Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 210/13.0TBPRG-C.P1 |  |
NOMEAÇÃO
ADMINISTRADOR DA INSOLVÊNCIA
LIBERDADE DE NOMEAÇÃO
II - Se o Juiz do processo não acolher as indicações relativas ao administrador da insolvência – do devedor, do credor, da comissão de credores, ou de todos -, deve este fundamentar esse não acolhimento e as razões que o levaram a nomear, para tal cargo, uma terceira pessoa.
Tribunal Judicial de Peso da Régua – 1º Juízo
Apelação (em separado)
Recorrente: “B…, Lda.”
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e Pinto dos Santos
Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
“C…, Lda.”, sociedade comercial com sede na Rua …, …, Tarouca, veio requerer que fosse declarada a insolvência de “B…, Lda.”, sociedade comercial com sede na Rua …, …, Peso da Régua.
Sugeriu nesse requerimento que fosse nomeado como Administrador da Insolvência o Sr. Dr. D…, com domicílio profissional na Rua …, …, .º Esq., Braga, por ser conhecedor da realidade económico-financeira da requerente e da requerida e estar inscrito na Lista Oficial dos Administradores de Insolvência.
A insolvência da requerida “B…, Lda.” foi decretada por decisão de 23.5.2013, tendo sido nomeado como Administrador da Insolvência o Sr. Dr. E…, constante da lista oficial de Administradores de Insolvência do Distrito Judicial do Porto, com domicílio na Rua …, …, .., …, Viseu.
A Mmª Juíza “a quo” fundamentou do seguinte modo a sua decisão:
“Dispõe o art. 32º nº 1 do CIRE que a escolha do administrador judicial provisório recai em entidade inscrita na lista oficial de administradores da insolvência, podendo o juiz ter em conta a proposta eventualmente feita na petição inicial no caso de processos em que seja previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos. Acrescenta o art. 52º nº 1 do mesmo diploma que a nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz, por sua vez, o nº 2 do mesmo preceito legal refere que se aplica à nomeação do administrador de insolvência o disposto no nº 1 do art. 32º, podendo o juiz ter em conta as indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir, cabendo a preferência, na primeira designação, ao administrador judicial provisório em exercício de funções à data da declaração da insolvência.
In casu, afigura-se-nos de todo conveniente a nomeação indicada, em virtude do administrador ter já assumido as funções de administrador judicial provisório no processo de revitalização que correu termos neste Juízo, em que era devedora a sociedade aqui insolvente, estando por essa razão inteirado da situação económica da referida sociedade.”
A insolvente “B…, Lda.”, considerando que o Sr. Dr. E… não exerceu cabalmente as suas funções no processo de revitalização e não merece por isso a sua confiança, veio requerer que o mesmo seja destituído das funções de administrador da insolvência e que, em sua substituição, seja nomeado o Sr. Dr. D…, proposto pela requerente “C…, Lda.”, indicação com a qual concordam por ser a que melhor serve os interesses da empresa, dos trabalhadores e dos seus credores.
O Sr. Dr. D… informou os autos da sua disponibilidade para exercer as funções de administrador de insolvência, bem como para elaborar Plano de Insolvência nos termos do disposto no art. 192º do CIRE, tendo por objectivo manter a empresa em funcionamento e salvaguardar os postos de trabalho nela existentes, assim como criar condições para minimizar as perdas dos credores.
A Mmª Juíza “a quo”, não tendo conhecido do pedido de destituição, proferiu em 2.7.2013 o seguinte despacho:
“Na sequência do requerido a fls. 45, veio o Sr. Administrador de insolvência nomeado nos autos, através da exposição que antecede, revelar indisponibilidade para o exercício do cargo para o qual foi nomeado, que independentemente das suas razões e do bem fundado destas, poderão prejudicar o célere funcionamento do processo e o bom relacionamento entre os órgãos da insolvência, razão pela qual se defere a sua substituição.
Como Administrador da Insolvência nomeio o Sr. Dr. F…, constante da lista oficial de Administradores de Insolvência do Distrito Judicial do Porto, com domicílio na Rua …, …, .º dtº, frente, Gondomar (arts. 32º, 36º, al. d) do CIRE e 28º, nº 6 da Lei 32/2004, de 22 de Julho).
Proceda às publicações e comunicações legais.
Atento o supra ordenado, considera-se prejudicado o conhecimento do pedido de destituição.”
Inconformada com este despacho, dele interpôs recurso a insolvente “B…, Lda.”, que finalizou as suas alegações com as seguintes conclusões:
A) O douto tribunal “a quo” não aceitou a indicação para Administrador Judicial no processo de insolvência em causa, da pessoa do Sr. Dr. D…, efectuada por credora e devedora, limitando-se a ignorar os pedidos formulados e indicando aleatoriamente terceira pessoa para exercer aquele cargo.
B) Na douta sentença em crise, procedeu-se sem mais à nomeação de administrador em pessoa diversa, nenhuma referência se fazendo à proposta de nomeação aduzida pela requerida, desconsiderando-se totalmente a sugestão formulada, não tendo em conta o preceituado nos invocados nº 1 do art. 32º e art. 52º nº 2 do CIRE e art. 2º, nº 1 da Lei nº 22/2013, de 26 de Fevereiro, violando tais normativos.
C) E não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificaram tal decisão, deixando de pronunciar-se sobre questão que deveria apreciar, porque suscitada em articulado próprio e idóneo, violando o disposto nas alíneas b) e d) do nº 1 do art. 668º, art. 158º, nº 1 e art. 659º, nº 3 do CPC.
D) Tais violações legais constituem nulidade daquele douto despacho, que este douto tribunal superior, deve substituir naqueles termos doutrinais e jurisprudenciais pacificamente aceites, ordenado a nomeação do Sr. Dr. D… como Administrador Judicial nos presentes autos, por ter sido o indicado fundamentadamente pela ora recorrente e pela requerente do processo de insolvência.
Não consta dos autos a apresentação de contra-alegações.
Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre então apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃOO âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – arts. 684º, nº 3 e 685º - A, nº 1 do Cód. do Proc. Civil de 1961, que correspondem aos arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Novo Código do Proc. Civil.
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As questões a decidir são as seguintes:I – Apurar se no despacho recorrido a Mmª Juíza “a quo” deveria explicitado as razões porque não nomeou para administrador da insolvência a pessoa indicada pela ora recorrente e nomeou antes uma outra pessoa;
II – Apurar se esta omissão integra a nulidade prevista no art. 668º, nº 1, als. b) e d) do Cód. do Proc. Civil.
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Os elementos processuais e factuais a ter em atenção para o presente recurso são os que constam do precedente relatório, para o qual se remete.*
Passemos agora à apreciação jurídica.I – O art. 52º, nº 1 do CIRE (Código da Insolvência e Recuperação de Empresas) estatui que a nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz, recaindo a respectiva escolha em entidade inscrita na lista oficial de administradores da insolvência (cfr. art. 32º, nº 1 do CIRE aplicável “ex vi” da 1ª parte do nº 2 do art. 52º do mesmo diploma e art. 13º, nº 1 da Lei nº 22/2013, de 26.2., que estabelece o estatuto do administrador judicial, onde se engloba o administrador da insolvência).
Decorre, depois, da 2ª parte do art. 52º, nº 2 do CIRE que o devedor, tal como a comissão de credores, se existir, pode indicar a pessoa ou entidade que deve exercer no processo o cargo de administrador da insolvência.
Indicação que não está sujeita a qualquer formalidade nem a outra exigência que não seja a de que essa pessoa ou entidade conste da respectiva lista oficial.
Ora, havendo tal indicação por parte do devedor, o juiz “pode” então tê-la em conta, conforme flui do dito art. 52º, nº 2 do CIRE, na sua redacção actual, que lhe foi dada pelo Dec. Lei nº 282/2007, de 7.8.
Anteriormente, na sua redacção primitiva, resultante do Dec. Lei nº 53/2004, de 18.3 (que aprovou o CIRE), estabelecia-se quanto a este ponto que o juiz “deve” atender às indicações que sejam feitas pelo próprio devedor.
Sobre a alteração ocorrida no art. 52º, nº 2 do CIRE escrevem Carvalho Fernandes e João Labareda (in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 2008, págs. 243/245) que “a nova redacção dada, em 2007, ao nº 2, veio alargar o poder decisório do juiz”, na medida em que “na sua versão primitiva determinava (…) que o juiz devia atender as indicações do devedor (…)”, ao passo que agora diz apenas que “o juiz pode ter em conta essas indicações”. Acrescentam depois que “as indicações para nomeação do administrador (…) podem ser feitas na petição inicial pelo requerente da declaração de insolvência ou pelo devedor, se o processo começar por apresentação”.
Quanto à articulação do referido normativo com o nº 2 do art. 13º da Lei nº 22/2013, de 26.2 – [que dispõe que “sem prejuízo do disposto no nº 2 do art. 52º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a nomeação a efectuar pelo juiz processa-se por meio de sistema informático que assegure a aleatoriedade da escolha e a distribuição em idêntico número dos administradores judiciais nos processos” e que corresponde ao art. 2º, nº 2 do anterior Lei nº 32/2004, de 22.7., entretanto revogado] – referem que o recurso a tal sistema informático só se verifica “no caso de não haver indicação do devedor ou da comissão de credores, quando esta seja viável, e o juiz a ela atender, ou quando não se verifique a preferência pelo administrador judicial provisório”. E concluem mais adiante que “confrontado com indicações contrárias do devedor e da comissão de credores, o tribunal não está obrigado a preferir nenhuma delas nem sequer é obrigado a optar por qualquer”, “mas deverá, como é próprio das decisões, fundamentar a escolha, designadamente quando se afaste das indicações recebidas ou quando privilegie alguma delas”, sendo que quando a divergência for entre a indicação do credor e a do devedor, “só deve seguir esta última quando haja razões objectivas que, a um tempo, aconselhem a rejeição do que o credor requerente propõe e o seguimento do que é pretendido pelo devedor”.
Atendendo ao que acabou de se expor, quanto à nomeação do administrador da insolvência e em consonância com o explanado no Acórdão da Relação do Porto de 11.5.2010 (proc. nº 175/10.0 TBESP-A.P1, disponível in www.dgsi.pt), são de extrair as seguintes conclusões:
- se só o devedor indicar a pessoa/entidade a nomear para tal cargo e esta constar das ditas listas oficiais, o Juiz do processo deve, em princípio, acolher essa indicação, a não ser que tenha motivos que a desaconselhem - por ex., por a pessoa/entidade em causa ser já administrador noutros processos pendentes nesse Tribunal e o art. 2º, nº 2 da Lei 32/2004 [actualmente art. 13º, nº 2 da Lei nº 22/2013] aconselhar a “distribuição em idêntico número” pelos administradores constantes daquelas listas;
- se além do devedor, também o credor/requerente (quando não seja aquele a apresentar-se à insolvência) e/ou a comissão de credores (quando não se trate de nomeação feita na sentença de declaração da insolvência, pois é aí que é convocada a primeira reunião da assembleia de credores) indicarem pessoa/entidade para o cargo, diversa da sugerida pelo primeiro, o Juiz do processo pode nomear algum deles ou um outro à sua escolha, embora não deva dar preferência à indicação do devedor quando a divergência ocorrer relativamente à indicação do credor;
- em qualquer dos casos, quando não acolher as indicações – do devedor, do credor, da comissão de credores, ou de todos -, o Juiz deve fundamentar esse não acolhimento e as razões que o levaram a nomear uma terceira pessoa/entidade, exigência de fundamentação esta que decorre do que estabelecem os arts. 205, nº 1 da Constituição da República e 158º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil de 1961 [art. 154º do Novo Cód. do Proc. Civil].
Acontece que, no caso “sub judice”, a Mmª Juíza “a quo” na sentença que declarou a insolvência procedeu à nomeação do respectivo administrador, ao abrigo do art. 36º, nº 1, al. d) do CIRE, não tendo acolhido a indicação que foi feita pela requerente da insolvência “C…, Lda.” (Sr. Dr. D…). Nomeou antes para o exercício de tal cargo uma outra pessoa – o Sr. Dr. E… – justificando a sua opção pelo facto deste já ter assumido as funções de administrador judicial provisório no processo de revitalização, estando por isso inteirado da situação económica da sociedade insolvente.
Ora, a insolvente “B…, Lda.”, considerando que o Sr. Dr. E… não exerceu cabalmente as suas funções no dito processo de revitalização e não merece por isso a sua confiança, veio requerer que o mesmo seja destituído das funções de administrador da insolvência e que, em sua substituição, seja nomeado o Sr. Dr. D…, proposto pela requerente “C…, Lda.”, indicação com a qual concordam por ser a que melhor serve os interesses da empresa, dos trabalhadores e dos seus credores.
Sucede, porém, que o Sr. Dr. E… veio seguidamente revelar indisponibilidade para o cargo e pediu a sua substituição, o que foi deferido pela Mmª Juíza “a quo”, que nomeou então para administrador da insolvência o Sr. Dr. F….
Contudo, desta vez, ao invés do que fizera na sentença que declarou a insolvência, não fundamentou minimamente a sua opção.
Com efeito, não expôs os motivos que a levaram a ignorar a indicação feita pela requerente da insolvência e que posteriormente foi reiterada pela própria insolvente, optando por nomear pessoa diferente, sendo certo que nenhuma outra indicação fora feita e que o nome sugerido constava da Lista Oficial dos Administradores de Insolvência.
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II – Acontece que a omissão de fundamentação integra a nulidade prevista no art. 668º, nº 1, al. b) do Cód. do Proc. Civil de 1961 [art. 615º, nº 1, al. b) do Novo Cód. do Proc. Civil], onde se estatui que «é nula a sentença quando (...) não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão.»O dever de fundamentação, como já atrás se assinalou, decorre dos princípios consagrados nos arts. 205º, nº 1 da Constituição da República («as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei») e 158º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil [art. 154º, nº 1 do Novo Cód. do Proc. Civil] («as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas») e compreende-se essa exigência, uma vez que as partes, com vista a apurar do acerto ou desacerto de uma decisão e a decidir da sua eventual impugnação, precisam de conhecer a sua base fáctico-jurídica.
Contudo, conforme ensinam Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora (in “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1984, pág. 669) “para que a sentença careça de fundamentação, não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa reportar só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito”.
Por seu turno, escreve Alberto dos Reis (in “Código do Processo Civil Anotado”, vol. V, Coimbra Editora, 1984, pág. 140): “Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.”
Ou seja, a falta de fundamentos implica a total omissão de factos ou de direito.
Acontece que este entendimento segundo o qual a falta de fundamentação capaz de conduzir à anulação de uma decisão – art. 668º, nº 1 al. b) do Cód. do Proc. Civil de 1961 [art. 615º, nº 1, al. b) do Novo Cód. do Proc. Civil] – é apenas a absoluta falta de fundamentação, mostra-se unânime tanto na doutrina como na jurisprudência.[1]
Regressando ao caso concreto, o que se verifica é que faltam, em absoluto, os fundamentos que levaram o Tribunal, no despacho proferido em 2.7.2013 a não acolher a indicação proveniente tanto da requerente da insolvência como da própria insolvente quanto à pessoa a nomear para o cargo de administrador da insolvência, tendo-se optado por nomear diferente pessoa para esse cargo.
Ocorre, por isso, omissão de fundamentação, embora tal nulidade, prevista no art. 668º, nº 1, al. b) do Cód. do Proc. Civil de 1961 [art. 615º, nº 1, al. b) do Novo Cód. do Proc. Civil], se restrinja, na presente situação, à questão que aqui se encontra em análise, tratando-se, assim, de uma nulidade parcial do despacho recorrido – cfr. também art. 666º, nº 3 do Cód. de Proc. Civil de 1961 [art. 613º, nº 3 do Novo Cód. do Proc. Civil].
Por conseguinte, haverá que declarar nulo o despacho recorrido, na parte que respeita à nomeação do administrador da insolvência, cabendo depois, por força do disposto no art. 715º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil de 1961 [art. 665º, nº 1 do Novo Cód. do Proc. Civil], a este tribunal da Relação conhecer do objecto da apelação.
Isto é, o tribunal da Relação substituir-se-á ao tribunal recorrido e, com referência aos elementos factuais que decorrem do processo, procederá à nomeação do administrador da insolvência.
Não resultando dos autos que tenha sido indicada outra pessoa para o exercício do cargo aqui em questão, nem que a nomeação efectuada pelo tribunal recorrido tenha sido para observância do disposto na parte final do art. 13º, nº 2 da Lei nº 22/2013, de 26.2., entendemos não haver outra solução que não seja a de nomear como administrador da insolvência a pessoa indicada pela requerente da insolvência e depois também pela própria insolvente e que foi referenciada como a que melhor serve os interesses da empresa, dos trabalhadores e dos seus credores.[2] [3] [4] [5]
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Sintetizando:- Tendo a requerente da insolvência, tal como a própria insolvente, indicado a pessoa a nomear para o cargo de administrador da insolvência, a qual consta das respectivas listas oficiais, deve o Juiz do processo, em princípio, acolher essa indicação, a não ser que tenha motivos que a desaconselhem (por ex., por a pessoa em causa ser já administrador noutros processos pendentes nesse Tribunal e o art. 13º, nº 2 da Lei nº 22/2013, de 26.2. aconselhar a “distribuição em idêntico número” pelos administradores constantes daquelas listas).
- Se o Juiz do processo não acolher as indicações relativas ao administrador da insolvência – do devedor, do credor, da comissão de credores, ou de todos -, deve este fundamentar esse não acolhimento e as razões que o levaram a nomear, para tal cargo, uma terceira pessoa.
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DECISÃONos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar procedente o recurso de apelação interposto pela requerida “B…, Lda.” e anular parcialmente a decisão recorrida, na parte em que procedeu à nomeação do administrador da insolvência, nomeando-se agora para tal cargo o Sr. Dr. D…, com domicílio profissional na Rua …, …, .º Esq., Braga.
Sem custas.
Porto, 24.9.2013
Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires
Márcia Portela
Manuel Pinto dos Santos
___________
[1] Para além da doutrina já citada, cfr. no plano jurisprudencial, por ex. Ac. STJ de 9.2.99, CJ STJ, 1999, I, 92 e Ac. STJ de 17.5.2001, CJ STJ, 2001, II, 90.
[2] Em sentido idêntico, cfr., por ex., para além do já citado, Ac. Rel. Porto de 20.11.2011, p. 1214/11.3 TBVRL-C.P1, Ac. Rel. Porto de 26.9.2011, p. 1368/08.6 TBMCN-D.P1, Ac. Rel. Lisboa de 21.3.2013, p. 4525/12.7 TBFUN-A.L1, Decisão singular da Rel. Lisboa de 19.4.2011, p. 19609/10.8 T2SNT-B.L1,Ac. Rel. Guimarães de 27.9.2012, p. 2819/12.0 TBBRG-D.G1, Ac. Rel. Guimarães de 6.10.2011, p. 1200/10.0 TBPTL-B.G1, Ac. Rel. Guimarães de 27.1.2011, p. 6811/10.1 TBBRG-A.G1, Ac. Rel. Coimbra de 6.3.2012, p. 1112/11.0 TBTMR-C.C1 (todos disponíveis in www.dgsi.pt.).
[3] Em sentido diverso, cfr. por ex. Ac. Rel. Porto de 26.4.2012, p. 5543/11.8 TBVFR.P1 (disponível in www.dgsi.pt), no qual se entendeu que a nomeação do administrador da insolvência passou a ser efectuada, em regra, sem atender à indicação feita pelo requerente ou pelo devedor, sem necessidade de qualquer fundamentação específica, salvo quando seja previsível a prática de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos, caso esse em que, não sendo atendida a proposta, deve ser fundamentada a discordância.
[4] Também em sentido diverso, considerando que o despacho através do qual se procede à nomeação do administrador de insolvência é proferido no uso de um poder discricionário, não carecendo por isso de fundamentação cfr., por ex., Ac. Rel. Lisboa de 15.12.2011, p. 14364/11.7 T2SNT-E.L1, Ac. Rel. Lisboa de 19.6.2012, p. 617/12.0 TBALM-A.L1, Ac. Rel. Coimbra de 26.2.2013, proc. 2/13.7 TBTND-A.C1, Decisão singular da Rel. Coimbra de 26.6.2012, p. 188/12.8TBSRT-A.C1 (disponíveis in www.dgsi.pt.).
[5] Seguiu-se, com as necessárias adaptações, a argumentação produzida no Ac. Rel. Porto de 9.10.2012, p. 4912/12.0 TBVNG-A.P1, disponível in www.dgsi.pt., subscrito pelo mesmo relator e adjuntos.