Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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RADIODIFUSÃO SONORA
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
REGIME DE PROVA
DIREITOS FUNDAMENTAIS
DIR INFORMAC.
L 87/88 DE 1988/07/30 ART29 N3.
L 2/99 DE 1999/01/30 ART30 N2.
II - O que se protege com o artigo 184 do Código Penal é a chamada honra funcional e não uma honra referida a uma qualidade, um estado ou uma profissão.
III - Sempre que se mostrar, conquanto in extremis, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, justifica-se a suspensão da execução da pena.
IV - O regime de prova pressupõe a necessidade de vigilância e assistência social (apoio) ao delinquente, tendo subjacente a incapacidade deste para levar uma vida regular; trata-se de uma medida que calha aos delinquentes jóvens ou aos delinquentes sistemáticos, funcionando então com o sentido marcadamente correctivo e educativo querido pela lei.
V - É ilegítima a imposição ao arguido da proibição de participar no programa radiofónico através do qual cometeu o crime de difamação, já que tal regra de conduta, que não pode visar um propósito de penalização ou castigo, implicaria coartar-lhe a possibilidade de exprimir livremente o seu pensamento, em violação do direito fundamental da liberdade de expressão consagrado no artigo 37 da Constituição.
Em processo comum e perante o tribunal singular da comarca de ....., o Ministério Público deduziu Acusação contra MANUEL ....., identificado nos autos, a quem imputou a prática de dois crimes de difamação, com abuso de liberdade de imprensa, p. e p. pelo art.º 180º, nº 1 e 183º nº 1 al. a) do C. Penal, e artº 30º nº 2 da Lei 2/99, de 13 de Janeiro, agravados pelo artº 184º do C. Penal.
O Assistente Dr. F.... aderiu à acusação do Mº Pº e deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido nos termos constantes de fls. 163 e 164 onde concluiu pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de 2.000.000$00 acrescida de juros à taxa legal a contar da notificação, a título de compensação pelos danos não patrimoniais por si sofridos.
A final foi proferida sentença que, julgando procedente a acusação e o pedido cível, condenou o arguido, pela autoria dos acusados crimes, nas penas parcelares de 11 e 9 meses de prisão, do que resultou a pena única de 18 meses de prisão, bem como no pagamento ao assistente da quantia indemnizatória de 2.000.000$00.
A pena foi declarada suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, na condição de ser satisfeita a indemnização ao ofendido no prazo de 1 ano.
É desta sentença que vem interposto pelo Ministério Público junto da 1ª instância o presente recurso que, motivado, apresenta as seguintes conclusões:
1. - o crime cometido em 18 de Março de 1999 é mais censurável que o cometido em 11 de Março de 1999, quer pelas expressões utilizadas, e objectivamente consideradas, quer pelo tom de voz do arguido, quer pela obrigação que tinha de não reincidir na actividade criminosa, especialmente na sequência do exercício do direito de queixa do ofendido, que é legítima, quer porque o fez como retaliação pelo uso de referido direito de queixa.
2. - o arguido tem antecedentes criminais, estando a decorrer o período da suspensão da pena e, por isso, estava solenemente advertido de que não deveria cometer novos factos ilícitos típicos.
3. - o dolo, directo, é da máxima intensidade e, por isso, máximo o grau de culpa, sendo as circunstâncias gerais que rodearam a prática da infracção, e que são apenas agravantes, factores relevantes para a medida da culpa.
4. - o artº 71º, n.º 1 e 2 do C. Penal deve ser interpretado no sentido de que a medida da culpa do agente determina a medida concreta da pena, dentro dos limites da lei. Consequentemente, e se a isso se não opuserem razões de prevenção, como não se opõem no caso sub judice, sendo máximo o grau da culpa, a pena em concreto tem de ser fixada em medida muito próxima do limite máximo da moldura penal abstracta.
5. - pelo que a M.ª Juíza deveria ter condenado o arguido, pelo crime cometido em 18 de Março, em pena próxima dos 12 meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 19 meses de prisão.
6. - ao não o fazer a douta sentença recorrida violou o disposto no artº 71º, nºs 1 e 2 do C. Penal.
7. - a concessão ou denegação da suspensão da pena deve ser fundamentada em razões de prevenção especial, nomeadamente em razões de ressocialização, mas também sob a forma de satisfação do «sentimento jurídico da comunidade».
8. - o artº 50º do C. Penal deve ser interpretado no sentido de que a suspensão da pena é permitida, ou até imposta, desde que o juízo de prognose tenha em conta aquelas necessidades de prevenção.
9. - no tocante à prevenção especial deve atender-se, como do preceito se vê, à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstancias deste.
10.- da matéria de facto apurada, designadamente da personalidade do arguido, revelada pelos factos ilícitos típicos, propensa ao cometimento de crimes, da sua conduta anterior - o arguido cometeu os crimes no período de anterior suspensão de pena - e da conduta posterior - o arguido não confessou integralmente os factos e, também não demonstrou qualquer arrependimento, não pode concluir-se que está inserido na sociedade.
11. - a comunidade em que o arguido está inserido, do Nordeste ......, equipara o valor «honra» ao valor «saúde» e até ao valor «vida», pelo que não pode conformar-se com a condenação do arguido nos moldes em que o foi, até pela probabilidade real que existe de que o arguido reincidirá na agressão moral ao ofendido e/ou a outras pessoas.
12. - consequentemente, o juízo de prognose deveria ter sido formulado em sentido negativo, isto é, de que a ameaça da pena não é suficiente nem para afastar o arguido da criminalidade, nem para satisfazer o sentimento jurídico da comunidade.
13. - assim, deveria ter sido condenado o arguido em pena de prisão efectiva, não havendo, por isso, lugar à aplicação da pena de substituição, pelo que foi violado o disposto no artº 50º, n.º 1 do C. Penal.
14. - admitindo que o arguido ainda possa beneficiar do instituto da suspensão da pena, então, para garantir que as finalidades da punição sejam asseguradas de forma adequada e suficiente, a suspensão da pena deve ser acompanhada de regime de prova, até para mais fácil ressocialização do arguido.
15. e, em todo o caso, ao arguido deve ser imposta regra de conduta, nos termos do artº 52º do C. Penal, de não poder participar em programas radiofónicos do tipo daquele em que as difamações foram praticadas, durante período da suspensão da pena, dever esse que poderá constar do plano individual de readaptação social, ou cumulativamente com ele, como o permite o n.º 3 do artº 50º do C. Penal.
16. - foram violados os artigos 71º, n.º 1 e 2, 50º n.º 1, 52º, n.º 1 e 3, e 53º do C. Penal.
17. - a sentença recorrida deve ser alterada decidindo-se:
- elevar a medida da pena do crime cometido em 18 de Março de 1999 para pena próxima 12 meses e o cúmulo jurídico para 19 meses, de prisão;
- entendendo-se ser de manter a suspensão da pena, deve esta acompanhar-se de regime de prova, sempre com a imposição ao arguido da proibição de participar em programas radiofónicos do tipo do “S.......” .
O arguido respondeu ao recurso, concluindo pela respectiva improcedência.
O assistente pronunciou-se pela procedência do recurso.
Nesta Relação o Ex.mo Procurador Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
Colhidos os vistos e efectuada a legal audiência, cumpre apreciar e decidir.
São os seguintes os factos que a sentença recorrida elenca como estando provados:
1. O arguido é comentador convidado do programa radiofónico emitido pela Rádio ........ "S.........".
2. Nessa sua qualidade interveio no Programa que foi radiodifundido no dia 11 de Março de 1999, depois das 21,30 horas, e que foi radiodifundido, em repetição, no dia 14 de Março de 1999, após as 11,30 horas.
3. No referido programa, o arguido proferiu, entre outras, as seguintes expressões: "Esses senhores (os Juizes) não podem ser criticados. Acordam de cú para o ar e podem dar voz de prisão ... E um indivíduo vai lá para dentro. Esses senhores, usando e abusando do lugar deles, andam aí nalgumas aldeias a pressionar, a fazer chantagem e não sei quê ... e então andamos nós aqui ... já não são cidadãos como nós?!".
4. E perguntando-lhe então o jornalista: "Andaram a pressionar o quê?" ele respondeu: " A história de ..... . Qual foi o jornalista de uma cadeia de televisão que foi à B... querer filmar a jagunçada da água. Porque é que não filmou? Porque um Sr. Dr. Juiz ameaçou que fazia e que acontecia se filmasse. Porque razão é que esses cidadãos...
5. Retorquiu então o jornalista: "Mas quando na via pública, os direitos dos jornalistas têm de ser preservados!" ao que o arguido respondeu: "Exactamente. Não é a puxar dos galões que se resolvem as questões".
6. A fim de conhecer a morada do arguido com vista à instauração de queixa crime, o assistente telefonou a uma pessoa das suas relações pessoais, indagando da morada do mesmo e à qual comunicou as razões de semelhante pedido - apresentação de queixa crime.
7. Conhecedor de que o assistente tinha contactado essa pessoa que é chefe de trabalho do arguido, este, no dia 18 de Março de 1999, depois das 21, 30 horas, dia imediato em que foi para o ar novo programa "S......", e o qual foi novamente radiodifundido, em repetição, no dia 21 de Março de 1999, após as 11,30 horas, logo na abertura, teve a seguinte intervenção, em leitura de documento que levava escrito:
" Antes de falarmos em temperatura, eu quero aqui fazer uma denúncia pública.
A semana passada ... são dois minutos".
Um dos outros intervenientes comentou: "Então vamos começar com denúncias?" tendo o arguido retorquido: "Vamos, vamos! A semana passada comentaram-se determinadas situações relacionadas com a Magistratura e o sistema da Justiça em Portugal e em alguns Países, e mais concretamente determinada situação verificado na aldeia de ......, concelho de ....... . Tal programa foi para o ar às 21 h e 30 m do dia 11 de Março, Quinta Feira. Na Sexta Feira de manhã, dia 12, houve um ser vivo que não gostou do que ouviu e telefonou ao meu chefe, fazendo queixinhas por ter dito o que disse no referido programa.
Para que fique claro, quero dizer a esse ser vivo, ignorante e arrogante, que ao meu chefe só devo esclarecimentos sobre a minha actividade profissional entre as 9 e as 5 e meia da tarde.
A minha participação no programa foi feita na minha qualidade de cidadão livre. Se esse coronel ou seus jagunços pensam que queixando-se ao chefe conseguem alguma coisa, enganam-se.
Sou natural de ....., freguesia de ..... . Não sou surdo nem assustado. Muito menos sou caçador natural de ......, de .... ou de ......... .
Não ando à jeira para ninguém, nunca andei, felizmente nunca precisei. Mas também nunca fui bufo dos dominadores, como muito bem dizia o poeta Zeca Afonso.
Diz um provérbio chinês que quem pisa em cima de ovos, não pode calçar tamancos, não vá o sapateiro além do chinelo e tudo vai bem. Se alguém não quer ser lobo, não deve vestir-lhe a pele.
Num regime democrático não há estatuto de superioridade ou de intocabilidade. Como dizia o Sr. Primeiro Ministro, em Vinhais, no dia 13 de Fevereiro, ninguém está a cima da Lei.
Mas se porventura houver algum ser vivo iluminado que pense de outra maneira deverá comportar-se como tal, se não, como diz o nosso Povo, não dá a mocha para a cornuda.
Não tenho nenhum trauma físico de crescimento ou nenhum trauma familiar. Nunca mereci honras nos poemas do Zeca Afonso nem nas canções do Francisco Fanhais.
Se os coronéis ou seus jagunços se sentem atingidos na sua honra ou dignidade, que apresentem queixa no local próprio, que é o Tribunal. Eu cá estarei à espera do Julgamento".
8. Em conversa com o jornalista moderador do programa, que procurava que o arguido identificasse o visado, disse desconhecer de quem se tratava.
9. E adita o Jornalista: "Eu não sei se há alguma relação com o que se passou esta semana. Aqui a ..... foi abordada por um Juiz de ......, no sentido de pedir algum esclarecimento relativamente àquilo que se tinha passado no programa anterior. Eu posso referir que foi o Dr. ..... . Suponho que você, T..., também foi abordado nesse sentido. Isto terá alguma relação com a história que o C.... acaba de contar." Respondeu o Dr. T...., um dos outros comentadores do programa: "Eu encontrei-me com o Juiz ......... e ele perguntou-me nessa noite o que se tinha passado aqui, conversámos sobre isso e ele disse-me que era intenção sua pedir para ouvir a gravação."
"E a gravação foi efectivamente fornecida. Mas daí a haver alguma relação com esta atitude aqui relatada pelo C....., estamos impossibilitados de o fazer"- diz o Jornalista após o que o tema mudou....
10. Os Programas radiofónicos em que foram relatados os factos referidos são de grande audiência, em ..... e no respectivo distrito.
11. As expressões proferidas pelo arguido no primeiro programa referido e o texto por ele lido visaram directamente o assistente na sua qualidade e por causa das suas funções de magistrado, bem como enquanto homem e cidadão.
12. O assistente acompanhou sua esposa, que é a presidente da Junta de Freguesia de ........., a ......, onde ia decorrer uma reunião com a população e com um Engenheiro de Hidráulica, funcionário de um Organismo Estatal - o .... - para este esclarecer a população das consequências de uma eventual captação de água nascente para efeitos de abastecimento público.
13. Estando o Engenheiro a prestar informações, compareceu no local uma jornalista e um técnico de imagem e de som, que, de imediato, se aprestaram para recolher imagens. O assistente solicitou-lhes que não o filmassem ao que a jornalista respondeu que não podiam garantir que não fosse filmado, se estivesse próximo do local, aconselhando a que se retirasse, o que o assistente fez, ficando nas proximidades à espera de sua esposa.
14. Logo de seguida, foram recolhidas as imagens que bem se entendeu e que foram passadas no programa Regional de ...... da RTP 1.
15. O arguido bem sabia que nessa reunião estivera o assistente, querendo, ao proferir as expressões referidas em 3., 4. e 5., pôr em causa o seu bom nome e reputação do assistente e atingi-lo na sua honra, dignidade e consideração como magistrado e como cidadão.
16. O texto lido no segundo programa mencionado visava, mais uma vez, a pessoa do assistente, pela sua referência à magistratura e à situação pretensamente ocorrida em .... .
17. Ao fazer alusão a um telefonema para o "seu chefe", o arguido está a referir-se ao telefonema que o assistente fez a pessoa do seu conhecimento para pedir a morada do arguido.
18. E quando acrescenta: "Muito menos sou caçador natural de ....., de ..... ou de ...." igualmente visa o arguido o assistente por este ter sido presidente da Associação de Caçadores de ......, até há cerca de um ano, onde estão incluídas as aldeias de ...., ..... e ...., facto que o arguido conhecia.
19. O arguido actuou com vontade livre e consciente, querendo ofender a honra e consideração pessoal do assistente, assim como a sua honra profissional enquanto magistrado, bem sabendo que a sua conduta é proibida e penalmente punida.
20. O arguido é funcionário público do ramo administrativo com a categoria de 3° oficial, trabalhando no Centro de Saúde de ....... .
21. Tem um filho que é estudante universitário.
22. É pessoa interventora a nível social e político, fazendo ou tendo feito parte de organizações locais de defesa do património, como a Associação "........" que tem como escopo a protecção do castanheiro e a Comissão de Toponímia da Câmara Municipal de ......., tendo exercido nesta última cargo não remunerado.
23. Em 23.11.1998 foi condenado pelo Tribunal Judicial de ....... na pena de um ano e cinco meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de dois anos pela prática de um crime de peculato.
24. O assistente sentiu-se e sente-se humilhado e vexado com a actuação do arguido, sentindo-se atingido na sua honra, dignidade e consideração social, como homem e como magistrado.
25. O assistente é há mais de 20 anos Magistrado Judicial, prestando neste momento serviço como Juiz Desembargador, no Tribunal da Relação de ..... .
26. Exerceu, até Setembro de 1998, as funções de Juiz, no Tribunal de Círculo de ....., e antes na Comarca de ....., durante mais de 15 anos.
27. É pessoa sobejamente conhecida em todo o Distrito de ......, e Comarcas limítrofes.
28. É respeitado e admirado pela generalidade das pessoas muito especialmente por Magistrados, Advogados e Funcionários Judiciais.
29. Ascendeu ao Tribunal da Relação por mérito sendo inclusive um dos Juizes Desembargadores mais novos do País, de todos os tempos da Magistratura Portuguesa.
30. Os programas radiofónicos foram ouvidos por inúmeras pessoas muitas delas conhecedoras do demandante.
31. A própria família do demandante, especialmente a esposa sentiu-se ofendida e teve necessidade de explicar a intervenção do demandante em .... .
32. O demandante sofreu desgosto ao saber das expressões proferidas pelo arguido a propósito da sua pessoa, ao ponto de ter ficado abalado psicologicamente, valendo-se dos amigos para desabafar e receber algum apoio.
A sentença recorrida indica como não se tendo provado o seguinte:
Que o arguido tenha desafogada condição económica.
É pelas conclusões que o recorrente extrai da sua motivação, que se determinam os limites de intervenção do tribunal ad quem, sem prejuízo para o conhecimento de questões de oficioso conhecimento [ V. Ac do STJ de 3.2.99, BMJ 484, pág. 271; Ac do STJ de 25.6.98, BMJ 478, pág. 242; Ac. Ac STJ de 13.5.98, BMJ 477, pág. 263; Simas Santos/Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, pág. 48;Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 320 e 321; Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, V pág. 362 e 363].
Como resulta claro das conclusões supra transcritas, o recurso é restrito à matéria de direito.
A factualidade indicada na sentença recorrida tem-se pois por intangível, quer porque não vem impugnada, quer porque não se verifica qualquer dos outros casos em que a matéria de facto pode ser modificada pela Relação (v. artº 431º do CPP).
Vejamos pois, com base nos factos descritos na sentença, o mérito do recurso.
São três (apenas) as questões que vêm postas à consideração desta Relação: a de saber se a pena imposta ao crime de difamação praticado no dia 18 de Março peca por defeito (com o consequente agravamento da pena única), a de saber se a pena podia ser suspensa na sua execução, e a de saber se, mantendo-se a suspensão, é devida a imposição do regime de prova e da regra de conduta preconizada pela digna recorrente.
Passemos a abordar estas questões hic et nunc.
A digna recorrente começa por pugnar pela elevação da pena atinente ao crime de difamação cometido no dia 18 de Março de 1998, entendendo que a mesma deveria ser fixada próximo dos 12 meses de prisão, do que resultaria também uma pena única superior à que foi imposta ao arguido.
É inequívoco, nem isso vem posto em causa neste recurso por quem quer que seja, que os factos provados fazem concluir pela prática pelo arguido de dois crimes de difamação, tal como o tipo vem descrito no artº 180º do CP.
Também se tem por inequívoco que no caso concreto se deverá optar pela aplicação da pena de prisão, pois que face à personalidade revelada pelo arguido, à sua conduta anterior e à propensão que mostra ter para o desrespeito de interesses alheios, a pena de multa não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Ainda aqui ninguém põe em causa neste recurso o acerto desta asserção.
Para a determinação da pena concreta cumpre em primeiro lugar aferir da pena abstracta.
Na sequência do que consta da acusação, a sentença recorrida entendeu que os delitos cometidos pelo arguido eram agravados nos termos do artº 183º, n.º 1 a), 184º do CP e 30º, n.º 2 da Lei n.º 2/99 (Lei de Imprensa).
A nosso ver esta qualificação jurídica não se apresenta inteiramente correcta, visto que, tratando-se de crimes cometidos através de um meio de comunicação social (estação de radiodifusão) [V. artº 1º, n.º2 da Lei n.º 87/88, alterada pela Lei n.º 2/97 (Exercício da Actividade de Radiodifusão): considera-se radiodifusão a transmissão unilateral de comunicações sonoras, designadamente por meio de ondas radioeléctricas, destinada à recepção pelo público em geral. Nesta base, é evidente que qualquer estação de radiodifusão sonora, como é aquela por meio da qual in casu se cometeram os crimes, é um órgão de comunicação social, isto independentemente da sua tipologia quanto à área de cobertura electromagnética e quanto ao conteúdo da programação, nos termos do artº 2º-A da mesma lei, ademais considerando que um dos fins genéricos da actividade de radiodifusão é informar o público (artº 4º a) ainda da mesma Lei)] haveria que atender, não ao disposto na alínea a) do n.º 1 do artº 183º, mas bem ao disposto no n.º 2 desse normativo, que estabelece pena mais gravosa (a lei estabelece aqui uma punição especialmente gravosa, em atenção à grandeza e idoneidade do meio de divulgação do facto) e que prevalece sobre a agravação decorrente designadamente do n.º 2 do artº 30º da Lei nº 2/99 (a agravação aí estabelecida só opera pois relativamente aos abusos de liberdade de imprensa não cometidos através de meio de comunicação social). Efectivamente, estando-se perante delitos cometidos através da radiodifusão, rege (com referência à data dos factos) [A Lei n.º 87/88 foi revogada pela Lei n.º 4/2000, que aprova a nova Lei da Rádio.] o n.º 3 do artº 29º da Lei n.º 87/88, onde se estabelece que os actos ou comportamentos lesivos de interesse jurídico penalmente protegido perpetrados através da radiodifusão são punidos nos termos em que o são os crimes de abuso de liberdade de imprensa, ou seja, nos termos do artº 30º n.º 2 da Lei nº2/99 [Daqui parece resultar que para a lei ordinária os actos ou comportamentos atentatórios de interesses penalmente protegidos levados a cabo através da radiodifusão não são propriamente subsumíveis ao conceito de abuso de liberdade de imprensa. Esta ilação vem aliás reforçada com a Lei n.º 2/99, para quem o conceito de imprensa vale apenas com um sentido restrito (convencional, histórico), ou seja confinado aos jornais e outras publicações impressas que se exprimam em texto ou imagem. De fora do conceito de imprensa estaria pois a actividade de radiodifusão. Esta conceptualização parece não respeitar inteiramente a CRP (v. art.º 38º), na medida em que aí se interioriza a imprensa em sentido amplo, de forma a abranger a actividade de qualquer jornalista e colaboradores, independentemente do meio (publicações, jornais, rádio, televisão) por que a exercem]. E deste normativo resulta que há que respeitar a cominação agravativa diversa fixada na lei, e esta cominação, tratando-se de delito cometido através de meio de comunicação social (como é o caso) é a supra referida: a do n.º 2 do artº 183º do CP.
Desta nossa divergência qualificativa dos factos não é possível retirar oficiosamente, porém, quaisquer consequências, quer porque não se radica aí o objecto do recurso, quer porque da respectiva atendibilidade resultaria uma alteração substancial dos factos, na acepção da 2ª parte da alínea f) do n.º 1 do artº 1º do CPP, proibida pelo artº 359º, n.º 1 do mesmo diploma.
Ora, face ao n.º 2 do artº 30º da Lei n.º 2/99 e à insusceptibilidade legal de qualificar de forma mais gravosa as infracções, cumpre então respeitar a qualificação adoptada na sentença recorrida.
E assim, temos que os delitos praticados pelo arguido sofrem a agravação fixada na alínea a) do n.º 1 do artº 183º do CP.
A sentença recorrida entendeu também que acrescia a esta agravação, a agravação estabelecida no artº 184º do CP, isto pelo facto do ofendido ser magistrado e as ofensas terem sido cometidas por causa do exercício das correspectivas funções.
E, face à factualidade considerada provada, assim deveria ser.
Porém, no parecer que emitiu nos autos, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto dissente desta agravação, salientando que o que se protege como artº 184º do CP é a chamada honra funcional e não uma honra referida a uma qualidade, um estado ou uma profissão. E acontece que no caso vertente as ofensas não emergiram do exercício concreto das funções do ofendido, senão da sua simples qualidade (condição) profissional de juiz.
Que o fundamento dessa agravação é aquele que vem apontado pelo Ex.mo Procurador Geral Adjunto, é questão sobre que não temos dúvidas. Na verdade, como diz Faria e Costa (Comentário Conimbricence do Código Penal, I, pág. 652) essa intensificação do valor da honra só existe enquanto se está em funções ou, ao menos, não estando em funções a pessoa ofendida, o acto violador se prende retroactivamente ao exercício das próprias funções.
Simplesmente, saber-se se certa actividade difamatória tem por causa o exercício de certas funções, é colocar uma pura questão de facto.
Questão de facto certamente conclusiva em maior ou menor grau, na medida em que se trata de retirar uma ilação de certos factos materiais, ou, por outras palavras, de emitir um juízo de valor acerca de certos factos.
Mas há que ver que os juízos conclusivos de facto (juízos de valor sobre matéria de facto), diversamente dos juízos conclusivos de direito, podem ainda receber o tratamento de matéria de facto.
A este propósito salienta Antunes Varela (RLJ, ano 122, pág. 220) que há que distinguir nos juízos de facto (juízos de valor sobre matéria de facto) entre aqueles cuja emissão ou formulação se há-de apoiar em simples critérios próprios do homem comum e aqueles que, pelo contrário, na sua formulação apelam essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada do julgador, estando os primeiros fundamentalmente ligados à matéria de facto e os segundos à matéria de direito.
Ora, a nosso ver, aferir-se factualmente da causalidade entre a ofensa difamatória e o exercício das funções, é juízo que se apoia em critérios do homem comum e que em nada demanda uma formação jurídica especializada.
Acontece que o tribunal a quo, ajuizando conclusivamente de factum, entendeu que as ofensas difamatórias cometidas sobre o assistente o foram também “na sua qualidade e por causa das suas funções de magistrado”. Isto está dito expressamente no ponto 11 da fundamentação fáctica da sentença.
Ora, como já se disse, o presente recurso não visa impugnar a matéria de facto, nem ocorre qualquer um dos casos em que à Relação é lícito modificar a matéria de facto.
Como assim, temos que considerar atendível o facto em questão, de cuja realidade não podemos dissentir.
Donde, é certo que os delitos em presença também deviam, como foram, ser agravados nos termos do artº 184º do CP, justamente porque vem dado por assente que foram cometidos também por causa das funções do ofendido (que é magistrado).
Das duas agravações determinadas nos termos dos artºs 183º, nº 1 a) e 184º do CP, resulta a pena abstracta de prisão de 60 dias (e não de 67, como afirma a digna recorrente na sua motivação) a 12 meses.
Para a determinação do quantum da pena concreta regem os artºs 40º, n.º 2 e 71º do CP.
A medida da pena é estabelecida em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e todas as circunstâncias que, não fazendo embora parte do tipo legal, deponham a favor ou contra o agente.
As exigências de prevenção geral definem o limite mínimo da pena e a culpa define o limite máximo, criando-se assim o espaço dentro do qual se hão-de fazer incidir as exigências de prevenção especial ou ressocialização.
A culpa traduz-se essencialmente na consciência que o agente tem do carácter proibido da sua conduta. O grau de positividade ou de negatividade da actuação determina o grau de culpa.
A prevenção geral atende fundamentalmente ao sentimento que o delito causa na comunidade, aferindo-se em função de diversos índices , como sejam a frequência com que o tipo de crime ocorre e o alarme que provoca na comunidade.
A prevenção especial refere-se básicamente à ressocialização do agente, aferindo-se esta, entre outras circunstâncias, pela personalidade do agente e pela conduta anteriormente evidenciada.
Tendo presente a moldura penal abstracta e vistos os factos dados como provados, podemos concluir que o arguido, relativamente às expressões que proferiu através da Radio .... a 18 de Março de 1999 (e que foram de novo radiodifundidas no dia 21 seguinte), agiu com pleno propósito e muito mal intencionado (o que se revela designadamente do facto de levar já escrita a diatribe que exteriorizou pela fala), logo com culpa manifesta, e com acentuado grau de dolo. Elevado é também o grau de ilicitude, aliás emergente designadamente do facto do arguido ter feito uso de variadíssima verborreia insultuosa da pessoa do assistente, das expressões difamatórias terem sido radiodifundidas mais de uma vez, e de ter feito uso de uma arma assáz perigosa para quem não a sabe manusear (e todos sabemos que só pode fazer uso de armas, sejam de que tipo forem, aqueles que sabem ser responsáveis e têm instrução e engenho para tanto) e dificilmente superável, que é a radio. E ainda por cima sem que a vítima possa estar presente para se defender...
Estão em causa medianas preocupações de prevenção especial, considerando que o arguido já possui um antecedente criminal, conquanto de tipologia de todo em todo diversa daquela que agora está em causa.
Não parece que concorram sensíveis exigências de prevenção geral, designadamente porque não estamos perante delitos que causem alarme social ou que representem uma inaudita violação de interesses juridicamente protegidos.
Nada se surpreende factualmente que deponha a favor do arguido.
Como assim, afigura-se-nos que a pena concreta deverá situar-se sensivelmente a meio da diferença entre o meio e o máximo da pena abstracta, do que resulta a pena de 9 meses de prisão.
Foi esta a pena encontrada pela Mmª juiz a quo. E bem, pois.
Em adverso desta conclusão, argumenta a digna recorrente com a suposta ilogicidade desta pena no confronto da pena (mais substancial) imposta ao arguido pelo outro crime de difamação (factos de 11 e 14 de Março de 1999), isto porque os factos de 18 de Março revelam maior grau de culpa e ilicitude, pelo que a pena correspectiva deveria ser superior à do outro crime (difamação praticada a 11 de Março).
Mas esta argumentação não nos pode sensibilizar.
É que o que vem submetido à apreciação desta Relação é tão só a questão de saber se a pena relativa à difamação perpetrada no dia 18 de Março é ou não a devida.
No tocante à pena aplicada quanto ao outro crime, ninguém a vem impugnar.
Não temos assim que aferir da respectiva justeza.
Como assim, passa à margem da nossa apreciação a coerência das penas, na certeza de que é nosso entendimento que a pena efectivamente impugnada neste recurso não deve, pelas razões expostas, ser superior a 9 meses de prisão.
Improcede pois o recurso nesta parte, não havendo que agravar a pretendida pena, nem que agravar a pena única resultante do cúmulo jurídico.
Convirá salientar (e isto até por uma questão de clareza), recordando o atrás evidenciado quanto à parcial atendibilidade no caso de legislação atinente à radiodifusão, que actualmente a apreciada conduta do arguido é punível nos termos decorrentes da aplicação do n.º 1 do artº 64º da Lei n.º 4/2001 de 23 de Fevereiro (Lei da Radiodifusão).
Tal normativo estabelece que os actos ou comportamentos lesivos de bens jurídico-penalmente protegidos, perpetrados através da actividade de radiodifusão são punidos nos termos da lei penal.
A lei penal punitiva resolve-se, no caso vertente, no n.º 2 do artº 183º e artº 184º do CP, tudo nos precisos termos já expostos.
Temos assim que a lei sucedânea (da Lei n.º 87/88) acaba por implicar, relativamente ao comportamento do arguido, uma punição idêntica à da lei vigente à data dos factos, na medida em que remete para o mesmo preciso normativo do CP.
Donde, não há senão aparentemente uma sucessão de leis penais (a sucessão confina-se à norma remissiva, não à punitiva), do que decorre que não há que atender ao disposto no n.º 4 do artº 2 do CP.
Consequentemente, a pena concreta a aplicar ao caso é sempre a que ficou supra indicada.
O segundo fundamento do recurso tem a ver com a suspensão da pena, decretada na sentença recorrida.
Entende a digna recorrente que não estão verificados os pressupostos da suspensão da execução da pena.
Mas será assim?
Rege a propósito o artº 50º do CP.
Deste normativo decorre que a suspensão está dependente de um pressuposto formal - pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos - e de um pressuposto material - prognose (fundada na personalidade do agente, nas condições da sua vida, na sua conduta anterior e posterior ao crime e nas circunstâncias deste) no sentido de que a simples censura do facto e ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Finalidades que estão indicadas no artº 40º, n.º 1 do CP: a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Nesta base, não deixa de continuar ainda válida a afirmação de Figueiredo Dias (ob. cit., pág. 343) no sentido de que o que a lei visa com o instituto da suspensão é o afastamento do agente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer correcção. Salienta ainda o mesmo autor (ob. cit., pág 344) que a existência de condenação anterior não é impeditiva a priori da concessão da suspensão, conquanto o prognóstico favorável se torne então mais difícil e questionável - mesmo que os crimes em causa sejam de diferente natureza - exigindo-se então para a concessão uma particular fundamentação.
No caso vertente é certo que concorre o citado requisito formal.
E quanto ao requisito material?
Conquanto se nos afigure que estamos perante uma situação de fronteira, quer-se-nos parecer que in casu ainda concorre esse requisito.
Em termos de personalidade, afigura-se que o arguido se revela pouco probo e contido, mas também que agiu sob propósito de crítica (pelo menos no que tange ao primeiro delito) e sob sentimento de alguma revolta por o assistente se ter dirigido ao seu chefe (propósito e sentimento estes baseados em razões meramente putativas, visto que não se prova a existência de qualquer motivo factualmente fundado para a diatribe que achou por bem empreender contra os juizes e contra o assistente). De resto, os factos ilícitos em presença foram praticados no âmbito de um programa vocacionado à exposição vernácula do dito e do feito (isto a fazer fé na respectiva denominação:”S......”) e todos sabemos que, neste tipo de programas, já vem sendo tradicional e até de bom tom (faz as delícias de alguns) criticar com desasombro tudo e todos, a começar pela Justiça (e quem melhor que os juizes personifica a justiça?). Isto, de certa forma, esmorece a responsabilidade do arguido. Pena é que o arguido não tenha vislumbrado que a liberdade de expressão e de crítica também têm limites e que o assistente não tinha que ser enxovalhado como foi, nomeadamente devido aos preconceitos que ele arguido parece ter relativamente a quem é juiz.
Por outro lado, o arguido é pessoa social e politicamente interventora, o que abona a ideia de que não há-de ser dotado de uma personalidade por aí além mal formada, antes sendo pessoa civicamente cônscia.
Acresce que, como se diz na sentença recorrida, o arguido está inserido socialmente, trabalha para seu sustento e também em benefício da comunidade local em que se insere.
O antecedente criminal que tem - com pena aliás suspensa na sua execução - decorre de tipologia diversa daquela da que está agora em causa, o que de alguma forma permite esbater as exigências de prevenção especial.
E as exigências de prevenção, especial e geral, não se cumprem apenas com a execução da pena, mas igualmente com a simples imposição da pena.
Ainda, como não deixa de salientar a digna recorrente, a prisão é a última ratio do sistema penal português, sistema onde, por sinal, vigora um elevado grau de humanismo. Acresce que não nos podemos desligar do sentimento que tem sido tradicional na jurisprudência portuguesa acerca da penalização dos delitos contra a honra cometidos através da imprensa e afins, sentimento esse que, como muito bem lembra o Exmo Procurador Geral-Adjunto, tem passado ao lado da aplicação da pena de prisão efectiva.
Enfim, tudo isto ponderado - e repete-se que se aceita que se está perante um caso de fronteira - é nosso parecer que, conquanto in extremis, ainda se mostra que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, de sorte que se justifica a suspensão da execução da pena.
Claro que há aqui a assumpção de um risco. Mas o tribunal, como salienta Figueiredo Dias (ob. cit., pág 344) limita-se a lidar, não com certezas, mas bem com a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda.
Improcede pois o recurso nesta parte.
A última questão posta à nossa apreciação refere-se às condições a impor à suspensão.
Segundo a digna recorrente, a suspensão deve ainda ser acompanhada de regime de prova e condicionada à proibição do arguido participar no programa de que emergiram as ofensas, pelo período da suspensão.
No que toca ao regime de prova, afigura-se-nos manifesto que não é cabido no caso vertente.
Uma tal medida pressupõe a necessidade de vigilância e assistência social (apoio) ao delinquente, tendo pois subjacente a incapacidade deste em levar uma vida regular.
Trata-se de uma medida que calha aos delinquentes jovens ou aos delinquentes sistemáticos, funcionando então com o sentido marcadamente correctivo e educativo querido pela lei.
Não vemos que seja o caso.
No respeitante à mencionada regra de conduta - proibição de participação no programa radiofónico - , cabe dizer que as regras de conduta a impôr pelo tribunal só são legítimas enquanto tendentes a facilitar a reintegração do condenado na sociedade. Isto está dito de forma muito clara no nº 1 do artº 52º do CP.
Não calha a esta finalidade específica qualquer regra que tenha o propósito de penalização ou castigo, que vise manietar o agente e impedi-lo materialmente de reincidir no crime, ou que satisfaça aos fins da prevenção geral.
Mas se se ler com atenção a motivação de recurso apresentada pela digna recorrente certamente que se há-de fazer a justiça de reconhecer que é fundamentalmente com este preciso fim que se advoga a imposição de uma tal regra de conduta.
Depois, há que atentar em que a imposição de proibição de participação no programa em que prevaricou implicaria coartar ao arguido a possibilidade de exprimir livremente o seu pensamento.
Acontece que nos termos do artº 37º da CRP (norma preceptiva) todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra (ou por qualquer outro meio), sem impedimentos nem discriminações, conquanto fiquem sujeitos às legais penalidades em caso de infracção no exercício destes direitos. Trata-se de um direito taxado como fundamental na CRP.
Este direito, conforme decorre do artº 18º da CRP, não é susceptível de restrição sequer pela lei, e é directamente vinculante de quaisquer entidades, privadas ou públicas (a começar pois pelos Tribunais). Significa isto que os tribunais não podem, seja a nível sancionatório, seja a nível cautelar, seja ainda como regra de conduta condicionante da suspensão da pena, impôr a quem quer que seja a proibição de se exprimir. Apenas podem agir post factum, sancionando aqueles que se exprimem de forma conflituante com outros interesses legalmente protegidos (entre estes os relativos ao bom nome e reputação, que a CRP também garante).
A este propósito diz Figueiredo Dias (ob. cit., pág 350 e 351) que os direitos fundamentais insusceptíveis de reserva de lei não podem ser tocados pelos deveres ou regras de conduta, sendo de negar legitimidade aos deveres ou regras de criação judicial que representem uma limitação de direitos fundamentais de qualquer espécie.
Também por aqui se vê que não pode ter acolhimento a pretensão da digna recorrente.
Improcede o recurso igualmente nesta parte.
Decisão:
Pelo exposto acordam os juizes desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida na parte objecto do recurso.
Sem custas de recurso.
Fixam-se em 13.500$00 os honorários do defensor nomeado na audiência perante esta Relação.
Este documento foi elaborado pelo relator e por ele integralmente revisto (artº 94º, nº 2 do CPP).
Porto, 9 de Maio de 2001
José Inácio Manso Raínho
Pedro dos Santos Gonçalves Antunes
José Alcides Pires Neves Magalhães
José Casimiro da Fonseca Guimarães