determinada dos primeiros dias de Outubro de 2004, os arguidos B.........., C.......... e E.......... decidiram, conjuntamente, engendrar um plano que consistia em atraírem terceiros a local isolado, com o falso pretexto de disporem de telemóveis para venda a preços inferiores aos do mercado, e, uma vez ali, através da força física e/ou ameaça contra a vida e/ou integridade física, subtraírem e/ou constrangerem aqueles a entregarem-lhes as quantias monetárias que tivessem em seu poder.
Em execução do aludido plano, o arguido B.........., com o conhecimento e anuência dos arguidos C.......... e E.........., colocou um anúncio de venda de telemóveis no site www.telemóveis.com, dele constando a proposta de venda de dois telemóveis da marca Nokia, modelos 7610 e 6600, pelo valor unitário de 250€ e que o vendedor poderia ser contactado pelo número de telemóvel 91.......38, identificando-se com o nome fictício de I....... .
No dia 7/10/2004, J......... e L.........., residentes na zona do Cartaxo, consultaram o supra referido site www.telemóveis.com, tendo ficado interessados no aludido negócio, pelo que o primeiro estabeleceu contacto telefónico com o arguido B.........., que continuou a afirmar chamar-se I........., tendo combinado então encontrarem-se no dia 8/10/2004, inicialmente em Santa Maria da Feira e depois, por indicação fornecida telefonicamente pelo arguido B.........., em Santo Tirso, alegando aquele que tinha tido um problema que o impedia de se deslocar até Santa Maria da Feira.
No dia 8/10/2004, através do uso do telemóvel com o número acima indicado, o arguido B.........., sempre de acordo e em execução do plano gizado com os arguidos C.......... e E.........., foi encaminhando os referidos J....... e L......, que naquela data se faziam acompanhar de um outro amigo, M.........., para a Rua Juncal de Cima, nesta cidade de Santo Tirso, onde permaneciam já a aguardá-los e escondidos numa garagem de um dos prédios ali existente os arguidos C.......... e E...........
Cerca das 23h30m de 8/10/2004, na Rua Juncal de Cima e no seguimento dos contactos telefónicos citados, o arguido B.......... encontrou-se com os referidos J....... e L........... e convidou-os a acompanhá-lo ao interior de uma garagem, alegando que era ali que guardava os telemóveis. O M......... permaneceu no veículo em que se faziam transportar.
Logo que entraram na garagem, em consonância com o referido plano, surgiram repentinamente e de frente, barrando-lhes o trajecto, os arguidos C.......... e E.........., este último empunhando e apontando àqueles J.......... e L.......... um revólver de características não apuradas, ao mesmo tempo que gritavam “isto é um assalto; mãos no ar; passem para cá tudo o que têm”, enquanto que o arguido B.......... agarrava o J.......... e o L.......... pelas costas, assim os manietando e impossibilitando uma sua qualquer oposição ou fuga.
Perante tal situação, temendo pela respectiva integridade física ou vida e, daquela forma, incapaz de reagir, o aludido J.......... logo entregou aos arguidos, designadamente ao arguido C.......... que se encontrava e manteve posicionado à sua frente, a importância de 1.000€ que trazia com ele, dos quais 750€ lhe pertenciam e os outros 250€ pertenciam ao L...........
Na posse de tal quantia e depois de se certificarem, revistando-os, de que o J.......... e o L.......... não possuíam qualquer outra importância monetária, os arguidos B.........., C.......... e E.......... colocaram-se em fuga, abandonando o local num veículo automóvel e dando aos 1.000€ destino não apurado, mas em proveito próprio dos três.
No dia 9/10/2004, tendo em vista lograr obter a identificação e eventual captura dos assaltantes, o referido J.........., mediante sugestão de elementos da Polícia de Segurança Pública de Santo Tirso, a quem ele e o L.........., na madrugada desse dia, tinham participado o assalto, fez-se passar por outra pessoa interessada na aquisição dos telemóveis mencionados no dito anúncio, estabelecendo para tanto contacto telefónico com o arguido B.......... e combinando um encontro em Santo Tirso no dia 11/10/2004.
O arguido B.......... deu conhecimento ao arguido E.........., e agora também ao arguido D.........., do conteúdo de tal contacto telefónico, pelo que, conjuntamente, logo delinearam os três um plano, no sentido de, à semelhança do que tinha sucedido anteriormente, através da força física e/ou ameaça contra a vida ou integridade física, lograrem apoderar-se de quantias monetárias que o indivíduo a contactar tivesse em seu poder.
Por seu turno, o J.......... e o L.......... informaram a PSP de Santo Tirso do que tinha sido combinado com o arguido B.......... e no dia 11/10/2004, pelas 23h30m, os agentes da PSP local, N......... e O........., em viatura descaracterizada e vestidos à paisana, deslocaram-se em exercício de funções à Praça Vasco da Gama, junto à Rua Bartolomeu Dias, nesta cidade de Santo Tirso, fazendo-se acompanhar do J.........., o qual permaneceu oculto sempre no interior daquele veículo. Seguiram também para as imediações do mesmo local, noutras duas viaturas descaracterizadas, mais quatro elementos da PSP à paisana, um dos quais o agente F......... .
Uma vez naquela praça, junto do nº 79, encontraram-se aqueles agentes N........ e O........ com o arguido B.........., a quem confirmaram o interesse na aquisição dos telemóveis, pelo que foram pelo mesmo convidados a acompanhá-lo, alegando que iriam entrar na respectiva residência através da garagem colectiva do prédio para assim não acordarem os seus pais. Seguiram então os três apeados, percorrendo cerca de 20 metros num túnel de acesso àquela garagem, com visibilidade praticamente nula.
Já depois de transposto o túnel e de acordo com o plano delineado, o arguido B.......... parou uns instantes e ficcionou procurar as chaves num canteiro ali existente, altura em que surgiram, saltando do canteiro e por detrás da vegetação onde se encontravam escondidos, os arguidos E.......... e D.......... e ainda um outro homem cuja identidade não foi possível apurar.
De imediato, enquanto que o arguido B.......... se voltou para trás e agarrou o agente N........., segurando-o por um dos braços e gritando “isto é um assalto”, o arguido D.......... e o homem de identidade não apurada gritavam “agarra...agarra...é um assalto” e agarraram e manietaram o agente O..........., segurando-lhe ambos os braços e impedindo-o de executar qualquer movimento: simultaneamente o arguido E.......... empunhou, com ambas as mãos, um revólver e apontou-a ao tronco do agente N.......... .
Foi então que os dois agentes se identificaram, gritando “polícia... somos polícias”, após o que o arguidos B.......... e o homem de identidade não apurada os largaram e abandonaram o local em fuga, enquanto que o agente N......... se debatia, agarrado à arma empunhada pelo arguido E.........., tentando desviar a trajectória da mesma do seu corpo e contrariar a força por aquele exercida para a colocar em linha de tiro contra o peito do aludido agente. Por seu turno, o arguido D.......... era dominado e detido pelo agente O........., que conseguira dele libertar-se.
Entretanto, o arguido E.......... logrou encetar a fuga pelo túnel supra referido, empunhando sempre a arma e, ao aperceber-se que era seguido pelo agente N......... gritava “eu mato-vos...eu mato-vos”. Enquanto percorria o túnel atrás do arguido E.........., o qual recuava, o agente N.......... passou a empunhar a sua pistola de serviço, mas não conseguiu evitar que a arma ficasse desmuniciada, por ter caído o carregador ao chão.
De seguida e sempre com o intuito de atingir o corpo, peito e/ou cabeça, do aludido agente N........., quando se encontrava já no exterior do túnel, na Rua Bartolomeu Dias e a cerca de seis metros de distância daquele, o arguido E.........., de frente para o visado, apontou o revólver na direcção daquele e efectuou um disparo, logo seguido de um outro, a cerca de oito metros do agente, o qual permanecia junto à saída do dito túnel, e, ainda, de um terceiro, quando se encontrava já a cerca de dez metros do agente N.........., não tendo, por razões estranhas e contrárias à respectiva vontade, logrado atingi-lo.
Os projécteis disparados, posteriormente recolhidos no local, atingiram, dois deles, a parede do lado esquerdo do início do túnel, às alturas, contadas do chão do túnel, de 1,678 metros e 0,777 metros, ao passo que o terceiro atingiu um caixote do lixo, à altura de uns 30 centímetros, caixote aquele que se encontrava à entrada daquele túnel, no mesmo lado esquerdo para quem entra no túnel.
De seguida, o arguido E.......... prosseguiu em fuga pela Rua Bartolomeu Dias, no sentido ascendente, tendo-se cruzado com o outro agente da PSP local, o supra identificado agente Forno, que ali se encontrava igualmente em exercício de funções e inserido na equipa com a missão aludida, agente esse que também se identificou em voz alta como polícia.
Porque o arguido E.......... persistia em fugir, sendo seguido pelos agentes N....... e F........, este último disparou com a sua arma de serviço um tiro de aviso para o ar, acto que levou o arguido a render-se, cerca de 60 metros depois da saída do túnel, atirando-se para o chão e largando a arma, a qual ainda tinha no tambor uma munição em condições de ser usada e sendo então detido pelos elementos da PSP, os quais lhe apreenderam o revólver, bem como outras cinco munições para essa arma que o mesmo detinha num dos bolsos do respectivo casaco.
A arma de fogo que o arguido E.......... detinha e utilizou no incidente de 11/10/2004 pertencia-lhe, tratando-se de um revólver de calibre 0,38 Smith & Wesson Special, equivalente a 9 mm no sistema métrico, da marca Taurus, provável modelo 85, com o número de série BK30125, origem brasileira, com cano estriado e 52 mm de comprimento.
O arguido E.......... não é titular de licença de uso e porte de arma e conhecia as características daquela arma.
No incidente de 8/10/2004, os arguidos B.........., C.......... e E.......... agiram de forma livre, consciente e voluntária, com o propósito concretizado de se apropriarem do dinheiro que o J.......... levava consigo e que pertencia ao mesmo e ao L.........., manietando ambos e intimidando-os de molde a impedi-los de reagir e compelindo, contra a sua vontade, o J.......... a entregar-lhes os 1.000€, bem sabendo que essa verba não lhes pertencia e que actuavam contra a vontade dos respectivos donos.
No incidente de 11/10/2004 o arguido E.......... agiu de forma livre, consciente e voluntária, visando atingir, com disparos a curtas distâncias, zonas do corpo, peito e/ou cabeça do agente N........., bem sabendo que ali se alojam órgãos vitais e tendo então já perfeito conhecimento que este era agente da autoridade e que se encontrava em exercício de funções.
O arguido E.......... agiu com o intuito de tirar a vida ao agente N......, por forma a concretizar a fuga encetada e, assim, evitar a respectiva identificação ou detenção, bem como a subsequente responsabilização pelos actos que efectuou, o que só não veio a concretizar por motivos alheios e contrários à sua vontade.
Esse arguido sabe que só pode usar arma de fogo susceptível de legalização quem tem licença de uso e porte de arma.
Tinham todos os arguidos perfeito conhecimento que as condutas descritas não são permitidas por lei.
O arguido B.......... perdeu a mãe com 12 anos de idade, acontecimento que o perturbou seriamente e passou por intensa intimidação com a investigação nestes autos e sua posterior identificação. Vive com o pai e um irmão, desfrutando de apoio familiar. Frequenta, no 12º ano, uma escola profissional de hotelaria, conciliando os estudos com a profissão de empregado de mesa. Não tem antecedentes inscritos no seu registo criminal.
O arguido E.......... foi condenado em quatro processos pela prática de um crime de posse de munições fora de condições legais, de um crime de tráfico de estupefacientes e de receptação, de um crime de furto qualificado e de um crime de recusa de depoimento, tendo cumprido, no âmbito de uma pena de 4 anos e 6 meses aplicada pelo crime de tráfico e receptação, prisão desde 24/8/1996 a 18/10/1998, data esta em que beneficiou de liberdade condicional, com liberdade definitiva em 23/2/2001.
Esse arguido vive em condições análogas às dos cônjuges com uma mulher de quem tem três filhos com idades compreendidas entre os 9 anos e cerca de 15 dias. Era indivíduo que frequentava feiras como vendedor ambulante de roupas. Com as limitações inerentes à reclusão, mantém vínculos fortes com a família, a ponto de conseguir que a família indemnizasse integralmente os lesados J.......... e L.........., pessoas a quem nos últimos dias foram pagos os 750€ e 250€ subtraídos.
O arguido E.......... é pobre e vivia antes de preso em casa arrendada, cumprindo regularmente as suas obrigações como inquilino.
O arguido C.......... é padeiro, trabalhando todos os dias e desfrutando da reputação social normal para as pessoas da sua idade e condição. Não tem antecedentes inscritos no seu registo criminal.
Não foi possível apurar a condição social, económica e familiar do arguido D...........
E considerou não provados os seguintes factos:
Que no incidente de 8/10/2004 o automóvel em que os arguidos B.........., C.......... e E.......... fugiram do local era um Volkswagen Polo G40 de cor preta;
Que o revólver usado no incidente de 8/10/2004 era o que veio a ser apreendido em 11/10/2004;
Que em 9/10/2004 o arguido B.......... ainda informou o arguido C.......... que tinha recebido novo contacto telefónico de interessado na compra de telemóveis;
Que o C.......... delineou com os outros três arguidos novo assalto para 11/10/2004;
Que o arguido E.......... disparou um tiro contra o agente F.......;
Que o arguido E.......... e o agente Forno se cruzaram a três metros de distância um do outro;
Que o arguido E.......... disparou no incidente de 11/10/2004 um total de quatro tiros.
Fundamentação dos factos provados e não provados.
Os 4 arguidos não prestaram depoimento em audiência.
Na descrição do incidente de 8/10/2004 foi fundamental o depoimento das testemunhas J.........., L.......... e M........, os quais ainda explicaram em termos credíveis os acontecimentos que antecederam o encontro em Santo Tirso. O J.......... e o L.......... identificaram em audiência, em termos perfeitamente seguros, os arguidos B.........., E.......... e C.......... como autores do roubo. Esclareceram que recentemente foram indemnizados por pessoas que sabem ser da família do arguido E.........., eventualmente também da família do arguido D...........
Do depoimento conjugado desses três ofendidos e dos elementos da PSP inquiridos resultou com segurança suficiente que em 9/10/2004 elementos da PSP sugeriram aos ofendidos que tentassem atrair de novo os assaltantes a local onde fosse possível identificá-los e responsabilizá-los criminalmente, sugestão aceite pelos três, particularmente pelo J.........., o qual, tal como a PSP, dos assaltantes só tinha uma referência mais próxima que era um número de telemóvel. Note-se que a PSP não sabia antecipadamente que essas três testemunhas estariam em condições de identificar os assaltantes desde que os vissem.
No incidente de 11/10/2004 foram fundamentais e credíveis os depoimentos dos elementos da PSP N.........., O........ e P........., embora com uma ressalva importante quanto ao primeiro: não atestou em termos suficientemente seguros que o arguido E.......... disparou contra o agente Forno ou sequer que houve um quarto tiro disparado pelo arguido E........... O depoimento dos elementos da PSP teve algumas discrepâncias no assunto do tiro alegadamente dirigido ao agente F......... e na medida em que não existiu vestígio físico desse disparo, o tribunal entende que não houve prova suficientemente segura dessa matéria. Também foi importante o depoimento da testemunha J.........., o qual se encontrava no interior de um automóvel, muito próximo do local onde ocorreram os disparos. O depoimento do agente F......, só na parte em que ele próprio teria sido alvejado, não se afigurou credível.
Aceita-se que no tambor da arma se constataram quatro munições deflagradas, mas não se pode excluir que já antes do incidente de 11/10/2004 o arguido E.........., ou alguém por ele, tenha disparado uma vez.
Os elementos da PSP N....... e O..........., mesmo num local muito escuro como era a zona interior de saída do túnel, não têm dúvidas que existiram quatro homens, sabendo que um dos que fugiu era o arguido B.........., já que previamente falaram com ele e o viram bem, encontrando-se ambos totalmente de sobreaviso para perceberem o uso de arma de fogo no escuro pelo arguido E.........., arma essa que o agente N.......... teve de afastar à força com as mãos. Mas essas testemunhas não conseguiram identificar o arguido C.......... como sendo o quarto homem não identificado. Nas imediações da saída para o exterior do túnel encontrava-se a testemunha J.........., nas condições já referidas, parecendo a essa testemunha que um dos homens que viu fugir era o arguido C.........., pessoa que tinha visto bem no incidente de 8/10/2004: como a testemunha J.......... não foi cabal a identificar o arguido C.......... como uma das duas pessoas que fugiram, o tribunal entendeu que não houve prova segura que esse arguido tivesse estado envolvido no incidente de 11/10/2004.
Voltando ao agente N........., essa testemunha descreveu o facto de só depois de o arguido E.......... ter iniciado a fuga ter conseguido tirar a arma de serviço do bolso ou de um coldre e de no túnel ter deixado cair o carregador, o que não o impediu de ostentar a arma ao arguido E.......... logo na saída exterior do túnel, tal como não o impediu de o perseguir sempre até o apanhar.
Descreveu com pormenor e segurança nas distâncias a sucessão de três tiros que o arguido E.......... disparou contra ele, já numa zona com iluminação pública, tudo muito rápido, com dois tiros a passarem muito perto do seu corpo, um deles muito perto da sua cabeça. O seu depoimento foi consolidado com o depoimento da testemunha J.......... e dos outros elementos da PSP, tendo estes últimos constatado, com detalhe total, os vestígios na parede do túnel de dois projécteis e, num balde do lixo, de um terceiro projéctil, definindo a altura das marcas de impacto.
Pela altura de dois pontos de impacto na parede, pela reiteração com três tiros quando basta um tiro e a própria exibição da arma para assustar ou coagir, pela natureza muito ofensiva da arma, mesmo dentro do poder letal corrente que têm as armas de fogo, pelo facto de o arguido dizer que ia matar, pela curta distância a que foram disparados os tiros em relação à vítima N......... e pela razão de ciência e idoneidade deste último ao afirmar que o arguido E.......... o quis matar, o tribunal concluiu com segurança que existiu intenção de matar.
Foi considerado o exame pericial à arma e o esquema gráfico do local, ambos elaborados pela Polícia Judiciária, bem como o relatório social do arguido E.......... e o depoimento das testemunhas abonatórias inquiridas, com destaque para a tia do arguido B...........
A reconstituição fotográfica do incidente, sem arguidos, não vale por si como meio de prova.
2.2 Matéria de direito
De acordo com as conclusões do recorrente, são objecto do presente recurso as seguintes questões: (i) contradição insanável da fundamentação; (ii) insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, relativamente à “intenção de matar”; (iii) especial censurabilidade ou perversidade do agente, como circunstância qualificativa do homicídio (tentado); (iv) nulidade da prova produzida pelos agentes provocadores; (v) exagero na determinação concreta da pena unitária (cúmulo jurídico).
Vejamos cada uma das questões, seguindo a respectiva ordem.
(i) Contradição insanável da fundamentação.
A contradição ocorreu, no entendimento do arguido, nas seguintes passagens da decisão recorrida:
Por um lado, deu-se como provado: “De seguida e sempre com o intuito de atingir o corpo, peito e/ou cabeça do aludido agente N.........., quando se encontrava já no exterior do túnel, na Rua Bartolomeu Dias e a cerca de seis metros de distância daquele, o arguido E.........., de frente para o visado, apontou o revólver na direcção daquele e efectuou um disparo, logo seguido de um outro, a cerca de oito metros do agente, o qual permanecia junto à saída do dito túnel e, ainda, de um terceiro, quando se encontrava já a cerca de dez metros do agente N.........., não tendo, por razões estranhas e contrárias à respectiva vontade, logrado atingi-lo”.
Por outro lado, na “fundamentação dos factos provados e não provados”, escreveu-se no acórdão recorrido: “Voltando ao agente N........., essa testemunha descreveu o facto de só depois de o arguido E.......... ter iniciado a fuga ter conseguido tirar a arma de serviço do bolso ou de um coldre e de no túnel ter deixado cair o carregador, o que não o impediu de ostentar a arma ao arguido E.......... logo na saída exterior do túnel, tal como não o impediu de o perseguir sempre até o apanhar”.
Não há aqui qualquer contradição. No parágrafo extraído da matéria de facto dada como “provada”, descreve-se o local onde o agente se encontrava, no preciso momento em que foi feito o disparo que o tentou matar. No parágrafo extraído da “fundamentação da matéria de facto”, descreve-se a dinâmica do agente da PSP após a fuga do arguido, até o mesmo ser apanhado. O agente perseguiu o arguido e estava junto à saída do túnel, quando foi feito o disparo que o procurou atingir. Se a expressão “permanecia”, usada nos factos, pode ter alguma ambiguidade, a mesma ganha coerência precisamente com o trecho que o arguido invoca como contraditório, mostrando que tal expressão tem apenas o sentido de descrever o local exacto onde se encontrava o agente, no momento em que o arguido o quis matar.
A outra contradição apontada ao discurso fundamentador do Acórdão recorrido radica no seguinte:
Por um lado, consignou-se na fundamentação da matéria de facto: “O J.......... e o L.......... identificaram em audiência, em termos perfeitamente seguros, os arguidos B.........., E.......... e C.......... como autores do roubo.”
Por outro lado, considerou-se também na referida fundamentação: “Note-se que a PSP não sabia antecipadamente que essas três testemunhas estariam em condições de identificar os assaltantes, desde que os vissem.”
Com o devido respeito, não pode haver, em termos lógicos, uma contradição entre um facto (reconhecimento dos arguidos) e um juízo (o desconhecimento desse mesmo facto, pelos agentes da PSP).
Outra coisa (diferente) é saber se o juízo formulado pelo tribunal na “fundamentação da matéria de facto”, acerca do desconhecimento da PSP sobre a capacidade de os ofendidos reconhecerem os arguidos, está certo ou está errado. Porém, esta questão só poderia ser apreciada em função de um ataque dirigido à formação da convicção do julgador, em moldes completamente distintos (impugnação da matéria de facto, nos temos do art. 412º,3 do C.P.Penal), isto é, permitindo o acesso do tribunal de recurso a toda a prova produzida em audiência, metodologia de recurso que o arguido não utilizou.
Improcede, assim, a alegada contradição insanável.
(ii) insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, relativamente à “intenção de matar”.
Neste aspecto, o arguido defende que a matéria de facto dada como provada é insuficiente para a decisão da causa. O percurso lógico/demonstrativo da motivação não é muito claro, mas julgamos que, no essencial, o arguido entende não haver factos suficientes para se poder falar em “intenção de matar”.
Pensamos todavia que a decisão recorrida está certa.
Provou-se que o arguido efectuou um disparo, logo seguido de outro e ainda um terceiro, na direcção do agente da PSP; os primeiros disparos foram feitos “de frente para o visado”, a cerca de 6 e 8 metros de distância, e o último a cerca de 10 metros. Dois desses projécteis atingiram a parede, a uma altura do chão de 1,678 metros e 0,777 metros, e o terceiro atingiu um caixote do lixo, à altura de 30 cm.
Atendendo à natureza do meio empregue (disparo de projéctil com calibre equivalente a 9mm no sistema métrico), à sua potencialidade letal, à direcção dos disparos (aferida em função do local onde os projécteis se alojaram na parede) e ao seu número (3), existe clara intenção de matar.
É verdade que o arguido, quando ouviu um tiro disparado pelo agente da PSP se rendeu, “atirando-se para o chão e largando a arma…”. Mas este facto ocorreu apenas depois dos disparos efectuados pelo arguido e não permite qualquer inferência sobre a sua (ausente) “intenção de matar”, momentos antes, quando ainda não fora disparado contra si qualquer tiro. Tal facto mostra apenas que o arguido, colocado perante a hipótese de ser alvejado, optou por se render. Em suma, o acto de rendição não é corolário da falta de “intenção de matar”, mas sim da avaliação feita pelo arguido, para evitar o pior para si. A “rendição” exprime a reacção do arguido, em função da defesa da sua vida; a “intenção de matar” exprime o desprezo do arguido, em relação à vida dos outros (agentes da PSP). Não são momentos incompatíveis, mas sucessivos: primeiro, o desprezo pela vida dos outros e, depois, o cuidado na preservação da sua própria vida.
(iii) especial censurabilidade ou perversidade do agente, como circunstância qualificativa do homicídio (tentado).
Entende o arguido que o Tribunal “a quo” não o deveria ter condenado por tentativa de homicídio qualificado, uma vez que esta qualificativa do homicídio decorre de uma especial censurabilidade da conduta ou perversidade do agente, de que as circunstâncias enumeradas no n.º 2 do art. 132º do C.Penal são meramente exemplificativas. Não basta, assim, a verificação de uma ou mais dessas circunstâncias, sendo ainda necessário que as mesmas denunciem a referida especial censurabilidade da conduta ou perversidade do agente.
No caso dos autos, o tribunal qualificou o crime de homicídio, atendendo às alíneas f) e j) do n.º 2 do art. 132º do C.Penal. Considerou assim que o agente quis cometer o crime de homicídio para evitar a punição pelo crime de roubo e fê-lo contra agentes da PSP.
Não há qualquer dúvida que os factos praticados pelo arguido cabem nas referidas alíneas: o arguido pretendia fugir e, com tal fuga, evitar a punição pelo crime de roubo e sabia que a pessoa que quis matar era agente da PSP.
Tais circunstâncias revelam, a nosso, ver especial perversidade.
Desde logo, porque matar para não ser punido por um crime praticado denuncia o ânimo agressivo de quem pretende encobrir outro crime e assegurar a sua impunidade e, para isso, não hesita em matar. Este tipo de comportamento, com consequências extremas para os outros e que está na base da qualificação da alínea f) do art. 132º, 2 do C. Penal, foi claramente assumido pelo arguido, pelo que não tem sentido a sua argumentação.
De resto, o arguido não tentou explicar porque é que, apesar de o seu comportamento integrar esta circunstância qualificativa do crime de homicídio, a mesma não deveria (no seu caso) aplicar-se.
A outra circunstância qualificativa (ser a vítima agente da PSP) é ainda mais óbvia. Com esta circunstância, pretendeu o legislador proteger, através da lei penal, aqueles que por força das suas funções exerçam a autoridade pública. Assim e em princípio, a mera verificação deste facto leva ao preenchimento da circunstância, uma vez que um crime contra agentes das forças de segurança denuncia o desprezo por entidades relativamente às quais o legislador quis dar especial protecção.
Desta feita, também quanto à qualificação do homicídio (tentado) a argumentação do arguido é improcedente.
(iv) nulidade da prova produzida pelos agentes provocadores.
O arguido entende que, no presente caso, foram os agentes da PSP que provocaram a “noticia criminis”, tendo assim recorrido a um método de prova nulo. Segundo refere, “tendo a PSP recorrido, em 9/10/04, a método de prova proibido (126º, 1 e 2 al. a) CPP) é nula toda a prova, na parte em que assenta nos depoimentos dos agentes da PSP”.
Sobre este ponto, deu-se como assente: “Por seu turno, o J.......... e o L.......... informaram a PSP de Santo Tirso do que tinha sido combinado com o arguido B.......... e no dia 11/10/2004, pelas 23h30m, os agentes da PSP local, N.......... e O........., em viatura descaracterizada e vestidos à paisana, deslocaram-se em exercício de funções à Praça Vasco da Gama, junto à Rua Bartolomeu Dias, nesta cidade de Santo Tirso, fazendo-se acompanhar do J.........., o qual permaneceu oculto sempre no interior daquele veículo. Seguiram também para as imediações do mesmo local, noutras duas viaturas descaracterizadas, mais quatro elementos da PSP à paisana, um dos quais o agente F......... .
Uma vez naquela praça, junto do nº 79, encontraram-se aqueles agentes N....... e O......... com o arguido B.........., a quem confirmaram o interesse na aquisição dos telemóveis, pelo que foram pelo mesmo convidados a acompanhá-lo, alegando que iriam entrar na respectiva residência através da garagem colectiva do prédio para assim não acordarem os seus pais.”
Entende o recorrente que, com a estratégia seguida, a PSP provocou o crime por si cometido e, nessa medida, recorreu a um método de prova proibido pelo art. 126º, 1 e 2, al. a) do C. P. Penal.
Pensamos que não foi isso que ocorreu no caso dos autos.
A lei (art. 126º, 1 e 2 al. a) CPP) refere efectivamente que são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através da utilização de meios enganosos.
Contudo, para que se possa falar em “provocação” (como alega o arguido), caracterizando assim a acção policial para efeitos de inclusão nos “métodos de prova proibidos”, é necessário que a vontade do arguido para a prática do facto ilícito seja determinada pelo “agente provocador”, isto é, tenha sido por este convencido (cfr. Ac. STJ, de 12-07-2000, processo 0092752)
Ora, a situação dos autos não permite qualificar desta forma a actuação dos agentes da P.S.P. Na verdade, não há provocação porque o crime não foi determinado pela PSP, mas sim por um plano habilidoso urdido pelos próprios arguidos – anúncios na Internet, para assim atraírem as vítimas a um local isolado e, uma vez ali, roubarem as mesmas. Assim, a acção policial em causa nos autos não pode ser qualificada como tendo utilizado o “agente provocador”.
Por outro lado, os agentes da PSP agiram sob a sua identidade e qualidade real, embora descaracterizados, e não aproveitaram qualquer relação de proximidade ou confiança com os arguidos que perturbasse a sua liberdade de determinação, levando os mesmos a praticar os crimes, ou seja, não utilizaram “meios enganosos”.
Apesar de os agentes da PSP terem simulado interesse na compra de telemóveis que os arguidos fingiam querer vender, para assim roubar as vítimas, visavam a investigação de um crime já ocorrido e, por isso, não foi esse fingimento que perturbou a liberdade de vontade ou de decisão dos arguidos à prática dos crimes de roubo, na pessoa dos ofendidos J.......... e L.........., uma vez que, como é óbvio, estes crimes ocorreram antes.
Relativamente aos demais crimes cometidos pelo arguido - homicídio tentado (contra o agente da P.S.P.) e detenção de arma proibida - a referida “simulação” foi completamente irrelevante, uma vez que quando foi cometido o crime de homicídio tentado já os agentes se haviam identificado.
Não existe, deste modo, qualquer violação do art. 126º, 1 e 2 al. a) do Cód. Proc. Penal e, nessa medida, também não há violação do art. 32º, 8 da CRP, dado que não foram valorados meios de prova proibidos.
(v) exagero na determinação concreta da pena unitária (cúmulo jurídico)
O arguido foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos e dois meses de prisão, em face das seguintes condenações parcelares:
- Pela prática de um crime de roubo, praticado como co-autor, p. e p. no art. 210 nº 1 e nº 2 al. b) e art. 204 nº 2 al. f) do CP, na pena de três (3) anos e seis (6) meses de prisão;
- Pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma de tentativa, dirigido ao agente Adão Carneiro, p. e p. nos arts. 22, 23 nº l e nº 2, 73 nº 1 als. a) e b), 131 e 132 nº l e nº 2 als. f) e j) do CP, na pena de quatro (4) anos de prisão;
- Pela prática de um crime de posse de arma proibida, p. e p. no art. 275 nº 3 do CP e no art. 3 nº 1 al. b) e nº 2 al. c) do DL 207-A/75 de 17/4, na pena de sete (7) meses de prisão;
A moldura abstracta do cúmulo era, assim, de 4 anos de prisão (pena parcelar mais elevada) a 8 anos e um mês de prisão (soma das penas parcelares) – art. 77º, n.º 2 do C.Penal.
O Acórdão recorrido entendeu adequada a pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão.
O recorrente pretende que a pena única seja fixada em 4 anos de prisão.
É evidente que não pode ter razão. Tal pena foi-lhe aplicada apenas por um dos crimes que cometeu, ou seja, o mais grave (homicídio tentado). A aplicação dessa pena de 4 anos de prisão, em cúmulo jurídico, significaria a irrelevância, em termos punitivos concretos, da prática pelo arguido dos demais crimes cometidos. A acumulação de crimes significa uma maior ilicitude objectiva, evidenciada de modo claro pela plúrima lesão de vários bens juridico-penalmente protegidos. Se o arguido já beneficia, no cúmulo jurídico, da não aplicação da soma material das penas parcelares, não se justificaria, de modo algum, uma punição pelo limite mínimo do cúmulo, a não ser que ocorressem circunstâncias verdadeiramente excepcionais.
No caso dos autos não se verificam quaisquer circunstâncias especialmente favoráveis, pelo que a medida da pena do cúmulo deve ser equilibrada e ponderada, em termos de fazer sentir ao arguido que cometeu vários crimes e que a pena aplicada pune todos eles. Foi isso que fez o acórdão recorrido, escolhendo ainda assim uma pena inferior ao termo médio do cúmulo.
Nestes termos, a decisão recorrida não merece qualquer censura, improcedendo, também nesta parte, o recurso do arguido.
3. Decisão
Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em negar provimento ao recurso e, consequentemente, manter a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 4 UC.
Porto,16 de Novembro de 2005
Élia Costa de Mendonça São Pedro
António Manuel Alves Fernandes
António Augusto de Carvalho