Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES
ALIMENTOS PROVISÓRIOS
REGIME DE SUBIDA DO RECURSO
CCIV66 ART2006 ART2007 N2.
Agravante: Vítor....., casado, cirurgião, residente na Rua....., .....;
Agravada: Maria....., casada, advogada, residente na Rua....., ......
Maria..... intentou acção de regulação do exercício do poder paternal, com pedido de fixação de alimentos provisórios contra seu marido Vítor....., com vista a ver regulado o poder paternal da menor filha de ambos Catarina ......
Por despacho de 15.9.00 foi fixado um regime provisório de regulação do poder paternal, tendo o requerido agravado do correspondente despacho.
O recurso de agravo foi admitido para subir imediatamente, em separado e com efeito meramente devolutivo.
As partes e o M.ºP.º ofereceram as suas alegações, tendo este suscitado a questão prévia de o agravo apenas dever subir com o recurso que se interpuser da decisão final.
Cumpriu-se o n.º 2 do art. 704.º, aplicável por força do disposto no art. 749.º, ambos do Cód. Proc. Civil, tendo o agravante defendido que o recurso subiu no momento adequado, por o n.º 2 do art. 185.º da OTM se não aplicar às decisões provisórias e cautelares proferidas ao abrigo do disposto no art. 157.º do mesmo diploma legal.
O relator deste proferiu o despacho de fls 109, mediante o qual alterou o regime fixado na 1.ª instância para a subida do recurso, determinando que suba diferidamente, com o recurso que se interpuser da decisão final.
Pediu o agravante que sobre a matéria do despacho recaia acórdão, nos termos do art. 700.º n.º 3 do Cód. Proc. Civil, expendendo novas considerações sobre o tema.
Cumpre fazer uma primeira observação.
Nos autos foi proferido um despacho no qual se manifestou a posição do relator sobre a questão levantada pelo M.ºP.º na sua contra-alegação, permitindo-se ao agravante que sobre a mesma dissertasse, ao abrigo dos art.s 704.º n.º 2 e 702 n.º 2 do Cód. Proc. Civil.
No seguimento da posição tomada pelo agravante foi proferido o despacho que o mesmo requereu fosse submetido à conferência.
A norma que permite à parte que se considere prejudicada por um despacho do relator, que não seja de mero expediente, que requeira que sobre a matéria em causa recaia acórdão - n.º 3 do art. 700.º - não lhe permite que teça novas considerações sobre o tema decidendum. Essa oportunidade já foi conferida ao manifestar-se o projecto do que iria ser decidido e dela aproveitou o agravante.
Depois de proferido o despacho a sujeitar à conferência aquele com o qual o requerente se não conformou, só a parte contrária é que pode pronunciar-se - última parte do mencionado n.º 3.
Assim, não se atende às considerações que acompanham o requerimento de fls 115, a pedir a sujeição do assunto à conferência, por não serem admissíveis.
Os processos regulados no Título III da OTM são considerados de jurisdição voluntária - art. 150.º.
Neles, como processos especiais, afirmam-se determinadas características específicas que os diferenciam dos processos comuns - art. 460.º do Cód. Proc. Civil. Desde logo o predomínio da equidade sobre a legalidade - art. 1410.º - e a possibilidade de alteração das resoluções - art. 1411.º n.º 1, também do citado Cód..
Particularmente na jurisdição de menores pode-se proferir decisão provisória sobre matérias que devam ser apreciadas a final - art. 157.º n.º 1 - e é o tribunal que fixa o efeito dos recursos, salvo disposição expressa - art. 159.º da OTM.
Estamos ante normas especiais que regulam um sector restrito de relações com uma configuração determinada, a jurisdição de menores, nomeadamente no que respeita aos recursos, área em que se consagrou uma disciplina diferente da que vigora para os recursos em processo comum, fundada em razões especiais, privativa deste tipo de relações.
Por isso, em matéria de recursos de decisões provisórias intercalares, a solução adoptada afasta-se da geral e reveste-se de particular especificidade - art.s 66.º, 159.º e 185.º n.º 1.
Ora, se a lei criou normas especiais, é-nos vedado socorrermo-nos das normas de carácter geral que prevêem o regime de subida dos agravos de decisões não finais fora da legislação de menores.
Tal só seria permitido se a lei fosse omissa, pois então haveria que recorrer à analogia - art. 10.º n.º 1 do Cód. Civil.
Quando o art. 161.º da OTM manda aplicar aos casos omissos, com as devidas adaptações, as regras de processo civil que não contrariem os fins da jurisdição de menores, erige esta teleologia de propósitos em sistema para se aferir o modo de colmatar as lacunas normativas da legislação de menores, pretendendo salvaguardar a especificidade já apontada dos processos tutelares cíveis. Assim, devem utilizar-se as disposições próprias da jurisdição de menores, na falta de previsão destas as disposições gerais dos processos de jurisdição voluntária e, quando a solução ainda não esteja prevenida numas e noutras, observar-se-á o que se acha estabelecido para o processo ordinário - art.s 150.º da OTM, 1409.º e ss e 463.º n.º 1 do Cód. Proc. Civil.
Mas, como vimos, a OTM tem disposição própria a fixar o regime de subida dos recursos, nomeadamente para os agravos de decisões intercalares provisórias da matéria a decidir a final, já que a norma não estabelece qualquer diferenciação entre este tipo de decisões e quaisquer outras proferidas intercalarmente. E o regime encontrado afasta-se do estabelecido para os demais casos em que, por inutilidade da decisão do agravo determinada pela respectiva retenção, os agravos devem subir imediatamente.
Ao fixar o regime de subida diferida, o legislador parece ter querido privilegiar a decisão da 1.ª instância que pode, como vimos, ser alterada quando razões supervenientes o justifiquem, em detrimento da reapreciação da questão por instância superior.
Da mesma forma que, nestes processos, colocou a equidade à frente da legalidade.
Parece, pois, ter querido, em processos em que se valora particularmente a sensibilidade e o senso do julgador, concedendo-lhe um amplo campo de manobra, até contra a vontade dos pais, em ordem à defesa dos interesses dos menores, cercear a possibilidade de alteração das decisões por motivos outros que não as razões supervenientes que o justifiquem.
Revelando-se o recurso a final inútil, tal é uma consequência prevista e aceita pelo legislador, ao fixar nestes moldes o regime de subida diferida.
Deve notar-se que, mesmo em processo comum, casos há de inutilidade dos agravos que sobem com a apelação, só relevando para efeitos de subida imediata aqueles cuja retenção os tornaria absolutamente inúteis - n.º 2 do art. 734.º do Cód. Proc. Civil.
Vulgar é, todavia, que a retenção de um agravo se revele sem interesse para o agravante, impondo-se-lhe que diga expressamente, ao alegar no recurso que determina a subida, quais dos agravos interpostos os que ainda mantêm interesse - art.s 710.º n.º 2 e 748.º n.º 1 do Cód. Proc. Civil -, procedimento que será aplicável ao caso em análise quando o recurso houver de subir.
Cremos, no entanto, que esta possível inutilidade do agravo deve ser vista em duas vertentes.
A legislação de menores pretende uma decisão final rápida, conforme decorre do disposto no art. 34.º, aplicável por força do art. 160.º da OTM, decisão que pode, efectivamente, revestir de desinteresse os recursos das decisões intercalares que só sobem a final, dado que a decisão definitiva pode prejudicar a interlocutória.
Quando for proferida decisão final estar-se-á de posse de um maior leque de elementos que permitam que a mesma seja mais acertada, o mesmo se dizendo do recurso dela interposto.
A primeira das vertentes de que falávamos é a que se reporta com a decisão que regulou provisoriamente aspectos que se não prendem com a prestação alimentar. O progenitor a quem a menor fica entregue, o regime de visitas, etc. Relativamente a estes, o agravo pode manifestar-se inútil, porque não é possível alterar retroactivamente o que tiver sido provisoriamente decidido e praticado em virtude do efeito meramente devolutivo do recurso que haja sido interposto. Mas aqui prevalece o tal interesse do menor em não ser submetido a constantes alterações de vida.
No que respeita à prestação alimentar a situação é algo diversa. Com efeito, dispõe o art. 2007.º n.º 2 do Cód. Civil que « não há lugar em caso algum, à restituição dos alimentos provisórios recebidos». Dizendo o art. 2006.º que «os alimentos são devidos desde a proposição da acção».
O Prof. Inocêncio Galvão Teles emitiu parecer, publicado na CJ, XIII-2,19 a 21, no qual escreve:
«...haveria sempre que abater os alimentos provisórios. O art. 2007 n.º 2 diz não haver lugar à restituição dos alimentos provisórios recebidos. Isso significa que, uma vez pagos alimentos provisórios, não há que restituí-los, nem no todo se não vierem a ser decretados alimentos definitivos, nem em parte se vierem a ser decretados alimentos definitivos mais baixos. Mas o que não poderá é fazer-se a cumulação dos provisórios e dos definitivos, o que se traduziria num indevido locupletamento do alimentado à custa do alimentante. Sempre os segundos terão de ser deduzidos dos primeiros, pagando-se apenas a diferença, ou nada se pagando se os provisórios forem iguais ou superiores aos definitivos».
Como não está em causa não serem devidos alimentos, mas apenas o montante dos mesmos - art.s 2003.º e 2009.º n.º 1-c) do Cód. Civil -, em caso de os alimentos definitivamente fixados virem a ser inferiores aos provisórios, poderá haver o dito abatimento, destinado a evitar a cumulação.
Dir-se-á que este efeito é conseguido através do recurso de apelação da decisão final e não do agravo, o que é verdade, mas isso decorre da especificidade própria da matéria em causa.
Assim, confirma-se o entendimento explanado no despacho de fls 109, não se conhecendo do recurso, que deve subir a final, com o que se interpuser da decisão final.
Remetam-se os autos à 1.ª instância.
Custas pelo reclamante - art. 18.º n.º 5 do Cód. Custas Jud..
Porto, 26 de Abril de 2001
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
Leonel Gentil Marado Serôdio