| 373/22.4T8ETR.P1 |  |
REGIME DE VISITAS
INTERESSE DO MENOR
II - Não enferma de nulidade por omissão de pronúncia sobre o regime de visitas a decisão judicial que determinou que não se iria, por ora, fixar regime de convívios nas festividades, aniversários e férias, uma vez que importava restabelecer a relação da criança com a progenitora, após o que deveria ser sugerido pelo Ponto de Encontro do CAFAP de Estarreja um plano de convívios em tais ocasiões, colocando-o à consideração dos progenitores, a fim de que estes, dando primazia ao superior interesse da filha, o venham a adotar por consenso.
III - No caso de cessação da convivência entre progenitores que viveram em condições análogas às dos cônjuges, o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
IV - O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
Sumário do acórdão proferido no processo nº 372/22.4T8ETR.P1 elaborado pelo seu relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil:
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Acordam os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório[1]
Em 13 de maio de 2022, com referência ao Juízo de Família e Menores de Estarreja, Comarca de Aveiro, comprovando ter requerido apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo, AA, em representação de BB, sua filha, nascida em ../../2016, instaurou a presente providência tutelar cível para regulação do exercício das responsabilidades parentais da sua representada contra CC, mãe de BB.
Em 30 de junho de 2022 realizou-se conferência com a presença de ambos progenitores, não se tendo obtido acordo destes quanto à regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas a BB, tendo ambos manifestado a preferência por que os autos prosseguissem com audição técnica especializada, pretensão que foi deferida, solicitando-se elementos à Comissão de Proteção de Crianças e Jovens[2] de Estarreja e convidando-se os progenitores a, querendo, oferecerem provas da sua condição económica, profissional e habitacional, tudo tendo em vista a fixação de um regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais.
Os progenitores ofereceram meios de prova e foi obtida a informação solicitada à CPCJ de Estarreja.
Após promoção do Ministério Público, em 14 de julho de 2022 foi proferida decisão regulando provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais relativas a BB nos seguintes termos:
“Do exposto, decorre assim que dos elementos até ao momento recolhidos nos autos, o progenitor evidencia melhor capacidade para o exercício das responsabilidades parentais, razão pela qual se sufraga a posição assumida pelo Ministério Público, pelo que, a título provisório, se fixa a residência da menor com o pai, que exercerá as responsabilidades parentais dos actos da vida corrente, sem prejuízo de períodos de tempo em que a menor esteja com a mãe e ficando o exercício das responsabilidades parentais relativos a questões de particular importância atribuídas a ambos os progenitores.
Nessa sequência, há que fixar convívios entre a criança e a mãe, sendo que, tendo em conta a distância de residências dos progenitores (Estarreja e Guimarães) se afigura ajustado fixar provisoriamente o regime proposto pelo Ministério Público, fixando-se assim convívios ao fim-de-semama, de 15 em 15 dias, ao sábado ou ao domingo (conforme for acordado entre os pais), competindo à progenitora recolher a filha em casa do pai em pelas 12h00m, almoçando com a mesma e aí a entregando pelas 16h00m (sem prejuízo de outros horários que possam ser ajustados entre os progenitores.
A título de alimentos, tendo em conta que a progenitora iniciou recentemente trabalho, estando-lhe atribuído um vencimento de €800,00, afigura-se ajustado fixar provisoriamente o montante de 75,00€ a título de alimentos devidos à filha, a pagar até dia 08 do mês a que disser respeito, com início no próximo mês de Agosto, mediante depósito ou transferência bancária para conta cujo NIB o progenitor deverá indicar à progenitora no prazo de 2 dias, bem como ficando as despesas de saúde (médicas e medicamentosas) e escolares, ambas de natureza extraordinária, a repartir em partes iguais por ambos os progenitores, mediante a apresentação de factura ou recibo em nome da criança e com o respectivo NIF, devendo a apresentação ser feita no prazo de 30 dias e sendo o pagamento realizado em idêntico prazo.”
A decisão provisória que precede foi objeto de recurso de apelação interposto por CC.
Em 31 de janeiro de 2023 realizou-se nova conferência com os progenitores da criança, persistindo o total desacordo entre ambos pelo que, consequentemente, foram ambos notificados para, querendo, oferecerem alegações e bem assim as suas provas.
Em 07 de fevereiro de 2023, AA ofereceu alegações em que concluiu que “dúvidas não restam que a residência deverá ser mantida junto com o requerente, existindo um regime de visitas equitativo e equilibrado, mas, numa fase inicial, sem quaisquer pernoitas, dada a insegurança de que a menor padece em relação à sua progenitora”, oferecendo as suas provas.
Em 20 de fevereiro de 2023, CC alegou oferecendo provas e pedindo que a regulação do exercício das responsabilidades parentais de sua filha BB seja feita nos seguintes termos:
“1. A menor ficará a residir com a mãe, competindo o exercício das responsabilidades parentais nas questões de particular importância para a vida da menor a ambos os progenitores, sendo que, quanto aos atos da vida corrente, tal exercício competirá ao progenitor que em cada momento tiver a filha consigo.
2. O pai terá consigo a menor em fins de semana alternados, de quinze em quinze dias, devendo, para o efeito, ir buscá-la à sexta feira à escola no final das atividades letivas ou à residência da mãe, conforme as circunstâncias, entregando-a na segunda feira seguinte na escola a tempo do início das atividades letivas ou fora do período letivo na residência da mãe até às 9.30 h;
3. A menor passará as férias escolares do Natal em conjunto, na proporção de metade com cada um dos progenitores, sendo que as épocas festivas do Natal (24 e 25 de dezembro) e Ano Novo (31 de dezembro e 1 de janeiro) serão passadas rotativa e alternadamente com cada um dos progenitores, passando o próximo Natal com a mãe e o Ano Novo com o pai, competindo ao pai que vai estar com a menor ir buscá-la a casa do outro;
4. Nas férias escolares da Páscoa, a menor passará as mesmas, na proporção de metade, com cada um dos progenitores, passando o dia de Páscoa rotativa e alternadamente com cada um deles, a começar pela mãe, competindo ao progenitor que vai estar com a menor ir buscá-la a casa do outro.
5. A menor almoçará com um dos progenitores e jantará com o outro no dia do seu aniversário, devendo o respetivo progenitor ir buscá-la ao estabelecimento de ensino ou à residência do progenitor com quem estejam no momento. O progenitor que jantar com a menor deverá entregá-la no dia seguinte na escola a tempo do início das atividades letivas ou em casa do outro progenitor até às 9.30 h, caso a menor não deva estar consigo nesse dia. Caso não haja acordo entre os progenitores, prevalece a vontade do pai nos anos pares e a da mãe nos anos ímpares quanto à escolha da refeição a tomar com a menor;
6. A menor passará, de forma rotativa e alternadamente, as férias escolares de Verão, na proporção de metade com cada um dos progenitores, em períodos consecutivos de 15 dias ou na respetiva proporção, em condições a acordar entre os progenitores até 31 de maio de cada ano. Caso não haja acordo entre os progenitores, prevalece a vontade do pai nos anos pares e a da mãe nos anos ímpares quanto à escolha da refeição a tomar com a menor;
7. As despesas escolares curriculares, médicas e medicamentosas, na parte não comparticipada, serão suportadas por ambos os progenitores na proporção de metade para cada um deles, mediante a apresentação, no prazo de quinze dias, dos correspondentes recibos, em nome da menor, ao outro progenitor, a quem competirá proceder ao pagamento da sua metade no mesmo prazo após a apresentação dos documentos;
8. O pai pagará à mãe, a título de alimentos devidos à menor, o montante de €:80,00, o qual deverá ser liquidado até ao dia 8 de cada mês a que disser respeito;
9. O valor da prestação de alimentos devida à menor será atualizado em cada um ano de acordo com a taxa de inflação definida pelo INE para o índice de preços no consumidor, exceto habitação;
10. Para efeitos escolares, a mãe será a encarregada de educação. Para efeitos administrativos, designadamente para obtenção e renovação de documentação pessoal, a morada da menor será a da mãe.”
Designou-se dia para realização da audiência final, solicitaram-se inquéritos às condições socioeconómicas dos progenitores, conheceu-se dos requerimentos probatórios dos progenitores, indeferiu-se a avocação do processo de promoção e proteção referente à criança e requisitaram-se certificados dos registos criminais do requerente e da requerida.
Em 13 de março de 2023 foi proferido acórdão neste Tribunal da Relação do Porto que julgou procedente o recurso interposto por CC contra a decisão provisória de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas a BB, com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, acorda-se na 3.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente o presente recurso de apelação e, em conformidade, declarando-se nulo o despacho que fixou o regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, determina-se que o tribunal recorrido profira novo despacho após prévio cumprimento do contraditório relativamente ao ofício do CPCJ que não fora notificado, e praticando os atos que se mostrem estritamente necessários, em decorrência do aludido cumprimento do contraditório.”
Em 27 de março de 2023, CC veio dar conhecimento do teor da decisão cujo dispositivo antes se reproduziu e exerceu o contraditório relativamente ao ofício da CPCJ que determinou a anulação da decisão provisória proferida, requerendo que com celeridade seja proferida nova decisão pois que o progenitor está a impedir toda e qualquer visita da progenitora à criança, concluindo pedindo que seja proferida decisão de regulação provisória do exercício das responsabilidades parentais de sua filha BB nos termos pedidos nas suas alegações de recurso e, na eventualidade de assim se não entender, deve permitir-se que a menor pernoite com a mãe aos fins de semana, permitindo-se desde já um período de convívio mais alargado entre mãe e filha.
Em 20 de abril de 2023, a Digna Magistrada do Ministério Público promoveu que fosse proferida nova decisão provisória de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas a BB, renovando a promoção de 13 de julho de 2023[3], nada opondo a que a criança passe, alternadamente, os fins de semana (sábado e domingo) com a mãe.
Na sequência da promoção que antecede, ordenou-se a apresentação dos autos à Exma. Colega do Sr. Juiz a quo que proferiu a decisão anulada pelo acórdão de 13 de março de 2023 do tribunal da Relação do Porto, a fim de dar cumprimento ao decidido nesta decisão.
Apresentados estes autos à Exma. Colega que proferiu a decisão provisória anulada, em 08 de maio de 2023 esta proferiu a seguinte decisão:
“Salvo o devido respeito por opinião contrária, não se alcança a razão pela qual foi determinado nos fossem os presentes autos conclusos (cfr. douto despacho proferido em 28/04/2023 no apenso A), consignando-se que nesta data tomámos conhecimento do teor do douto Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, que, apreciando o recurso que teve por objecto a decisão provisória por nós proferida nestes autos a 14/07/2022 decidiu: “julgar procedente o presente recurso de apelação e, em conformidade, declarando-se nulo o despacho que fixou o regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, determina-se que o tribunal recorrido profira novo despacho após prévio cumprimento do contraditório relativamente ao ofício do CPCJ que não fora notificado, e praticando os atos que se mostrem estritamente necessários, em decorrência do aludido cumprimento do contraditório.”.
Com efeito, tal decisão provisória foi proferida mediante apreciação dos elementos documentais juntos aos autos, não tendo a signatária presidido a qualquer diligência de produção de prova, resultando, assim, ser inaplicável o disposto no artigo 605.º, n.º 3, do Código de Processo Civil.
Nestes termos, remetam-se os autos ao Exmo. Senhor Dr. Juiz Titular.”
Conclusos os autos em 15 de maio de 2023 ao Sr. Juiz a quo, este ordenou a notificação do despacho que precede.
Em 19 de maio de 2023, CC veio referir que desde 13 de março de 2023, o progenitor da menor impede toda e qualquer visita da progenitora à sua filha BB, reiterando o seu pedido de 27 de março de 2023 de que seja proferida decisão provisória sobre a regulação do exercício das responsabilidades parentais desta criança.
Em 25 de maio de 2023, além do mais, a Digna Magistrada do Ministério Público declarou nada ter a opor ao requerimento que precede.
Também em 25 de maio de 2023, os Serviços da Segurança Social de Estarreja comunicaram a estes autos o relatório relativo às condições socioeconómicas do requerente.
Em 29 de maio de 2023 foi proferido despacho a determinar o cumprimento do contraditório relativamente ao requerimento da progenitora de 19 de maio de 2023.
Em 15 de junho de 2023, CC veio exercer o contraditório relativamente ao relatório referente ao progenitor, negando que tenha abandonado a sua filha em abril de 2022 e bem assim que não vê a sua filha BB desde julho de 2022, afirmando, ao invés, que enquanto vigorou o regime provisório do exercício das responsabilidades parentais relativas à sua filha BB, conviveu com esta nos estritos termos definidos nesse regime e que desde que foi proferido o acórdão desta Relação do Porto, o progenitor passou a proibir toda e qualquer visita da progenitora à criança BB, reiterando os seus requerimentos de 27 de março e 19 de maio.
Em 20 de junho de 2023 realizou-se a primeira sessão da audiência final, abrindo-se a mesma quase duas horas após a hora designada em virtude de o Sr. Oficial de Justiça que intervinha na diligência ter aderido à greve decretada pelo Sindicato dos Funcionários Judiciais entre as 14horas e as 15h30, transferindo-se a diligência para 06 de setembro de 2023 de modo a permitir a produção contínua da prova e evitar a “sua contaminação” ordenando-se a observância do contraditório relativamente a documento oferecido pelo requerente nessa sessão da audiência final.
Em 29 de junho de 2023, CC veio exercer o contraditório relativamente ao documento oferecido pelo requerente no dia da primeira sessão da audiência final, impugnando-o e requerendo a prolação imediata de decisão de regulação provisória do exercício das responsabilidades parentais relativas a BB e bem assim a elaboração de relatório psicológico a esta criança.
Cumprido o contraditório relativamente ao requerimento que precede por força de despacho proferido em 10 de julho de 2023 e renovando a Digna Magistrada do Ministério Público a sua promoção de 13 de julho de 2022, em 14 de julho de 2023 foi proferido o seguinte despacho:
“Ref. 14779042 [esta referência é a do requerimento da requerida apresentado em 29 de junho de 2023]: Atento o lapso de tempo entretanto decorrido desde a decisão revogada pelo Tribunal da Relação do Porto, notifique os progenitores para, no prazo de 10 (dez) dias, se pronunciarem sobre o regime provisório de exercício das responsabilidades parentais da criança BB.”
O progenitor veio em 18 de julho de 2023 dizer que não existem condições para a realização de visitas da menor à sua progenitora.
Em 21 de agosto de 2023, a progenitora veio reiterar os seus requerimentos de 27 de março de 2023, 15 e 29 de junho de 2023.
Em 06 de setembro de 2023 realizou-se a segunda sessão da audiência final, tentando-se infrutiferamente que os progenitores acordassem na regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas à filha de ambos, BB, determinou-se que os autos fossem oportunamente apresentados ao Sr. Juiz a quo a fim de proferir decisão provisória sobre a regulação do exercício das responsabilidades parentais de BB e foram inquiridas duas testemunhas.
Em 13 e 18 de setembro de 2023 foram juntos aos autos os certificados do registo criminal relativos, respetivamente, ao requerente e à requerida.
Em 22 de setembro de 2023 os Serviços da Segurança Social de Braga comunicaram a estes autos o relatório relativo às condições socioeconómicas da requerida.
Em 24 de setembro de 2023 foi proferido, além do mais, o seguinte despacho:
“Uma vez que na decisão sobre o regime provisório de exercício das responsabilidades parentais me irei socorrer, para além de outros elementos probatórios já conhecidos, do teor dos relatórios sociais com as ref. 14618979 e 1506819, respetivamente de 25 de maio e 22 de setembro de 2023, notifique-os aos progenitores para, querendo e no prazo de 10 (dez) dias, se pronunciarem.”
Realizou-se em 25 de setembro de 2023 a terceira sessão da audiência final, sendo inquirida uma testemunha e tomando-se declarações aos progenitores da criança.
Em 09 de outubro de 2023 realizou-se a última sessão da audiência final destinada exclusivamente às alegações da Digna Magistrada do Ministério Público e bem assim dos Senhores Advogados que patrocinam requerente e requerida.
Conclusos os autos em 16 de outubro de 2023, em 19 de dezembro de 2023 foi proferida sentença[4] que terminou com o seguinte dispositivo que na parte pertinente para o conhecimento do objeto do recurso se reproduz:
“Pelo exposto, decide-se regular o exercício das responsabilidades parentais relativamente à criança BB, fixando-se o seguinte regime:
1) A criança BB fixa residência com o pai, AA, que exercerá as responsabilidades parentais relativas a atos da vida corrente da filha, sendo as responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância exercidas conjuntamente por ambos os progenitores;
2) A mãe conviverá, de forma supervisionada com a filha, ao fim de semana (sábado ou domingo), no Ponto de Encontro do CAFAP de Estarreja, em termos a determinar pelos Técnicos desta Instituição;
3) A mãe contactará bi-semanalmente com a filha, às quartas e sábados, através de telefone ou videoconferência (whatsapp; Skype, webex., facetime…), das 18 às 19 horas;
4) A título de alimentos, a progenitora pagará a pensão mensal de €:100,00 (cem euros), a pagar até ao dia 8 de cada mês, por transferência bancária, para IBAN a indicar pelo progenitor, atualizada anualmente, de acordo com o Índice de Preços ao Consumidor, fixado pelo INE, sendo a primeira atualização em 1 de janeiro de 2025;
5) As despesas médico-medicamentosas e escolares de natureza extraordinária, na parte não comparticipada, serão custeadas em partes iguais por ambos os progenitores, mediante a apresentação de fatura ou recibo, em nome da criança e com o seu NIF, a apresentar em 30 (trinta) dias e a pagar em igual prazo.”
Em 01 de fevereiro de 2024, inconformada com a sentença cujo dispositivo precede, CC interpôs recurso de apelação terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
“1º
O presente recurso tem por objecto a impugnação da matéria de facto dada como provada, com recurso à prova gravada em sede de audiência de julgamento, insurgindo-se ainda a Recorrente quanto às matérias decididas nas alíneas 2) e 3) do respectivo decisório, sendo arguida nulidade da mesma por omissão de pronúncia relativamente a questões que deixou de apreciar ou conhecer, devendo tê-lo feito.
2º
Vem a Recorrente, nos termos do disposto no art. 640º nº1 do CPC, impugnar o ponto 5 da matéria de facto dada como provada, porquanto em face da prova produzida e gravada em sede de audiência de julgamento e dos demais elementos constantes dos autos, existiu um erro de julgamento quanto a tal ponto da matéria de facto dada como provada.
3º
Compulsados elementos dos autos, nomeadamente o despacho datado de 14 de Julho de 2022, com a ref. 122827008, o Ac. do Tribunal da Relação do Porto, em 13 de março de 2023, (ref. 16699740) e os requerimentos da Progenitora datados de 19-05-2023 (REFª: 45620861) e 12-12-2023 (REFª: 15447189) (cujos excertos que relevam se encontram transcritos nas motivações), extrai-se, além do mais, que entre 14 de Julho de 2022 e 13 de Março de 2023 vigorou um regime provisório de responsabilidades parentais, o qual veio a ser anulado nesta última data pelo TRP, na sequência de um recurso interposto pela progenitora…
4º
…Entre 13 de Março de 2023 e a data da sentença recorrida, mais de 9 meses volvidos, inexistiu qualquer regime de regulação provisória das responsabilidades parentais, porquanto o Tribunal a quo não fixou, período ao longo do qual a progenitora, através de requerimentos dirigidos ao processo, alertou da ausência de regulação provisória das responsabilidades parentais e que, por consequência de tal, o Progenitor impediu convívios entre a menor e a progenitora.
5º
Da prova produzida e gravada em audiência de julgamento, extrai-se, indubitavelmente, que a progenitora convivia com a sua filha nos termos consignados na decisão provisória de regulação das responsabilidades parentais, ao longo do período em que esta vigorou, o que é confirmado por ambos os progenitores.
6º
Das declarações de parte do Requerente AA, progenitor da menor, prestadas na audiência de julgamento de 25-09-2023 (cfr. ata), extrai-se que o progenitor confirma que a mãe convivia com a menor de 15 em 15 dias, nos termos consignados no acordo de regulação provisória, ainda que houvesse, pontualmente, trocas das datas acordadas entre os progenitores, vejamos:
39:17
Mandatário: vamos pegar na sua justificação, se calhar foi por causa disso, não tem dinheiro para o gasóleo. Antes da decisão, quando ela estava autorizada a vir, ela vinha?
AA: De vez em quando ela vinha busca-la.
Mandatário: mas ela estava autorizada pelo tribunal a vir de 15 em 15 dias.
AA: Sim e ela (impercpetível ) de vez em quando vinha busca-la de 15 em 15 dias. E ela de vez em quando dizia não posso ir nesse fim-de-semana.
Mandatário: O que é que ela dizia?
AA: Dizia que não podia ir nesse fim-de-semana… ou vai trabalhar, ou não tem carro…
Mandatário: e ela não tentava marcar outro dia que (imperceptível) olha não posso amanhã mas posso depois de amanhã
AA: não não
Mandatário: Ela dizia simplesmente que não ia e não ia, ponto final.
AA: e depois nós até …
Mandatário: E o senhor não ficava preocupado com a sua filha não estar com a mãe?
AA: Não que depois tentava trocar o dia com a mãe. Não pode vir este fim-de-semana …
Mandatário: E depois era a mãe que acabava por não vir, é isso que o senhor está a dizer?
AA: A mãe é que não vinha nesse fim-de-semana. E a mãe perguntava, posso trocar o dia com o outro fim-de-semana? Ai eu dizia
Mandatário: (imperceptível) então trocava pelo fim-de-semana seguinte.
AA: Ai eu trocava com ela.
40:29
(Excerto cujo início ocorre ao minuto 39:17 e fim ao minuto 40:29 da respectiva gravação)
7º
Das declarações de parte da Requerida CC, progenitora da menor, prestadas na audiência de julgamento de 25-09-2023 (cfr. ata), extrai-se, indubitavelmente, que a progenitora confirma convivia com a menor, nos termos consignados no regime de regulação provisória, vejamos:
12:13
Mandatário: Houve aqui um período, depois de ter tido esses problemas, houve aqui uma decisão do tribunal que passou a autorizar a senhora a visitar…
CC: 4 horas
Mandatário: 4 horas de 15 em 15 dias. Como é que correu esse período em que houve essa autorização do tribunal?
CC: Correu bem. A miúda adaptada, dizia a toda a gente que tinha dois pais e duas mães.
12:39
(excerto cujo início ocorre ao minuto 12:13 e fim ao minuto 12:39 da respectiva gravação).
8º
Pese embora ambos os progenitores confirmem que, enquanto vigorou o regime de regulação provisória, a progenitora convivia com a menor nos termos ali previstos, o Tribunal a quo consignou no ponto 5 dos factos provados, que a progenitora não procurou a filha desde a data constante do ponto 4 dos factos dados como provados, omitindo, de todo, os convívios que estas mantinham nos termos permitidos na decisão de regulação provisória.
9º
Convívios esses que se interromperam em virtude do facto de, ao longo de nove meses, o Tribunal não ter proferido uma nova decisão de regulação provisória, como determinado pelo Tribunal da Relação do Porto.
10º
Ao decidir ao arrepio da prova produzida e dos elementos constantes do processo, o Tribunal a quo cometeu um erro de julgamento que criou uma realidade processual completamente fictícia e sem qualquer adesão à verdade material, sendo que se impõe a alteração da matéria de facto dada como provada.
11º
Pelo que o ponto 5 da matéria de facto dada como provada deve passar a ter a seguinte redação:
“Ao longo do período em que vigorou a decisão provisória de regulação das responsabilidades parentais, a progenitora manteve convívios com a menor nos termos ali definidos. Após a anulação de tal regulação provisória por decisão do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto e em virtude de não ter sido proferida uma nova decisão de regulação provisória ao longo de 9 meses, a progenitora foi impedida de manter tais convívios”.
12º
Sem prejuízo de tal, a Recorrente insurge-se ainda quanto aos pontos 2) e 3) do decisório da decisão recorrida.
13º
Do ponto 2) do decisório extrai-se, além do mais, que não foi fixado os termos em que se realizará o regime de convívios entre a criança e a mãe, o qual será determinado, essencialmente, por uma entidade terceira, não judicial, em termos que não são conhecidos, aferíveis ou objecto de qualquer tipo de controlo, sem determinar horários, duração ou sequer a disponibilidade da CAFAP Estarreja para cumprimento de tal!
14º
De igual modo o Tribunal recorrido não fixou qualquer regime convívios nas festividades, aniversários e férias, delegando nos pais que chegassem a um “consenso”, isto quando o próprio tribunal reconhece o elevado nível de conflitualidade entre progenitores, os quais nunca chegaram a consensos em sede de conferência. Ou seja, o tribunal omitiu a tomada de uma decisão!
15º
Ao deixar de se pronunciar sobre tais matérias, ou seja, ao não fixar os termos do regime de convívios entre a progenitora e a filha, bem como a fixar um regime de convívios nas festividades, aniversários e férias a decisão recorrida encerra uma nulidade, que aqui expressamente se argui, artigo 615º, n.º 1, d) e n.º 4 do CPC.
16º
Sem prejuízo de tal, sempre diremos que um regime de convívio entre a criança e a mãe por um dia de 15 em 15 dias, cuja duração nem sequer é determinada, afeta de forma grave e injustificada os laços afectivos entre a menor e a sua mãe, violando, assim o superior interesse da criança na manutenção e desenvolvimento harmonioso de tais laços afectivos.
17º
O mesmo se diga quanto aos contactos telefónicos entre a mãe e a progenitora, que apenas poderão ocorrer por duas ocasiões por semana, cfr. ponto 3) do decisório.
18º
A decisão recorrida não acautelou, de todo, o superior interesse da menor na manutenção de uma relação de grande proximidade com a sua mãe, inexistindo qualquer demonstrada impossibilidade neste sentido, em face dos factos dados como provados, e na fixação de um regime de convívios com uma maior amplitude do que a então fixada, violando o disposto no artigo 1906º nº 8 do Código Civil.
19º
Deve, assim, o ponto 2) do decisório ser revogado e substituído por outro que fixe um regime de convívios entre a menor e a sua mãe (que também englobe convívios nas festividades, aniversários e férias) nos seguintes termos:
- A mãe tem direito a ter a menor consigo aos fins-de-semana, de quinze em quinze dias, pernoitando em sua residência, indo buscá-la a casa do pai pelas 10h00 de Sábado e entregando-a às 19h00 de Domingo.
-A menor passará as férias escolares do Natal em conjunto, na proporção de metade com cada um dos progenitores, sendo que as épocas festivas do Natal (24 e 25 de dezembro) e Ano Novo (31 de dezembro e 1 de janeiro) serão passadas rotativa e alternadamente com cada um dos progenitores, passando o próximo Natal com a mãe e o Ano Novo com o pai, competindo ao pai que vai estar com a menor ir buscá-la a casa do outro;
-Nas férias escolares da Páscoa, a menor passará as mesmas, na proporção de metade, com cada um dos progenitores, passando o dia de Páscoa rotativa e alternadamente com cada um deles, a começar pela mãe, competindo ao progenitor que vai estar com a menor ir buscá-la a casa do outro.
-A menor almoçará com um dos progenitores e jantará com o outro no dia do seu aniversário, devendo o respetivo progenitor ir buscá-la ao estabelecimento de ensino ou à residência do progenitor com quem estejam no momento. O progenitor que jantar com a menor deverá entrega-la no dia seguinte na escola a tempo do início das atividades letivas ou em casa do outro progenitor até às 9.30 h, caso a menor não deva estar consigo nesse dia. Caso não haja acordo entre os progenitores, prevalece a vontade do pai nos anos pares e a da mãe nos anos ímpares quanto à escolha da refeição a tomar com a menor;
-A menor passará, de forma rotativa e alternadamente, as férias escolares de Verão, na proporção de metade com cada um dos progenitores, em períodos consecutivos de 15 dias ou na respetiva proporção, em condições a acordar entre os progenitores até 31 de maio de cada ano. Caso não haja acordo entre os progenitores, prevalece a vontade do pai nos anos pares e a da mãe nos anos ímpares quanto à escolha da refeição a tomar com a menor;
20º
Quanto ao regime de contactos telefónicos constante do ponto 3) do decisório, a decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que consigne o seguinte regime:
“A mãe contactará todos os dias com a filha através de telefone ou videoconferência (whatsapp; Skype, webex., facetime…), das 18 às 19 horas”
21º
A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 1878º, n.º 1 e 1906º, n.º 8, do CC, o artigo 36º, n.º 5 da CRP, os artigos 615º nº1 d) e nº4, e 607º nº5 do CPC e o artigo 40º, nº 1 e 2 do RGPTC
22º
Deveria o Tribunal “a quo” ter interpretado e aplicado os normativos mencionados no artigo antecedente concluindo nos termos supra alegados, o que não fez.”
A Digna Magistrada do Ministério Público respondeu ao recurso pugnando pela sua parcial procedência decidindo-se que os contactos entre a mãe e a criança decorram sem supervisão do CAFAP e pelo alargamento dos convívios, “fixando-se convívios quinzenais aos fins-de-semana, bem como nas festividades (Natal, Ano Novo, Páscoa, aniversário da criança – de forma alternada e dia da mãe), bem como um período de férias (nunca inferior a uma semana), convívios que deverão ocorrer, sempre, em casa da residência da avó materna, sita em Estarreja e sempre sem pernoita, devendo o pai assegurar o transporte à casa daquela, deixando-a lá ficar e recolhendo-a quando a progenitora e o marido já se tiverem ausentado.”
O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
Colhidos os vistos dos restantes membros do coletivo, cumpre agora apreciar e decidir.
2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil
2.1 Da nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia;
2.2 Da impugnação do ponto 5 dos factos provados;
2.3 Da alteração do regime definido na sentença recorrida quanto às visitas da progenitora à criança e aos contactos telefónicos da progenitora com a criança.
3. Fundamentos
3.1 Da nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia
A recorrente suscita a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia porque não fixou qualquer regime de convívios nas festividades, aniversários e férias, esperando que os pais chegassem a um “consenso” relativamente a tais questões.
Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, a sentença é nula sempre que o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Estabelece-se nesta previsão legal a consequência jurídica pela infração do disposto no artigo 608º, primeira parte do nº 2, do Código de Processo Civil.
No entanto, como ressalva a segunda parte do número que se acaba de citar, o dever de o juiz apenas conhecer das questões suscitadas pelas partes cede quando a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
As questões a decidir são algo de diverso dos argumentos aduzidos pelas partes para sustentar as posições que vão assumindo ao longo do desenvolvimento da lide[5].
As questões a decidir reconduzem-se aos concretos problemas jurídicos que o tribunal tem que necessariamente solver em função da causa de pedir e do pedido formulado, das exceções e contra-exceções invocadas, enquanto os argumentos são as razões ou fundamentos aduzidos para sustentar uma certa resposta a uma questão jurídica.
Importa salientar que a vinculação do tribunal às concretas questões ou problemas suscitados pelas partes é compatível com a sua liberdade de qualificação jurídica (artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil). Por isso, o tribunal pode, sem violação da sua vinculação à problemática invocada pelas partes, qualificar juridicamente de forma diferente essas questões.
No caso dos autos, no que respeita esta problemática, escreveu-se o seguinte na decisão recorrida[6]:
“Não se irá, por ora, fixar regime de convívios nas festividades, aniversários e férias, uma vez que importa restabelecer a relação da criança com a progenitora, após o que deverá ser sugerido pelo Ponto de Encontro do CAFAP de Estarreja um plano de convívios em tais ocasiões, colocando-o à consideração dos progenitores, a fim de que estes, dando primazia ao superior interesse da filha, o adotem por consenso.”
Assim, ao invés do que sustenta a recorrente, o tribunal recorrido, de caso pensado, entendeu que não era oportuna a fixação de um regime de convívios da criança com a progenitora nas festividades, aniversários e férias, porque, em seu entender, importava restabelecer a relação da criança com a mãe e que após esse restabelecimento o CAFAP[7] de Estarreja sugeriria um plano de convívios em tais ocasiões, colocando-o à consideração dos progenitores a fim de que estes o adotassem por consenso.
Neste contexto, não existe omissão de pronúncia já que o tribunal a quo se debruçou sobre a questão da fixação de um regime de convívios da criança com a progenitora nas festividades, aniversários e férias, justificando, por que razão, na sua perspetiva, não se devia por ora proceder a essa fixação.
Assim, o tribunal recorrido decidiu não proceder à fixação de um regime de convívios da criança com a progenitora nas festividades, aniversários e férias e indicou a razão dessa determinação, decisão que pode ser objeto de crítica, seja no que respeita à valia deste fundamento, seja quanto à sua adequação ao fundamento invocado.
E porque este segmento da decisão recorrida pode ser objeto de crítica, isso significa que não houve omissão de pronúncia, mas antes uma pronúncia passível de crítica em via de recurso, como aliás a recorrente faz.
Pelo exposto, não se verifica a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia, improcedendo esta questão recursória suscitada pela recorrente.
3.2 Da impugnação do ponto 5 dos factos provados
A recorrente impugna o ponto 5 dos factos provados porque, na sua perspetiva, resulta das declarações de ambos os progenitores que localiza temporalmente na gravação e transcreve nos segmentos que reputa pertinentes, enquanto vigorou a regulação provisória do exercício das responsabilidades parentais, a recorrente manteve contacto com a criança e apenas após a anulação dessa decisão por acórdão do tribunal da Relação do Porto esses contactos cessaram em virtude de o progenitor os impedir e de o tribunal recorrido não ter procedido a nova fixação de um regime provisório, como determinado pelo tribunal da Relação e não obstante os vários requerimentos da ora recorrente para tal efeito.
Propõe que ao ponto 5 dos factos provados seja dada a seguinte redação:
“Ao longo do período em que vigorou a decisão provisória de regulação das responsabilidades parentais, a progenitora manteve convívios com a menor nos termos ali definidos. Após a anulação de tal regulação provisória, por decisão do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, e em virtude de não ter sido proferida uma nova decisão de regulação provisória ao longo de 9 meses, a progenitora foi impedida de manter tais convívios”.
O ponto 5 dos factos provados tem o seguinte conteúdo:
- Desde a data referida em 4.º[8], a progenitora não mais procurou a filha na residência do progenitor. Porém, passou a telefonar frequentemente à filha, o que se tem vindo a desvanecer, existindo, atualmente, uma comunicação esporádica.
O tribunal recorrido motivou a decisão da matéria de facto da seguinte forma:
“Para formar a sua convicção quanto aos factos dados como provados, o Tribunal procedeu à análise crítica de todas as provas produzidas e analisadas em audiência de discussão e julgamento em conjugação com as regras de experiência comum.
(…)
Quanto à restante factualidade (pontos 2.º a 29.º e 32.º a 40.º), a sua prova estribou-se na análise dos relatórios sociais juntos aos autos, que se encontram corretamente elaborados, designadamente indicando-se a fonte das informações que veiculam.
*
De referir que a prova pessoal produzida em audiência de discussão e julgamento (com exceção do depoimento da Técnica do CAFAP DD) não foi considerada, uma vez que foi eivada de animosidade recíproca, resultante, com grande probabilidade, do colapso, ainda recente, da relação conjugal.”
Cumpre apreciar e decidir.
Uma vez que a recorrente observa suficientemente os ónus que impendem sobre todo aquele que impugna a decisão da matéria de facto e que a alteração pretendida, ao menos à luz das diversas soluções plausíveis, não se pode considerar inócua, procedeu-se ao exame dos relatórios da segurança social juntos aos autos e referentes a cada um dos progenitores[9],
Ouviu-se toda a prova pessoal produzida em duas sessões da audiência final.
EE, marido da mãe da criança BB prestou depoimento referindo situações de que não podia ter conhecimento direto, na medida em que apenas em 2022 terá conhecido a sua futura esposa e, progressivamente, foi-se tornando cada vez mais agressivo contra a Sra. Advogada que patrocina o pai da criança e contra o próprio tribunal, não se coibindo de afirmar que Sra. Advogada do pai da criança compra o tribunal e psicólogos e que se isto se passasse em Guimarães, há já muito estaria resolvido. Referiu ainda de relevante para o objeto da impugnação da decisão da matéria de facto que não permitem contactos físicos e telefónicos da mãe da menor com esta desde janeiro, fevereiro ou março deste ano, referindo-se ao ano de 2023. Na avaliação deste depoimento deve ter-se em consideração que o depoente recebe uma pensão por incapacidade de ordem psiquiátrica que lhe foi fixada na Suíça e no montante mensal na ordem de € 1633,00.
FF, avó materna da criança BB, moradora em ..., prestou um depoimento pejado de incoerências, desde logo quanto à data do nascimento de sua neta que não foi capaz de localizar precisamente e bem assim relativamente à data do casamento de sua filha com a testemunha EE, situando-o em 2019 e declarando ter estado com a neta em 2023 duas ou três vezes. No que respeita à matéria objeto de impugnação nada disse de relevante.
DD, funcionária do CAFAP de Estarreja e que se integra na Associação de Solidariedade de Estarreja, dona do imóvel arrendado ao progenitor da criança BB, deu nota daquilo que observou nas visitas domiciliárias que fez ao agregado do pai e depôs também com base no que lhe foi transmitido pela Dra. GG, responsável pela intervenção precoce junto do agregado do pai da criança. Declarou não conhecer a mãe da criança e que dados os receios que o pai da criança vem manifestando relativamente aos convívios da mãe com a criança, seja pela sua irregularidade, seja pelos seus conteúdos, o CAFAP podia supervisionar as visitas da mãe à criança num ponto de encontro familiar, delineando-se para tanto um plano com a duração mínima de três meses e que findo esse prazo, a pedido do tribunal, seria dada informação sobre o resultado das visitas supervisionadas, tendo dado conhecimento desta possibilidade ao pai da criança.
AA[10], serralheiro mecânico, prestou declarações reiterando o teor das suas alegações e no que respeita à factualidade objeto de impugnação reconheceu que durante a vigência do regime provisório da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas à sua filha BB, a progenitora desta visitou-a nos termos definidos, algumas vezes com alteração por acordo dos dias das visitas, afirmando ainda que por causa das ameaças que o cônjuge da mãe da BB dirige a seus filhos, apenas admite contactos telefónicos da requerida à BB na sua presença, sublinhando ainda que o telefone a que a BB tem acesso para receber as chamadas da mãe é seu, pelo que os contactos apenas podem ser estabelecidos quando não está a trabalhar.
CC, atualmente a trabalhar na empresa de seu marido, à semelhança do pai da criança, prestou declarações consonantes com as alegações que ofereceu no tribunal recorrido e, no que respeita a matéria impugnada, referiu que visitou sua filha no período de vigência da decisão provisória de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas a esta e que essas visitas cessaram logo que no Porto decidiram arquivar esse processo, pois que a partir de então o pai da criança não permitiu mais que visitasse a BB, dificultando também as chamadas telefónicas à BB, que só podiam ser depois das 18 horas, em virtude de o pai da criança estar a trabalhar.
Sopesando a prova pessoal produzida na audiência final e especialmente as declarações dos progenitores da criança BB, é patente que as mesmas convergem na realização de visitas e chamadas telefónicas da progenitora à criança, em número que não foi possível precisar, no período compreendido entre 14 de julho de 2022 e março de 2023, altura em que foi conhecida a decisão do Tribunal desta Relação que anulou a decisão provisória de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas à BB, passando o progenitor a partir de então a impedir os contactos pessoais entre a progenitora e a BB e dificultando as chamada telefónicas da mãe da BB a esta.
Não há qualquer razão para não relevar estas declarações, tanto mais que provindo de contendores com posições diametralmente opostas, está excluída a viabilidade de um “acerto” entre ambos, sendo por isso razoável admitir que, nesta parte, traduzem a verdade dos factos.
Pode assim concluir-se que a factualidade dada como provada no ponto 5 dos factos provados não traduz fielmente a realidade que foi transmitida pelos dois principais protagonistas do conflito que deu origem a estes autos e que a impugnação formulada pela recorrente procede devendo alterar-se o referido ponto de facto, passando o mesmo a ter o seguinte conteúdo:
- no período compreendido entre 14 de julho de 2022 e março de 2023, CC visitou e contactou telefonicamente BB nos termos definidos na decisão provisória proferida em 14 de julho de 2022 e depois do conhecimento do acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido em 13 de março de 2023 que anulou a referida decisão provisória, AA passou a impedir os contactos pessoais entre CC e BB, dificultando os contactos telefónicos entre ambas.
Por outro lado, a matéria vertida no ponto 5 dos factos provados deve passar para os factos não provados com a seguinte redação:
- desde junho de 2022, CC não mais procurou a BB, sua filha na residência do progenitor; porém, passou a telefonar frequentemente à filha, o que se tem vindo a desvanecer, existindo, atualmente, uma comunicação esporádica.
Finalmente, por efeito da procedência da impugnação do ponto 5 dos factos provados nos termos antes definidos, por aplicação por identidade de razão do disposto na alínea c) do nº 3, do artigo 662º do Código de Processo Civil, deve eliminar-se a alínea o) dos factos não provados.
Procede assim a impugnação da decisão da matéria de facto nos termos que se acabam de enunciar.
3.3 Fundamentos de facto exarados na decisão recorrida com as alterações decorrentes da precedente impugnação da decisão da matéria de facto, com a correção de lapsos ostensivos que se enunciam caso a caso
3.3.1 Factos provados
3.3.1.1
A criança BB nascida a ../../2016, é filha de AA e de CC.
3.3.1.2
A relação afetiva entre os progenitores durou aproximadamente três anos. A relação foi, desde sempre, perturbada quer por mau entendimento do casal quer por influência familiar.
3.3.1.3
Em 2017, o progenitor AA refez a sua vida amorosa com HH. Porém, houve um período de tempo em que coabitaram AA, CC, a filha do casal BB, HH e os seus dois filhos e os dois filhos do novo casal (AA e HH).
3.3.1.4
Em abril de 2022, CC abandonou o agregado, bloqueou o acesso pelas redes sociais, não mais deu notícias nem procurou a filha BB. Em junho de 2022, a progenitora regressou, na companhia da GNR, a reclamar a filha para si. O progenitor não permitiu que a mãe a levasse, tenho havido um momento de convívio entre a mãe e a criança, na casa do pai e na presença deste.
3.3.1.5
No período compreendido entre 14 de julho de 2022 e março de 2023, CC visitou e contactou telefonicamente BB nos termos definidos na decisão provisória proferida em 14 de julho de 2022 e depois do conhecimento do acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido em 13 de março de 2023 que anulou a referida decisão provisória, AA passou a impedir os contactos pessoais entre CC e BB, dificultando os contactos telefónicos entre ambas.
3.3.1.6
A progenitora não contribui com qualquer quantia a título de alimentos e/ou comparticipação nas despesas médicas, medicamentosa e escolares.
3.3.1.7
Com o progenitor residem, atualmente, as seguintes pessoas:
- HH, de 36 anos de idade, desempregada;
- BB, de 7 anos de idade, estudante;
- AA, de 3 anos de idade, irmão consanguíneo da BB, que frequenta o ensino pré-escolar;
- II, de 2 anos de idade, irmã consanguínea da BB;
- JJ, de 15 anos de idade, filho de HH, estudante;
- KK, de 13 anos de idade, filha de HH, estudante;
- LL, de 83 anos de idade, pensionista;
- MM, de 50 anos de idade, avô paterno da BB, sem ocupação, em período de adaptação à liberdade condicional (pulseira eletrónica).
3.3.1.8
Tal agregado familiar tem os seguintes rendimentos:
- Progenitor: €1.110,37 (salário);
- Companheira: € 352,86 (apoio cuidador informal);
- Avó materna da HH: €449,53 (pensão de velhice), €330,00 (pensão de sobrevivência);
- JJ e KK: € 225,00 (pensão de alimentos);
- BB, AA e II: € 502,00 (prestações familiares);
- JJ[11] e KK: € 109,00 (prestações familiares).
3.3.1.9
O agregado familiar recebe, ainda, trimestralmente, a quantia de € 90,00, a título de medida excecional de apoio à família para mitigação dos efeitos da inflação.
3.3.1.10
O progenitor desempenha funções na empresa A..., Lda., com sede em ..., Estarreja.
3.3.1.11
HH[12] cuida das crianças, da lida doméstica e ainda é cuidadora informal (avó materna).
3.3.1.12
O agregado familiar do progenitor tem as seguintes despesas mensais mais significativas:
- Prestação/renda de casa: € 100,00;
- Água, eletricidade, gás: € 123,00;
- Transportes (combustível/passe): € 80,00;
- Telecomunicações: € 77,00;
- Seguro automóvel: € 30,66;
- Tabaco: € 354,00;
- Alimentação da BB: € 100,00;
- Alimentação do restante agregado familiar: € 500,00;
- Medicação LL: € 47,00;
3.3.1.13
O agregado familiar recebe, trimestralmente, apoio alimentar.
3.3.1.14
Desde a separação afetiva do casal parental[13], a BB esteve sempre aos cuidados da figura paterna.
3.3.1.15
A criança apresenta problemas de desenvolvimento, conseguindo apenas verbalizar palavras simples (pai, mãe, sim, não).
3.3.1.16
Em termos familiares estão a ser envidados esforços para acompanhamento da criança a diversas consultas e exames, para além das regulares consultas de acompanhamento de terapia da fala e apoio escolar.
3.3.1.17
Presentemente, a criança encontra-se a realizar despiste auditivo e genético, no sentido de se aferir alguma causa neurológica que esteja a impedir o normal desenvolvimento da BB.
3.3.1.18
A nível escolar, a criança apresenta-se assiduamente cuidada e com reforço alimentar. Segundo a docente, é uma criança bem-disposta, animada, que se relaciona com os pares e adultos.
3.3.1.19
A nível de aprendizagem, apresenta muitas dificuldades na aquisição de conhecimentos e memorização, não tendo conseguido acompanhar a matéria do 1.º ano de escolaridade.
3.3.1.20
AA e HH estão juntos há, aproximadamente, seis anos. Construíram um agregado familiar, com os filhos de cada um e os do casal, num total de cinco, e ainda cuidam da avó materna da HH. Atualmente, reside com o agregado o pai de AA, MM, enquanto vigorar o período de adaptação à liberdade condicional (pulseira eletrónica).
3.3.1.21
A casa pertence à ASE[14], sendo exígua para tamanho agregado familiar. Porém, a
residência encontra-se organizada por divisões, e há hábitos e regras por forma a respeitar
a privacidade dos habitantes.
3.3.1.22
A casa é composta por uma cozinha aberta para sala e com acesso ao pátio.
3.3.1.23
Há uma casa de banho e cinco quartos. Um pertence ao JJ e ao AA, com cama de casal, roupeiro, TV e janela. Outro quarto é de LL e está devidamente composto[15]. Outro de MM, que se encontra em fase de acabamentos. Outro do casal, que serve de passagem para o quarto das três meninas: BB, II e KK.
3.3.1.24
Estes dois quartos encontravam-se separados por uma cortina transparente e, após
a visita das Senhoras Técnicas da Segurança Social, o progenitor e a companheira diligenciaram pela colocação de uma porta, no sentido de haver privacidade.
3.3.1.25
O acompanhamento sociofamiliar efetuado pela ASE tem sido estruturado para esta família. A Técnica que acompanha a família garante que se trata de um agregado organizado[16], ficando a cargo de AA a aquisição de rendimentos económicos e a cargo de HH a gestão e o assumir das rotinas diárias da casa, das cinco crianças e da sua avó materna.
3.3.1.26
Relativamente à BB é tratada como uma igual e a família tenta estimulá-la veementemente, até pelo facto de existirem tantas crianças e jovens em casa.
3.3.1.27
Clinicamente, o pai e a madrasta não descuram o acompanhamento da BB, estando sempre presentes.
3.3.1.28
Aguardam consulta em várias especialidades: otorrino (com a possibilidade de implementação de aparelho auditivo), consulta no Serviço de Genética Médica, no Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, Hospital Pediátrico, e vários exames (TAC e Ressonância) a decorrer no Hospital ..., em ....
3.3.1.29
O progenitor deseja manter a residência da sua filha BB consigo, obtendo a concordância e o apoio familiar. Embora não haja comunicação entre os progenitores da
BB, o progenitor mostra-se disposto a admitir visitas materno filiais, na sua presença ou
de terceiro idóneo.
3.3.1.30
Não são conhecidos antecedentes criminais à progenitora CC.
3.3.1.31
O progenitor AA apresenta as seguintes condenações:
- Por acórdão de 30 de janeiro de 2014, transitado em julgado a 13 de fevereiro de 2015, foi condenado pela prática, em 26 de novembro de 2011, de um crime de resistência e coação sobre funcionário, na medida de segurança de internamento de inimputáveis, com a duração mínima de 1 mês e máxima de 5 anos, suspensa pelo período de 2 anos, mediante as seguintes regras de conduta: sujeitar-se a tratamento, com apoio médico, psiquiátrico e psicológico, em instituição adequada a indicar pela DGRSP[17]; apresentar-se, sempre que lhe for solicitado pelo técnico da DGRSP;
- Por sentença de 5 de maio de 2018, transitada em julgado a 18 de junho de 2018, foi condenado pela prática, em 30 de abril de 2018, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de € 5,00;
- Por sentença de 21 de junho de 2018, transitada em julgado a 6 de setembro de 2018, foi condenado pela prática, em 1 de dezembro de 2016, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 5,00;
- Por sentença de 23 de abril de 2019, transitada em julgado a 23 de maio de 2019, foi condenado pela prática, em 18 de março de 2019, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 4 meses de prisão, substituídos por 120 horas de trabalho;
- Por sentença de 15 de outubro de 2019, transitada em julgado a 14 de novembro de 2019, foi condenado pela prática, em 24 de setembro de 2019, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 6 meses de prisão, substituídos por 180 horas de trabalho.
3.3.1.32
O agregado familiar da progenitora CC é composto pela própria e o seu companheiro EE, de 26 anos de idade. O casal reside numa habitação, na cidade de Guimarães, que pertence ao irmão de EE, NN, residente na Suíça.
3.3.1.33
A habitação possui condições de habitabilidade e conforto. Aquando da visita da Técnica da Segurança Social, a habitação encontrava-se limpa e organizada.
3.3.1.34
A habitação possui 4 quartos, 2 casas de banho, sala, cozinha, garagem, uma cave
(externa à habitação), utilizada como lavandaria. Um dos quartos é destinado à BB. Possui mobiliário completo e alguns brinquedos.
3.3.1.35
CC exerce atividade profissional com o seu companheiro, sendo este proprietário de um café/padaria, de nome “B...”. O horário do estabelecimento comercial é das 7.00 às 20.00 horas, nos dias da semana, e aos fins de semana com encerramento pelas 21/22 h.
3.3.1.36
Para além do café, o casal pretende investir num restaurante, onde CC assumirá as funções de cozinheira.
3.3.1.37
O marido da progenitora, EE aufere a quantia de € 1 633,00, a título de pensão de invalidez. Mantém acompanhamento médico-psiquiátrico na Suíça, deslocando-se, para esse efeito, trimestralmente, a esse país.
3.3.1.38
A progenitora e marido auferem, como rendimento mensal, o salário mínimo nacional, cada um.
3.3.1.39
Possuem as seguintes despesas mensais:
- € 43,39, de eletricidade;
- € 18,61, de água;
- € 28,00, de gás;
- € 68,00, de comunicações eletrónicas
3.3.1.40
A progenitora pretende a residência da filha consigo.
3.3.1.41
A Comissão de Proteção de Crianças e Jovens de Estarreja (CPCJ), após sinalização anónima a 4 de abril de 2018, que dava conta de situação de negligência, ao nível dos cuidados básicos de alimentação e higiene, procedeu a diligências, nomeadamente audição dos pais e realização de visita domiciliária, tendo-se confirmado a situação de falta de higiene e limpeza.
3.3.1.42
Das informações obtidas, percebeu-se que era o pai quem cuidava[18] da filha, comparecendo às consultas e tratamentos de terapia da fala e fisioterapia. Este também enviava dinheiro para pagar a renda e as contas da casa, onde a criança residia com a mãe.
3.3.1.43
Ao longo do acompanhamento do processo pela CPCJ e da realização da visita domiciliária, verificou-se uma melhoria das condições de higiene e limpeza da habitação.
3.3.1.44
Em 17 de dezembro de 2018, por deliberação da Comissão Restrita da CPCJ, foi o processo de promoção e proteção arquivado.
3.3.2 Factos não provados
3.3.2.1
Que a criança demonstre total receio de dormir em casa da progenitora, por não se sentir confortável com esta e seu marido.
3.3.2.2
Que a criança recorde o seu passado junto da progenitora e tenha muita insegurança relativamente à mesma.
3.3.2.3
Que na casa do progenitor existam 3 cães e 2 gatos.
3.3.2.4
Que a casa do progenitor não possua espaço suficiente para acomodar todos os ocupantes da casa.
3.3.2.5
Que a casa do progenitor apresente sinais claros de falta de higiene, salubridade, limpeza e asseio.
3.3.2.6
Que quando a criança se encontre ao cuidado do progenitor, apresente sinais de falta [de] higiene, asseio e cuidado, apresentando-se com roupas sujas, muitas vezes sem o banho tomado, com as orelhas [sujas?].
3.3.2.7
Que em virtude da deficiente higiene e falta de condições de asseio na casa do requerente, a criança seja alvo de picadas de insetos parasitas - como pulgas.
3.3.2.8
Que a falta de asseio e cuidado do progenitor com a filha seja percetível, igualmente, na deficiente higiene oral da BB e que esta possua seis dentes cariados[19].
3.3.2.9
Que o progenitor não providencie à filha os cuidados de saúde oral que se impõem, nem diligencie para que esta receba os tratamentos necessários por parte de médico dentista.
3.3.2.10
Que o progenitor manipule psicologicamente a filha contra a progenitora.
3.3.2.11
Que o progenitor afirme perante a filha que a progenitora possui monstros e fantasmas em sua casa, em ordem a incutir nesta medo e insegurança para estar com a mãe.
3.3.2.12
Que o progenitor afirme que “o pai vai chorar” se a filha for para casa da mãe.
3.3.2.13
Que numa crise de choro, a criança tenha confessado à progenitora que o progenitor e a sua companheira lhe davam “tau tau” – ou seja, que lhe infligiam castigos físicos.
3.3.2.14
Que o progenitor possua uma personalidade agressiva, desequilibrada e conflituosa.
3.3.2.15
Desde junho de 2022, CC não mais procurou a BB, sua filha na residência do progenitor; porém, passou a telefonar frequentemente à filha, o que se tem vindo a desvanecer, existindo, atualmente, uma comunicação esporádica.
4. Fundamentos de direito
Da alteração do regime definido na sentença recorrida quanto às visitas da progenitora à criança e aos contactos telefónicos da progenitora com a criança
A recorrente pugna pela alteração dos pontos 2 e 3 do dispositivo da sentença recorrida nos termos que sugere, fundamentando a sua pretensão com a alegação de que o regime de visitas quinzenal judicialmente decidido, sem determinação da sua duração e a previsão de contactos telefónicos apenas duas vezes por semana, afeta de forma grave e injustificada os laços afetivos entre a menor e a sua mãe, violando, assim o superior interesse da criança na manutenção e desenvolvimento harmonioso de tais laços afetivos, tanto mais que em face da factualidade provada não resulta demonstrada qualquer impossibilidade de fixação de um regime de convívios com maior amplitude do que a que foi fixada.
O tribunal recorrido justificou a sua decisão quanto ao regime das visitas e dos contactos telefónicos com a “distância entre as residências dos progenitores (Estarreja e Guimarães), o nível de conflitualidade existente (que transpareceu nos articulados e na audiência de discussão e julgamento, atingindo níveis inauditos, com nítido prejuízo para a criança), a idade da criança (7 anos), os seus problemas de saúde” e, relativamente à justificação para a não fixação de regime de convívios nas festividades, aniversários e férias, invocou a necessidade de restabelecer a relação da criança com a progenitora.
Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos do disposto no nº 5 do artigo 1906º do Código Civil, artigo precipuamente talhado para o exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, mas também aplicável aos casos de progenitores que viveram em condições análogas às dos cônjuges e que cessaram essa convivência e também aos que não vivem nessas condições, ex vi, respetivamente, artigos 1911º e 1912º, ambos do Código Civil, o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
Além disso, o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles (nº 8 do artigo 1906º do Código Civil).
A nosso ver, a distância entre as residências dos progenitores[20], o nível de conflitualidade existente, a idade da criança e os seus problemas de saúde não são razões bastantes para que as visitas da mãe à sua filha BB devam ser supervisionadas, pois que todos estes fatores já existiam quando foi proferida a decisão provisória anulada e enquanto essa decisão se manteve operante nenhum desses fatores obstou a que as visitas se processassem sem supervisão de uma entidade terceira.
Na nossa perspetiva, a única razão que poderia eventualmente justificar uma supervisão transitória nas visitas é o longo tempo que já decorreu sem que tenha havido contactos pessoais da progenitora com a filha BB, realidade de facto potenciada pela conduta do progenitor após o conhecimento da decisão que anulou a decisão provisória e pela circunstância de o tribunal a quo não ter proferido nova decisão provisória de regulação do exercício das responsabilidades parentais, não obstante por diversas vezes tenha anunciado essa intenção, sem contudo nunca a concretizar, nem justificar por que razão o não fez em tempo útil, limitando-se em sede de sentença final a declarar supervenientemente inútil a fixação de um regime provisório.
Porém, não cremos que esta razão seja por si só justificadora de um regime de visitas supervisionadas que necessariamente prejudicará o reatamento espontâneo da relação afetiva da mãe com a criança.
Além disso, um regime de visitas quinzenais não se revela adequado a permitir a recuperação do tempo perdido por força da conduta do progenitor e da inércia na oportuna regulação provisória do exercício das responsabilidades parentais.
Assim, em vez do regime de visitas decidido pelo tribunal recorrido parece-nos mais adequado a propiciar um mais rápido restabelecimento da relações afetivas entre a mãe e a criança um regime de visitas semanais, alternadamente ao sábado e ao domingo, entre as 11 e as 18 horas, iniciando-se as visitas a um sábado, devendo a mãe recolher a criança em casa do pai da mesma no início da visita e entregá-la no mesmo local no termo da visita.
Nada obsta a que desde já se permita que a mãe possa estar no dia do seu aniversário e no dia da Mãe com a filha, no primeiro caso sem prejuízo das atividades escolares da criança. Igualmente, no dia do aniversário da criança, quando ocorra em dia de semana, atenta a distância entre as residências da mãe e da criança, a mãe poderá almoçar com a criança, mas sem prejuízo das atividades escolares desta.
O relacionamento conflituoso entre os progenitores da criança faz recear que ocorra incumprimento do regime de visitas, pelo que é conveniente que se determine o acompanhamento da execução do regime estabelecido pelos serviços de assessoria técnica, nos termos previstos nos nºs 6 e 7, do artigo 40º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, solicitando-se que estes serviços, volvidos quatro meses sobre o início de execução do regime ora decidido, elaborem relatório dando conta sobre a forma como decorre a execução da decisão, sem prejuízo de antes do decurso desse prazo ser oficiosamente prestada informação caso ocorra incumprimento reiterado ou gravoso do regime fixado.
No mesmo prazo, caso não se verifiquem incidentes relevantes na execução das visitas, deverão os Serviços da Segurança Social competentes elaborar novo relatório sobre as condições habitacionais da progenitora e sobre as efetivas condições para eventual pernoita em fins-de-semana alternados, nas festividades e nas férias, na residência da mãe, sugerindo-se ainda que os Serviços da Segurança Social de Aveiro, no mesmo prazo de quatro meses, procedam a uma avaliação presencial da relação da mãe com a criança e em ordem a aferir da qualidade dessa relação.
No que respeita aos contactos não presenciais entre a progenitora e a filha BB, pelos meios técnicos ao dispor dos progenitores, entende-se não se justificar a sua limitação a dois contactos semanais, podendo os mesmos realizar-se à segunda-feira, à quarta-feira, à sexta-feira e ao domingo, entre as 18 horas e as 19 horas.
Pelo exposto, o recurso procede parcialmente, devendo as custas do mesmo ser suportadas pela recorrente pois em parte decaiu e na parte em que não decaiu tirou proveito do recurso, sem oposição substancial do Ministério Público, (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
5. Dispositivo
Pelo exposto, os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto por CC e, em consequência, decide-se o seguinte:
a) alteram-se os pontos 2 e 3 da sentença recorrida proferida em 19 de dezembro de 2023, os quais passam a ter o seguinte conteúdo:
“2. CC poderá conviver semanalmente com sua filha BB, alternadamente ao sábado e ao domingo, entre as 11 e as 18 horas, iniciando-se as visitas a um sábado, devendo a mãe recolher a criança em casa do pai da mesma no início da visita e entregá-la no mesmo local no termo da visita; CC poderá estar no dia do seu aniversário e no dia da Mãe com a filha BB, no primeiro caso sem prejuízo das atividades escolares da criança; no dia do aniversário da criança, quando ocorra em dia de semana, CC poderá almoçar com a criança BB, mas sem prejuízo das atividades escolares desta;
3. CC poderá contactar sua filha BB pelos meios técnicos ao dispor dos progenitores desta, à segunda-feira, à quarta-feira, à sexta-feira e ao domingo, das 18 horas às 19 horas;”
b) adita-se ao dispositivo da sentença recorrida o seguinte ponto:
“6.Determina-se o acompanhamento da execução do regime estabelecido pelos serviços de assessoria técnica, nos termos previstos nos nºs 6 e 7, do artigo 40º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, solicitando-se que volvidos quatro meses sobre o início de execução do regime ora decidido, estes serviços elaborem relatório dando conta sobre a forma como decorre a execução da decisão, sem prejuízo de antes do decurso desse prazo ser oficiosamente prestada informação caso ocorra incumprimento reiterado ou gravoso do regime fixado; no mesmo prazo de quatro meses, caso não se verifiquem incidentes relevantes na execução das visitas, deverão os Serviços da Segurança Social competentes elaborar novo relatório sobre as condições habitacionais da progenitora e sobre as efetivas condições para eventual pernoita em fins-de-semana alternados, nas festividades e nas férias, na residência da mãe, sugerindo-se ainda que os Serviços da Segurança Social de Aveiro, no mesmo prazo de quatro meses, procedam a uma avaliação presencial da relação da mãe com a criança e em ordem a aferir da qualidade dessa relação.”
c) no mais, mantém-se a decisão recorrida proferida em 19 de dezembro de 2023.
Custas do recurso a cargo da recorrente, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso.
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O presente acórdão compõe-se de trinta e duas páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.
Carlos Gil
Jorge Martins Ribeiro
Fernanda Almeida
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[1] Segue-se, com alterações, o relatório da decisão recorrida.
[2] Doravante identificada com o acrónimo CPCJ.
[3] O teor desta promoção é o seguinte: “Não obstante aguardarem os autos a realização de audição técnica especializada, por estarem os pais discordantes quanto à fixação da residência da filha, do teor dos documentos juntos aos autos pelos progenitores e da informação dada pela CPCJ de Estarreja, bem assim como do que foi referido pelos progenitores em sede de conferência de pais, resulta que desde a sinalização da criança junto da CPCJ em abril de 2018, por neglicência da mãe ao nível dos cuidados básicos da higiene e alimentação, a criança tem estado aos cuidados do pai.
Em face a esta situação, entendemos dever ser acautelado provisoriamente o superior interesse da criança BB, desde logo por força dos cuidados médicos que a mesma necessita, sendo que tem sido o pai quem tem feito o seu acompanhamento em sede de consultas e tratamento da fala e fisioterapia, acautelando-se a sua residência, os convívios e a prestação de alimentos à criança, promovendo-se que, ao abrigo do disposto no art.º 28.º, n.º 1, do R.P.T.C., se profira decisão provisória quanto ao regime da regulação das responsabilidades parentais da criança, no sentido de que a criança fixe residência com o pai e se fixem convívios com a mãe, que, em face da residência da mãe sita na cidade de Guimarães, sejam fixados ao fim de semana, por um dia (ao sábado ou ao domingo, a combinar entre os pais) e em fins de semana alternados, indo a criança almoçar com a mãe e entregando esta a criança ao pai pelas 16h00. Mais promovo se fixe a título de alimentos, a quantia de 50,00 €, com vista a acautelar a comparticipação da progenitora nas despesas tidas por necessárias para a criança.”
[4] Notificada às partes mediante expediente eletrónico elaborado em 20 de dezembro de 2023.
[5] A propósito veja-se, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 3ª edição, Coimbra Editora 2017, José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, páginas 712 a 714 e 737. Não obstante os argumentos não sejam questões, do ponto de vista retórico e da força persuasiva da decisão, há interesse na sua análise e refutação.
[6] Veja-se o último parágrafo da alínea b) da sentença recorrida intitulada “Regime de convívios, férias, festividades e aniversários”.
[7] Acrónimo de Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental.
[8] No ponto 4 dos factos provados são indicadas duas datas: abril de 2022 que corresponde à data em que a progenitora saiu do agregado em que, além do mais, vivia juntamente com o progenitor e a criança, não dando mais notícias, nem procurando a filha; junho de 2022, data em que a progenitora regressou, na companhia da GNR, a reclamar a filha para si, tendo nessa altura havido um momento de convívio entre a mãe e a criança, na casa do pai e na presença deste. Neste circunstancialismo, tudo indica que o tribunal a quo teria em vista a segunda data referida, ou seja, junho de 2022, já que, de acordo com a narrativa do tribunal recorrido, esta foi a última ocasião em que a progenitora procurou a filha.
[9] O relatório relativo ao progenitor está datado de 25 de maio de 2023 e foi comunicado aos autos nessa mesma data (referência 14618979). As suas fontes foram: entrevista conjunta ao progenitor e à sua atual companheira, nas instalações do serviço de Segurança Social de Aveiro; visita domiciliária da residência do progenitor; contacto telefónico com a Dra. DD da Associação de Solidariedade ...; contacto telefónico com a Dra. OO, docente da criança; contacto com o Sr. Dr. PP, da Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais; consulta do sistema de informação da Segurança Social; leitura e análise das peças processuais enviadas pelo tribunal. O relatório relativo à progenitora foi solicitado em 19 de setembro de 2023, está datado de 22 de setembro de 2023 e foi nessa mesma data comunicado aos autos (referência 15068190). As fontes deste relatório foram contactos telefónicos com a progenitora, visita domiciliária e entrevista à mãe e seu companheiro, análise de peças processuais e pesquisa no sistema de informação da Segurança Social.
[10] Sublinhe-se que a identificação deste declarante não ficou gravada, mas, atento o conteúdo da ata da sessão da audiência final em que estas declarações foram prestadas e a forma de tratamento do declarante, nomeadamente com o uso do seu nome próprio, dúvidas não subsistem quanto à autoria das declarações prestadas em segundo lugar na sessão da audiência final realizada em 25 de setembro de 2023.
[11] Na decisão recorrida consta “...”, lapso que dada a sua ostensividade se corrigiu oficiosamente.
[12] Na decisão recorrida consta “...”, lapso que dada a sua ostensividade se corrigiu oficiosamente.
[13] Esta formulação de separação afetiva do casal parental não tem a desejável precisão para de forma imediata a situar temporalmente. No entanto, como se deu como provado que em 2017 o pai da criança refez a sua vida amorosa com HH (ponto 3.3.1.3 dos factos provados), parece que se poderá situar temporalmente a referida separação afetiva dos progenitores da criança em 2017.
[14] Acrónimo de Associação de Solidariedade ....
[15] Seria conveniente concretizar em que consiste “devidamente composto”.
[16] Salvo melhor opinião, pouco importa que uma Sra. Técnica garanta o que quer que seja, importando sim o que percecionou e transmitiu ao Tribunal de modo a que este, apreciando livremente a totalidade da prova, forme a sua convicção acerca da factualidade concreta em causa.
[17] Abreviatura de Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais.
[18] Na decisão recorrida consta “cuidada”, lapso que dada a sua ostensividade se corrigiu oficiosamente.
[19] Na decisão recorrida consta “careados”, lapso ortográfico que dada a sua ostensividade se corrigiu oficiosamente.
[20] É do conhecimento comum a existência de muitas ligações de comboio entre Guimarães e Estarreja, com transbordo em Porto/Campanhã que tornam o argumento da distância por si só inócuo. O que se poderá colocar é o custo dessas viagens.