Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1092/10.0PAPVZ.P1 |  |
ERRO MÁXIMO ADMISSÍVEL
PROIBIÇÃO DE CONDUZIR VEÍCULO MOTORIZADO
CARTA DE CONDUÇÃO
II - A condenação na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor aplica-se, também, os infractores não habilitados com licença de condução.
III – Se a sentença é omissa quanto a essa condenação, compete ao tribunal de recurso fixar a pena acessória.
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Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:*
I- RELATÓRIO1. No 1º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim, nos autos de processo sumário nº 1092/10.0PAPVZ, foi proferida sentença, em 4/10/2010 (fls. 17 a 27), a qual foi depositada em 19.10.2010 (fls. 29) constando do dispositivo o seguinte:
“Pelo exposto, e ao abrigo das referidas disposições legais:
Julgo a acusação provada e procedente e em consequência:
- Condeno B…, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal – previsto e punido pelo artº 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro – na pena de 40 dias de multa, à taxa diária de € 5;
- Condeno B1…(1), pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez – previsto e punido pelo artº 292º, nº 1, do Código Penal – na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 5;
- Operando o cúmulo jurídico dessas penas parcelares, condeno B… na pena unitária de 80 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfaz o montante global de € 400 (Quatrocentos Euros);
- Ao abrigo do disposto no art.º 60º, n.º 1 e 2, do C.Penal, substituo a pena de multa por uma pena de admoestação;
As custas do processo ficam a cargo do arguido, fixando-se a taxa de justiça em 1/4 de 1UC (já reduzida a metade, em face da confissão integral e sem reservas), acrescida do adicional de 1%.
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Fixo os honorários da Ilustre Defensora Oficiosa em 8 UR’S, nos termos do item 3.1.3 da tabela aprovada pela Portaria nº 1386/2004, 10 de Novembro.***
Notifique e deposite.***
Após trânsito, remeta o competente boletim à Direcção de Serviços de Identificação Criminal e comunique à Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, nos termos do disposto no artº 500º, nº 1, do Código de Processo Penal.” *
2. Não se conformando com a sentença, o Ministério Público recorreu (fls. 39 a 50), formulando as seguintes conclusões:“1. O arguido foi condenado, em cúmulo jurídico, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p.p. pelo arts. 292º n.º 1 do Código Penal, e pela prática de um crime de condução sem habilitação legal p.p. pelo art. 3/1 do DL nº 2/98 de 3-1, na pena única de 80 dias de multa à taxa diária de € 5, o que perfaz o montante global de € 400, pena esta que foi substituída pela pena de admoestação, pelo facto de, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na douta sentença recorrida, ter conduzido um ciclomotor sem estar legalmente habilitado para o efeito e com uma taxa de álcool no sangue registada de 1,77 g/l, correspondente a uma taxa efectiva de pelo menos 1,64 g/l;
2. o Mmº Juiz aplicou à taxa registada pelo aparelho alcoolímetro a margem de erro máximo admissível prevista na Portaria n.º 1556/2007, de 10-12, tendo em consideração a Circular do Conselho Superior de Magistratura n.º 101/2006, de 07 de Setembro;
3. É o Instituto Português de Qualidade (IPQ) – e só ele – enquanto gestor e coordenador do Sistema Português de Qualidade (SPQ), que, a nível nacional, garante a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia, incluindo os aparelhos para exame de pesquisa de álcool nos condutores de veículos;
4. Não existe fundamento para que o julgador, oficiosamente e sem elementos de prova que o sustentem, proceda a correcções da taxa de álcool no sangue apurada pelos alcoolímetros, adequadamente aprovados e verificados;
5.- Através da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, foi publicado o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, donde se extrai do quadro a ela anexa que os erros máximos admissíveis – EMA, são levados em conta na "Aprovação de modelo/primeira verificação" e na "Verificação periódica/verificação extraordinária" e não aquando dos actos de fiscalização levados a efeito por agentes policiais.
6. Não há qualquer justificação para retirar valor probatório ao talão junto aos autos no que respeita à taxa aí inscrita;
7. Uma vez que a redução da TAS para 1,64 g/l se tratou de uma pura operação aritmética, não foi produzida qualquer prova apta a basear a conclusão de que o arguido conduziu com, pelo menos, essa TAS;
8. O Tribunal a quo incorreu nos vícios da contradição insanável da fundamentação, previsto no art. 410.°, n.º 2, al. b) do CPP (de conhecimento oficioso) e de erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410.°, n.º 2, al. c) do CPP, já que o julgador ao alicerçar a sua convicção, além do mais, no talão do alcoolímetro junto aos autos que traduziu uma TAS de 1,77 g/l, não podia ter considerado provado que a tal TAS correspondia uma TAS de 1,64 g/l uma vez que não resulta dos autos qualquer elemento probatório que permita realizar tal operação aritmética;
9. De acordo com o estabelecido no art. 69/1 do C.P., sempre que o agente seja condenado pela prática de um crime previsto no art. 292 do C.P., impõe-se, então, em qualquer circunstância, quer o agente seja titular de carta ou de licença de condução, quer o não seja, a sua condenação na proibição de conduzir veículos motorizados por período fixado entre 3 meses e 3 anos.
10. Aquele normativo não estabelece distinção entre condutores habilitados ou não habilitados com título de condução, e admite a possibilidade de aplicação da medida a quem não esteja habilitado ao impedir, no art. 126/1/d C.E., a obtenção desse título a quem esteja a cumprir inibição de conduzir.
11. A falta de carta de condução não obsta pois à aplicação da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor a condenado por crime de condução em estado de embriaguez.
12. Pelo que, tendo o arguido sido condenado pela prática daquele crime numa pena de multa, deveria também ter sido condenado na pena acessória de inibição de conduzir.
13. Foram violados os artigos 410.º, n.º 2, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal, 153.º, n.º 1, e 158.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código da Estrada, as normas constantes do Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro e da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro e o art. 69/1/a do C.P.”
Termina pedindo a revogação da sentença sob recurso, a qual deve ser substituída por outra que considere a TAS de 1,77 g/l e condene também o arguido na sanção acessória de inibição de conduzir.
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3. Na 1ª instância o arguido respondeu ao recurso (fls. 57 a 62) suscitando a questão prévia da extemporaneidade do recurso e, sem prescindir, pugna pela manutenção da sentença impugnada, a qual deverá ser corrigida quanto ao lapso existente pela falta de fixação da sanção acessória de inibição de conduzir veículos. *
4. Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer (fls. 77 a 88) no sentido do provimento do recurso.*
5. Feito o exame preliminar e, colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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6. Na sentença sob recurso:Foram considerados provados os seguintes factos:
1. No dia 2 de Outubro de 2010, cerca das 1:45 horas, B…, aqui arguido, conduziu o veículo ciclomotor de matrícula ..-IR-.. na Rua …, nesta Cidade e Comarca da Póvoa de Varzim, com uma taxa de alcoolémia registada de 1,77 g/l, correspondente a uma taxa de alcoolémia efectiva de pelo menos 1,64 g/l.
2. O arguido não tem licença de condução de ciclomotores.
3. Ao actuar da forma atrás descrita, o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente.
4. Sabia que a sua conduta violava preceitos legais.
5. Nada consta do certificado de registo criminal do arguido.
6. Mostrou-se arrependido dos actos que praticou.
7. Revelou uma postura correcta e colaborante em audiência.
8. Confessou integralmente e sem reservas os factos de que vem acusado.
9. O arguido tem actualmente 41 anos de idade.
10. É casado.
11. Encontra-se desempregado há cerca de 3 meses.
12. Recebe de fundo de desemprego a quantia mensal de €420.
13. A mulher recebe da Segurança Social a quantia de €186 por mês, a título de rendimento social de inserção.
14. Tem 3 filhos, uma de 18 anos, outra de 15 anos e um 6 anos de idade.
15. Paga de renda a quantia mensal de €220.
Quanto aos factos não provados, consignou-se:
Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão.
No que respeita à fundamentação da decisão proferida sobre a matéria de facto, mencionou-se:
O Tribunal formou a sua convicção conjugando todos os meios de prova produzidos e examinados em audiência, apreciando-os à luz das regras da experiência.
O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos que praticou.
Relativamente à taxa de alcoolémia, foi atendido o teor do talão do alcoolímetro de fls. 4. Porém, à taxa registada foi aplicada a margem de erro máximo, nos termos da Circular do Conselho Superior da Magistratura nº 101/2006, de 7 de Setembro de 2006. Tal como sucede em relação a todos os aparelhos de medição metrológica, também os alcoolímetros têm uma margem de erro que por pequena que seja é inultrapassável. A tal não obsta a circunstância de o arguido não ter requerido a contraprova por exame ao sangue, nem sequer ter comparecido em audiência(2). Por segurança, o Tribunal considerou como provado que o arguido conduzia com uma TAS de pelo menos 1,64g/l.
Quanto ao desconhecimento de antecedentes criminais, foi decisivo o teor do certificado de registo criminal de fls. 12.
Finalmente, em relação às condições pessoais e sócio-económicas, o Tribunal atendeu às suas declarações, as quais se afiguraram sinceras também neste particular.
A nível do enquadramento jurídico-penal dos factos dados como provados, escreveu-se:
Ao arguido vem imputada a prática de dois delitos rodoviários.
Incorre na prática do crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artº 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, “Quem conduzir veículo a motor na via pública ou equiparada sem para tal estar habilitado nos termos do Código da Estrada”.
O preenchimento deste tipo legal de crime supõe, assim, do lado objectivo, a condução de um veículo a motor na via pública ou equiparada sem a correspondente habilitação legal, e ao nível do tipo subjectivo do ilícito exige-se o dolo, atenta a regra essencial enunciada no artº 13º do Código Penal, em qualquer das suas modalidades, previstas e definidas no artº 14º deste último diploma legal.
Estatui o artº 121º, nº 1, do Código da Estrada, que só pode conduzir um veículo a motor na via pública quem estiver legalmente habilitado para o efeito.
O veículo que o arguido estava a conduzir era um ciclomotor, atenta a definição do artº 107º, nº 2, al. a), do Código da Estrada.
O título que habilita a condução de veículos ciclomotores é a licença de condução, nos termos dos artºs 122º, nº 2, al. b), e 124º, nº 1, al. a), do Código da Estrada.
Para efeitos de legislação rodoviária, considera-se via pública, nos termos do artº 1º, al. v), do Código da Estrada, a via de comunicação terrestre afecta ao trânsito público.
No caso concreto, em face dos factos que ficaram provados, a conduta do arguido é subsumível à previsão típica do referido delito, pelo que, não intercedendo qualquer circunstância que afaste a ilicitude dos factos ou exima o agente de culpa, conclui-se que o arguido cometeu o crime pelo qual vem acusado.
Por outro lado, comete o crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artº 292º, nº 1, do Código Penal “Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l”.
O preenchimento deste tipo legal de crime supõe, do lado objectivo, a condução de um veículo na via pública ou equiparada com uma taxa de alcoolémia de pelo menos 1,2 g/l e, na vertente subjectiva, basta que o agente tenha actuado com negligência.
No caso sub judice provou-se que nas circunstâncias de espaço e tempo descritas no auto de notícia, o arguido conduziu um automóvel(3)] na via pública quando apresentava uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente permitida, concretamente de pelo menos 1,64 g/l, mais se apurando que o arguido conhecia a ilicitude da sua conduta, o que não o impediu de actuar nos moldes descritos, agindo de modo livre, voluntário e consciente.
Assim sendo, apurados que estão os elementos objectivos e subjectivos também deste delito, e não emergindo qualquer circunstância que afaste a ilicitude ou a culpa, conclui-se que o arguido cometeu também este crime pelo qual foi igualmente acusado.
A taxa de alcoolémia detectada através do aparelho Dräger 7110 MKIII (um dos aparelhos constantes da lista foi publicada pelo Despacho nº 12 594/2007 do Director-Geral de Viação, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 118, de 21 de Junho de 2007) foi de 1,77 g/l. Nos termos do disposto no artº 81º, nº 3, do Código da Estrada, a conversão dos valores do teor de álcool expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue.
As medições feitas pelos aparelhos e instrumentos utilizados na fiscalização de trânsito, nos termos do disposto no artº 5º, nº 5, do Decreto-Lei nº 44/2005, de 23 de Fevereiro, nos artºs 153º e 170º, nº 4, do Código da Estrada e do Regulamento de Fiscalização da Condução Sob a Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas devem ser consideradas tendo em atenção o erro máximo admissível. Assim sucede no âmbito do controlo da alcoolémia, como no âmbito da fiscalização da velocidade, domínio onde, aliás, ninguém contesta a existência de margens de erro em relação aos cinemómetros.
Ora, operando o desconto da margem de erro máximo admissível de acordo com a tabela publicitada pela então designada Direcção-Geral de Viação (comunicada aos Tribunais pela Circular nº 101/2006 do Conselho Superior da Magistratura, de 7 de Setembro de 2006, já atrás referida), conclui-se que o arguido conduziu com uma taxa de alcoolémia de pelo menos 1,64 g/l. Deverá ser este valor seguro a atender. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 2 de Abril de 2008 e de 9 de Janeiro de 2008, do Tribunal da Relação do Porto de 19 de Dezembro de 2007 e do Tribunal da Relação de Guimarães de 26 de Fevereiro de 2007, disponíveis em www.dgsi.pt, podendo ser localizados pelo campo data.
Os dois crimes praticados pelo arguido estão numa relação de concurso real e efectivo de infracções, nos termos do disposto no artº 30º, nº 1, do Código Penal.
Na fundamentação da espécie e medida da pena fez-se constar o seguinte:
Ao crime de condução sem habilitação legal, quando se trate de veículo ciclomotor, corresponde pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias, nos termos do artº 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro; ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez corresponde pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias, nos termos do artº 292º, nº 1, do Código Penal.
Atento o critério expresso no artº 70º do Código Penal, quando ao crime sejam aplicáveis, alternativamente, uma pena privativa da liberdade e uma pena não detentiva, como sucede no caso em apreço, o Tribunal dá preferência a esta última, conquanto fiquem asseguradas de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, as quais se identificam com a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, nos termos de artº 40º, nº 1, do Código Penal.
As penas são aplicadas, pois, por um lado, para reafirmar na comunidade jurídica a manutenção da validade dos comandos normativos violados (no caso, o respeito pela segurança rodoviária e especificamente as proibições de conduzir sem habilitação legal e em estado de embriaguez), com vista a prevenir, ao nível societário, a prática de novos crimes, destes ou outros tipos (prevenção geral positiva ou de integração); por outro lado, para reintegrar o agente na sociedade, afastando-o, por essa via, da prática de outros delitos (prevenção especial positiva ou de ressocialização).
No caso em apreço, são elevadas as exigências de prevenção geral, porquanto os crimes aqui em apreço são dos mais frequentes no âmbito da pequena criminalidade e potenciam o aumento da sinistralidade rodoviária. Em todo o caso, note-se, no caso em apreço, não se provou que a condução do arguido, não habilitado a conduzir veículos ciclomotores na via pública e quando estava embriagado, não deu origem a acidente, nem se apurou que essa condução, na situação concreta, tivesse causado perigo concreto para outros utentes da via pública.
São diminutas as exigências de prevenção especial, pois nada consta do certificado de registo criminal do arguido, o qual tem 41 anos de idade.
Nestes termos, o Tribunal considera suficiente a aplicação de penas não detentivas.
Cada uma das penas de multa será fixada, dentro da respectiva moldura penal abstracta – com um mínimo de 10 dias e um máximo de 120 dias em relação a cada um dos crimes, nos termos das disposições conjugadas dos artºs 47º, nº 1, e 292º, nº 1, do Código Penal, e 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro – em função das exigências de prevenção e da culpa do agente, conforme se prevê no artº 71º, nº 1, do Código Penal.
O patamar mínimo de cada uma das multas corresponde ao nível abaixo do qual a comunidade jurídica não sente suficiente e eficazmente protegido o bem jurídico que foi violado com a prática do crime (prevenção geral positiva).
O nível máximo é fornecido pelo grau de culpa, já que esta, constituindo o fundamento ético e jurídico da aplicação das penas, representa também o seu máximo inultrapassável, como explicita o artº 40º, nº 2, do Código Penal.
Finalmente, a medida concreta de cada uma das penas parcelares deve ser encontrada atendendo sobretudo às exigências de prevenção especial que o caso reclame.
Na tarefa de determinação da medida concreta das penas, o Tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do arguido e contra ele, nos termos do artº 71º, nº 2, do Código Penal.
No caso decidendo, a par dos aspectos já aludidos aquando da escolha da sanção, importa ponderar os seguintes:
- Não se apurou que a conduta do arguido tenha dado origem a acidente de viação ou sequer a perigo concreto para os demais utentes da via pública;
- O arguido conduziu sem habilitação e quando estava embriagado às 1.45 horas, altura em que o trânsito não é especialmente intenso, por via de regra;
- O arguido agiu com dolo directo, modalidade mais comum de prática destes tipos de crimes;
- O arguido encontra-se desempregado.
Importa ter ainda presente que não obstante as molduras penais abstractas dos dois crimes serem iguais, são mais prementes as exigências de prevenção geral em relação ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, pois esse delito potencia mais acidentes e acidentes mais graves.
Tudo visto e ponderado, consideram-se necessárias, suficientes, adequadas e proporcionais as seguintes penas:
- Pelo crime de condução sem habilitação legal: 40 dias de multa;
- Pelo crime de condução de veículo sem habilitação legal: 60 dias de multa.
Conforme atrás referido, os dois crimes que o arguido praticou estão numa relação de concurso real e efectivo de infracções.
Operando o cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, tendo em consideração os factos e a personalidade do agente, no seu conjunto – tudo nos termos do disposto no artº 77º, nºs 1 e 2, do Código Penal – atendendo ao facto de os factos terem sido praticados nas mesmas condições de espaço e tempo e tendo presente o desconhecimento de antecedentes criminais, considera-se ajustada a fixação da pena unitária em 80 dias de multa.
A taxa diária da multa será fixada de acordo com as condições económicas e financeiras da arguida e os seus encargos pessoais, nos termos do disposto no artº 47º, nº 2, do Código Penal.
Os limites mínimo e máximo são, respectivamente, de € 5 e € 500, nos termos do artº 47º, nº 2, do Código Penal.
No caso em apreço, considera-se ajustada a fixação da taxa diária muito mais próximo do mínimo do que do máximo, sem contudo se quedar por um valor insignificante, de forma a assegurar a dissuasão contra mais crimes: €5.
Como se referiu, os crimes que aqui estão em causa situam-se ao nível da pequena criminalidade não sendo expressão de uma personalidade avessa ao Direito ou desconforme às regras mais básicas da vida em comunidade.
O arguido não só confessou integralmente os actos que praticou, como revelou sincero arrependimento e demonstrou uma postura correcta e colaborante em audiência.
Neste quadro circunstancial, a aplicação de uma admoestação, salientando a gravidade, apesar de tudo, dos factos praticados e interpelando o arguido para a abstenção de condutas ilícitas, constitui sanção criminal suficiente para assegurar a satisfação das necessidades de prevenção geral e especial. A comunidade jurídica não deixará de perceber que ao crime correspondeu uma sanção adequada e o arguido será dissuadido a cometer mais crimes.
O crime de condução de veículo em estado de embriaguez é punido, a título acessório, com pena de proibição de conduzir veículos com motor, por um período a fixar entre 3 meses e 3 anos, nos termos do disposto no artº 69º, nº 1, al. a), do Código Penal. Porém, entendemos que neste caso concreto não deve ser aplicada essa pena acessória, pois só pode ser proibido do exercício de uma actividade quem nos termos legais já se encontra habilitado a esse exercício e o arguido não está habilitado a conduzir veículos com motor.
Diferente seria a situação se estivesse em causa a interdição da concessão do título de condução, medida de segurança prevista no artº 101º, nº 4, do Código Penal, se tivessem sido imputados ao arguido factos dos quais se pudesse extrair que exista o fundado receio de que possa vir a praticar outros factos da mesma espécie ou que o arguido deva ser considerado inapto para a condução de veículos com motor, pressupostos substantivos enunciados no nº 1 do citado artº 101º.
Não se olvida que a Jurisprudência maioritária não tem vindo a seguir esse entendimento, pugnando pela aplicação da pena acessória mesmo a condutores não habilitados a conduzir, mas também se conhecem decisões de Tribunais superiores no sentido aqui preconizado.
A título de exemplo, o Tribunal da Relação de Évora, em acórdão de 3 de Abril de 2004 (disponível em www.dgsi.pt), concluiu que “Em face da actual redacção do artº 69º, nº 3, do Código Penal, a sanção acessória de proibição de conduzir veículos motorizados apenas é aplicável a quem está habilitado a conduzir”. Nesse aresto, são aduzidos os seguintes argumentos
- “[…] enquanto na anterior redacção se estabelecia que a proibição implicava, «para o condenado que for titular de licença de condução, a obrigação de a entregar...» – o que pressupõe que podia o condenado não ser titular de licença de condução – na actual redacção estabelece que «o condenado entrega na secretaria do tribunal... o título de condução, se o mesmo não se encontrar já apreendido no processo», o que parece levar a concluir que só será condenado em tal sanção acessória quem for titular de título de condução”;
- “[…] temos que presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (artº 9º, nº 3, do Código Civil) e que a interpretação da lei deve ter em conta as circunstâncias em que foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (mesmo artigo, nº 1)”;
- “[…] o legislador – quando alterou o artº 69º, nº 3, do Código Penal – não podia deixar de saber da polémica jurisprudencial que então existia quanto à aplicação (ou não) da sanção acessória da proibição de conduzir ao condenado, por qualquer dos crimes previstos no artº 69º do Código Penal, que não fosse titular de licença de condução; não obstante, e sabendo que um dos argumentos relevantes para concluir pela aplicação de tal sanção era a redacção que tinha o artº 69º, nº 3 do Código Penal (onde se admitia a possibilidade de o condenado não ser titular de licença de condução), não deixou de alterar tal disposição, retirando tal argumento e deixando claro que o condenado «entrega... o título de condução, se o mesmo não se encontrar já apreendido no processo», o que afasta a ideia da aplicação da sanção acessória ao agente que não esteja habilitado com «título de condução»”;
- “[…] o disposto no artº 126º do Código da Estrada, que se mantém em vigor, não afasta este entendimento, designadamente se tivermos em conta que aí se prevêem os requisitos para obtenção de título de condução e bem pode acontecer que o agente (habilitado com determinado título de condução) esteja inibido ou proibido de conduzir e pretenda obter outro título, para outra categoria de veículo, diferente daquele, tendo então justificação a proibição prevista no artº 126º do Código da Estrada”;
- “A razão que determina a necessidade da aplicação daquela sanção é a perigosidade que o agente representa, enquanto condutor, que exerce uma actividade (legal) para a qual está habilitado; não o estando, não faz sentido proibi-lo de exercer tal actividade (a condução), pois ele está já proibido, por lei penal, de a exercer”.
Em conformidade com o exposto, o arguido não deve ser condenado em pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor.
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II- FUNDAMENTAÇÃOO objecto do recurso é delimitado pelo teor das respectivas conclusões (art. 412º, nº 1, do CPP).
As questões colocadas no recurso interposto pelo Ministério Público são as seguintes:
1ª- Averiguar se a decisão proferida sobre a matéria de facto padece de erro notório na apreciação da prova e de contradição insanável na fundamentação (por o julgador ter descontado a margem de erro ao valor constante do talão emitido pelo alcoolímetro, quando o não podia fazer uma vez que o arguido não tinha requerido a realização de contraprova, não havia questionado a fiabilidade do aparelho utilizado para efectuar o teste à TAS e até confessara os factos em audiência) e, em caso afirmativo, modificar a matéria de facto dada como provada (eliminando o segmento final do ponto 1, onde consta “correspondente a uma taxa de alcoolemia efectiva de pelo menos 1,64 g/l”);
2ª- Apurar se há erro de interpretação na subsunção dos factos ao direito, por não ter sido aplicada ao arguido a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor prevista no artigo 69º, nº 1, alínea a), do CP (norma essa invocada no na sentença impugnada, mas afastada com o pretexto de o arguido não ser titular de licença de condução), uma vez que o mesmo foi condenado como autor material (além do mais) de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido nos artigos 292º, nº 1, do mesmo código.
Passemos então a apreciar as questões colocadas no recurso aqui em apreço, sendo certo que não se verifica a questão prévia colocada na resposta ao recurso (da sua extemporaneidade) visto que a sentença impugnada foi depositada em 19.10.2010 (tal como consta da declaração de fls. 29) e o recurso do Ministério Público deu entrada em 8.11.2010 (fls. 39).
Com efeito, tendo sido depositada a sentença em 19.10.2010, face ao disposto no artigo 411º, nº 1, alínea b) e nº 3 do CPP, o Ministério Público tinha legitimidade para interpor recurso até 8.11.2010 (tal como o fez), data esta em que terminava o prazo de 20 dias para o efeito (uma vez que não é objecto do recurso a reapreciação da prova gravada).
1ª Questão
1. Analisando o texto da motivação do recurso apresentado pelo Ministério Público, verifica-se que o mesmo alega existir erro notório na apreciação da prova e contradição insanável na fundamentação, uma vez que, na sua perspectiva, a prova produzida em julgamento (concretamente a confissão integral e sem reservas efectuada pelo arguido, articulada com a sua declaração de não querer efectuar contra-prova e com o teor do talão emitido pelo alcoolímetro) não consentia a operação efectuada pelo julgador, quando deduziu ao valor constante do talão de fls. 4 a margem de erro máxima a que alude a Circular do Conselho Superior da Magistratura nº 101/2006, de 7.9.2006.
Argumenta em resumo que, perante a prova produzida em julgamento, o julgador não podia efectuar a correcção da TAS, uma vez que o exame de pesquisa de álcool foi feito em aparelho regularmente aprovado e avaliado pelo IPQ para o efeito, tendo sido observado o disposto nos artigos 153º, 158º e 159º do Código da Estrada, sendo certo que as margens de erro são consideradas nas operações de aprovação e de verificação daquele tipo de aparelhos.
2. A questão da dedução ou consideração do erro máximo admissível no resultado de medição do alcoolímetro, tem sido controversa na jurisprudência.
A qual se iniciou com as dúvidas sobre se a Portaria nº 748/94 estaria ou não em vigor, logo, se seria ou não aplicável.
Pelo que surgiram assim, duas posições jurisprudenciais, de cariz oposto, o mesmo é dizer que para uns deve-se atender ao dito EMA mas já não para outros, uma vez que a margem de erro legalmente prevista já é levada em conta no momento da calibração do aparelho de medição, pelo que esta deve ser valorada de acordo com a leitura do momento.
Na sequência desta divergência têm sido produzidas decisões várias, de que se faz eco nas peças processuais referenciadas.
3. Nesta apontada divergência temos corroborado o entendimento de que não só é possível proceder à dedução do dito erro máximo admissível no resultado da medição do alcoolímetro como tal dedução é obrigatória.
Esta posição está expressa em vários acórdãos de que somos relator, nomeadamente nos proferidos em 7.5.2008, processo nº 0810922 e de 28.5.2008, proferido no processo 0811347, ambos podendo ser consultados em www.dgsi.pt.jtrp, bem como os proferidos nos processos nº 4713/07.1 e 532/09.5GAVNF.P1, também desta Relação do Porto, ao que julgamos, ainda inéditos.
Com data de 15.10.2008, foi também por nós produzido mais um ac. no mesmo sentido(4), situação que se vem repetindo(5), pelo que, por mera questão de economia processual, reproduziremos aqui, apenas parcialmente, o que já se disse sobre a questão, sem prejuízo de, sempre que se justificar, se desenvolverem outros aspectos ou argumentos.
4. Assim, sobre esta matéria e em resumo, já decidimos(6):
“Se dúvidas existiam quanto ao facto de a portaria nº 748/94, de 3 de Outubro, estar ou não em vigor, entendemos que com a portaria agora publicada, não deixa de ser feita uma interpretação autêntica no sentido de que a mesma se encontrava em vigor, na medida em que aquela é expressamente revogada pelo artigo 2º da portaria nº 1556/2007.
…
De acordo com o preâmbulo desta portaria, “Para os instrumentos de medição abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, e que não mereceram qualquer adaptação através do Decreto-Lei n.º 192/2006, de 26 de Setembro, verifica-se a necessidade de actualizar as regras a que o respectivo controlo metrológico deve obedecer com vista a acompanhar, tecnicamente, o que vem sendo indicado nas Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal”.
…
Por sua vez, nos termos do artigo 4º da Portaria, “os alcoolímetros deverão cumprir os requisitos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação OIML R 126”.
O que significa que os alcoolímetros deverão ser aprovados e verificados, dentro das margens de erro máximo admissível fixados na Portaria e que constam do anexo. Ou seja, têm de ser calibrados.
Pelo que, apenas poderão ser aprovados e considerados aptos nas verificações, os alcoolímetros que nos ensaios não excedam os valores de EMA da referida Portaria. Caso o excedam, não poderão merecer aprovação, quer inicial, quer após cada uma das verificações previstas(7).
Ora, se a aprovação e verificação dos alcoolímetros são feitas tendo como base uma regra técnica de não fiabilidade a cem por cento, mas sim tendo por base um possível erro avaliável nos limites fixados no anexo da Portaria 1556/2007, não pode a medição resultante de um destes alcoolímetros ser também considerada como judicial ou juridicamente correcta ou infalível.
A verdade formal(8) que emerge da medição de um destes alcoolímetros não tem correspondência garantida com a verdade material pretendida.
E a verdade judicial que deve estar presente é esta última.
…
Daí que a questão seguinte consiste em avaliar até que ponto pode e deve o julgador levar em conta esta margem de erro que está subjacente na calibragem dos alcoolímetros, para fixar a taxa de alcoolemia que deve ser imputada ao agente, em termos criminais.
Após a publicação da Portaria nº 1556/2007, um outro acórdão foi produzido no recurso nº 479/08.1, datado de 2. 4. 2008 e onde se decide expressamente:
“Ora se existe um juízo técnico científico que nos diz que aquele aparelho, mesmo sobre controlo, tem, está em funcionamento e é usado, com um erro (tem sempre uma margem de erro - ou seja que o que ele traduz é não a realidade mas esta resulta de dois factores: a medida indicada e uma variável que nos permite aceder e estar o mais próximo possível da realidade) cremos que nos devemos aproximar da realidade.
Ora se sabemos que o erro existe e qual é (mas entre duas margens: mínimo e máximo), cremos que o que há a fazer é só corrigi-lo usando (porque em direito sancionatório) a certeza do erro mínimo (porque cientificamente não é possível eliminá-lo).
…
Por isso se nos afigura correcto, como o faz o Ac. R.G de 26/2/07 www.dgsi.pt/jtrp proc. 2602/06-2 considerar que o Tribunal deve fazer uso das margens de erro dos aparelhos de medição (EMA : erro máximo admissível), por tal lhe permitir reduzir ao máximo o erro entre ao resultado do exame e a realidade…
…
Assim se um juízo técnico científico, do conhecimento público, nos indica que determinado aparelho de medição tem uma margem de erro (que define) na análise do resultado do mesmo deve ser tido em conta esse erro, sob pena de erro notório na apreciação da prova”.
Recentemente, datado de 2.7.2008, proferido no processo 0813031, desta Relação do Porto, consultável em www.dgsi.pt.jtrp, foi publicado acórdão no seguimento de posição já anteriormente assumida, no sentido da não relevância do EMA no momento da realização do teste pelo condutor, que nos merece, no entanto, alguma observação e reflexão, pelas afirmações e conclusões aí insertas.
Assim, aí se diz, a dado momento:
“Os EMA não são mais que valores limite máximos e mínimos, definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como das finalidades para que são usados.
Parte-se, assim, do princípio que em qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza, uma vez que não existem instrumentos de medição exactos.
A propósito convém recordar o já citado Ac. da Relação do Porto de 2007/Dez./12, que faz uma clarividente abordagem sobre os procedimentos e conceitos metrológico do erro e da incerteza.
Daí salientamos que “Do ponto de vista metrológico, é, pois, importante distinguir entre erro e incerteza. O erro é um valor único, que consiste na diferença entre um resultado individual e o valor verdadeiro daquilo que se pretende medir, e que se for conhecido pode ser aplicado na correcção do resultado; já a incerteza toma a forma de um intervalo de valores que podem com razoabilidade ser atribuídos ao objecto de medição (precisamente porque se desconhece o seu valor verdadeiro), sendo predicável de todos os resultados que sejam obtidos em condições similares.”
…
No entanto, essa incerteza de mediação é avaliada no acto de aprovação ou de verificação do correspondente modelo.
Daí que o erro máximo admissível (EMA), referido no art. 8.º dessa mesma Portaria, que consta no seu anexo, e a que se reporta a Recomendação OIML R 126, seja uma variável que integra o controlo metrológico no momento da aprovação ou verificação dos modelos de alcoolímetros, não sendo variáveis de ponderação a efectuar após cada uma das utilizações desse modelo.
Por outro lado e como já se escreveu “…os alcoolímetros são ensaiados de forma a garantir que as suas indicações estão tão próximas quanto possível de erro zero dentro da sua gama de medição e, portanto, na sua utilização corrente, fornecerão valores sempre dentro dos limites de erro estabelecidos na lei”(9).
A principal observação que nos merece esta posição, é que não está explicada a razão, a essência, por que não deve ser valorada ou levada em conta a dúvida emergente da margem de erro, que sempre existe, no acto da medição, ou seja, da realização do teste de alcoolémia, ainda que possa ser, no entender desta posição, ínfima.
É que, ainda que se possa aceitar que o erro existente é um erro legalmente previsto, a leitura final, embora legal, não é garantida como a real. E se a margem de erro legalmente admissível é levada em conta no momento da calibração do aparelho, tal facto apenas garante que o aparelho em concreto está apto a efectuar medições e que os resultados obtidos sempre se situarão dentro dos limites daquelas margens de erro, ainda que se admita mesmo que a incerteza se aproxime do grau zero. Mas a verdade é que, perante a medição, o julgador terá de admitir sempre como provável a hipótese daquele resultado estar próximo do limite mínimo ou do limite máximo, da dita margem de erro.
É que, tecnicamente, não está explicado e temos dúvidas que o possa ser, em que termos o acto da calibração elimina ou reduz praticamente a zero, a dita margem de erro, no acto da medição ou realização do teste.
É que o aparelho ao efectuar cada uma das medições, dará uma resposta em função do álcool contido no ar expirado, o que pode significar que a cada medição corresponda um resultado diferente. Ou seja, segundo esta posição, parece que ao ser calibrado o aparelho, este fica apto a, perante a quantidade de álcool do ar expirado, o mesmo fazer logo a “correcção” ou “dedução”, tendo em conta a margem de erro admissível.
Mas como é possível o aparelho efectuar uma “correcção” de determinada percentagem de margem de erro (por exemplo de 30%) para logo de seguida proceder a uma “correcção” de apenas de 0,2%?
Com certeza que a resposta só pode ser esta: este raciocínio está errado e viciado.
Se está, é porque a margem de erro admissível funciona ou é relevada noutros termos: no momento da realização da medição e em função do resultado, ou seja, da quantidade de álcool indicada pelo aparelho: se for uma TAE <0,400 a margem de erro será de uma determinada percentagem; mas se a TAE for, por exemplo >2,00 o erro máximo admissível será bem superior. O que significa que, à medida que a percentagem de álcool no sangue é superior ou aumenta, também a margem de erro é superior. A calibração do aparelho existe para assegurar que, em cada uma das diferentes leituras e com quantidades de álcool diferentes, o dito aparelho garante com fidedignidade, resultados de medição dentro dos parâmetros da margem de erro da tabela aprovada.
Temos de admitir que os aparelhos que procedem à medição, não são completamente fiáveis. São-no provavelmente mais do que já o foram no passado, mas com certeza que, com o decorrer da evolução tecnológica, sê-lo-ão ainda mais no futuro. É o que acontece, em regra, com toda a tecnologia existente. O aperfeiçoamento e novas descobertas, levam-nos a resultados muito mais fiáveis e com menos margem de erro, na sua leitura. A qualidade destes aparelhos vai com certeza evoluir nesse sentido e daqui a algum tempo, as margens de erro serão, seguramente, encurtadas.
A não fiabilidade destes aparelhos é posta em causa pelo próprio legislador que obriga a que os mesmos depois da calibragem inicial, o sejam mediante verificações extraordinárias e, além destas, a verificações anuais - artigo 7º da portaria 1556/2007. Significa que, com o decurso do tempo e das medições, o aparelho é susceptível de sofrer deteriorações técnicas que podem afectar ou proceder a medições que ultrapassem aquela margem de erro para que foram calibrados. E não deixa de ser irrelevante que, nas verificações extraordinárias e nas verificações periódicas, a margem de erro a considerar é legalmente superior à margem de erro da primeira verificação. O que significa que a fiabilidade do aparelho foi, seguramente, afectada.
E também não deixa de ser irrelevante a forma utilizada pelo legislador para a aprovação dos modelos legais: para além das características do aparelho, a realização de ensaios: se na realização destes, incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis, são aprovados. A contrário, se os excederem, não serão aprovados. Ora, os erros máximos admissíveis são actualmente os definidos na tabela anexa à portaria 1556/2007, de 10 de Dezembro.
A verificação do excesso ou não deste erro, só é possível comparando a leitura do aparelho com outro método de medição considerado mais idóneo e mais fiável, mais próximo do valor real, com menor ou ínfima margem de erro: no caso, por exemplo através de uma análise sanguínea, em que a margem de erro, atento o método de busca de álcool no sangue, é tido como mais real.
Ora, no acto de medição, não é garantido que o resultado do aparelho é convertido, mediante a dita comparação com outro método de medição, para um valor mais próximo do real. O que quer dizer que a leitura do aparelho há-de ser descodificada ou valorada, dentro do condicionalismo legalmente admissível de que aquele valor deve necessariamente estar entre o dito valor mínimo e o valor máximo, a que corresponde o EMA(10).
No acórdão da Relação de Coimbra de 9.4.2008, proferido no processo nº 106/07.5GACLB.C1, consultável em www.dgsi.pt.jtrc, é citada uma dissertação de M. Céu Ferreira e António Cruz, apresentada no 2º encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia(11), que se reproduz, nos seguintes termos:
“(…) A definição, através da Portaria n.º 748/94, de determinados erros máximos admissíveis, quer para a Aprovação de Modelo e Primeira Verificação, quer para a Verificação Periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.
(…)
Os EMA são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento.
É por isso, que em domínios de medição com vários níveis de exigência metrológica se definem classes de exactidão em que os EMA são diferenciados de classe para classe. No caso dos alcoolímetros não existem classes de exactidão diferenciadas, mas existem dois tipos de alcoolímetros: uns designados de “qualitativos”, outros de “quantitativos”. Apenas estes últimos têm características metrológicas susceptíveis de ser utilizados para medir a alcoolémia, para fins legais, dentro dos EMA definidos na lei. Os designados de qualitativos apenas servem para despistar ou confirmar situações de alcoolémia mais ou menos evidente, exigindo depois, se for caso disso, uma medição rigorosa com um alcoolímetro quantitativo legal”.
É concluído, no acórdão, que “os EMA constituem simples factores de correcção considerados no momento de Aprovação de Modelo…de Primeira Verificação …e de Verificação Periódica.
Qualquer alcoolímetro que os respeite torna-se a partir de então um instrumento válido e fiável para as subsequentes medições realizadas, as quais devem ser consideradas nos valores obtidos sem nova consideração ou ponderação dos mesmos EMA”.
Entendemos, no entanto, não ser esta a melhor interpretação do teor da transcrita dissertação.
Esta explicita claramente que os denominados limites do erro, para mais ou para menos, dentro dos limites máximo e mínimo, “não representam valores reais de erro”.
Compreende-se: o aparelho é calibrado para se aproximar, o mais possível, do valor real.
Mas este desejo, esperado do aparelho, não passa disso mesmo. Como aparelho que é e falível que também é, o valor da medição pode, a todo o momento ou em qualquer medição, oscilar para mais ou para menos. O que se espera e garante, apesar de tudo, é que este valor, ainda que não real, se situa dentro do limite da margem de erro legalmente estabelecida.
Daí que a calibração inicial e as verificações periódicas, tenham a virtualidade de assegurar que aquele aparelho, durante a sua utilização, se comporta “por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento”.
No mesmo acórdão é referenciada, com relevo justificável, a motivação da decisão recorrida que, apoiando-se igualmente naquela apresentação, conclui, em nosso entender, com sentido crítico, lógico e acertadamente.
O raciocínio e exposição da questão encontram-se tão explícitos e tão acessíveis, que aqui merecem a sua reprodução quer para efeitos de convicção quer de informação, dispensando claramente qualquer intenção de fazer ou dizer melhor:
“Para tanto é necessário perceber qual a funcionalidade dos erros máximos admissíveis. O Instituto Português da Qualidade escreveu a propósito o seguinte: “Os EMA são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento.” – (in http://www.spmet.pt/comunicacoes 2 encontro/Alcoolímetros MCFerreira.pdf).
Da exposição precedente extraem-se duas conclusões: a primeira é que os erros máximos admissíveis são parâmetros que devem ser tidos em conta na aprovação do aparelho de medição por parte da entidade legalmente incumbida de efectuar a avaliação metrológica dos mesmos, no caso o Instituto Português de Qualidade (cfr. pontos 9., 10. e 12. da Portaria). Assim, só são aprovados os alcoolímetros cujos erros máximos admissíveis se situem dentro dos parâmetros previstos na referida Portaria. O que significa que o aparelho que obedeça a tais parâmetros é um aparelho fiável para cumprimento das funcionalidades legais que lhe são atribuídas, designadamente a aferição da taxa de álcool no sangue.
A segunda conclusão que se extrai é que, na utilização concreta de tais aparelhos, os valores pelos mesmos obtidos poderão não corresponder ao valor real, mas irão situar-se necessariamente dentro dos limites definidos por tais erros máximos admissíveis.
Assim, a conjugação das duas conclusões precedentes conduz à consideração final de que o valor obtido pelo alcoolímetro pode não corresponder ao valor real, mas isso não afecta minimamente a fiabilidade do aparelho, na medida em que tal valor se situa necessariamente dentro do intervalo definido pelos erros máximos admissíveis legalmente previstos, sendo esta a única certeza a que o resultado do alcoolímetro conduz.
Ora, o crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art. 292.º, n.º 1, do CP, exige, para efeito de preenchimento do tipo de ilícito, uma taxa de álcool no sangue igualou superior a 1,2 g/l. O legislador incluiu no tipo de ilícito “um valor exacto, certamente para fugir a problemas de indeterminabilidade (e mediatamente de tipicidade)” (Pedro Soares de Albergaria e Pedro Mendes Lima, “Condução em estado de embriaguez. Aspectos processuais e substantivos do regime vigente.” Sub Judice, n.º 17, 2000, p. 58). No entanto, ao circunscrever “a punibilidade da conduta com minúcia quantificável, [integrou] no tipo um elemento cuja prova é problemática” (idem, p. 59) e que exige “o recurso a meios técnicos mais ou menos sofisticados. (...) meios estes que não são quaisquer uns, mas apenas aqueles cuja fiabilidade seja reconhecida pelo Estado. Com efeito, a determinação quantitativa da TAS só pode fazer-se através de tecnologia, aparelhos e técnicas aprovadas por Portaria” (idem, p. 60, sublinhado nosso).
Existe, assim, uma ligação directa entre o tipo legal de crime e os aparelhos de medição que permitem determinar um dos elementos do tipo. No entanto, tal ligação não vai ao ponto de se concluir no sentido de que a taxa de álcool exigida pelo tipo legal é a taxa determinada pelos aparelhos de medição. Com efeito, o tipo refere apenas uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l e essa taxa é a taxa real, atenta a inexistência de qualquer indicação em contrário no próprio tipo. Por conseguinte, os alcoolímetros são apenas meios de prova, através dos quais se vai tentar apurar a taxa real, sendo esta a taxa que consubstancia o elemento do tipo e não a taxa apurada pelo alcoolímetro. Como qualquer meio de prova, o alcoolímetro tem de obedecer a regras de admissibilidade, que são precisamente aquelas que se encontram previstas na Portaria n.º 902-8/2007 e na Portaria n.º 748/94. Ora, as regras de admissibilidade plasmadas nestes normativos, ao contrário do que sucede com outros meios de prova, destinam-se fundamentalmente a garantir a credibilidade/fiabilidade do aparelho, enquanto meio de prova, conforme já foi referido. Uma dessas regras de admissibilidade é precisamente que o aparelho apresente margens de erro máximo admissíveis dentro dos parâmetros legais. Situando-se dentro dos parâmetros legais, o aparelho é aprovado e é fiável como meio de prova. Aferida a admissibilidade do alcoolímetro o passo seguinte situa-se ao nível da valoração probatória, ou seja, o que é que o aparelho em causa permite demonstrar com certeza e segurança. Como se expôs anteriormente a única certeza a que o alcoolímetro conduz é que a taxa de álcool no sangue apresentada pelo condutor se situa dentro dos intervalos definidos pelos erros máximos admissíveis. Como não é possível determinar em qual dos valores deste intervalo se situa; então, por aplicação do princípio in dúbio pro reo, ter-se-á de concluir no sentido de que se situa no valor mais baixo desse intervalo.
Em suma, a convicção acerca dos factos concretizadores dos elementos de um tipo legal de crime tem de ser certa e segura. No caso do crime de condução de veículo em estado de embriaguez só é possível formar uma convicção certa e segura acerca da taxa de álcool no sangue no sentido de que esta se situa dentro dos intervalos definidos pelos erros máximos admissíveis, quando o meio de prova utilizado é o alcoolímetro, o que conduz necessariamente à determinação do limite mínimo, por aplicação do princípio in dúbio pro reo”.
5. É exactamente esta, em nosso entender, a interpretação mais plausível a retirar de toda a problemática do erro máximo admissível(12).
A que somamos o teor do ac. desta Relação de 16.12.2009, proferido no processo nº 82/09.0GCAMT.P1(13), onde se decidiu e sumariou:
I - Os alcoolímetros são sujeitos a calibração porque têm erros, devendo a margem de erro ser considerada quando da aprovação e subsequentes verificações pelo IPQ.
II - Se têm erros antes da calibração periódica, resulta evidente que no dia anterior ao da calibração, se foram usados, “declararam” a TAS com uma margem de erro que, por imposição da lei, em benefício da verdade material e do princípio in dubio pro reo, deve ser deduzida ao valor declarado.
6. Acrescenta-se ainda que, a dedução do Erro Máximo Admissível na verificação ou quantificação do álcool no sangue através dos aparelhos aprovados para o efeito, não é exclusiva desta concreta medição.
Acontece que erro admissível de natureza idêntica está a ser levado em conta na medição da velocidade através dos aparelhos igualmente aprovados e verificados para o efeito pelo IPQ. Situação que foi considerada, nomeadamente no processo de recurso nº 1013/10.0TBOAZ.P1[(14), em que somos relator.
Na verdade, a aplicação da margem desse erro é feita pela própria autoridade autuante, no acto da medição, que a deduz ao resultado do aparelho, valendo como velocidade relevante, a que resulta, a final, da verificada pelo aparelho depois de deduzida aquela margem de erro.
Diga-se que a questão controversa do recurso não é essa dedução efectuada com base no dito EMA (pacificamente aceite pelo MP) mas sim questão diferente.
Estando na base da dedução, os mesmos fundamentos, com toda a probabilidade, a questão será alargada/contagiada, a curto prazo, para essas situações de velocidade.
7. Improcede, assim, nesta parte, a pretensão do Ministério Público recorrente.
2ª Questão(15)
1. Invoca o recorrente que há erro de interpretação na subsunção dos factos ao direito, por não ter sido aplicada ao arguido a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor prevista no artigo 69º, nº 1, alínea a), do CP (norma essa invocada no na sentença impugnada, mas afastada com o pretexto de o arguido não ser titular de licença de condução), quando o mesmo foi condenado como autor material (além do mais) de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido nos artigos 292º, nº 1, do mesmo código.
2. Vejamos.
Perante os factos dados como provados (mostrando-se preenchidos o tipo objectivo e o tipo subjectivo de cada um dos crimes imputados ao arguido) não há dúvidas que o arguido cometeu, em autoria material e em concurso efectivo, um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido nos artigos 292º nº 1 e 69º nº 1-a) do Código Penal e um crime de condução sem habilitação legal previsto e punido no art. 3º, nº 1, do DL nº 2/98, de 3.1.
Estando declarada a culpabilidade do arguido, integradora da prática dos referidos dois crimes, sendo um deles o crime de condução de veículo em estado de embriaguez, a questão que agora se coloca é a de saber se, por o mesmo não ser titular de licença de condução (razão pela qual também foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal previsto e punido no art. 3º, nº 1, do DL nº 2/98, de 3.1), está “isento” da sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor (artigo 69º, nº1, alínea a), do CP) pela prática do crime previsto no art. 292º do Código Penal.
Como sabido, o crime previsto no artigo 292º, nº 1, do CP, cometido pelo arguido, é punido, além da pena principal, com pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor fixada entre 3 meses e 3 anos (art. 69º, nº 1, alínea a), do CP).
Repare-se que a pena acessória prevista no art. 69º, nº 1, do CP apresenta uma moldura variável entre um limite mínimo e um limite máximo, o que significa que não ofende o princípio da proporcionalidade, nem equivale a qualquer pena automática(16).
Ou seja, o disposto no art. 69º, nº 1, do CP não ofende o teor do art. 30º, nº 4, da CRP, desde logo porque a pena acessória de proibição de conduzir veículos não pode ser decretada sem prévia decisão judicial “tomada de acordo com as regras pertinentes em matéria penal, em que, necessariamente, haverão que ser respeitados os princípios da culpa, tipicidade, proporcionalidade e necessidade”(17).
Entre nós, a pena acessória tem um sentido e um conteúdo que visa não só garantir a tutela do ordenamento jurídico e a confiança na validade da norma violada mas, também, prevenir “a perigosidade individual”(18).
E, embora a sua aplicação dependa da condenação na pena principal(19), tendo uma “função preventiva adjuvante da pena principal”, a pena acessória não é “automática” (arts. 65º do CP e 30º, nº 4, da CRP), tratando-se de «uma “sanção [penal]” (ainda que acessória, mas submetida aos princípios gerais da pena, como os da legalidade, proporcionalidade, jurisdicionalidade), de duração variável, em função da gravidade do crime e/ou do fundamento que justifica a privação do direito»(20).
Portanto, a pena acessória (com a sua moldura abstracta) é uma (ao lado da pena principal) das consequências penais que o legislador previu para o crime cometido pelo recorrente.
E, impondo-se a aplicação da pena acessória prevista no art. 69º, nº 1, alínea a), do CP, resta a tarefa de determinar a sua medida, o que exige a observância do disposto no art. 71º CP, incumbindo ao juiz a sua graduação “em função das circunstâncias do caso concreto e da culpa do agente”(21).
Dispõe o art. 69º (proibição de conduzir veículos com motor) do Código Penal:
1- É condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido:
a) Por crime previsto nos artigos 291º ou 292º;
b) Por crime cometido com utilização de veículo e cuja execução tiver sido por este facilitada de forma relevante; ou
c) Por crime de desobediência cometido mediante recusa de submissão às provas legalmente estabelecidas para detecção de condução de veículo sob efeito de álcool, estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou produtos com efeito análogo.
2 - A proibição produz efeito a partir do trânsito em julgado da decisão e pode abranger a condução de veículos com motor de qualquer categoria.
3 - No prazo de 10 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, o condenado entrega na secretaria do tribunal, ou em qualquer posto policial, que remete àquela, o título de condução, se o mesmo não se encontrar já apreendido no processo.
4 - A secretaria do tribunal comunica a proibição de conduzir à Direcção-Geral de Viação no prazo de 20 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, bem como participa ao Ministério Público as situações de incumprimento do disposto no número anterior.
5 - Tratando-se de título de condução emitido em país estrangeiro com valor internacional, a apreensão pode ser substituída por anotação naquele título, pela Direcção-Geral de Viação, da proibição decretada. Se não for viável a anotação, a secretaria, por intermédio da Direcção-Geral de Viação, comunica a decisão ao organismo competente do país que tiver emitido o título.
6 - Não conta para o prazo da proibição o tempo em que o agente estiver privado da liberdade por força de medida de coacção processual, pena ou medida de segurança.
7 - Cessa o disposto no nº 1 quando, pelo mesmo facto, tiver lugar a aplicação da cassação ou da interdição da concessão do título de condução, nos termos dos artigos 101º e 102º.
Esta redacção, que ainda se encontra em vigor, foi introduzida pela Lei nº 77/2001, de 13/7(22).
Anteriormente, na versão do DL nº 48/95, de 15/3, o artigo 69º (proibição de conduzir veículos motorizados) tinha a seguinte redacção:
1- É condenado na proibição de conduzir veículos motorizados por um período fixado entre 1 mês e 1 ano quem for punido:
a) Por crime cometido no exercício daquela condução com grave violação das regras de trânsito rodoviário; ou
b) Por crime cometido com utilização de veículo e cuja execução tiver sido por este facilitada de forma relevante.
2 - A proibição produz efeito a partir do trânsito em julgado da decisão e pode abranger a condução de veículos motorizados de qualquer categoria ou de uma categoria determinada.
3 - A proibição de conduzir é comunicada aos serviços competentes e implica, para o condenado que for titular de licença de condução, a obrigação de a entregar na secretaria do tribunal ou em qualquer posto policial que a remeterá àquela. Tratando-se de licença emitida em país estrangeiro, com valor internacional, a entrega é substituída por anotação, naquela licença, da proibição decretada.
4 - Não conta para o prazo da proibição o tempo em que o agente estiver privado da liberdade por força de medida de coacção processual, pena ou medida de segurança.
5 - Cessa o disposto no n.° 1 quando, pelo mesmo facto, tiver lugar a aplicação da cassação ou da interdição da concessão de licença, nos termos dos artigos 101.° e 102.°
Foi com o DL nº 48/95(23) que foram introduzidas no Código Penal quer a referida pena acessória (então designada de proibição de conduzir veículos motorizados), quer as “medidas de segurança não privativas de liberdade”, consistentes nas designadas “cassação da licença de condução de veículo motorizado” (art. 101º do CP, na versão de 1995) e “interdição da concessão de licença” (art. 102º do CP na mesma versão)(24), então regulamentadas autonomamente.
Desde que foi introduzida no CP, na versão de 1995, embora a sua aplicação dependa da condenação na pena principal(25), tendo uma “função preventiva adjuvante da pena principal”, a pena acessória - que em geral todos reconhecem como sendo não “automática” (arts. 65º do CP e 30º, nº 4, da CRP) - assumiu a natureza de «uma “sanção [penal]” (ainda que acessória, mas submetida aos princípios gerais da pena, como os da legalidade, proporcionalidade, jurisdicionalidade), de duração variável, em função da gravidade do crime e/ou do fundamento que justifica a privação do direito»(26).
Antes dessa reforma de 1995 não existia tal pena acessória (nem aquelas medidas de segurança não privativas de liberdade), apenas estando previsto no Código da Estrada e noutra legislação avulsa a sanção da inibição de conduzir (o DL nº 114/94, de 3/5, que aprovou Código da Estrada(27) - revogando o anterior aprovado pelo DL nº 39 672, de 20 de Maio de 1954 - passou a prever, nesta matéria, em particulares situações que descreveu, a “sanção acessória de inibição de conduzir”, a “cassação da carta ou licença” e a “interdição da concessão de licença”, abandonando a anterior medida designada de “inibição do direito de conduzir”, que tanto podia ser definitiva como temporária, sendo então classificada como “medida de segurança”, tal como decidido por Assento de 29/4/1992, publicado no DR 1ª Série de 10/7/1992(28)).
De recordar, ainda, que mesmo após a entrada em vigor do Código Penal, na versão do DL nº 400/82, de 23/9, subsistia no Código da Estrada (antes da entrada em vigor do DL nº 114/94 citado) um capítulo dedicado à “responsabilidade criminal”, onde se previam crimes, como o de homicídio “involuntário”(29) e o de abandono de sinistrados.
Fazendo apelo a uma compreensão racional dos argumentos histórico, literal e mesmo sistemático, verifica-se que apesar das alterações introduzidas pela citada Lei nº 77/2001, de 13.7, o crime de condução de veículo em estado de embriaguez previsto no art. 292º do Código Penal é punido, também, com a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor (artigo 69º, 1, alínea a) do CP), independentemente do condenado possuir ou não licença ou qualquer outro título de condução.
Com efeito, com as alterações introduzidas ao nº 3 do artigo 69º do CP, o legislador não pretendeu “beneficiar” aquele que não fosse titular de licença ou título de condução e que, ainda assim, cometesse o crime previsto no artigo 292º do CP (único aqui em questão sobre o qual nos debruçamos).
O que tinha de regulamentar era a forma como seria cumprida a sanção acessória por quem tinha título de condução; obviamente que quem não é titular de carta de condução não a pode entregar.
Se o legislador pretendesse beneficiar os condutores que, sem terem título de condução, cometessem o crime previsto no artigo 292º do CP, assim o teria dito expressamente ou nesse preceito legal ou então no artigo 69º do mesmo código.
Mas, essa solução não é lógica, nem racionalmente concebível, razão pela qual se compreende que, a nível da sanção acessória em questão, o legislador não tenha feito qualquer alusão ou distinção entre quem era e quem não era titular de carta ou licença de condução.
Aliás, o legislador previu regimes especiais e de excepção nos nºs 6 e 7 do artigo 69º do CP.
Por seu turno, como assinalam Simas Santos e Leal-Henriques, a redacção do art.º 126.º do Código da Estrada, onde se estabelece - como requisito para a obtenção de título de condução - que o candidato não esteja a cumprir proibição ou inibição de conduzir, permite concluir que a inibição a quem não possui licença é uma inibição à posterior obtenção de licença.
Podemos igualmente citar o Acórdão do TRP de 10.2.2010 (relatado pelo Sr. Desembargador Ricardo Costa e Silva)(30) quando defende que (neste aspecto aqui em discussão) “o espírito da norma é o de que quem for condenado em pena acessória de proibição de conduzir não poderá obter título de condução enquanto tal condenação não se mostrar cumprida. (…) O que se pretende é que a proibição se cumpra e que o condenado não possa conduzir, nem habilitar-se a conduzir, no período em que releva a proibição. E que, assim sendo, esse período só possa iniciar-se com o trânsito em julgado da sentença de condenação. Temos, em conclusão, que para os casos em que o condenado não dispõe de título que o habilite a conduzir, só pode candidatar-se legalmente a obtê-lo após ter cumprido a sentença de proibição de condução e que o cumprimento da proibição, neste caso, se inicia com o trânsito em julgado da sentença de condenação.”
Tudo isto significa que não há inutilidade na aplicação da sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor, mesmo que o respectivo condenado não seja titular de licença de condução.(31)
Também a legislação posterior, designadamente, aquela que regulamenta o registo de infracções de não condutores (ver DL nº 98/2006, de 6.6) mostra que o legislador continua a entender (cf. alínea e), do nº 1, do seu art. 4º) que a pena acessória de proibição de conduzir de veículos com motor pode ser aplicada a pessoa não habilitada para o efeito.
Portanto, quem não possua habilitação legal e cometa o crime previsto no artigo 292º do CP (que é o que aqui está em questão) é igualmente (tal como aquele que possui habilitação legal) sancionado (para além da pena principal) com a pena acessória prevista no artigo 69º, nº 1, alínea a), do Código Penal (a graduar nos termos acima indicados).
Impõe-se, pois, revogar a sentença impugnada na parte em que decidiu não condenar o arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
3. Aqui chegados, coloca-se a questão de saber se este Tribunal da Relação pode e deve proceder, desde já, à fixação da medida concreta de inibição.
Cumpre dizer, sem grandes delongas, que também sobre esta questão, são seguidos dois entendimentos:
- De que a sanção deve ser fixada pela 1ª instância, para onde o processo deve ser remetido, sob pena de se violar o duplo grau de jurisdição e de não ser respeitado o princípio do contraditório. Posição da Exmª Relatora vencida, que juntará declaração nesse sentido.
- De que a sanção deve ser fixada por este Tribunal de Recurso.
É esta a posição por nós defendida e já consignada em alguns acórdãos proferidos.
3.1. Sobre esta concreta questão decidiu recentemente o ac. desta Relação do Porto de 9.3.2011, proferido no processo nº 373/10.7GACPV.P1, consultável na base de dados do ITIJ, o seguinte:
“A outra tese, fundamentada, entende que a exigência constitucional do duplo grau de jurisdição, em matéria penal, impõe tão-somente que o sistema processual penal deve prever a organização de um modelo de impugnação das decisões penais que possibilite a reapreciação, por uma instância superior, das decisões sobre a culpabilidade ou sobre a medida da pena, pelo que o Tribunal ad quem, ao reexaminar a causa, tanto tem a faculdade converter uma decisão condenatória numa decisão absolutória, como a de passar de uma decisão absolutória para uma decisão condenatória e, neste último caso, sempre que disponha efectivamente dos necessários elementos, fixar a espécie e medida da pena. Neste sentido, a declaração de voto do Desembargador Ernesto Nascimento, no ao Ac. do TRP, de 05/03/2008, no proc. nº 0746465, in www.dgsi.pt, e o Ac. n.º 49/2003 do Tribunal Constitucional, in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos, relatado pela Conselheira Maria dos Prazeres Beleza, de onde consta que: «Por outras palavras, o acórdão da relação, proferido em 2ª instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição, indo ao encontro precisamente dos fundamentos do direito ao recurso. Dir-se-á – como faz a recorrente – que, tendo havido uma decisão absolutória na primeira instância, o direito ao recurso implicaria a possibilidade de recorrer da primeira decisão condenatória: precisamente o acórdão da relação. Tal entendimento, não só encara o direito ao recurso desligado dos seus fundamentos substanciais (como resulta do que já se disse), mas levaria também, em bom rigor, a resultados inaceitáveis, como se passa a demonstrar. Se o direito ao recurso em processo penal não for entendido em conjugação com o duplo grau de jurisdição, sendo antes perspectivado como uma faculdade de recorrer – sempre e em qualquer caso – da primeira decisão condenatória, ainda que proferida em recurso, deveria haver recurso do acórdão condenatório do Supremo Tribunal de Justiça, na sequência de recurso interposto de decisão da Relação que confirmasse a absolvição da 1ª instância. O que ninguém aceitará. A verdade é que, estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias. Tais fundamentos são a intenção de limitar em termos razoáveis o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, evitando a sua eventual paralisação, e a circunstância de os crimes em causa terem uma gravidade não acentuada. Esta segunda justificação, aliás, explica a diferença entre as alíneas e) e f) do nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal; com efeito, se ao crime em causa for aplicável pena de prisão "não superior a oito anos" (alínea f)) – não sendo hipótese abrangida pela alínea e), naturalmente –, só não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão condenatório proferido pela Relação se este confirmar "decisão de 1ª instância". Não se pode, assim, considerar infringido o nº 1 do artigo 32º da Constituição pela norma que constitui o objecto do presente recurso, já que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas. A concluir, refira-se o artigo 2º do protocolo nº 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 22/90, 27 de Setembro, e ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 51/90, da mesma data), cujo texto é o seguinte: Artigo 2º/1 – Qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados por lei. 2 – Este direito pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição. Como se vê, a parte final do nº 2 ressalva, precisamente, a hipótese que está em apreciação no presente recurso» [14]”.
Neste sentido se decidiu também, entre outros, nos acórdãos:
- TRPorto de 6.4.2011, proferido no processo nº 270/10.6GAALJ.P1;
- TRPorto de 27.10.2010, proferido no processo nº 741/10.4GBVNG.P1;
- TRLisboa de 12.5.2010, proferido no processo nº 138/10.6SFLSB.L1-3;
- TRGuimarães de 24.1.2011, proferido no processo nº 377/10.0GDGMR.G1.
3.2. Com certeza que a apreciação em causa pressupõe que a factualidade provada permite, com o mínimo de rigor exigível, a determinação da medida da pena a aplicar, nos termos do 71º, do CP. Se assim não fosse, obrigaria, sim, o reenvio do processo à 1ª instância com reabertura da audiência, nos termos dos artºs 369º, 370º e 371º, do CPP, para apuramento da factualidade necessária e consequente decisão.
Mas tal não se afigura necessário, pois mostra-se provado nos autos, o seguinte:
A taxa de alcoolémia efectiva do arguido é de pelo menos 1,64 g/l.
O arguido não tem licença de condução de ciclomotores.
Ao actuar da forma atrás descrita, o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente.
Nada consta do certificado de registo criminal do arguido.
Mostrou-se arrependido dos actos que praticou.
Revelou uma postura correcta e colaborante em audiência.
Confessou integralmente e sem reservas os factos de que vem acusado.
O arguido tem actualmente 41 anos de idade.
É casado.
Encontra-se desempregado há cerca de 3 meses.
Recebe de fundo de desemprego a quantia mensal de €420.
A mulher recebe da Segurança Social a quantia de €186 por mês, a título de rendimento social de inserção.
Tem 3 filhos, uma de 18 anos, outra de 15 anos e um 6 anos de idade.
Paga de renda a quantia mensal de €220.
3.3. Face a esta integral inserção familiar e social do arguido, aos seus não antecedentes criminais, à postura positiva e de auto-censura em audiência, ao grau de alcoolemia e tendo ainda em conta que a medida prevista de inibição se situa entre os 3 meses e os 3 anos (36 meses) – artigo 69º, nº 1, do CP -, entende-se adequado fixar o período de inibição em 5 meses.
Decisão
Por todo o exposto, decide-se:
1. Negar provimento ao recurso do recorrente Ministério Público na parte em que defende a não dedução à taxa de alcoolemia o equivalente ao EMA, mantendo-se, pois, a decisão recorrida.
2. Conceder provimento ao recurso do recorrente Ministério Público na parte em que o Tribunal a quo decidiu não condenar o arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, revogando a sentença impugnada nesta parte.
3. Consequentemente, desde já se condena o arguido na pena acessória de inibição de conduzir veículos a motor pelo período de 5 (cinco) meses.
4. As comunicações legais deverão ser efectuadas em 1ª instância.
Sem custas.
*
(Processado em computador e revisto pelo 1º signatário. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94 nº 2 do CPP)Porto, 25. 5. 2011.
Luís Augusto Teixeira
José Manuel Baião Papão
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias (junto declaração de voto de vencida)
________________________
(1) Nos termos do art. 380º, nº 1, alínea b) e nº 2 do CPP corrige-se o manifesto lapso de escrita quanto ao nome do arguido que é B… (e não B1…, como consta do dispositivo da sentença).
(2) Nos termos do art. 380º, nº 1, alínea b) e nº 2 do CPP corrige-se o manifesto lapso de escrita quanto à referência do arguido não ter comparecido em audiência, a qual se considera não escrita (visto que como resulta da acta de audiência de julgamento, o arguido esteve presente e até confessou de forma livre, integral e sem reservas os factos que lhe são imputados (cf. fls. 17).
(3) Nos termos do art. 380º, nº 1, alínea b) e nº 2 do CPP corrige-se o manifesto lapso de escrita, uma vez que o arguido conduzia (não um automóvel) mas o “veículo ciclomotor” melhor identificado no ponto 1 dos factos provados.
(4) Proferido no processo nº 3607, podendo ser consultado em www.dgsi.pt.jtrp.
(5) V. ac. de 4.11.2009, proferido no processo nº 643/07.1PBMAI.P1, inédito, mas cujos fundamentos se mantêm.
(6) No citado ac. nº 3607, de 15.10.2008.
(7) As do artigo 7º da mesma portaria.
(8) Porque aprovado de acordo com as regras leais em vigor para o efeito.
(9) Este sublinhado é da nossa autoria.
(10) O argumento de que o condutor pode recorrer à contraprova para abalar a fiabilidade do resultado, será abordado mais adiante, a propósito da valoração da confissão do recorrido.
(11) Consultável em http://www.spmt.pt/comunicacoes 2encontro/Alcoolímetros MCFerreira.pdf.
(12) Pese embora o ac. do STJ de 27.10.2010, publicado na CJ. Ano XVIII, tomo III, fls. 243 e ss., aponte em sentido diferente.
(13) Consultável na base de dados do ITIJ.
(14) Velocidade verificada através de radar Multanova, modelo 6FMUVR-6FD, n.º03-91-726, aprovado pelo IPQ através de despacho n.º111.20.003.40, publicado no Diário da República, III Série, de 28 de Março de 2001 e pela DGV em 4.12.2002 e publicado no DR II Série, n.º98, de 28 de Abril de 2003, com verificação periódica feita pelo IPQ.
(15) Consigna-se que, quer o relatório deste acórdão quer a apreciação desta concreta questão da aplicação de inibição de conduzir, corresponde ao que constava do projecto inicial da Exmª Srª Relatora vencida.
(16) Neste sentido, entre outros, ver argumentos do Ac. do TC nº 149/2001, consultado no site www.tribunalconstitucional.pt.
(17) Assim Ac. do TC nº 440/2002, DR II Série de 29/11/2002, 19594.
(18) Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, p. 97.
(19) Como se diz no Ac. do TC nº 202/2000, DR II Série de 11/10/2000, “As sanções penais acessórias são aquelas que só podem ser pronunciadas na sentença condenatória conjuntamente com uma pena principal. (…) De um ponto de vista puramente teorético distinguem-se, pois, tais sanções dos chamados efeitos das penas, que são consequências determinadas pela aplicação de uma pena, principal ou acessória; e, em particular, distinguem-se das penas acessórias por não assumirem a natureza de verdadeiras penas, por lhes faltar o sentido, a justificação, as finalidades e os limites próprios daquelas.”. E, mais à frente, acrescenta-se: “Como se disse, as penas acessórias distinguem-se das penas principais uma vez que a condenação nestas é condição necessária (embora não suficiente) da sua aplicação, sendo, porém, ainda necessário que o juiz comprove, perante o facto, a existência de uma justificação material para a sua aplicação.”
(20) Assim Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, I, Coimbra Editora, 2005, p. 338.
(21) Ac. do TC nº 630/2004, DR II Série de 14/12/2004, 18637.
(22) Este diploma (Lei nº 77/2001) introduziu alterações aos artigos 69 (proibição de conduzir veículos com motor), 101 (cassação do título e interdição da concessão do título de condução de veículo com motor), 291 (condução perigosa de veículo rodoviário), 292 (condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas) e 294 (agravação, atenuação especial e dispensa de pena) do Código Penal.
(23) O DL nº 48/95, entre outras alterações, introduziu os referidos artigos 69 (proibição de conduzir veículos motorizados), 101 (cassação da licença de condução de veículo motorizado), 102 (interdição da concessão de licença), 291 (condução perigosa de veículo rodoviário), 292 (condução de veículo em estado de embriaguez), alterando ainda a configuração do anterior crime previsto no art. 282 (crime praticado em estado de embriaguez), o qual passou a estar previsto no artigo 295 (embriaguez e intoxicação).
(24) Maia Gonçalves, Código Penal Português, anotado e comentado e legislação complementar, 8ª ed., Almedina, 1995, p. 465, referia então em anotação ao art. 101, que “a cassação de licença de condução de veículo motorizado aqui estabelecida e regulada distingue-se da medida afim de interdição da concessão de licença de condução de veículos motorizados de que cura o artigo seguinte porque a primeira se aplica ao que já é possuidor de licença de condução e a segunda a quem não é possuidor dessa licença, seja porque nunca a possuiu seja porque lhe foi cassada.” De esclarecer que a Lei nº 65/98, de 2/9, combinou e introduziu no artigo 101 do CP (que passou a ter a epígrafe de “cassação de licença e interdição da concessão da licença de condução de veículo motorizado”), os dois regimes antes previstos nos artigos 101 e 102 do CP. A mesma Lei nº 77/2001 veio depois alterar o disposto no artigo 101 (modificando também a epígrafe para “Cassação do título e interdição da concessão do título de condução de veículo com motor”).
(25) Como se diz no Ac. do TC nº 202/2000, DR II Série de 11/10/2000, “As sanções penais acessórias são aquelas que só podem ser pronunciadas na sentença condenatória conjuntamente com uma pena principal. (…) De um ponto de vista puramente teorético distinguem-se, pois, tais sanções dos chamados efeitos das penas, que são consequências determinadas pela aplicação de uma pena, principal ou acessória; e, em particular, distinguem-se das penas acessórias por não assumirem a natureza de verdadeiras penas, por lhes faltar o sentido, a justificação, as finalidades e os limites próprios daquelas.”. E, mais à frente, acrescenta-se: “Como se disse, as penas acessórias distinguem-se das penas principais uma vez que a condenação nestas é condição necessária (embora não suficiente) da sua aplicação, sendo, porém, ainda necessário que o juiz comprove, perante o facto, a existência de uma justificação material para a sua aplicação.”
(26) Assim Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, I, Coimbra Editora, 2005, p. 338.
(27) Passando a qualificar as condutas proibidas ali previstas como contra-ordenações, acabando com as anteriores “contravenções”.
(28) Concluía o referido Assento de 29 de Abril de 1992: "A inibição da faculdade de conduzir, estatuída no artigo 61º do Código de Estrada, constitui uma medida de segurança."
(29) Nessa altura, havia jurisprudência que defendia que o crime homicídio “involuntário” previsto no Código da Estrada fora revogada tacitamente com a entrada em vigor do CP de 1982, mas também existia jurisprudência em sentido contrário, argumentando que o art. 59 do CE (anterior ao DL nº 114/94) era lei especial, continuando em pleno vigor, por não ter sido revogado expressamente pelo CP de 1982, que era lei geral.
(30) Ac. do TRP de 10.2.2010, proferido no processo nº 98/09.6GAVLC.P1 (relatado por Ricardo Costa e Silva).
(31) Neste sentido (que expressa a jurisprudência maioritária mais recente e actual) ver, entre outros, a argumentação constante dos Acórdãos do TRP de 10.2.2010, proferido no processo nº 98/09.6GAVLC.P1 (relatado por Ricardo Costa e Silva), de 7.7.2010, proferido no processo nº 1/09.3PCMTS.P1 (relatado por Adelina Oliveira), de 14.4.2010, proferido no processo nº 1189/09.9PAPVZ.P1 (relatado por Jorge Gonçalves), do TRE de 10.12.2009, proferido no processo nº 83/09.8GBLGS.E1 (relatado por Correia Pinto), de 11.3.2010, proferido no processo nº 498/09.1PALGS.E1 (relatado por Gilberto Cunha) e do TRG de 24.1.2011, proferido no processo nº 377/10.0GDGMR.G1 (relatado por Maria Luísa Arantes), todos disponíveis no site do ITIJ.
__________________
Declaração de voto de vencida (processo nº 1092/10.0PAPVZ.P1)
25.5.2011
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
Enquanto anterior relatora, elaborei projecto de acórdão concluindo pelo provimento do recurso interposto pelo Ministério Público nos termos a seguir enunciados (para além da pontual modificação da matéria de facto dada como provada, revogava parcialmente a sentença impugnada - na parte em que não condenou o arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez - determinando que a 1.ª instância, reabrindo a audiência, proferisse nova sentença fixando a pena acessória que deve ser imposta ao arguido pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez previsto e punido nos arts. 292º e 69º, nº 1, alínea a), ambos do Código Penal), pelos motivos que passo a indicar (que constituíam também fundamentação do projecto de acórdão que apresentei[1]):
FUNDAMENTAÇÃO
1ª Questão
Este Tribunal da Relação pode sindicar a decisão proferida sobre a matéria de facto no âmbito dos vícios enunciados no art. 410º, nº 2, do CPP (que são de conhecimento oficioso[2]).
Dispõe o art. 410º, nº 2, do CPP:
Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (art. 410º, nº 2, alínea b), do CPP) “é somente aquela que é intrínseca ao próprio teor da sentença, “considerada como peça autónoma e não também as contradições eventualmente existentes entre a decisão e o que consta do processo, no inquérito ou na instrução”.
Por sua vez, o erro notório na apreciação da prova (art. 410º, nº 2, alínea c), do CPP), aqui invocado pelo recorrente, consiste na existência de distorções de ordem lógica na apreciação da prova produzida em julgamento, distorções essas que não passam despercebidas à observação e análise do homem médio, tornando, assim, aquela avaliação da prova manifestamente insustentável e incorrecta.
Na perspectiva do recorrente, os vícios invocados previstos no artigo 410º, nº 2, alíneas b) e c), do CPP, consistiram na circunstância de, perante a prova produzida em julgamento (confissão integral e sem reservas dos factos imputados, feita pelo arguido, articulada com o teor do talão de fls. 4 e com a declaração de não pretender contra-prova constante de fls. 9), apenas poder ser dada como provada a TAS constante do talão de fls. 4, constituindo, por isso, uma ostensiva incongruência do julgador descontar qualquer margem de erro na taxa de álcool constante do talão de fls. 4 emitido pelo alcoolímetro utilizado legalmente na referida fiscalização policial.
Na decisão proferida sobre a matéria de facto, constante da sentença sob recurso, deu-se como provado (além do mais) no ponto 8 que o arguido “confessou integralmente os factos de que vem acusado” (e não o segmento dado como provado na parte final do ponto 1, onde se efectua correcção da TAS) e, na motivação dessa decisão, o tribunal da 1ª instância invoca as declarações por aquele prestadas em julgamento, quando confessou integralmente e sem reservas os factos que praticou e (para além do mais) o teor do talão de fls. 4 emitido pelo alcoolímetro utilizado na fiscalização policial em questão.
Porém, quando deduziu a margem de erro à TAS constante do talão de fls. 4 (ver segmento final do ponto 1 dos factos provados), o tribunal da 1ª instância entrou em contradição com a fundamentação e com o despacho exarado em acta de audiência de julgamento (fls. 14), onde igualmente proferiu a peça sob recurso, no qual tinha validado a confissão integral e sem reservas efectuada pelo arguido, considerando provados os factos constantes da acusação[3].
A acusação de fls. 20, dá como reproduzida a participação, sendo que nesta (fls. 2 e 3) constam as circunstâncias em que o arguido foi fiscalizado, bem como apresentar a TAS de 1,77 g/l quando foi submetido ao respectivo exame de pesquisa de álcool no sangue (sendo para o efeito utilizado o aparelho de marca Drager, modelo 7110 MKIII P, melhor id. a fls. 2 v, o qual estava devidamente aprovado).
O tribunal da 1ª instância não discutiu essa matéria relativa à TAS em audiência de julgamento.
Voltando a compulsar a fundamentação de facto da sentença sob recurso, verifica-se que o julgador, ao contrário do que havia afirmado em acta, afinal alterou os factos constantes da acusação uma vez que efectuou uma correcção à TAS que fora confessada pelo arguido e que constava da participação policial e do talão de fls. 4.
A actuação do tribunal não é correcta porque, na acta de audiência valida a confissão integral e sem reservas dos factos constantes da acusação (considerando esses factos provados) e, na motivação de facto da sentença, já não a atende no que respeita ao reconhecimento do valor constante do talão emitido pelo alcoolímetro (que também constava da acusação, por remissão para a participação policial, como sendo de 1,77 g/l), resolvendo antes aplicar uma margem de erro assente na Circular do CSM que invocou.
De esclarecer que não basta invocar uma qualquer Circular (mesmo do CSM) para, automática e abstractamente, deduzir “margens de erro” que, como sabido, são consideradas no âmbito da aprovação e verificação dos alcoolímetros.
Importa ter presente que, neste caso, o arguido não requereu a realização de contraprova, não questionou a fiabilidade do aparelho utilizado para efectuar o teste à TAS e até confessou, em audiência, de forma integral e sem reservas, os factos que lhe eram imputados.
Por ter atendido a essa confissão integral, o julgador proferiu o despacho supra referido, validando tal meio de prova e considerando desnecessária a produção de outra prova quanto aos factos alegados na acusação que considerou desde logo provados.
Do documento que consta de fls. 4 (relativo ao teste de alcoolemia) resulta que, quando o arguido foi submetido a teste de alcoolemia no equipamento Drager 7110 MK IIIP, apresentava uma taxa de álcool de 1,77 gramas por litro no sangue, tal como fora alegado na acusação, por remissão para a participação policial.
Também, da notificação constante de fls. 9 (que é um documento autêntico que não foi arguido de falso), resulta que o arguido não pretendeu a contraprova.
Se o tribunal da 1ª instância pretendia discutir a prova relativa à TAS (v.g. quanto ao teor do talão de fls. 4 e quanto à aplicação ou não da eventual margem de erro), o local próprio para o fazer era em fase de julgamento e não em sede de sentença (como o fez quando decidiu aplicar, de forma abstracta e automática, uma determinada margem de erro, descontando-a à TAS que constava do talão de fls. 4).
Essas questões relacionam-se com o apuramento da matéria de facto e, como tal, deviam ter sido objecto de prova (v.g. quanto à fiabilidade do aparelho em questão) e sujeitas a discussão por todos os sujeitos processuais, assim se garantindo o acesso a um processo justo e equitativo.
Ou seja, o local próprio para discutir essa matéria (porque relacionada com a prova relativa à TAS) era na audiência de julgamento (onde seria assegurado o contraditório em relação a todos os sujeitos processuais, incluindo, portanto, o Ministério Público) e determinava - caso se colocassem dúvidas quanto à taxa de álcool no sangue de que o arguido era portador na altura em que foi fiscalizado[4] - que o tribunal a quo por um lado, não proferisse despacho a validar a confissão integral e sem reservas (ver fls. 17) e, por outro lado, que tivesse ouvido a testemunha id. na participação policial e, bem assim, usando do disposto no art. 340º do CPP (verificando-se os respectivos pressupostos), realizasse as pertinentes diligências probatórias, designadamente pedindo documentos relativos àquele concreto alcoolímetro, para conferir se o mesmo havia sido aprovado pela autoridade competente, a data em que fora verificado pelo IPQ e, se fosse caso disso, ordenando a realização da competente prova pericial ao mesmo instrumento de medição.
Assim também tem entendido o STJ[5], nomeadamente quando rejeita recursos extraordinários para fixação de jurisprudência, nesta matéria relativa ao desconto ou não de margens de erro aos resultados fornecidos por alcoolímetros (decidindo o STJ que “não se está perante uma oposição de acórdãos por força da interpretação contraposta das normas aplicáveis, não obstante ambos terem decidido de forma divergente questões de facto idênticas; a questão vem a traduzir-se, apenas, numa questão de prova”).
Por isso, não faz sentido e é irrelevante a argumentação do julgador quando, já na fase de sentença, em matéria de fundamentação de facto e de subsunção dos factos ao direito, pretende aplicar margens de erro de forma automática e abstracta.
As provas que o tribunal a quo valorou (particularmente, a confissão do arguido e a prova documental de fls. 4), que eram perfeitamente lícitas e legais, permitiam-lhe dar como provada a TAS que consta do talão de fls. 4.
O mesmo se passa, por exemplo, quando em julgamento por homicídio negligente decorrente de acidente de viação, o arguido admite, confessa que ia v.g. a 120 Km/h. O reconhecimento desse facto apenas é possível porque o arguido confiou nas indicações que viu no velocímetro existente no interior do veículo que conduzia (independentemente de qualquer margem de erro). E, se confessa que esse mesmo acidente ocorreu às 16h35m, a admissão desse facto exacto (16h35m) só é possível porque teria olhado para um qualquer relógio e confiado que o mesmo estava certo.
No caso do crime aqui em questão, a única diferença é que o aparelho que mede a quantidade de álcool no sangue está em poder dos agentes que procedem à fiscalização (e isso não obstante ser necessária a colaboração do arguido para o dito alcoolímetro fornecer o respectivo “resultado”).
Nada impede que, com base nas indicações que viu naqueles aparelhos (que são os que indicam o quantitativo da taxa de álcool no sangue ou indicam por exemplo a velocidade ou o tempo), o arguido reconheça (confesse) esse tipo de factos com toda a precisão e certeza.
E poderíamos aqui colocar variadas hipóteses no mesmo sentido (por exemplo valores assinalados nos taxímetros, nos contadores de água, de gás ou electricidade, nos instrumentos de pesagem de funcionamento automático, nos analisadores de gases de escape, nos fluxímetros de calor)[6].
Recorde-se que, as declarações prestadas pelo arguido em julgamento são de livre apreciação pelo tribunal (art. 127º do CPP), tendo um regime especial no caso do art. 344º do CPP, particularmente havendo confissão integral e sem reservas, de livre vontade e fora de qualquer coacção (nº 1 e 2 do mesmo artigo 344º).
Neste caso, o tribunal da 1ª instância tanto validou a confissão integral e sem reservas efectuada pelo arguido, invocando o disposto no artigo 344º do CPP (quando proferiu o despacho que consta de fls. 17 da acta de audiência de julgamento), como não a considerou integralmente (o que resulta da sentença sob recurso proferida na mesma acta de audiência de julgamento), o que é contraditório, denotando erro notório na apreciação da prova (confissão livre, espontânea, integral e sem reservas) que considerou válida.
Em processo penal, face ao regime que decorre do art. 344º do CPP, nada impede que o arguido, em julgamento, livremente confesse a concreta taxa de álcool no sangue com que conduzia, baseando-se, para esse efeito, no que consta do talão emitido pelo alcoolímetro, no teste a que foi submetido (tal como sucede noutras situações, por exemplo, quando aceita o peso liquido indicado em exames laboratoriais a produtos estupefacientes ou quando aceita valores indicados como sendo os de objectos furtados, alegados em peças acusatórias e que, tantas vezes, são livremente confessados pelos arguidos, em julgamento, o que mostra que estes aceitaram como bons os meios de prova existentes nos autos, que suportam aqueles factos que lhes são imputados, dos quais entretanto tiveram conhecimento), tudo dependendo antes de o tribunal, na sua convicção, v.g. suspeitar ou não da veracidade desses factos confessados.
De notar que, se o julgador suspeita da veracidade dos factos confessados (designadamente por não aceitar a TAS constante do talão de fls. 4 que o arguido aceitou como boa) então não deve validar tal meio de prova e antes deve produzir provas que dissipem as suas suspeitas.
Neste caso, como se viu, o julgador validou aquela confissão integral e sem reservas feita pelo arguido (de forma livre e fora de qualquer coacção), o que significa que não suspeitou da sua veracidade e considerou provados todos os factos da acusação.
Acresce que se assim não fosse entendido, o tribunal da 1ª instância estaria a surpreender e mesmo a actuar de forma desleal com os sujeitos processuais, v.g. o Ministério Público, já que por um lado considerava provados os factos da acusação (quando proferiu o despacho a validar a confissão integral e sem reservas feita livre e espontaneamente pelo arguido), razão pela qual não era produzida qualquer outra prova em julgamento e, por outro lado, contra as regras da lealdade e sem que nada o fizesse prever (uma vez que, para além daquela confissão efectuada pelo arguido, não produziu qualquer outra prova em audiência de julgamento), já na fase da sentença efectuava abstractamente um desconto na TAS sem assentar na produção de prova pertinente que sustentasse esse mesmo desconto (de notar que as circulares não são meios de prova).
Se, apesar das declarações do arguido, o Sr. Juiz da 1ª instância queria discutir a fiabilidade daquele aparelho de medição de álcool no sangue, não deveria ter aceite como boa aquela confissão dos factos, conjugada com o teor da prova documental de fls. 4; antes deveria então ter discutido em audiência de julgamento essa matéria relativa à fiabilidade do alcoolímetro utilizado naquela fiscalização policial, ouvindo a testemunha (agente que procedeu à fiscalização policial) e produzindo a prova que entendesse pertinente.
Não tendo, dessa forma, actuado então deveria ter atendido à medição registada no documento de fls. 4 (uma vez que se tratava de prova, cuja validade não fora questionada)[7].
Com efeito, perante aquela confissão integral e sem reservas feita pelo arguido em audiência (aceite e validada sem reservas pelo julgador), articulada com a prova documental que consta de fls. 4 e de fls. 9, ao tribunal da 1ª instância apenas lhe restava aceitar a medição constante daquele talão de fls. 4, tanto mais que não produziu qualquer outro tipo de prova em julgamento que, por exemplo, infirmasse a fiabilidade ou qualidade do alcoolímetro utilizado (isto é, não foi suscitada, nem discutida em audiência de julgamento, perante todos os sujeitos processuais, matéria relativa à fiabilidade ou qualidade do alcoolímetro utilizado naquela fiscalização policial ou às condições da sua utilização).
A confissão feita em julgamento (onde é garantido o direito de defesa, estando o arguido assistido pelo seu advogado), é uma “prova tão válida como qualquer outra”, quando obtida licitamente, seja livre e voluntariamente prestada pelo arguido (que se dispôs a prestar declarações sobre o objecto do processo), estando previamente informado e esclarecido dos seus direitos (v.g. do direito ao silêncio e a não auto-incriminar-se, a não contribuir para a sua própria condenação), desde que não se suscitem suspeitas quanto à veracidade dos factos confessados que, como sucede neste caso, apenas a si são imputados («quando se utiliza a palavra “confissão” alude-se habitualmente à declaração “auto-incriminatória” do arguido mediante a qual o mesmo reconhece a sua participação na infracção criminal»)[8].
Em casos como o destes autos, a confissão em audiência de julgamento ocorre na sequência daquela prévia fiscalização policial (depois de o arguido ter feito o referido exame), ou seja, acontece após ter havido o recurso a meios – alcoolímetro em questão utilizado, cuja fiabilidade não foi contestada – perfeitamente lícitos, que não ofendem (de forma desproporcionada ou intolerável) nenhum direito fundamental (diligência policial sobre a medição de álcool no sangue que constitui uma prova pré-constituida irrepetível mas, que é susceptível de uma segunda medição, devendo para tanto o arguido ser informado de modo a ficar bem esclarecido dos seus direitos, de acordo com a respectiva legislação existente nesta área específica).
Portanto, se decide aceitar e valorar a confissão integral e sem reservas do arguido (o qual, de forma perfeitamente lícita em processo penal, nas declarações que livremente prestou em julgamento, assumiu e admitiu aqueles factos que confessou, nomeadamente a concreta taxa de álcool no sangue, registada no talão emitido pelo alcoolímetro, que lhe era imputada na peça acusatória), conjugando-a com a prova documental junta a fls. 4 (prova essa adquirida através do exame feito ao arguido com aquele aparelho Drager Alcotest 7110MKIII P utilizado na dita fiscalização), não sendo produzida qualquer outro tipo de prova (v.g. perícia àquele aparelho para determinar se a respectiva verificação metrológica estava em conformidade com a lei), o tribunal a quo não pode, em sede de sentença, em matéria de motivação de facto, aplicar abstractamente margens de erro.
Ou seja: aquela confissão (que até foi corroborada pela referida prova documental aceite pelo arguido quando decidiu confessar), que abrange a taxa de álcool no sangue, bem como demais factos alegados na acusação, não sendo questionada pelo julgador em audiência (através da produção de outra prova que a ponha em causa), é prova idónea e suficiente para o tribunal da 1ª instância dar como provada a matéria alegada na peça acusatória, v.g. a concreta taxa de álcool no sangue constante de fls. 4, sem, portanto, fazer qualquer desconto de “margem de erro”.
Obviamente que não se desconhece a tese que defende uma aplicação automática e abstracta das margens de erro (que quanto a nós e, salvo o devido respeito pela opinião contrária, acaba por ser inconsequente uma vez que apenas se preocupa em deduzir margens de erro nos resultados dos alcoolímetros - como se apenas existisse a Portaria nº 1556/2007, de 10.12, respeitante aos Alcoolímetros - e já não aplica o mesmo raciocínio de deduzir margens de erro nos restantes casos em que estão em causa outros instrumentos de medição, considerando a demais legislação existente em matéria de controlo metrológico[9], a Directiva 2004/22/CE do Parlamento e do Conselho de 31.5.2004, relativa aos instrumentos de medição e a Directiva 2009/137/CE da Comissão de 10.11.2009, sendo que quanto a estes “actos legislativos comunitários“ não se pode esquecer que vinculam os Estados-membros destinatários, como resulta do artigo 288º (ex artigo 249º TCE) da versão consolidada do Tratado sobre o funcionamento da União Europeia, publicada no JO C 83 de 30.3.2010); no entanto, como acima já explicamos (e como é também reconhecido e defendido pelo STJ), a decisão sobre a aplicação ou não de margens de erro a instrumentos de medição, v.g. ao alcoolímetro, depende da prova produzida em cada caso concreto, tratando-se, por isso, de uma questão de prova que passa necessariamente pela sua discussão em sede de audiência de julgamento (não se pode, por isso, cingir a meras especulações, v.g. sobre a hipótese de determinado instrumento de medição não estar devidamente calibrado ou perder a sua fiabilidade de cada vez que é usado; é que se vamos por aí, também se pode afirmar precisamente o contrário, isto é, sustentar que o instrumento de medição está correctamente calibrado e não perde a sua fiabilidade pelo facto de ser usado várias vezes).
Portanto, se aceita e valida a confissão do arguido, conjugando-a com a prova documental junta a fls. 4, não sendo produzida qualquer outro tipo de prova, o tribunal a quo deveria ter dado como provado, no que se refere à TAS (aqui em discussão) apenas a medição constante daquele talão de fls. 4.
Atentos os poderes de cognição da Relação (artigo 428º do CPP) e uma vez que este Tribunal dispõe de todos os elementos para suprir o vício apontado (já que foi validada a confissão livre, integral e sem reservas do arguido, não tendo sido produzida qualquer outra prova oral em julgamento), corrigia o ponto 1 dado como provado, eliminando o segmento onde se escreve “correspondente a uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 1,64 g/l.”
Assim, nos moldes assinalados (isto é com a correcção efectuada ao ponto 1 dado como provado), considerava definitivamente fixados os factos em apreço nestes autos e, portanto, procedia, neste parte, a argumentação do recorrente.
2ª Questão
Tal como defendi no projecto de acórdão que apresentei (onde abordei a questão que aqui se coloca, nos termos indicados nos pontos 1 e 2 da análise da 2ª questão que consta do Acórdão desta Relação que fez vencimento), impunha-se revogar a sentença impugnada na parte em que decidiu não condenar o arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
Perante essa revogação, colocava-se a questão de saber se, perante a não determinação dessa pena acessória, este Tribunal da Relação podia proceder à operação de determinação da sua medida concreta.
Na minha perspectiva, a determinação da sanção (artigo 369º do CPP), tanto no Código Penal como no Código de Processo Penal, partem da opção feita pelo legislador quando distinguiu, cindindo, a questão da culpabilidade (art. 368º do CPP), da questão da determinação da sanção (art. 369º do CPP).
Tratando-se a determinação da sanção, ainda que acessória, de questão nova, que não chegou a ser determinada na sentença sob recurso quanto ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, pode justificar-se a produção de novos meios de prova que viabilizem o apuramento de novos factos (que, portanto, não haviam sido apurados anteriormente) necessários para sustentar a decisão que fixe a pena acessória a aplicar ao arguido.
De qualquer modo, mesmo que não sejam produzidos novos meios de prova e que nada mais se venha a apurar, sempre a realização da audiência (ainda que se destine à apreciação de determinada questão concreta, no caso, a determinação da sanção acessória a aplicar pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguez também cometido pelo arguido, apesar de não ser titular de licença de condução) é a que oferece maiores garantias de defesa ao arguido e lhe permite contribuir (ainda que a apresentação do seu ponto de vista se limite a mera argumentação jurídica) para a decisão que vier a ser proferida nessa matéria.
Aliás, a audiência é o “lugar” de eleição para o arguido, enquanto sujeito processual, poder exercer os seus direitos de defesa, incluindo o contraditório (art. 32º, nº 1, da CRP) e, também, poder contribuir, participando de forma constitutiva, “na declaração do direito ao caso concreto”.
Como diz Figueiredo Dias[10], “a necessidade de dar maior fixidez e concretização ao princípio do contraditório, autonomizando-o decididamente do princípio da verdade material e do direito de defesa do arguido, leva à sua concepção como princípio ou direito de audiência; como (…) oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo”.
E, esse direito de audiência (a exercer, neste caso, em audiência), dá a oportunidade, quer à acusação, quer à defesa, de apresentarem as suas “razões” sobre a questão da determinação da sanção acessória a aplicar pelo crime de condução de veiculo em estado de embriaguez, assegurando, também, o acesso a um processo equitativo.
O que, de resto, está de acordo não só com o disposto no art. 20º, nº 4, da CRP, como com o disposto no art. 6, § 1, da Convenção Europeia dos Direitos Homem, quando estabelece que “qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei (…)”.
Se assim não se procedesse, estar-se-ia, por um lado, a violar as garantias de defesa do arguido, inclusive o direito ao contraditório, assegurados constitucionalmente no art. 32º, nºs 1 e 5, da CRP e, por outro, a não proporcionar que, aquela concreta questão (determinação da pena acessória pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez), fosse decidida mediante um processo equitativo (art. 20º, nº 4, do CRP e art. 6º, § 1, da CEDH), entendido este como a possibilidade dos sujeitos processuais (ao menos o Ministério Público e o arguido) intervenientes na acção penal poderem, em plano de igualdade, apresentarem (ou terem a oportunidade de apresentar) “as suas razões (de facto e de direito), a oferecer as suas provas, a controlar as provas do adversário e a discutir sobre o valor e resultado de uma e outras”[11] (reportados aqui àquela questão concreta submetida a nova apreciação).
Por isso, tendo em atenção o sistema penal e processual penal português vigente, neste caso concreto, a pena acessória a aplicar teria de ser determinada pela 1ª instância, em audiência (que deveria ser reaberta), sob pena de não serem assegurados todos os direitos de defesa do arguido, incluindo o princípio do contraditório, enquanto direito de “tomar posição sobre qualquer elemento relevante para a medida da pena”[12] e de igualmente se estar a preterir (nesta parte da decisão) o direito do arguido ao duplo grau de jurisdição.
Se este Tribunal da Relação efectuasse aquela operação de determinação da medida concreta da pena acessória a aplicar (operação essa que não chegou a ser efectuada pela 1ª instância por diferente interpretação jurídica, que na nossa perspectiva constitui erro de direito como já se explicou), estava, por um lado, a exorbitar os seus poderes e função (na medida em que indevidamente estava a substituir o tribunal da 1ª instância)[13] e, por outro lado, violava o disposto no artigo 32º, nº 1, da CRP, uma vez que a sua decisão se tornava insindicável, não tendo o arguido possibilidade de dela recorrer.
Assim (apesar de não se desconhecer a posição contrária, defendida no Acórdão que fez vencimento), entendo que incumbe à 1ª instância, em audiência (proferindo depois nova sentença), determinar e fixar a pena acessória que deve ser aplicada ao arguido pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelos artigos 292.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, apesar do mesmo não possuir licença de condução.
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Porto, 25.5.2011Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
________________
[1] No Acórdão deste Tribunal da Relação que fez vencimento, o seu relatório e parte da fundamentação, concretamente, na análise da 1ª questão, até ao final do ponto 1 e, na análise da 2ª questão, até ao final do seu ponto 2, correspondem ao que constava do meu projecto de acórdão, que relatei, embora ficasse vencida. Daí que, fosse uma inutilidade, estar aqui a repetir essa abordagem que já consta do Acórdão que fez vencimento.
[2] Jurisprudência fixada pelo STJ no acórdão nº 7/95, publicado no DR I-A de 28/12/1995, com a qual se concorda.
[3] É do seguinte teor o despacho em questão:
Por ser válida e se mostrar relevante a confissão agora expressa de modo integral e sem reservas, nos termos do disposto no artigo 344º do Código de Processo Penal, considero provados todos os factos da acusação.
Notifique.
[4] Tendo em atenção, nomeadamente, a legislação específica existente nessa área.
[5] Neste sentido, ver Acórdãos do STJ de 10.9.2009 e de 17.12.2009, proferidos nos processos nºs 458/08.0GAVGS.C1-A.S1 (relatado por Souto Moura) e nº 1120/08.9PAPVZ-A.S1 (relatado por Rodrigues da Costa), consultados no site do ITIJ. Também a relatora defende a mesma tese, tal como foi decidido v.g. no Ac. do TRP de 12.3.2009, proferido no processo nº 160/07.0GDMTS.P1.
[6] Ver Directiva 2004/22/CE do Parlamento e do Conselho de 31.5.2004, relativa aos instrumentos de medição (JO L 135 de 30.4.2004) e Directiva 2009/137/CE da Comissão de 10.11.2009 (JO L 294 de 11.11.2009).
[7] Com interesse, nesta matéria, ver Ac. do TRC de 25/3/2009, proferido no processo nº 17/08.7TGCTB.C1, (relatado por Fernando Ventura), consultado no site www.dgsi.pt.
[8] Carlos Climent Durán, La Prueba Penal, tomo I, 2ª ed., Valência: tirant lo blanch, 2005, p. 374.
[9] Ver, entre outros, Decreto-Lei nº 291/90, de 20.9, Portaria nº 962/90, de 9.10, Decreto-Lei nº 192/2006, de 26.9 e, como se diz no site do Instituto Português de Qualidade (www.ipq.pt), em relação a cada instrumento de medição ver a respectiva legislação (nomeadamente quanto ao regulamento do controlo metrológico dos cinemómetros ver Portaria nº 1542/2007, de 6.12).
[10] Direito Processual Penal, lições do Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, p. 111.
[11] Ireneu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem anotada, 2ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 134. No mesmo sentido, embora a propósito do princípio do contraditório, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Lisboa: Editorial Verbo, 1994, p. 229.
[12] José Manuel Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, Porto, Publicações Universidade Católica, 2002, pp. 408 e 409.
[13] José Manuel Damião da Cunha, ob. cit, pp. 589, nota 87, assinala que “admitir que o STJ ou o Tribunal da Relação, possa, além de corrigir a pronúncia da culpa, determinar a medida da pena, não corresponde à função de um Tribunal de Recurso – um tribunal de recurso «controla», «censura» uma decisão (uma deliberação), não «substitui» uma decisão que não foi efectivamente tomada e que deveria ser representativa de todos os princípios estruturantes de uma audiência de julgamento”.