Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 650/16.3T8FLG.P1 |  |
CONTRATO DE EMPREITADA
CONTRATO INOMINADO
II - A responsabilidade decorrente de um contacto social qualificado, tem como pressuposto a existência de uma relação entre sujeitos determinados (i), sendo esse contacto voluntário, havendo ainda mútuo interesse no mesmo (ii), estando tal contacto sujeito à boa fé e à relevância do bem jurídico tutelado, gerando obrigações (iii).
III - Para que ocorra responsabilidade delitual no âmbito da elaboração, direção e fiscalização de um projecto de obra particular por parte dos técnicos qualificados e no âmbito das suas funções, é necessário que ocorra, entre outros pressupostos, um facto (i), enquanto comportamento humano dominável ou controlável pela vontade do agente, tanto por ação como por omissão, ilícito (ii), correspondendo este à violação de um direito de outrem ou de qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios.
Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjuntos; Filipe Caroço; Judite Pires
Acordam na 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO
1. No processo n.º 650/16.3T8FLG do Juízo Local Cível de Felgueiras, da Comarca de Porto Este, em que são:
Recorrente/Autora (AA): B…
Recorrido/Réus (RR): C…, D… e E…
Recorrida/Interveniente: F…, Companhia de Seguros, SA (ex- Companhia de Seguros G…, SA)
1.1 foi proferida sentença em 18/dez./2018 mediante a qual decidiu-se o seguinte:
“julgo a presente ação totalmente improcedente, por não provada, e, consequentemente, absolvo os réus C…, D…, E… e a interveniente “F…, SA” do pedido. Custas pela autora ...”
1.2. A A. tinha demandado em 13/set./2016 os RR. invocando ser proprietária do prédio urbano que identifica, tendo-lhe sido doado pelo seu pai em 11/nov./2010 o terreno onde foi implantada uma habitação com rés-do-chão e andar, cuja construção foi objecto de um contrato de empreitada celebrado entre H…, anterior proprietário, e “I…, Lda.”, tendo esta abandonado a obra em agosto de 2012, entrando em insolvência. Mais sustentou que o projecto da obra foi realizado, sendo também responsável pela direção da fiscalização e coordenação do projecto, pelo R. C…, arquitecto, sendo o R. D…, engenheiro, director da obra, assinando o “Termo de responsabilidade do autor do Plano de segurança e saúde”, sendo o R. E…, engenheiro, responsável pelo projecto de estabilidade da obra, de redes de águas e esgotos, assim como de águas pluviais. Na sequência do referido abandono iniciou-se a segunda fase de construção do edifício e seus arranjos, tendo para o efeito a A. celebrado com J…, Lda. um contrato de empreitada, tendo a obra terminado e sido entregue àquela em 05/fev./2014, sem qualquer defeito aparente. Posteriormente e após chuvas, foram detectadas diversas humidades, assim como de uma fenda na massa exterior do reboco, tendo um relatório de um engenheiro por si contratado concluído um dos volume da moradia sofre de assentamentos diferenciais, decorrente da deficiente execução da estrutura resistente do edifício, estando as fundações em terra mole e não em solo firme, sendo os RR. responsáveis por tais defeitos, por violação culposa, quer por ação, quer por omissão, dos seus deveres contratuais, legais e regulamentares, face à falta de estudo de natureza geológica do terreno onde assentaram os alicerces e as paredes do edifício e à deficiente elaboração dos projectos correspondentes, terminando pedindo que os RR. sejam condenados solidariamente a pagar à A. uma indemnização de € 22.000,00, com juros legais a partir da citação daqueles.
1.3. O R. D… contestou em 24/out./2016 invocando a sua ilegitimidade, porquanto era funcionário da empresa construtora identificada em primeiro lugar, sustentando que tal obra foi concluída em janeiro de 2011, tendo a mesma sido aceite sem qualquer reserva ou reclamação, tendo cessado funções em 21/jun./2011 pelo que o prazo de denúncia de tais defeitos findou em 22/jun./2016, suscitando a caducidade de tal direito, invocando ainda a prescrição do direito à A. ser indemnizada com base no artigo 498.º, n.º 1 Código Civil, pugnando pela improcedência da ação.
1.4 Os RR. C… e E… contestaram em 10/jan./2017, sustentando que o primeiro apenas foi o arquiteto coordenador do projeto, não lhe competindo acompanhar diariamente a obra, sendo tais funções do réu D… enquanto diretor de obra, sendo a mesma realizada de acordo com o projetado, invocando a existência de um contrato de seguro com a Companhia de Seguros G…, SA. Por sua vez, afirmaram que segundo R. apenas elaborou o projeto de estabilidade com a memória descritiva e justificativa da segurança estrutural do edifício, constando do mesmo a obrigatoriedade do empreiteiro verificar a capacidade do solo da fundação, sendo os respectivos encargos da responsabilidade do empreiteiro, não tendo sido consigo contratualizado o estudo geológico do terreno nem o acompanhamento e execução da obra ou do projeto, não tendo violado qualquer dever profissional. Terminaram pugnando pela improcedência da ação, requerendo o chamamento da referida seguradora.
1.5 A A. em 15/fev./2017 respondeu às invocadas excepções de ilegitimidade do R., invocando que está em causa um acto ilícito, como de caducidade do direito, sustentando que o decurso de 5 anos só ocorre após a entrega da obram e da prescrição, considerando que tal prazo só se inicia a partir da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, não ocorrendo destas últimas situações
1.6 Admitido o chamamento da “G… - Companhia de Seguros, SA”, por despacho proferido em 17/mai./2017, esta contestou em 05/jul./2017 sustentando que dos factos alegados não decorre nenhum susceptível de incorrer os RR. em responsabilidade extracontratual, aceitando a existência de um contrato de seguro, com um capital máximo de 25.000,00€ por sinistro, havendo a franquia de 10 %.
1.7 A A. em 17/out./2017 veio, após convite para precisar as funções concretamente desempenhadas por casa um dos réus, afirmar que o réu D… não acompanhou a obra, não a executou, nem a fiscalizou, enquanto o réu E… não prestou assistência técnica regular à obra e que o réu C… não procedeu aos estudos prévios de natureza geológica do terreno onde assentam os alicerces, nem acompanhou com regularidade a execução da obra.
2. A A. insurgiu-se contra aquela sentença, tendo interposto recurso da mesma em 13/fev./2019, pugnando pela sua revogação e pela condenação solidária de todos e cada um dos Apelados a indemnizar a Apelante em valor coincidente com a necessidade de reparação das patologias da residência da mesma, concluindo do seguinte modo:
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4. Admitido o recurso foi o mesmo remetido a esta Relação, onde foi autuado em 10/abr./2019, não existindo questões prévias ou incidentais que cumpra conhecer.
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O objecto deste recurso incide no reexame da matéria de facto (a) e na existência de responsabilidade civil por parte dos RR. (b).*
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II. FUNDAMENTAÇÃO* *
1. Os factos e a motivação da sentença recorrida
“A) De facto
1) Factos provados:
Com relevo para a decisão da causa, e tendo por base as regras distributivas do ónus da prova e a posição das partes manifestada nos respetivos articulados, consideram-se provados os seguintes factos:
1. A Autora é proprietária de um prédio urbano, composto de edifício de rés-do-chão e de primeiro andar, com quintal, anexos e garagem, sito à margem da Rua …, n.º .., da União de Freguesias …, …, …, … e …, do concelho de Felgueiras, atualmente inscrito na matriz urbana daquela união de freguesias sob o artigo 5417 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Felgueiras sob o n.º 357/19870120, e aqui registado a favor dela Autora pela AP 2473 de 13/07/2012.
2. Por escritura de doação datada de 13/07/2012, lavrada na Conservatória do Registo Predial de Felgueiras, ela B… adquiriu de seus pais H… e esposa K… uma parcela de terreno com a área de 830 m2, destinada à construção urbana, destacada do prédio sito à margem da Rua …, da freguesia …, do concelho de Felgueiras, ao tempo inscrita na matriz urbana respetiva sob o artigo 4120 e descrita na Conservatória do Registo Predial de Felgueiras sob o já mencionado n.º 357/19870120.
3. Ao tempo da doação, o então proprietário H… já tinha iniciado sobre aquela parcela de terreno a construção das obras autorizadas pelo Alvará de Construção n.º …/10 emitido em nome dele doador pela Câmara Municipal … em 11/11/2010, e destinadas a uma habitação Unifamiliar.
4. As obras efetuadas pelo H… ao tempo da doação consistiram na construção em grosso, quer de todo o rés-do-chão, quer de todo o andar da habitação, incluindo anexos e garagem, construção aquela feita em tijolo e cimento.
5. A construção da globalidade das obras que compõem a referida moradia familiar foi objeto de um contrato de empreitada celebrado entre o nomeado H… e a sociedade empreiteira “I…, Lda.”, com sede no …, freguesia …, do concelho de Amarante.
6. O projeto da obra, considerada no seu conjunto, foi elaborado pelo arquiteto, agora Réu, C…, e este mesmo arquiteto foi também o responsável pela direção da fiscalização da obra e o responsável pela coordenação do projeto.
7. O Réu arquiteto estava inscrito na Ordem dos Arquitetos sob o n.º …….
8. O Réu D… é engenheiro civil e estava inscrito na Ordem dos Engenheiros sob o n.º ….., e assumiu o cargo de diretor da obra em causa desde o seu início e até 21/06/2011
9. Durante o período referido em 8) foram efetuadas as seguintes obras:
–“movimento de terras e implantação da obra” em 14/12/2010,
–“abertura de caboucos (…)” em 13/01/2011,
–“preparação para betonagem das fundações do edifício e colocação das armaduras” em 14/02/2011,
–“betonagem das fundações sul do prédio (…)” em 14/03/2011,
–“preparação da laje do edifício de R/C e elevação de pilares, (…)” em 14/04/2011,
-“betonagem da laje do piso do R/C” em 13/05/2011.
10. O Réu D… assinou, relativamente à mesma obra, o “Termo De Responsabilidade Do Autor Do Plano De Segurança E Saúde Em Obra” datado de 25/10/2010, no qual afirmou que aquele plano observava as normas técnicas gerais e específicas de construção, bem como as disposições legais e regulamentares aplicáveis.
11. O Réu E…, inscrito na Ordem dos Engenheiros sob o n.º ….., elaborou e ficou responsável pelo projeto de estabilidade da obra, pelo projeto de redes de águas e esgotos e pelo projeto de águas pluviais, entre outros.
12. Todos os Réus intervieram, para além das obras já acima referidas em 9) entre outras, nas seguintes:
–“Elevação de pilares, cofragem e betonagem do muro de acordo com o projeto aprovado” em 13/07/2011
- “Preparação da laje do teto do R/C e cofragem das vigas” em 12/09/2011
–“Betonagem da laje do teto do R/C” em 12/10/2011,
–“Elevação dos pilares do andar” em 11/11/2011,
–“Preparação da laje do teto do 1º andar, cobertura e cofragem das lajes” em 12/12/2011,
–“Betonagem da laje do andar e cobertura” em 12/01/2012,
–“A obra encontra-se parada para solidificação da estrutura” em 13/02/2012,
–“Elevação da parede exterior ou parede dupla de tijolo. Os (…) foram redimensionados” em 13/04/2012,
–“Aplicação de tela, impermeabilização na cobertura e colocação dos Rufos” em 13/04/2012,
–“Elevação das paredes interiores e colocação da caixa de ar com isolamento (…)” em 14/05/2012,
–“Revestimento das paredes exteriores (…) para receber o produto final” em 13/06/2012,
–“Acabamentos interiores e início de abertura de rasgos para as especialidades” em 12/07/2012,
–“A firma encontra-se fechada para férias” em 11/08/2012.
13. Em 20 de Novembro de 2012 a Autora celebrou com a sociedade “J…, Lda.”, com sede na Rua …, freguesia …, do concelho de Fafe, um novo contrato de empreitada para prosseguir a construção do edifício em causa.
14. A sociedade referida em 13) obrigou-se a proceder aos acabamentos da obra, designadamente com massas e pintura, a proceder à execução das caixilharias das janelas, com colocação das janelas e das portas do edifício, bem como a proceder à implantação das redes de água potável e de águas pluviais e residuais, às redes de luz e gás e de outros acabamentos
15. As obras referidas em 14) foram previamente legalizadas pelo “ADITAMENTO N.º 1 AO ALVARÁ DE LICENÇA DE OBRAS N.º …/10”, aditamento esse datado de 18/03/2014, emitido em nome da agora Autora pela mesma Câmara Municipal.
16. As obras objeto desta segunda empreitada, com as quais ficou concluída a habitação unifamiliar inicialmente licenciada, foram dadas como prontas e entregues à Autora cerca de 05/02/2014 e a obra foi legalizada e o prédio foi objeto de autorização de utilização através do “ALVARÁ DE AUTORIZAÇÃO E UTILIZAÇÃO N.º ./16”.
17. Na data referida em 16), a obra não apresentava quaisquer defeitos de construção visíveis ou que fossem detetáveis à vista desarmada.
18. Em data não concretamente apurada, surgiram na parede sensivelmente poente do primeiro andar do edifício sinais de humidade e de infiltração de águas, bem como uma fenda na massa exterior do reboco, com afastamento da junta das paredes. 19. A Autora deu conhecimento daquelas anomalias à empreiteira “J…, Lda.” e esta procedeu à reparação daqueles danos, repondo a argamassa e pintando-a de novo.
20. A empreiteira referida em 19) não comunicou à Autora a existência de qualquer fenda ou fissura, nem a existência de quaisquer eventuais deficiências nos alicerces da estrutura do prédio.
21. Na primavera do ano de 2015, voltaram a aparecer e a surgir, e mais agravados ainda, no mesmo sítio do edifício, as humidades e as infiltrações de água, bem como uma fenda na massa exterior do reboco.
22. A Autora deu conhecimento à construtora “J…, Lda.” daqueles vícios aparentes da obra e solicitou-lhe de novo que os mesmos fossem observados e convenientemente reparados.
23. A construção em causa integra uma moradia unifamiliar composta por rés-do-chão e andar, definida essencialmente por três volumes.
24. Um desses volumes composto pela parte poente do rés-do-chão onde também se encontra a garagem, sofre de assentamentos diferenciais.
25. Os referidos assentamentos estão a provocar naquele volume várias fissuras que causam infiltrações de água e rotura de revestimentos superficiais quer dos pavimentos, quer das coberturas, quer das paredes.
26. A Autora tomou conhecimento das anomalias e dos defeitos da construção do prédio referidos 24) e 25) em 02/11/2015.
27. A parede sul do primeiro volume encosta ou quase encosta a um muro que veda o terreno vizinho.
28. Ao longo da interseção dessa parede sul do edifício com aquele muro do vizinho existe uma fenda por onde entram as águas das chuvas, águas essas que provocam a erosão do solo e, consequentemente, dos respetivos assentamentos.
29. Tais assentamentos esmagaram e partiram a parte inferior da parede poente do volume, construída em alvenaria de tijolo, e destruíram o seu revestimento.
30. O já referido assentamento originou várias fissuras e desprendimentos nas zonas em que o primeiro volume toca no resto da moradia.
31. As mencionadas fissuras e desprendimentos originados pela deslocação/assentamento do mencionado volume provocaram o aparecimento de humidades e infiltrações de águas para o interior.
32. O primeiro Réu C… não procedeu aos estudos prévios de natureza geológica do terreno onde assentam os alicerces.
33. As obras de reparação integral dos vícios e dos defeitos de que sofre o prédio da Autora importam em montante não inferior a 22.000,00 €, acrescido de IVA à taxa legal.
34.O Réu C… por diversas vezes se deslocou à obra a fim de verificar a sua evolução.
35. Não compete ao Réu C… acompanhar diariamente a obra.
36. Das diversas vezes em que o Réu C… que se deslocou ao local a obra em causa apresentava uma boa construção sem qualquer problema aparente.
37. Nunca foi relatado ao Réu C…, qualquer anomalia, na execução da obra e no desenrolar dos trabalhos.
38. Quando este se deslocava à obra verificava que os trabalhos assinalados no livro de obras estavam executados não assistindo à sua realização.
39. Por contrato de seguro titulado pela apólice n.º………….. e que vigorava entre a Ordem dos Arquitetos e a F… - Companhia de Seguros, SA esta entidade assumiu a cobertura da responsabilidade civil profissional do Réu C… até ao valor de 25000,00€.
40. Na memória descritiva do projeto de estabilidade elaborado pelo Réu C… estava escrito “durante a abertura dos Cabouços deverá confirmar-se se está garantida a tensão do terreno de fundação considerada. Em caso contrário, deverão adaptar-se às condições de locais quer as dimensões das sapatas quer as profundidades de fundação”.
“O empreiteiro deverá providenciar os ensaios, caso seja necessário, para verificar a capacidade de carga do solo de fundação. O encargo destes ensaios é da responsabilidade do empreiteiro”.
41. A memória descritiva referida em 40) foi entregue ao dono da obra e empreiteiro.
42. A verificação das condições no terreno e a correta adequação do terreno ao projeto ou deste ao terreno competia ao empreiteiro.
2- Factos não provados
Com relevo para a causa, não se provou que:
a) As obras em grosso foram dadas como acabadas e prontas cerca de meados de Agosto do ano de 2012.
b) A sociedade “I…, Lda.”, em Agosto de 2012 abandonou a obra em causa e entrou em insolvência, acabando por ser extinta no respetivo processo de insolvência que contra a mesma sociedade entretanto foi movido.
c) As fundações do edifício estão apoiadas em aterro, ou seja, em terra mole, e não em solo firme com capacidade de carga adequada a suportar as ações transmitidas pela estrutura daquele primeiro volume.
d) As anomalias e defeitos do prédio provêm quer da falta de estudos de natureza geológica do terreno onde assentaram os alicerces e as paredes do edifício, quer da deficiente elaboração dos projetos correspondentes e da falta de acompanhamento da execução da obra no local.
e) O primeiro Réu C…, não acompanhou com regularidade a execução da obra, nem assumiu com regularidade a direção da fiscalização da mesma obra, verificando se a execução do projeto elaborado seria a que melhor correspondia à situação concreta
f) Os factos referidos em e) foram a causa de todos e de cada um dos defeitos da obra acima concretizados.
g) O segundo Réu D… não acompanhou a execução da obra, nem a orientou ou fiscalizou.
h) O terceiro E…, responsável pelo projeto de estabilidade da obra, não prestou a regular assistência técnica à obra.
i) No final do ano de 2014 voltaram a cair na região de Felgueiras chuvas abundantes e apareceu de novo, ao longo daquele lado poente do primeiro andar do edifício, a mesma fenda no reboco, acima mencionada, e então mais dilatada, aparecendo ainda diversas humidades quer na garagem quer num dos quartos do primeiro andar.
j) A Autora deu conhecimento à empresa “J…, Lda.” destas novas anomalias.
k) A empresa “J…, Lda.” voltou ao local e reparou de novo aqueles defeitos visíveis do edifício, mas não deu conhecimento à Autora quer da gravidade quer da origem dos mesmos.
l) A empreiteira referida em b) procedeu ao arrancamento de madeiras da caixilharia da porta de acesso interior à garagem, com a previsível finalidade de posteriormente proceder à eliminação das humidades, à introdução de nova caixilharia e à recolocação da porta.
m)Na tentativa de descobrir as causas dessas infiltrações foi necessário arrancar e retirar uma porta existente na parede interior desse primeiro volume, porta que estava aplicada numa zona de junta de dilatação, onde voltou a ser recolocada, junta esta que ficou e está ainda à vista.
n) Os assentamentos diferenciais acima apontados são causados pela deficiente execução da estrutura resistente do edifício.
o) A obra estava e foi executada em conformidade com o projeto.
p) Foi contratado com o técnico terceiro réu E… o estudo geológico do terreno.
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Sublinhe-se que o que foi descrito e alegado na petição inicial e na contestação e que não foi especificamente dado como provado ou não provado supra, tal resulta de, ou serem factos instrumentais de outros factos fundamentais dados como provados ou não provados, ou consubstanciarem matéria de mera impugnação ou de não terem interesse para a decisão da causa (tendo em conta as regras de distribuição do ónus de prova), designadamente por serem repetidos, irrelevantes, conclusivos e/ou conceitos de direito e, por esse motivo, insuscetíveis de produção de prova. *
C – Motivação da matéria de facto: O tribunal fundou a sua convicção no acordo das partes expresso nos respetivos articulados, bem como em sede de audiência final e, ainda, na prova por declarações de parte e testemunhal produzida em audiência final, devidamente conjugada com o teor dos documentos juntos aos autos, valorando tais elementos probatórios de forma livre, crítica e conjugada, de harmonia com as regras de distribuição do ónus da prova elencadas no artigo 342.º, do Código Civil e com o princípio consagrado no artigo 607.º, n.º 5, do Código de Processo Civil, sem olvidar o preceituado nos artigos 410.º, 413.º e 415.º, todos do mesmo diploma. Concretizando:
Depoimento por declarações de parte proferidas pela Autora que, em súmula, referiu que a sua casa teve duas fases de construção, uma delas em grosso e efetuada pela empresa “I…”, e outra dos acabamentos efetuada pela empresa “J…, Lda”. Disse que nenhum dos empreiteiros lhe reportou quaisquer defeitos e que estes se notaram no inverno de 2014/2015, traduzindo-se em humidades várias. Declarou que apenas teve noção da origem dos problemas com o relatório elaborado em novembro de 2015 e que juntou aos autos com a petição inicial. Frisou que as fendas existentes na habitação têm-se agravado e que foram já objeto de duas reparações por parte do empreiteiro que realizou os acabamentos. Disse que não foi elaborado qualquer estudo geotécnico do terreno, mas que este também não lhe foi pedido por quem quer que seja. Referiu houve alterações do projeto inicial, tendo-se convertido uma parede de vidro numa parede em alvenaria e que o módulo da garagem é independente do outro módulo.
Este depoimento tem de ser analisado, desde logo, com a premissa que se trata de “parte” que, naturalmente, tem interesse na causa. Por outro lado, e como se refere no Ac. do Tribunal da Relação do Porto datado de 15/09/2014, disponível in www.dgsi.pt, “As declarações de parte [artigo 466º do novo CPC]– que divergem do depoimento de parte – devem ser atendidas e valoradas com algum cuidado. As mesmas, como meio probatório, não podem olvidar que são declarações interessadas, parciais e não isentas, em que quem as produz tem um manifesto interesse na acção. Seria de todo insensato que sem mais, nomeadamente, sem o auxílio de outros meios probatórios, sejam eles documentais ou testemunhais, o Tribunal desse como provados os factos pela própria parte alegados e por ela, tão só, admitidos”.
Em face do exposto, importa apreciar se as declarações de parte proferidas se mostram corroboradas por demais prova. Vejamos:
Prova testemunhal:
A testemunha L…, engenheiro civil que elaborou o relatório junto aos autos a fls. 62 e ss. corroborou o seu teor. Procedeu à vistoria do prédio e referiu desconhecer a quem cabe a responsabilidade pela situação da casa. Adiantou a existência de várias fissuras e esmagamento em resultado de assentamentos, bem como o facto de tais situações estarem relacionadas com o deslocamento daquele volume da casa. Frisou que “alguém tem culpa” mas não a imputa a ninguém, frisando que ao abrir as fundações o construtor tem de ver o estado do terreno e o diretor da obra tem de a visitar uma vez por mês. Confirmou a entrega do relatório de fls. 62 e ss. à autora na data nele aposta – novembro de 2015 – e referiu desconhecer da existência de alterações ao projeto, adiantando que a alteração de vidro por alvenaria não é relevante porque os cálculos são efetuados tendo em conta uma margem de segurança relativamente ao peso. Referiu que a tapagem da frincha da garagem, que leva à infiltração de água, tem de ser feita pelo empreiteiro dos acabamentos, admitindo que esta infiltração de água pode ser a causa do deslocamento e não as características do solo, conclusão vai de encontro às conclusões da perícia dos autos que, na página 6 (fls. 377 dos autos) refere-se a essa mesma possibilidade.
M…, construtor civil que efetuou os acabamentos da casa da autora, afirmou que procedeu, por mais do que uma vez, à reparação das fissuras da casa da autora. Disse que, aquando dos trabalhos, a obra lhe pareceu bem, sem quaisquer assentamentos ou problemas visíveis e que só no final desta é que começou a apresentar defeitos. Afirmou não ter colocado capoto, nem mástique, nas dilatações e que a casa remata junto ao muro divisório, sem qualquer impermeabilização.
N…, arquiteto, adiantou que nunca teve qualquer contacto direto com a obra, nem acompanhou o arquiteto C… nas visitas à obra. Revelou que este se queixava de nunca lhe ser solicitada a presença na obra nos momentos em que tinha de estar, mas que nada de concreto viu.
O…, arquiteto, referiu ter colaborado com o Réu C… na obra em causa, acompanhando-o nas deslocações. Referiu que na altura em que se deslocou à obra as sapatas estavam já executadas, tendo confiado que a execução respeitou o projeto. Frisou que o cliente não quis despender dinheiro no estudo geotécnico do terreno, pese embora o tenha aconselhado nesse sentido.
H…, pai da autora referiu que ninguém lhe referiu da necessidade de se efetuar o estudo geotécnico. Mais disse que, o empreiteiro dos acabamentos nunca lhe reportou qualquer problema na obra onde, como confirmou, viu o réu D… por duas vezes.
Q…, sócio gerente da empresa “I…” referiu que a sua empresa fez a obra em betão e alvenaria e que retirou o alvará da obra porque o dono desta não lhe adjudicou os acabamentos. Disse que não foi pedido ensaio geotécnico e que o terreno não tinha nada de especial, tendo a obra sido executada de acordo com o projeto.
A testemunha P…, arquiteto e diretor de obra do empreiteiro que terminou a obra da autora, teve um depoimento pouco credível de onde se denotava claramente um cuidado em eximir de responsabilidades da empresa “J…”, escudando-se num constante “não me recordo; não me recordo” quando a resposta às questões colocadas poderia culminar numa responsabilidade sua e da empresa. Concretamente e após insistência, lá acabou por admitir que desconhece se foi feita a selagem da parede com o muro divisório – facto 29 - (atividade que pertencia à sua entidade patronal) local onde existe uma frincha que permite a acumulação de água.
A prova pericial:
Da perícia junta aos autos a fls.372 a 389 resultam inegavelmente as patologias de que padece a habitação da autora. Tais patologias estão ali descritas de forma clara e fundamentada. Deste meio de prova se retiram as várias possibilidades que estão na origem daquelas patologias sendo claro que as mesmas podem estar relacionadas com variados situações, desde a capacidade de carga do solo insuficiente, ao deficiente dimensionamento e/ou pormenorização das fundações estruturais tendo como base as características do terreno efetivamente existente no local, até a uma deficiente execução da estrutura /fundações pelo não cumprimento da solução preconizada em projeto, até a uma alteração das características do solo de fundação após a construção. Refere este meio de prova que não lhe foram disponibilizados os cálculos do projeto de estabilidade, nem os parâmetros geotécnicos do terreno, elementos técnicos que lhe permitiriam retirar conclusões definitivas quanto a um eventual erro no projeto de estabilidade/estruturas.
Ora, no que se refere ao estudo geotécnico, como bem decorreu de toda a prova testemunhal, que a propósito desta questão foi ouvida, não foi efetuado qualquer estudo geotécnico do terreno, imputando as testemunhas a responsabilidade por essa omissão ao dono da obra que não quis despender dinheiro naquele projeto, e refutando estes esta situação adiantando que não lhe foi falada a possibilidade de o fazer. Independente de se aferir quem, a propósito, falou a verdade em juízo, certo é que a inexistência de tal estudo é um facto e essa inexistência impede que a perícia retire as conclusões mencionadas supra e que muito ajudariam a apurar a responsabilidade.
De igual modo, e no que diz respeito ao projeto de estabilidade, a autora não juntou os elementos deste projeto que seriam úteis ao Sr. Perito, tendo apenas disponibilizado a memória descritiva e justificativa (sem anexos de cálculo) e o Tribunal não insistiu nessa junção, uma vez que a mesma não alega deficiência nos cálculos efetuados, logo, em face do ónus de alegação que sobre si recai não se impunha ao Tribunal insistir nessa junção que a nenhuma consequência traria em face da omissão de alegação os factos correspondentes (pese embora o despacho a convidar nesse sentido que foi em devido tempo proferido).
Em face do exposto atenta a natureza técnica da matéria, o tribunal depositou todas as esperanças neste meio de prova para solucionar a questão de saber porque razão a habitação da autora apresenta as patologias que são inegáveis à vista de todos. No entanto, e pelas razões supra, através deste meio de prova não o logrou saber.
Vejamos, agora se a prova testemunhal ouvida permitiu atingir sesse objetivo.
Desde já diremos que não.
De facto, a testemunha L…, engenheiro civil que elaborou o parecer junto aos autos a fls. 62 e ss. e concluiu da razão das patologias sustentando que as mesmas estavam nos assentamentos, mas não concretizou da razão destes assentamentos, facto que se impunha saber.
Igual conclusão afirmou em sede de audiência.
Por seu turno, nenhuma das demais testemunhas ouvidas se debruçou especificamente sobre esta matéria, eximindo-se todas à responsabilidade que, em diferentes níveis, podia ser assacada a cada um dos réus.
Assim sendo, o Tribunal desconhece da razão dos assentamentos da habitação da autora e, em face disso, não pode julgar provados os factos que imputavam a existência de nexo de causalidade entre os defeitos da habitação e a violação dos deveres legais por cada um dos réus, sendo inequívoco que para os responsabilizar o Tribunal tem de provar a violação da lei, cabendo o ónus da prova à autora que, pelas razões supra, não conseguiu. E esta conclusão não é diferente pelo facto de haver prova documental junta aos autos que também foi considerada mas que não contribuiu para esclarecer o busílis da questão.
Ademais tal prova foi bastante para se provarem os atos jurídicos de transmissão da propriedade para a autora, bem como os contratos realizados e alvarás emitidos e a favor de quem o foram e data em que o foram.
Vejamos:
As funções que cada um dos réus desempenhou na obra foram também conferidas pelo Livro de Obra correspondente, livro de obra cuja fotocópia, emitida em 08/08/2016 pela Câmara Municipal … de onde se infere que o projeto da obra, considerada no seu conjunto, foi elaborado pelo arquiteto, agora Réu, C…, e este mesmo arquiteto foi também o responsável pela direção da fiscalização da obra e o responsável pela coordenação do projeto. A data de conclusão da construção daquela habitação unifamiliar prova-se também pelo mencionado Livro de Obra, como consta de fls. 5 da sua fotocópia.
A assunção de responsabilidade na obra por parte do Réu D… resulta do “Termo De Responsabilidade Do Autor Do Plano De Segurança E Saúde Em Obra” datado de 25/10/2010, no qual afirmou que aquele plano observava as normas técnicas gerais e específicas de construção, bem como as disposições legais e regulamentares aplicáveis, como se mostra da fotocópia do mesmo termo de responsabilidade junto a fls. 52.
Do Livro de Obra, e do “Alvará De Autorização E Utilização N.º ./16”, emitido pela Câmara Municipal … junto a fls. 53, resulta que o terceiro Réu, engenheiro E…, inscrito na Ordem dos Engenheiros sob o n.º ….., elaborou e ficou responsável pelo projeto de estabilidade da obra, pelo projeto de redes de águas e esgotos e pelo projeto de águas pluviais, entre outros, como se vê e mostra não só do rosto do mencionado.
O Aditamento ao alvará de fls. 54 confirma a existência de alterações à fachada numa área de 162m2.
Por fim, os factos não provados deveram-se a ausência de prova ou à prova e sentido contrário.
Esta é, pois, a motivação do tribunal perante o manancial probatório carreado para os autos.”
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2. Os fundamentos do recursoa) Reexame da matéria de facto
O Novo Código de Processo Civil (NCPC) estabelece no seu artigo 640.º, n.º 1 que “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”. Acrescenta-se no seu n.º 2 que “No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes”. Nesta conformidade e para se proceder ao reexame da factualidade apurada em julgamento, deve o recorrente: (i) indicar os factos impugnados; (ii) a prova de que se pretende fazer valer; (iii) identificar o vício do julgamento de facto, o qual se encontra expresso na motivação probatória. Nesta última vertente assume particular relevância afastar a prova ou o sentido conferido pelo tribunal recorrido, demonstrando que o julgamento dos factos foi errado, devendo o mesmo ser substituído por outros juízos, alicerçados pela prova indicada pelo recorrente.
Assim, tal reexame passa, em primeiro lugar, pela reapreciação da razoabilidade da convicção formada pelo tribunal “a quo”, a incidir sobre os pontos de factos impugnados e com base nas provas indicadas pelo recorrente (recurso de apelação limitada). Daí que esse reexame esteja sujeito a este ónus de impugnação, sendo através do mesmo que se fixam os pontos da controvérsia, possibilitando-se o seu conhecimento pela Relação, que formará a sua própria convicção sobre a factualidade impugnada (Acs. STJ de 04/mai./2010, Cons. Paulo Sá; 14/fev./2012, Cons. Alves Velho, www.dgsi.pt). Porém, fica sempre em aberto, quando tal for admissível, a possibilidade do tribunal de recurso, designadamente por sua iniciativa e perante o mesmo, renovar ou produzir novos meios de prova (662.º, n.º 2, al. a) e b) NCPC), alargando estes para o reexame da factualidade impugnada (recurso de apelação ampliada). Mas em ambas as situações, sob pena de excesso de pronúncia e de nulidade do acórdão (666.º, 615.º, n.º 1, al. d) parte final), o tribunal de recurso continua a estar vinculado ao ónus de alegação das partes (5.º) e ao ónus de alegação recursiva (640.º) – de acordo com a primeira consideram-se como não escritos o excesso de factos que venham a ser fixados, face à segunda o tribunal superior não conhece de questões não suscitadas, salvo se for de conhecimento oficioso (Ac. STJ de 11/dez./2012, Cons. Alves Velho, www.dgsi.pt).
Por sua vez, estipula-se no artigo 607.º, n.º 5 que “O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes”. A estes últimos condicionantes legais de prova, seja os de natureza substantiva elencados no Código Civil, seja adjetiva enunciados na mesma lei do processo civil (410.º - 422.º; 444.º - 446.º; 463.º; 446.º, 489.º, 490.º, 516.º NCPC), com destaque para a prova ilícita (417.º, n.º 3 NCPC), acrescem e têm primazia aqueles outros condicionantes resultantes dos direitos humanos e constitucionais que têm desde logo expressão no princípio a um processo justo e equitativo (20.º, n.º 4 Constituição; 10.º, DUDH; n.º 14.º, n.º 1 PIDCP; 6.º, n.º 1 CEDH; 47.º § 2 CDFUE). Nesta conformidade, podemos assentar que o regime da legalidade da prova, enquanto “imperativo de integridade judiciária”, tanto versa sobre os meios de prova, que correspondem aos elementos que servem para formar a convicção judicial dos factos submetidos a julgamento, como sobre os meios de obtenção de prova, que são os instrumentos legais para recolha de prova. Tal regime acaba por comprimir o princípio da livre apreciação da prova, estabelecendo as correspondentes proibições de produção ou valoração de prova. Por tudo isto, o princípio da livre apreciação das provas é constitucional e legalmente vinculado, não tendo carácter arbitrário, nem se circunscrevendo a meras impressões criadas no espírito do julgador. O mesmo está desde logo sujeito aos princípios estruturantes do processo justo e equitativo (a) – como seja o da legalidade das provas –, como ainda condicionado pelos critérios legais que disciplinam a sua instrução (b), estando, por isso, submetido às regras da experiência e da lógica comum (i), e nalguns casos expressamente previstos (v.g. 364.º exigência legal de documentos escrito) subtraído a esse juízo de livre convicção (ii), sendo imprescindível que esse julgamento de factos, incluindo a sua análise crítica, seja motivado (c).
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No entanto e como o reexame é apenas da matéria de facto, convém precisar o que se entende pelo mesmos e descortinar se na impugnação da recorrente apenas estão em causa factos ou também conclusões.O NCPC ao disciplinar o modelo e os requisitos da sentença estabelece no seu artigo 607.º, n.º 3 que ao relatório “Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados ...”. Muito embora ao longo do mesmo código se faça alusão ao ónus de alegação de factos imposto às partes, com mais consistências naqueles que são essenciais (5.º, 1 NCPC) à causa de pedir, através na petição inicial (552.º, n.º 1, al. d) do NCPC) ou à defesa, mediante a contestação (572.º, al. b) e c) NCPC), não nos dá uma noção legal do que é um facto.
No entanto, podemos considerar como factos os acontecimentos ou circunstâncias da realidade, decorrentes tanto da conduta humana, como de ocorrências da natureza ou resultantes de qualquer outra origem (v.g. robótica) – na sintética e lapidar expressão do já esquecido Ac. do STJ de 07/nov./1969 (BMJ 191/219), factos são “fenómenos da natureza ou manifestações concretas dos seres vivos”. Mas no que concerne à conduta humana, esta pode revestir-se de actos ou omissões, os quais são aparentes (vertente objectiva), resultando normalmente da consciência e vontade do seu agente (vertente subjectiva). Daí que muitas vezes se afira essa vontade, que é uma das vertentes essenciais do plano interior, a partir da exteriorização dos actos realizados por uma pessoa.
Deste modo, os factos integram essencialmente descrições da realidade e não valorações, como seja juízos ou conclusões, e muitos menos referências jurídicas, mediante simples transposições enunciativas contidas na lei. Existem, no entanto, os designados factos institucionais, os quais incorporam ou reproduzem a configuração de padrões sociais comuns de designação da realidade, ainda que com conotações jurídicas, que a jurisprudência tem assinalado como expressões de uso corrente, “ligados à concretização de certos factos” (Ac. STJ 02/dez./1982, BMJ 322/308) – tal sucede, por exemplo, com a palavra “emprestar”, como se referiu neste último acórdão, ou “renda” no âmbito de um contrato de arrendamento, para designar a contraprestação monetária a cargo do arrendado. Porém, quando essa descrição institucional reproduz simplesmente a referência legal contida na norma jurídica não pode a mesma ser considerada como uma descrição factual, porquanto contém a apreciação jurídica dos factos que constituem o thema decidendum. Para o efeito, a jurisprudência do STJ tem sido muito clara e firme ao considerar que “As afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do acervo factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, e, quando isso não suceda e o tribunal se pronuncie sobre as mesmas, deve tal pronúncia ter-se por não escrita” (STJ 15/dez./2011, Cons. Pinto Hespanhol, www.dgsi.pt).
No entanto e ao contrário do que sucedia com o anterior Código de Processo Civil, através do seu artigo 646.º, n.º 4, não existe no NCPC qualquer normativo correspondente ao seu pretérito – ali se dizia que “Têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes”. A propósito, convém recordar, essa cominação legal foi sendo extensiva a toda a resposta que contivesse um juízo de valor (Ac. STJ 04/dez./1986, BMJ 362/526; 15/jun./1988, BMJ 378/677) ou reproduzisse meras conclusões (Ac. STJ de 23/set./2009, Cons. Bravo Serra, www.dgsi.pt), porquanto essas deduções deveriam resultar de factos concretos integradores do thema decindendum.
Mas mantendo-se a exigência legal de que a sentença na descrição dos factos provados apenas deve consagrar acontecimentos e circunstâncias realidade e nada mais, será de manter o referenciado posicionamento jurisprudencial. Daí que e muito embora o NCPC não contenha uma disposição similar quanto à referida cominação legal, será de considerar como não escritas as respostas sobre questões de direito, juízos de valor, meras conclusões ou que se reportem a “conceitos, proposições normativas e juízos jurídico-conclusivos” (Ac. STJ de 29/04/2015, Cons. Fernandes da Silva, www.dgsi.pt). Neste preciso sentido expressou-se o Ac. TRP de 10/jan./2019, cujo sumário foi o seguinte: “I. Factos são os acontecimentos ou circunstâncias da realidade, decorrentes tanto da conduta humana, como de ocorrências da natureza ou resultantes de qualquer outra origem (v. g. robótica). II. Mantendo-se a exigência legal de que a sentença apenas deve descrever os factos do seu thema decidendum, será de manter o posicionamento de considerar como não escritas as respostas sobre questões de direito, extensíveis a juízos de valor, meras conclusões ou conceitos, proposições normativas e juízos jurídico-conclusivos que sejam descritos como factualidade, muito embora o NCPC não contenha uma disposição similar ao anterior CPC.”
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O reexame da matéria de facto incide, entre outros, sobre o item 35, no qual se diz que “Não compete ao Réu C… acompanhar diariamente a obra”. Como se pode constatar do anteriormente referido sobre a noção de facto a menção constante neste item não corresponde a qualquer factualidade, sendo antes uma conclusão, razão pela qual a mesma será considerada como não escrita, ficando prejudicada a apreciação da correspondente impugnação.Vejamos agora a restante factualidade e a argumentação trazida pela recorrente, seguindo-se depois a convicção probatória desta Relação, mediante a apreciação do julgamento em 1.ª instância e uma análise crítica da prova.
34.O Réu C… por diversas vezes se deslocou à obra a fim de verificar a sua evolução.
36. Das diversas vezes em que o Réu C… que se deslocou ao local a obra em causa apresentava uma boa construção sem qualquer problema aparente.
38. Quando este se deslocava à obra verificava que os trabalhos assinalados no livro de obras estavam executados não assistindo à sua realização.
Na sequência do anteriormente referido temos de concluir, tomando por referência o item 36, que a expressão aí constante “boa” [construção] é conclusiva, pelo que a mesma será eliminada.
Ora o que resulta dos depoimentos da testemunha O…, arquitecto estagiário que na ocasião da primeira empreitada, chegou a acompanhar o R. C…, igualmente à obra, é que este último deslocou-se ao local, não sabendo no entanto precisar as vezes que tal ocorreu, tendo nessas ocasiões sido verificado os trabalhos realizados, aparentando os mesmos estarem em conformidade. No entanto, que concerne ao item 38 existe uma desconformidade entre o depoimento desta testemunha e das declarações de parte da A. B…, porquanto segundo esta o livro de obra estava em branco, quando teve acesso ao mesmo – foi peremptória em afirmar “o livro de obras estava vazio, não tinha nada escrito” – tendo sido preenchido de uma só vez para ser presente na Câmara com vista à realização da segunda empreitada. Tal documento foi junto pela própria A., identificando-o como Doc. n.º 5, sem que alguma vez tenha, em tempo oportuno, suscitado a sua falsidade ou inveracidade, pelo que o mesmo tem a força probatória resultante do artigo 376.º Código Civil – apenas nas alegações de recurso é que a A. vem invocar uma “escrituração, sequencial, com a mesma caligrafia ...”. Nesta conformidade e partindo deste elemento objectivo de prova, conjugado com o depoimento da testemunha O…, será de manter como provados tais itens, sem prejuízo da eliminação das referências conclusivas.
A recorrente suscita igualmente o reexame das adiante designadas alíneas dos factos não provados, pretendendo que em vez das mesmas passe a constar o descrito nos propostos itens 43, 44, 45, 46, 47 e 48.
a) As obras em grosso foram dadas como acabadas e prontas cerca de meados de Agosto do ano de 2012.
43. As obras em grosso foram dadas como acabadas e prontas no ano de 2011, em momento não preciso mas antes de 22 de junho.
d) As anomalias e defeitos do prédio provêm quer da falta de estudos de natureza geológica do terreno onde assentaram os alicerces e as paredes do edifício, quer da deficiente elaboração dos projetos correspondentes e da falta de acompanhamento da execução da obra no local.
44. Para a moradia da A. não foi realizado nenhum estudo do solo, prévio à construção e que o mesmo não foi pedido àquela nem ao seu pai.
e) O primeiro Réu C…, não acompanhou com regularidade a execução da obra, nem assumiu com regularidade a direção da fiscalização da mesma obra, verificando se a execução do projeto elaborado seria a que melhor correspondia à situação concreta.
45. O primeiro Réu C…, não acompanhou com regularidade a execução da obra, nem assumiu com regularidade a direção da fiscalização da mesma obra, verificando se a execução do projeto elaborado seria a que melhor correspondia à situação concreta.
f) Os factos referidos em e) foram a causa de todos e de cada um dos defeitos da obra acima concretizados.
46. Os factos referidos em 45 foram causa dos defeitos da obra acima concretizados.
g) O segundo Réu D… não acompanhou a execução da obra, nem a orientou ou fiscalizou.
47. O segundo Réu D… não acompanhou a execução da obra, nem a orientou ou fiscalizou.
h) O terceiro Réu E…, responsável pelo projeto de estabilidade da obra, não prestou a regular assistência técnica à obra.
48. O terceiro Réu E…, responsável pelo projeto de estabilidade da obra, não prestou a regular assistência técnica à obra
No que concerne à alínea a) a A. convoca o seu próprio depoimento de parte, mas este é totalmente impreciso sobre esta matéria, não revelando qualquer conhecimento directo dos acontecimentos, baseando-se numa “probabilidade narrativa”. Assim, desse seu depoimento de parte não encontramos qualquer menção, com conhecimento sustentado, porquanto não basta fazer afirmações, no sentido do que consta na referida alínea a) é preciso sustentar as mesmas, revelando a sua razão de ciência.
Passando para a alínea d) e para o subsequente item 44) que a Recorrente pretende ver demonstrado, será de convir que a I parte deste já se encontra reflectida nos factos provados, através do item 32, onde se diz que “O primeiro Réu C… não procedeu aos estudos prévios de natureza geológica do terreno onde assentam os alicerces”. Por sua vez e no que concerne à II parte, a A. nunca alegou em nenhum momento da p.i. que tal estudo não foi solicitado à A. ou referido H…. Tratando-se de um facto essencial teria o mesmo que ser alegado (artigo 5.º, n.º 1 NCPC) e sendo um facto instrumental ou complementar que a recorrente pretendia fazer valer-se, teria sempre o mesmo que ser suscitado em conformidade, não só decorrente da regra do contraditório em geral (artigo 3.º, n.º 3 NCPC) ou em particular (artigo 5.º, n.º 2, alínea b) NCPC). Não tendo a A. alegado ou suscitado tal factualidade não pode agora a mesma, em sede de recurso, colocar “factos novos”.
Mas mesmo que se fique pela alínea d) – sem atender ao proposto no item 44 – não temos qualquer prova que suporte a demonstração positiva de tal facto sem o mínimo de quaisquer dúvidas, senão vejamos os depoimentos invocados pela recorrente. Esta baseou-se igualmente no seu depoimento de parte, mas quanto a esta matéria não revela qualquer razão de ciência para que possa alicerçar-se que tem os devidos e necessários conhecimentos técnicos, o mesmo sucedendo com a testemunha H…, anterior proprietário e seu pai. O mesmo já não sucede relativamente às testemunhas L…, engenheiro que fez um relatório a pedido da A., P… e M…, respectivamente, director de obra e empreiteiro da segunda empreitada, assim como da testemunha O…, arquitecto a que já se fez referência. Porém, nenhum dos depoimentos destas últimas testemunhas é assertivo no sentido que a falta de estudos de natureza geológica do terreno onde assentaram os alicerces e as paredes do edifício, a deficiente elaboração dos projetos correspondentes e a falta de acompanhamento da execução da obra no local foram a causa dos defeitos – recorde-se que esta factualidade e não outra foi alegada nos itens 60.º e 61.º da p.i.. Veja-se a propósito e dado momento a resposta da testemunha L… a instância do Senhor advogado da A.: “É assim, senhor doutor ... eu não sei, não consigo responder a isso, porque por exemplo ... eu também faço projectos ... pronto, e por exemplo uma das coisas que debati, até com outros colegas, é que por exemplo, muitas vezes não é obrigatório, por exemplo, fazer um ensaio geotécnico antes de se fazer, por exemplo um projecto de estabilidade. ... Agora a partir daí ... eu não sei quem é que deve promover, quer dizer, sinceramente não sei quem é que deveria promover isso, não é ...” – atente-se que esta testemunha partiu do pressuposto que a lei nacional não exige esse estudo, sendo esta matéria jurídica e não factual. Aliás, o exame pericial remetida a tribunal em 07/mar./2018 constante a fls. 372-400 é igualmente inconclusivo quanto a esta matéria, bastando reler a resposta ao quesito 6.º, cuja resposta é genérica e não assertiva, começando por referir “Este tipo de deslocamentos/assentamentos poderá ter as seguintes origens” – sendo nosso o negrito –, para depois referir-se à capacidade de carga do solo insuficiente (1), deficiente dimensionamento e/ou pormenorização das fundações/estrutura (2), deficiente execução da estrutura/fundações (3) e alteração das características do solo das fundações após a construção (4). Tudo isto não possibilita uma resposta positiva à alínea d) dos factos não provados, tanto mais que de acordo com o artigo 414.º do NCPC “A dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita” e aqui aproveita à A/Recorrente.
No que concerne às demais alíneas e), f), g) e h) a Recorrente parte da solução a ser dada à alínea d), partindo dos mesmos depoimentos que se valeu para a demonstração desta última alínea, os quais, como já referimos e repetimos, são demasiado genéricos e não assertivos, considerando essencialmente que não existe nenhum elemento de prova no sentido de não ter existido aquele dever de diligência. E era isso mesmo que se tinha de demonstrar, essa precisa factualidade omissiva, correspondente à falta desse dever de diligência, não significando que a falta de prova do facto contrário, ou seja, de um dever de diligência, fosse suficiente para a demonstração de uma omissão desse mesmo dever de diligência. Daí que atentas as considerações anteriores, não podemos considerar que o tribunal recorrido tenha errado no julgamento desta matéria de facto, mantendo-se a mesma como não provada.
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b) A existência de responsabilidade civil por parte dos RR.O Código Civil de 1966 não estabelece uma noção de contrato nem de acto jurídico, ficando-se por enunciar no artigo 217.º as modalidades da declaração negocial, ou seja, “pode ser expressa ou tácita: é expressa, quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio direto de manifestação da vontade, e tácita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam” e aplicando por analogia, sempre que tal se justifique, a disciplina das declarações negociais aos actos jurídicos (295.º C. C.). Porém, já exprime uma noção legal de obrigação através do seu artigo 397.º, sendo esta “o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita a outra pessoa à realização de uma prestação”, cabendo às partes “fixar livremente, dentro dos limites da lei, o conteúdo positivo ou negativo da prestação”, deixando numa linha subsidiária os “juízos de equidade” para a determinação das prestações não definidas “ab initio” (400.º, n.º 1 Código Civil). Estas diretrizes legais devem ser perspectivadas no âmago e enquanto expressão do princípio da liberdade consignado no artigo 405.º do Código Civil, segundo o qual “Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver” (n.º 1), sendo certo que “As partes podem ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei”. Como podemos constatar o Código Civil deixou uma ampla margem para a compreensão do que é um contrato, não deixando de referenciar que o mesmo tanto pode ter uma dimensão positiva, como outra dimensão negativa, no sentido da fixação das suas obrigações
No entanto existe toda a conveniência em estabelecermos uma noção operativa de contrato, para podermos situar o caso em apreço no âmbito da responsabilidade civil contratual ou extracontratual. Para o efeito podemos desde logo partir da sua etimologia (lt. contractus), com o significado de contrair, unir, e densificar o seu conteúdo a partir de duas linhas de orientação, uma primitiva e uma futura, muito embora esta tarde a chegar. Assim, no Código Civil de 1867 (C. C. de Seabra), através do seu artigo 641.º, estabelecia-se que “Contracto é o acordo, por que duas ou mais pessoas transferem entre si algum direito, ou se sujeitam a alguma obrigação”. Por sua vez, no projetado Código Civil Europeu (CCE), no seu Livro II, I, 101, considera-se como contrato “o acordo que se destina a dar origem a uma relação jurídica vinculativa ou a ter qualquer outro efeito jurídico. É um acto jurídico bilateral ou multilateral” (1), sendo acto jurídico “qualquer declaração ou acordo, expresso ou implícito de uma conduta, destinada a ter um efeito jurídico. Pode ser unilateral, bilateral ou multilateral” (2) – na versão original e respectivamente “A contract is an agreement which is intended to give rise to a binding legal relationship or to have some other legal effect. It is a bilateral or multilateral juridical act”, “A juridical act is any statement or agreement, whether express or implied from conduct, which is intended to have legal effect as such. It may be unilateral, bilateral or multilateral”.
Nesta conformidade, podemos considerar como contrato o acordo pelo qual duas ou mais pessoas vinculam-se entre si com vista à produção de efeitos jurídicos, enquanto o acto jurídico é um facto voluntário que tem relevância legal. Deste modo, podemos decantar estruturalmente o contrato através dos seus sujeitos (i), vínculo jurídico (ii), mediante a criação de deveres e direitos, objecto (iii) imediato (prestação) e mediato (assegurar a prestação) e causa (iv), tendo como suas fontes a vontade e a lei.
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O Código Civil através do seu artigo 1207.º considera que “Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação a outra a realizar certa obra, mediante um preço”, sendo o mesmo uma modalidade (artigo 1155.º) dos contratos de prestação de serviços (artigo 1154.º). Muito embora o Código Civil de 1966 não forneça um conceito expresso de contrato, ao contrário do que sucedia com Código Civil de Seabra (art. 641.º), o certo é que a doutrina é fértil em anunciar a propósito que o mesmo consiste numa manifestação de duas ou mais vontades, contrapostas mas perfeitamente harmonizáveis entre si, visando a produção de um resultado unitário.Estando em causa a elaboração de um projeto, direção e fiscalização de uma obra particular, será ainda de atender à Lei 31/2009, de 03/jul., que veio estabelecer o regime jurídico da qualificação profissional exigível aos técnicos responsáveis pela elaboração e subscrição de projetos, coordenação de projetos, direção de obra pública ou particular, condução da execução dos trabalhos de diferentes especialidade nas obras particulares da classe 6 ou superior e de direção de fiscalização de obra públicas ou particulares – este diploma foi alterado pela Lei n.º 40/2015, de 01/jun. Neste regime jurídico preceitua-se no seu artigo 6.º, n.º 1 que “O projecto é elaborado, em equipa de projecto, pelos técnicos necessários à sua correcta e integral elaboração, podendo apenas integrar, como autores de projecto, arquitectos, arquitectos paisagistas, engenheiros e engenheiros técnicos, executando tarefas na área das suas qualificações e especializações, nos termos indicados na presente lei, sem prejuízo do disposto no artigo 11.º”, enquanto no n.º 2 assinala-se que “Os autores de projecto e o coordenador de projecto ficam individualmente sujeitos a todos os deveres previstos na presente lei”. No artigo 7.º, n.º 1 dispõe-se que “A elaboração de projecto é contratada por escrito, contendo, sob pena de nulidade, a identificação completa do coordenador de projecto, se for exigido nos termos do artigo seguinte, e dos autores de projecto, a especificação das funções que assumem e dos projectos que elaboram, bem como a identificação dos elementos do seguro, previsto no artigo 24.º, que garante a sua responsabilidade Civil.”. Por sua vez, os deveres do coordenador do projeto estão elencados no artigo 9.º, enquanto os deveres do director de obra encontram-se consagrados no artigo 14.º e os deveres do director de obra plasmados no artigo 16.º.
No que concerne à responsabilidade civil dos técnicos, o artigo 19.º, n.º 1 estabelece o comando que “Os técnicos e pessoas a quem a presente lei seja aplicável são responsáveis pelo ressarcimento dos danos causados a terceiros decorrentes da violação culposa, por acção ou omissão, de deveres no exercício da actividade a que estejam obrigados por contrato ou por norma legal ou regulamentar, sem prejuízo da responsabilidade criminal, contra-ordenacional, disciplinar ou outra que exista”, enquanto no n.º 2 consigna-se que “Os técnicos e pessoas referidos no número anterior respondem ainda, independentemente de culpa, pelos danos causados pelos seus representantes, mandatários, agentes, funcionários ou por quaisquer pessoas que com eles colaborem na sua actuação”. Por sua vez, no subsequente n.º 3 consagrou-se que “A responsabilidade dos técnicos e pessoas a quem esta lei seja aplicável, não exclui a responsabilidade civil ou outra, das pessoas, singulares ou colectivas, por conta ou no interesse das quais actuem, nem de quaisquer outras entidades que tenham violado deveres contratuais ou legais, nos termos gerais”, enquanto no n.º 4 enuncia-se que “A responsabilidade civil prevista na presente lei abrange os danos causados a terceiros adquirentes de direitos sobre projectos, construções ou imóveis, elaborados, construídos ou dirigidos tecnicamente pelos técnicos e pessoas indicados no n.º 1.”.
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Ainda no âmbito contratual ou quase-contratual, poderemos atender à designada doutrina do contacto social qualificado, que não surge de um expresso e formal consenso, mas antes de uma relação social de facto idónea, a partir de um específico acto, com carácter jurídico relevante ou qualificado, da qual decorrem específicas obrigações legais, gerando certos deveres, como seja de colaboração, informação e proteção, originando a sua violação a subsequente responsabilidade civil. Para o efeito e como seus pressupostos, tem-se entendido que esse relacionamento deve surgir entre sujeitos determinados (i), o contacto deve ser voluntário, estando ambas as partes interessadas no mesmo (ii) e o contacto, à luz do princípio da boa fé e em virtude da relevância do bem jurídico tutelado, seja gerador de obrigações (iii) – esta doutrina tem tido acolhimento na jurisprudência italiana, de que são exemplo a sentença da Corte di Cassazione n.º 589/1999, com particular relevância na relação entre médico e doente (Cass. Sent. n.º 11488/2004), submetendo a sua disciplina ao regime da responsabilidade contratual (Cass. S.U. n.º 9346/2002, sent. n.º 2413/2014 e n.º 3695/2016) – acessíveis em http://www.cortedicassazione.it/corte-di-cassazione/. *
O Código Civil ao regular a responsabilidade civil por factos ilícitos, começa por estipular no seu artigo 483.º que “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer outra disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”. Deste modo e para a ocorrência de responsabilidade civil por factos ilícitos é necessário que se verifiquem os seguintes pressupostos: (i) o facto; (ii) a ilicitude; (iii) o nexo de imputação do facto ao agente; (iv) o dano; (v) o nexo de causalidade entre o facto e o dano.O facto corresponde a um comportamento humano dominável ou controlável pela vontade do agente, tanto por ação como por omissão, exigindo-se a sua imputabilidade (486.º e 488.º do Código Civil). Por sua vez, a ilicitude deverá traduzir a violação de um direito de outrem ou de qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios, enquanto aquele nexo de imputação reside na razão jurídica da existência dessa responsabilidade. Por último, os danos são os concretos prejuízos sofridos pelos lesados nos seus bens ou interesses jurídicos de ordem material ou espiritual, consistindo o nexo de causalidade no vínculo existente entre os danos e a conduta ilícita, sendo aqueles objectivamente e em concreto o efeito adequado desta última. Mais à frente no artigo 490.º do Código Civil preceitua-se que “Se forem vários os autores, instigadores ou auxiliares do acto ilícito eles respondem pelos danos que hajam causado”, enquanto o artigo 497.º, n.º 1 estabelece que “Se forem várias pessoas responsáveis pelos danos, é solidária a sua responsabilidade”. Neste casos e de acordo com o artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil, “Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”, explicitando o n.º 3 que “Em caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito”.
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Nesta conformidade, podemos assentar que a responsabilidade por defeitos de construção numa obra particular, tanto pode advir de um contrato de empreitada, como de um contrato de elaboração de projeto, devendo em ambos os casos existir um consenso dos contraentes no estabelecimento dessa específica relação contratual, surgindo tais defeitos como anomalias na execução contratual, ou seja, vícios impróprios para o uso concreto dessa obra. Para existir responsabilidade decorrente de um contacto social qualificado, é necessário que exista uma relação entre sujeitos determinados, o contacto entre os mesmos seja voluntário, havendo mútuo interesse no mesmo, estando tal contacto sujeito à boa fé e à relevância do bem jurídico tutelado, gerando obrigações. Por último, Para que ocorra responsabilidade delitual no âmbito da elaboração, direção e fiscalização de um projecto de obra particular por parte dos técnicos qualificados e no âmbito das suas funções, é necessário que ocorra, entre outros pressupostos, um facto, ou seja, um comportamento humano dominável ou controlável pela vontade do agente, tanto por ação como por omissão, sendo o mesmo ilícito, correspondendo este à violação de um direito de outrem ou de qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios.Como se pode constatar dos factos provados não existe qualquer contrato celebrado entre a A. e os RR., seja um contrato de empreitada, seja um contrato para elaboração de projeto. Nem tão pouco se pode falar na existência de um contacto social qualificado, por ausência de qualquer contacto imediato entre a A. e os RR.. Assim, a única possibilidade de responsabilização dos RR. é apenas por factos ilícitos ou delitual. Mas no âmbito desta não decorre que os RR. tenham cometido qualquer facto ilícito, pelo que esta Relação não tem qualquer censura a fazer à sentença recorrida.
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As custas deste recurso ficam a cargo da recorrente, por ter decaído – cfr. 527.º, n.º 1 e 2 NCPC.*
No cumprimento do disposto no artigo 663.º, n.º 7 do NCPC apresenta-se o seguinte sumário:……………………………
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III. DECISÃO* *
Nos termos e fundamentos expostos, delibera-se considerar como não escrito o item 35.º e eliminar a mencionada conclusão constante no item 36.º, negando-se provimento ao recurso interposto pela A. B… e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
Custas deste recurso a cargo da recorrente.
Notifique.
Porto, 27 de junho de 2019
Joaquim Correia Gomes
Filipe Caroço
Judite Pires