Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ARRENDAMENTO
CESSÃO DA EXPLORAÇÃO DE ESTABELECIMENTO
AUTORIZAÇÃO
COMUNICAÇÃO
II – Sendo a cessão de exploração do estabelecimento instalado no arrendado um contrato atípico e inominado, que não implica a cessão da posição contratual do arrendatário, não lhe são aplicáveis as normas excepcionais vinculísticas do contrato de arrendamento, quer esteja em causa a autorização da cessão, quer a comunicação ao senhorio de que ela foi efectuada.
I.
B………. e mulher C……….; D………. e mulher E………. intentaram a presente acção declarativa, com processo sumário, contra F………. e mulher G………. .
Pediram que seja decretada a resolução do contrato arrendamento identificado na petição e que os RR. sejam condenados a despejar, imediatamente, o supra identificado 1º andar, entregando-o aos autores devoluto.
Como fundamento, alegaram, em síntese, o seguinte:
Os AA. são donos e possuidores do prédio urbano que identificam, encontrando-se o primeiro andar deste imóvel arrendado ao réu marido.
Em 01 de Agosto de 2003, os RR. procederam ao subarrendamento total do locado a H………., qualificando o contrato como “contrato de exploração de estabelecimento”. Contudo, os RR. não transmitiram um estabelecimento mas limitaram-se a subarrendar o locado.
Os AA. nunca prestaram o seu consentimento à cessão objecto da presente acção, nem o R. marido efectuou qualquer comunicação aos AA., nomeadamente que havia outorgado o contrato exploração de estabelecimento.
Os RR. contestaram, alegando que, pelo referido contrato de cessão, transmitiram a exploração do estabelecimento, acompanhada da transferência em conjunto das instalações, utensílios e mercadorias e dos outros elementos que integravam o estabelecimento. Defendem que a autorização dos autores e a comunicação a estes não era necessária, mas diligenciaram no sentido de efectuarem a comunicação, que apenas não foi possível por razões imputáveis aos autores.
Percorrida a tramitação normal, foi proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente, tendo os réus sido absolvidos do pedido.
Discordando desta decisão, dela interpuseram recurso os autores, de apelação, tendo apresentado as seguintes
Conclusões:
1) A douta decisão recorrida não pode manter-se, porquanto, padece de erro de julgamento e procede à interpretação e à aplicação incorrectas das normas reguladoras do caso.
2) Há que delimitar os casos de efectiva negociação de estabelecimento daqueles em que o negócio concerne essencialmente ao gozo do prédio.
3) A negociação do estabelecimento pressupõe a transmissão dos seus elementos caracterizadores.
4) Do depoimento das testemunhas e dos documentos juntos aos autos resulta que só foi cedido o uso e fruição do imóvel.
5) Da discussão da matéria de facto não se pode concluir no sentido de existir um estabelecimento, ao contrário do que se conclui na douta sentença recorrida.
6) Assim sendo, devem ser alteradas as respostas dadas aos quesitos 1º e 2º da base instrutória para "Provados".
7) A sentença recorrida violou a norma jurídica constante artigo 653 do Código de Processo Civil.
8) Àquele que invocou um direito cabe a prova dos factos constitutivos dele, competindo a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos àquele contra quem a invocação é feita.
9) Aos recorrentes cabia a prova da cedência de espaço ou subarrendamento, facto constitutivo do seu direito.
10) Aos recorridos competia provar que, juntamente com a cedência o prédio, havia um estabelecimento cuja exploração também foi transmitida, facto impeditivo.
11) Não tendo os recorridos provado que transmitiram um estabelecimento, este facto deve ser julgado contra eles.
12) A sentença recorrida infringiu o preceituado no artigo 342 do Código Civil.
13) No artigo 115º do RAU, com respeito ao trespasse, afirma-se que ele é feito "sem dependência de autorização do senhorio".
14) Tal excepção não consta do artigo 111º do RAU.
15) Pelo que, mantêm aplicação as regras gerais de locação, carecendo a cessão de exploração de estabelecimento de autorização e comunicação ao senhorio.
16) De acordo com o artigo 1038°, alíneas f) e g) do CC e do artigo 64° nº 1, alínea f) do RAU, o locatário tem a obrigação, e o senhorio o consequente direito, em não proporcionar o gozo da coisa locada, por um lado, e a comunicar ao locador, caso o ceda, essa cedência no prazo de 15 dias.
17) Não colhe o argumento de que na cessão de exploração de estabelecimento comercial não há cedência da posição jurídica do arrendatário, logo que não lhe é aplicável o disposto no art. 1038, al. g) do Código Civil.
18) A cessão de um estabelecimento instalado em prédio arrendado implica necessariamente a cedência a terceiro do gozo do prédio.
19) Após a cessão de exploração, quem tem o uso e fruição do prédio é o terceiro cessionário.
20) Ora, o senhorio tem interesse e direito de saber quem está por trás desse novo gozo.
21) Pelo que, ao não terem feito o pedido de autorização e posterior comunicação, no prazo legal, violaram os ora recorridos o disposto no artigo 1038°, alíneas f) e g) do CC. O que se requer seja declarado, com as legais consequências.
22) Assim, tal cedência, sem comunicação, nem autorização, constitui fundamento para a resolução do contrato de arrendamento. O que se requer seja decretado, com as legais consequências.
23) Como resulta da matéria de facto dada como assente, os ora recorridos cederam a exploração do seu estabelecimento comercial sem ter efectuado qualquer comunicação aos recorrentes, no prazo e condições previstas na alínea g) do artigo 1038° do Cód. Civil.
24) Nos termos do artigo 1038° do Código Civil, tal comunicação seria obrigatória no caso concreto.
25) Assim, ao não o comunicar, violaram os recorridos o disposto na alínea f) do artigo 64° do RAU. Pelo que, ao assim não o considerar, violou a douta sentença recorrida a lei, em especial o artigo 1038°, alínea g) do Código Civil e o artigo 64°, alínea f) do RAU. O que se requer seja declarado, com as legais consequências.
26) Ao ter decidido como decidiu, violou a decisão recorrida a lei e, em especial, o disposto no artigo 64°, nº 1, alínea f) do RAU e no artigo 1038°, alíneas f) e g) do Código Civil.
Termos em que deve dar-se provimento ao recurso, revogar-se a sentença recorrida e, em consequência, julgar-se a acção procedente, decretar-se a resolução do contrato de arrendamento objecto de discussão nos autos, condenando-se os recorridos a despejar de imediato o local arrendado e entregando-o aos recorrentes livre de pessoas e bens.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II.
Questões a resolver:
- Impugnação da decisão de facto;
- Qualificação do contrato celebrado pelos réus – subarrendamento ou cessão da exploração de estabelecimento comercial;
- De qualquer modo, a cessão carecia de autorização do senhorio e de ser comunicada a este.
III.
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
a) Encontra-se registado a favor dos AA. o direito de propriedade relativo ao prédio urbano situado na Rua ………. nºs …/…, freguesia de ………., nesta cidade e comarca e descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial do Porto, sob o nº 4600 e inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo 8813º,
b) Os anteriores proprietários deram de arrendamento a I………. o primeiro andar do imóvel supra identificado, mediante o pagamento de uma renda mensal, pelo período de seis meses renovável.
c) O local arrendado destinava-se a salão de cabeleireiro.
d) Aquela I………. trespassou ao R. marido o seu estabelecimento comercial de salão de cabeleireiro.
e) O R. marido sucedeu à dita I………. nos direitos e obrigações de arrendamento.
f) Neste momento, a renda mensal fixou-se em euros 126,05.
g) No dia 01 de Agosto de 2003, os RR. celebraram com H………. um acordo escrito, nos termos do qual "os primeiros cediam à segunda outorgante a exploração do referido, com todo o equipamento anexo a este contrato", conforme melhor resulta da cópia junta a fls. 20 e 21 e cujo o teor se dá por inteiramente reproduzido e integrado.
h) Mais acordaram que o contrato é feito pelo período de doze meses e terá início em vinte de Agosto de 2003.
i) O contrato, chegado ao seu termo, renovar-se-á por iguais períodos de tempo, salvo se houver denúncia de qualquer das partes, com aviso prévio de sessenta dias.
j) O contrato é feito mediante retribuição mensal de euros 550,00 durante os primeiros seis meses; a partir de vinte de Fevereiro de 2004 passará a ser de euros 625.00 e até 31 de Dezembro de 2004. A retribuição convencionada será anualmente actualizada com o coeficiente de actualização das rendas comerciais, realizando-se a primeira actualização no dia um de Janeiro de 2005.
k) Nunca os AA prestaram o seu consentimento à cessão objecto da presente acção.
l) Nunca o R. comunicou aos AA. que o arrendado estava a ser ocupado, detido ou fruído por outra pessoa e estes reconheceram a H………. como locatária.
m) O R. marido não efectuou qualquer comunicação aos AA. nomeadamente que havia outorgado o contrato referido em G).
n) Os AA. só tiveram conhecimento da factualidade descrita no início de 2005.
o) O R. por diversas vezes contactou telefonicamente a “J……….”.
IV.
Cumpre apreciar as questões acima indicadas.
1. Os apelantes discordam da decisão sobre a matéria de facto defendendo que os factos dos quesitos 1º e 2º deveriam ter sido julgados provados.
Invocam como fundamento os depoimentos das testemunhas K………., L………. e M………. e, bem assim, a não junção pelos réus dos contratos de trabalho das pessoas que prestam serviço no estabelecimento e a inexistência de anexo ao contrato com a listagem do equipamento.
Os dois quesitos eram deste teor:
1. Os bens existentes no locado pertencem à segunda outorgante do contrato referido em G)?
2. … bem como as pessoas que lá prestam serviço estão vinculadas aos mesmos?
As respostas dadas foram negativas, mas na motivação, lamentavelmente, não encontramos o mínimo fundamento para tal decisão, não sendo feita qualquer referência a essas respostas.
Ouvida a gravação dos depoimentos prestados em audiência das aludidas testemunhas, pode afirmar-se que nenhuma prova foi feita sobre a matéria do quesito 1º.
Apenas uma testemunha – L………. – se referiu a facto de algum modo relacionado, afirmando que foram feitas obras de fundo no salão de cabeleireiro, mas nada mais acrescentou, designadamente sobre os bens que equipam esse estabelecimento.
A este respeito, aludem também os apelantes à inexistência do anexo ao contrato com a listagem de bens, mas não é isso o que resulta dos autos. O que os réus afirmaram, em resposta à notificação que para o efeito lhes foi dirigida, foi que “não existem mapas do imobilizado. Apenas existe uma listagem do equipamento existente no estabelecimento à data da cessão da exploração” (fls. 376). No contrato é mencionado o “equipamento descrito no anexo a este contrato”; este anexo não foi junto aos autos, o que não significa, porém, que não exista.
Já no que respeita à matéria do quesito 2º, foi produzida prova que justifica, parece-nos, a alteração da resposta.
Com efeito, a testemunha K………. referiu que as pessoas que estão no salão não são as mesmas; agora estão lá brasileiras.
A testemunha L………., afirmou também que as pessoas não são as mesmas.
De modo mais pormenorizado e convincente, a testemunha M………., que trabalhava para o réu, declarou que saiu no final de Agosto; ficou lá a pessoa a quem cedeu a exploração; saiu toda a gente; as empregadas foram todas para ………. (outro estabelecimento do réu); foi para lá uma brasileira.
Assim, face a estes depoimentos, não pode afirmar-se que no salão prestem serviço outras pessoas vinculadas à “mesma outorgante” (é este o sentido do quesito, como resulta claramente do alegado no art. 18º da p.i., donde o facto foi retirado). Não se apurou, na verdade, que aí prestem serviço outras pessoas para além da própria outorgante H………. .
Porém, não existe qualquer dúvida de que as empregadas do réu saíram todas, transitando para outro estabelecimento deste.
Pensa-se que a resposta, correspondendo ao que se pretendia saber, pode reflectir essa realidade, tendo um âmbito restritivo.
Assim, a resposta ao quesito 2º deve ser alterada para a seguinte:
Provado apenas que as empregadas do réu deixaram de trabalhar no locado.
Face a esta alteração, a outra razão invocada pelos apelantes, respeitante aos contratos de trabalho, deixou de ter qualquer interesse.
2. Discute-se nos autos se o contrato celebrado pelo réu constitui uma cessão da exploração de estabelecimento comercial ou um subarrendamento[1].
2.1. Dispõe o art. 111º nº 1 do RAU que não é havido como arrendamento de prédio urbano ou rústico o contrato pelo qual alguém transfere temporária e onerosamente para outrem, juntamente com a fruição do prédio, a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado.
Se, porém, ocorrer alguma das circunstâncias previstas no nº 2 do art. 115º, o contrato passa a ser havido como arrendamento do prédio.
Essas circunstâncias são as seguintes:
a) quando a transmissão não seja acompanhada de transferência, em conjunto, das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento;
b) quando, transmitido o gozo do prédio, passe a exercer-se nele outro ramo de comércio ou indústria ou quando, de um modo geral, lhe seja dado outro destino.
Cessão de exploração do estabelecimento comercial é, assim, o contrato pelo qual se transfere temporária e onerosamente para outrem, juntamente com o gozo do prédio, a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado[2].
Neste contrato o locador transfere para o locatário a exploração de um estabelecimento comercial, de todo o complexo de elementos materiais e imateriais que integram a organização do estabelecimento.
Distingue-se, por isso, do arrendamento comercial, em que o locador transfere para o locatário o gozo de um prédio urbano ou rústico, para um fim directamente relacionado com uma actividade comercial. Em ambos os casos, a transferência é onerosa e temporária; só que, enquanto por força do arrendamento comercial o locatário passa a ter direito de gozo de um prédio, na locação do estabelecimento o cessionário passa a fruir um estabelecimento enquanto unidade económica[3].
Nem sempre é fácil, todavia, a aludida distinção.
Importará fixar o "âmbito mínimo" ou seja, os elementos que necessariamente devem integrar um estabelecimento comercial ou industrial[4]. Isto é, cumpre determinar o "mínimo do estabelecimento" ou o "núcleo essencial da empresa": se, no momento da negociação, o objecto se traduzir num estabelecimento, ainda que desfalcado de algum ou alguns dos seus elementos não essenciais, nada haverá a opor à caracterização do contrato como locação de estabelecimento (materialmente incompleto mas juridicamente estabelecimento); mas se, ao invés, não estiverem reunidos os elementos mínimos, o contrato deve ser tido como de arrendamento, por força do nº 2 do art. 111º do RAU[5].
O citado art. 115 nº 2 fornece dois índices de que as partes não quiseram negociar o estabelecimento, mas o gozo do prédio. Ocorrendo alguma das circunstâncias aí previstas, o contrato é de arrendamento apesar da eventual diversa designação dada pelas partes[6].
2.2. Esta questão da qualificação suscita um problema prévio de interpretação: esta constitui um prius em relação àquela. É em atenção ao sentido correspondente à vontade real das partes – apurado através da interpretação – que caberá qualificar o negócio, mesmo que a este tenha sido atribuído um nomen iuris pelas partes (que pode não corresponder ao sentido do negócio, por erro ou por intencional qualificação inadequada)[7].
Na interpretação – cfr. arts. 236º e 238º do CC – devem considerar-se, para além do próprio negócio em si, todos os elementos extrínsecos à declaração negocial alegados pelas partes que possam ser valorados na determinação do sentido do negócio.
Da matéria articulada pelas partes, exterior ao contrato, foram incluídos na base instrutória os factos dos quesitos 1º e 2º, tendo-se apenas provado que as trabalhadoras do réu deixaram de prestar serviço no locado. Quer dizer: não acompanharam a transferência operada pelo contrato.
Este facto, contudo, não nos parece decisivo, uma vez que não será essencial à existência e funcionamento do estabelecimento: o salão de cabeleireiro pode existir e ser explorado sem a colaboração de trabalhadores ou pode a cessionária ter contratado outro(s) da sua confiança.
Isto mesmo é claramente afirmado no Ac. do STJ de 09.06.94[8]: o pessoal, por mais peso que assuma na organização, não é um elemento indispensável ao “âmbito necessário ou mínimo” do estabelecimento. E uma das razões decorre precisamente do facto de os contratos de trabalho poderem não acompanhar a transmissão do estabelecimento.
Face à improcedência das razões invocadas pelos apelantes, devemos cingir-nos ao teor do próprio negócio celebrado pelo réu; terá sido esse o critério seguido na sentença.
Afirma-se aí o seguinte:
Revertendo ao caso em apreço, os AA. não lograram demonstrar, conforme haviam alegado, que a transmissão das instalações não foi acompanhada pela transferência dos utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento.
Assim, é possível qualificar o contrato celebrado entre os RR e H………. como um contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial.
Este passo da sentença tem subjacente o entendimento de que os autores deveriam demonstrar que a transmissão não foi acompanhada pela transferência dos elementos que integravam o estabelecimento.
O entendimento parece-nos correcto, apesar da discordância dos apelantes, que defendem que o ónus da prova (da existência de cessão de exploração) impendia sobre os réus.
A razão de ser da norma do art. 111º nº 1 é a de afastar da negociação do estabelecimento, quando esta coenvolva o gozo do prédio, a aplicação do princípio da prorrogação obrigatória do contrato. Quanto a este contrato vigora o princípio da liberdade contratual, excluindo-se a norma vinculística.
No nº 2, como dissemos, estabelecem-se dois índices de que as partes não quiseram negociar o estabelecimento, mas o gozo do prédio.
A este respeito, escreve Maria Olinda Garcia[9] que a natureza das circunstâncias aí previstas tem sido alvo de diversas qualificações jurídicas, que na essência se aproximam entre si: “índices semióticos da não transmissão do estabelecimento”[10], “presunções de inexistência de trespasse”[11], “sinais da existência da simulação de trespasse”[12] e que concluem maioritariamente que, para efeitos probatórios, tais circunstâncias constituirão presunções iuris tantum de inexistência de trespasse[13].
A nosso ver, acrescenta a mesma Autora, as circunstâncias a que aludem aquelas duas alíneas não deverão ser consideradas como presunções iuris tantum com a consequente inversão do ónus da prova. Serão sim circunstâncias que facilitarão ao locador a prova de ter havido cedência ilícita do direito ao arrendamento.
Efectivamente, sendo este o fundamento do direito de resolução, é a esse sujeito que cabe o ónus de provar os factos constitutivos do direito invocado, pelo que verificando-se a insuficiência dos seus elementos probatórios, a extinção do arrendamento não deverá ser decretada.
No caso, os autores pretendem que seja declarada a resolução do contrato de arrendamento celebrado com o réu, com fundamento na alegação de que os réus, através do contrato junto aos autos, celebraram um subarrendamento não autorizado e não uma cessão da exploração do estabelecimento comercial.
Tendo em atenção o pedido formulado e a causa de pedir invocada o ónus da prova dos factos que consubstanciariam esses fundamentos impendia sobre os autores.
Com efeito, a não transferência do equipamento, utensílios e materiais que integravam o estabelecimento, como sinal da não negociação e transmissão deste, configura-se como elemento constitutivo do direito que os autores pretendiam ver reconhecido, incumbindo aos autores a respectiva prova, nos termos gerais[14] – art. 342º nº 1 do CC.
Do mesmo modo, admitindo-se que as circunstâncias previstas no art. 115º nº 2 possam constituir presunções de que a transmissão não teve por objecto o estabelecimento, o ónus da prova dos factos base dessas presunções (os factos que concretizariam as circunstâncias aí previstas) incumbiria à parte que as presunções favorecem, que seriam, no caso, os autores[15].
Pois bem, no caso, e conforme se consignou no contrato escrito (fls. 20 e 21), os réus, afirmando-se donos e possuidores do estabelecimento de salão de cabeleireiro, com gabinete de estética, instalado no locado, declararam ceder à segunda outorgante a exploração desse estabelecimento, com todo o equipamento descrito no anexo a este contrato.
E convencionou-se: que o contrato tinha o prazo de 12 meses, renovável por iguais períodos (art. 1º); a retribuição mensal (2º); a obrigação da segunda outorgante de conservar e manter o estabelecimento e equipamento em perfeitas condições (3º); a obrigação da mesma outorgante de substituir o equipamento avariado, de pagar as despesas gerais e de conservação, de cumprir as obrigações fiscais …
Estas cláusulas integram, aparentemente, todos os elementos que caracterizam o contrato de cessão da exploração de estabelecimento comercial.
Assim, no quadro de facto disponível e na falta de outros elementos que, designadamente, infirmem o significado dessas cláusulas, afigura-se-nos que as declarações negociais das partes, interpretadas de harmonia com a impressão de um declaratário normal, só podem ter o sentido de que elas celebraram um contrato de cessão da exploração do aludido estabelecimento comercial.
Consequentemente, e uma vez que os autores não lograram provar que não tenha havido transmissão do estabelecimento, o contrato como tal deve ser qualificado.
3. Defendem ainda os apelantes que a cessão da exploração de estabelecimento comercial carecia de autorização do senhorio, assim como deveria ter sido comunicada a este.
Segundo dispõe o art. 1038º do CC, são obrigações do locatário:
f) não proporcionar a outrem o gozo total ou parcial da coisa por meio de cessão onerosa ou gratuita da sua posição jurídica, sublocação ou comodato, excepto se a lei o permitir ou o locador o autorizar;
g) comunicar ao locador, dentro do prazo de quinze dias, a cedência do gozo da coisa por algum dos referidos títulos, quando permitida ou autorizada.
Por outro lado, preceitua o art. 64º f) do RAU que o senhorio só pode resolver o contrato se o arrendatário subarrendar ou emprestar, total ou parcialmente, o prédio arrendado, ou ceder a sua posição contratual, nos casos em que estes actos são ilícitos, inválidos por falta de forma ou ineficazes em relação ao senhorio, salvo o disposto no artigo 1049º do CC.
Tendo em consideração a referida natureza do contrato e o teor destes preceitos legais, analisemos as questões postas pelo recorrente.
3.1. Importa notar, como se sublinhou, que o contrato de cessão de exploração é um contrato atípico, que não envolve a transferência do arrendamento sobre o imóvel, pois que o cedente conserva a sua posição jurídica de arrendatário.
O contrato de cessão de exploração consubstancia a cedência temporária do estabelecimento como um todo, como uma unidade económica mais ou menos complexa. O que se transmite é a sua organização, essa unidade em si e não o local onde funciona.
Distingue-se do trespasse, quer pela sua natureza temporária, quer porque o trespasse envolve a transmissão da titularidade do estabelecimento (incluindo o próprio arrendamento).
Ora, se a cessão de exploração não envolve a transferência do arrendamento sobre o imóvel, uma vez que o arrendatário mantém esta qualidade, não pode equiparar-se esta situação a qualquer das previstas nos citados arts. 64º f) e 1038º f).
Nestes preceitos apenas se proíbe, salvo se a lei o permitir ou o locador o autorizar, que o arrendatário proporcione a outrem o gozo total ou parcial do prédio arrendado, por meio de cessão onerosa ou gratuita da sua posição jurídica, sublocação ou comodato.
As realidades negociais previstas nessas disposições são, pois, a cessão contratual do locatário, a sublocação e o comodato, que, manifestamente não se confundem com a cessão de exploração - cfr. arts. 424º, 1060º e 1129º do CC.
Por outro lado, o art. 64º do RAU apenas permite a resolução do contrato de arrendamento nos casos aí apontados, sendo a indicação da al. f) também taxativa[16], nela não se incluindo a cessão da exploração de estabelecimento.
Acresce que se a lei dispensou, expressamente, a autorização no caso de trespasse (art. 115º nº 1 do RAU), menos razões existem para que se exija essa autorização na cessão de exploração, em que não é posta em causa a relação de arrendamento.
Assim, e conforme entendimento que é actualmente pacífico[17], conclui-se que não é exigível a prévia autorização do senhorio para a celebração do contrato de cessão da exploração de estabelecimento e que, portanto, a falta desta não constitui fundamento de resolução do contrato de arrendamento.
3.2. Para defender a necessidade de comunicação, refere-se que o locador tem interesse em fiscalizar a legalidade da cedência do imóvel em que o estabelecimento está instalado.
E invoca-se a analogia com o trespasse, para o qual é exigida a obrigação de comunicação ao senhorio.
São razões que, com o devido respeito, não relevam.
Por um lado, o contrato de cessão não tem repercussão na subsistência do arrendamento e o senhorio não fica impedido de resolver o contrato de arrendamento junto do inquilino-cedente, ocorrendo violações que o justifiquem.
O arrendamento, na cessão de exploração, mantém-se na titularidade da cedente que responde perante o senhorio, o que não acontece no caso de subarrendamento ou comodato.
Na cessão de exploração, é sempre o cedente que continua a responder por qualquer violação contratual que seja fundamento da resolução. E nessa perspectiva está garantido ao senhorio exigir do arrendatário, em termos jurídicos, a fiscalização do arrendado.
Por outro lado, embora se compreenda que se imponha a obrigação ao trespassante de comunicar ao senhorio o trespasse - quer para que este possa usar do direito de preferência, quer para que possa aferir da legalidade do negócio - já que a transmissão do arrendamento é definitiva, a mesma situação não se verifica quanto à cessão, em que a renda continua a ser da responsabilidade do cedente, por força da alínea g) do art. 1038º do CC.
Importa notar, por outro lado, que a norma que impõe a comunicação - art. 1038º g) do CC - para além de o exigir apenas nos casos previstas na al. f) (cessão da posição contratual, subarrendamento e comodato, que não se identificam com a cessão de exploração), não é aplicável à cessão de exploração, pelas razões que se apontaram de não aplicação do regime vinculístico.
Se a própria lei - art. 111º do RAU - não entende a cessão de exploração como arrendamento, não se justifica que se lhe aplique a regra da alínea g) do art. 1038º, só aplicável a tais contratos.
Sendo a cessão um contrato atípico e inominado, não lhe são aplicáveis as normas excepcionais vinculísticas, do contrato de arrendamento, quer esteja em causa a autorização da cessão quer a comunicação ao senhorio de que ela foi efectuada.
A resolução daquele contrato, salvo estipulação das partes, só poderá efectuar-se nos termos do disposto nos arts. 801º, 802º e 808º do CC[18].
Os artigos 115º e 122º do RAU são de natureza excepcional e, por isso, insusceptíveis de aplicação analógica a outras situações, como sejam a cessão de exploração do estabelecimento.
Entende-se, assim, não ser exigível nem a autorização nem a comunicação ao senhorio[19].
De qualquer forma, a concluir-se pela necessidade de comunicação, a falta desta nunca poderia ter como efeito a resolução do contrato de arrendamento, por aplicação da alínea f) do nº l do art. 64º do RAU, já que, como acima se salientou, a cedência temporária não equivale à cedência prevista no aludido preceito.
V.
Em face do exposto, julga-se a apelação improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelos apelantes.
Porto, 3 de Abril de 2008
Fernando Manuel Pinto de Almeida
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
_______________________________
[1] Acompanhamos, nesta parte, assim como, adiante, sobre as questões analisadas em 3., e ressalvadas as actualizações jurisprudenciais, o acórdão de 15.03.2001 por nós proferido na apelação nº 237/01-3ª (publicado em www.dgsi.pt).
[2] Aragão Seia, Arrendamento Urbano, 6ª ed., 618; cfr. os Acs. do STJ de 08.01.2004, de 24.10.2006, de 17.05.2007 e de 04.12.2007, em www.dgsi.pt.
[3] Cfr. Januário Gomes, Arrendamentos Comerciais, 2ª ed., 63; Antunes Varela, RLJ 123-247 e, entre outros, o Ac. do STJ de 13.4.94, CJ STJ II, 2, 32.
[4] Fernando Cardoso, Reflexão sobre o Estabelecimento Comercial ou Industrial, 99; Ac. da Rel. Porto de 18.1.94, CJ XIX, 211.
[5] Januário Gomes, Ob. Cit., 67.
[6] Januário Gomes, Ob. Cit., 74 e 75; Pereira Coelho, Arrendamento (1980), 189; Pinto Furtado, Manual do Arrendamento Urbano, 497 e segs.; Coutinho de Abreu, Da Empresarialidade, 316 e 317; Gravato Morais, O Novo Regime de Arrendamento Comercial, 147.
[7] E. Santos Júnior, Sobre a Teoria da Interpretação dos Negócios Jurídicos, 75 e 76, que aponta precisamente como exemplo a qualificação de um dado negócio jurídico como cessão da exploração de estabelecimento comercial em vez de sublocação – nota 130.
[8] CJ STJ II, 2, 137 (138).
[9] Arrendamentos para Comércio e Fins Equiparados, 87 e 88.
[10] Orlando de Carvalho, RLJ 110-111.
[11] Pereira Coelho, Ob. Cit. 189; Januário Gomes, Ob. Cit., 171; entre outros, os Acs. do STJ de 09.06.94, acima citado e da Rel. de Coimbra de 04.03.97, CJ XXII, 2, 15.
[12] Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, I, 270; Ricardo Costa, O Novo Regime do Arrendamento Urbano e os Negócios sobre a Empresa, em Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais, Vol. I, 491.
[13] Presunção, iuris tantum, de que a transmissão não teve por objecto o estabelecimento, presunção que o inquilino pode elidir demonstrando que o negócio efectivamente celebrado teve por objecto o próprio estabelecimento
[14] Neste sentido, para além da Autora citada no texto, expressamente, Gravato Morais, Ob. Cit., 147; Coutinho de Abreu, Ibidem e Da Empresarialidade, 317; Ricardo Costa, Ibidem; os Acs. do STJ de 09.06.94 e da Rel. de Coimbra de 04.03.97 (acima citados) e da Rel. de Lisboa de 06.11.90, CJ XV, 5, 149. Também, de forma clara, o Ac. do STJ de 23.01.2003, em www.dgsi.pt.
[15] Cfr. Vaz Serra, RLJ 108-352.
[16] Cfr. Aragão Seia, Ob. Cit., 421; Ac. do STJ de 3.7.97, BMJ 469-486.
[17] Neste sentido, Pinto Furtado, Ob. Cit., 515 e segs; Pais de Sousa, Anotações ao Regime do arrendamento Urbano, 6ª ed., 324; Pereira Coelho, Ob. Cit., 225, nota; Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, l, 282; Januário Gomes, Ob. Cit., 77; Acs. do STJ de 2.6.98, CJ STJ VI, 2, 103, de 29.9.98, CJ STJ VI, 3, 38, desta Relação de 8.1.98, CJ XXIII, 1, 184, de 19.11.99, BMJ 483-21, de 4.5.2000 e de 17.2.2002, estes em www.dgsi.pt, e da Rel. de Évora de 29.1.98, CJ XXIII, 1, 262.
[18] Aragão Seia, Ob. Cit., 623; Baptista Machado, Contrato de Locação de estabelecimento Comercial, Denúncia e Resolução, CJ XIV, 2, 21.
[19] Neste sentido, Aragão Seia, Ob. Cit., 621 e, entre outros, os Acs. do STJ de 2/06/98, CJ STJ VI, 2, 104; da Rel. do Porto de 18/1/1994, CJ XIX, I, 211; de 22/1/1996, CJ XXI, 1, 201 e de 15.3.2001, de 17.12.2002, de 23.1.2003, de 26.01.2006, de 09.03.2006, de 0103.2007 e de 15.01.2008, estes em www.dgsi.pt.