Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 528/08.4TTMAI.P1 |  |
COMUNICAÇÃO
RETRIBUIÇÃO-BASE
II - Nesse sentido, não há abandono do trabalho se o empregador (A.), quando fez a comunicação a que se refere o n.º 5 do artigo 453.º, do CT de 2003, sabia que a razão da ausência do trabalhador (R.) era com o gozo antecipado de férias; ou se a (nova) comunicação que lhe enviou ocorreu antes de transcorridos 10 dias sobre o fim das referidas férias.
III - O prémio TIR, apesar de fazer parte da retribuição, não integra a retribuição-base, pelo que não pode ser incluído no cômputo da indemnização em substituição da reintegração.
Relator: M. Fernanda Soares - 840
Adjuntos: Dr. Ferreira da Costa - 1267
Dr. Fernandes Isidoro – 1037
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I
B………. instaurou no Tribunal do Trabalho da Maia contra C………., Lda., acção emergente de contrato de trabalho pedindo a) seja considerado sem termo o contrato de trabalho celebrado entre o Autor e a Ré em 24.3.2008; b) seja declarado a ilicitude do despedimento do Autor e a Ré condenada c) a pagar a indemnização no valor de € 1.895,49; d) a quantia de € 4.906,44 acrescida dos juros à taxa legal, a contar da cessação do contrato e até efectivo pagamento e c) o que se apurar em posterior incidente de liquidação e referente ao vencimento do mês de Abril de 2008 e respectivo prémio TIR e oito dias do mês de Março de 2008 e correspondente prémio TIR.Alega o Autor que no dia 24.3.2008 foi admitido ao serviço da Ré para exercer as funções de motorista de pesados – não obstante ter assinado um contrato de trabalho a termo certo no dia 2.5.2008 e pelo período de nove meses – mediante a remuneração mensal de € 519,65, acrescida de prémio TIR no valor de € 112,18, de € 0,065 por quilómetro percorrido e ainda retribuição correspondente a duas horas de trabalho suplementar por dia (estas últimas apenas quando se deslocava ao estrangeiro). Acontece que sendo o Autor de nacionalidade romena necessitou de se deslocar ao seu país de origem tendo para o efeito acordado com a Ré que entre os dias 8 e 31 de Julho de 2008 gozaria férias. Porém, quando no dia 31.7.2008 regressou a Portugal recebeu uma carta da Ré a comunicar-lhe que estando ele (Autor) ausente ao serviço desde o dia 14 de Julho de 2008 sem dar qualquer notícia presumia que ele (Autor) tinha abandonado o trabalho. Logo o demandante se prontificou a responder esclarecendo toda a situação, nos termos já atrás referidos. No entanto, no dia 3.9.2008 a Ré remeteu-lhe nova carta informando-o que considerava o abandono do posto de trabalho como definitivo na medida em que o Autor não tinha ilidido a presunção de abandono e mais referindo que mesmo a ser verdade a explicação dada deveria ele ter-se apresentado ao serviço no dia 1.8.2008 o que não aconteceu, pelo que mais uma vez presumia o abandono. Ora, em face das explicações já indicadas e porque o Autor chegou a estar em contacto com um dos sócios gerentes da Ré quando estava no seu país de origem certo é não se verificar o referido abandono consubstanciando a carta dirigida pela Ré um despedimento, que é ilícito.
A Ré contestou alegando que o Autor abandonou o seu posto de trabalho em 14.7.2008 pelo que o contrato celebrado com ele em 2.5.2008 cessou por tal motivo. Conclui pela improcedência da acção e pede a condenação do Autor, em via reconvencional, no pagamento da quantia de € 5.631,83, com fundamento na não observância do aviso prévio por parte do Autor e pelo facto de a Ré/reconvinte, em virtude do dito abandono, ter deixado de entregar uma encomenda em França.
O Autor veio responder pedindo a improcedência do pedido reconvencional e a condenação da Ré, como litigante de má fé, em multa e indemnização.
Admitido o pedido reconvencional, proferiu-se o despacho saneador, consignou-se a matéria de facto assente e elaborou-se a base instrutória.
Procedeu-se a julgamento e respondeu-se aos quesitos.
Foi proferida sentença a) a declarar sem termo o contrato de trabalho verbal celebrado entre o Autor e a Ré em 24.3.2008; b) a declarar o despedimento do Autor ilícito; c) a condenar a Ré a pagar ao Autor a indemnização no valor de € 1.895,49, a quantia de € 4.906,53, a título de créditos salariais e outros resultantes do contrato, acrescida de juros à taxa legal, a contar da cessação do contrato e até efectivo pagamento. Dos demais pedidos foi a Ré absolvida e o Autor foi absolvido do pedido reconvencional.
A Ré veio recorrer pedindo a revogação da sentença nos termos que indica nas conclusões das alegações de recurso e que são as seguintes:
1. A apelante considera incorrectamente julgados e pretende a alteração da resposta aos factos 9, 13, 14, 23, 26 e 27 da sentença.
2. No entendimento da recorrente a expressão «ilidindo a presunção de abandono do posto de trabalho» constante da alínea l) da matéria de facto assente e conclusiva, uma vez que pressupõe, para a sua apreensão conceitos de direitos tais como “abandono do posto de trabalho” e “ilidindo a presunção”.
3. Como tal deve a expressão “ilidindo a presunção de abandono do posto de trabalho” ser eliminada.
4. Não se aceita que tenha sido considerada como matéria de facto assente o que consta das als. M) e N), correspondentes aos pontos 13 e 14 da sentença, por tal matéria ser controvertida e com interesse para a decisão do fundo da causa e estar, segundo o disposto no artigo 490º nº2 do C. P. Civil, em oposição com a defesa considerada no seu conjunto.
5. No artigo 37 da petição o Autor alega que tem na sua posse os registos de tais comunicações e que protesta juntar aos autos se a matéria dos artigos 30 a 33 for impugnada. A recorrente impugnou expressamente tais artigos (artigo 3 da contestação) mas o recorrido não juntou aos autos prova dos contactos e mensagens que diz ter tido com o gerente da apelante.
6. Atentando que a recorrente invoca abandono do trabalho presumido, constata-se que a aceitação da ocorrência dessas comunicações está em oposição com a defesa apresentada pela Ré, considerada no seu conjunto.
7. Assim, não era possível ter-se dado como assentes tais factos e os mesmos deviam ter sido incluídos na base instrutória, o que se requer nos termos do artigo 712ºnº4 do C. P. Civil.
8. A Ré e o Autor acordaram entre si, verbalmente, a celebração de um contrato de trabalho a termo certo e o teor das cláusulas desse contrato, nunca tendo sido intenção da apelante contratar o apelado a tempo indeterminado e este sabia-o.
9. Não obstante, o Autor falseou a verdade dos factos de modo a iludir o Tribunal, colocando em crise o princípio da mútua confiança e lealdade que caracterizam o contrato de trabalho. O Autor aproveita-se do atraso na assinatura do contrato de trabalho a termo certo, iludindo e enganando o Tribunal e a Ré, agindo com dolo, com intenção premeditada para enganar e prejudicar a recorrente, violando o princípio da boa fé pré-contratual que deve existir entre as partes nos preliminares e na formação dos contratos – artigo 227º do C. Civil.
10. Se a recorrente concebesse que o recorrido pensava ou queria um lugar definitivo em momento algum o teria contratado.
11. Todo o comportamento do Autor constitui uma violação do princípio da boa fé previsto no artigo 119º do C. do Trabalho e uma violação ao dever de lealdade e honestidade.
12. O Autor actua com abuso de direito nos termos do artigo 334º do C. Civil.
13. Mesmo que se considere, o que não se aceita, que a relação laboral entre o Autor e a Ré começou por ser uma relação jurídica própria de um contrato de trabalho sem termo, posteriormente, em 2.5.2008, as partes celebraram o contrato de trabalho a termo certo. Operou-se, assim, a transformação de um contrato de trabalho sem termo num contrato de trabalho a termo, o que é admissível e legal, já no domínio do DL 781/76 de 28.10.
14. As partes sempre tiveram a intenção de celebrar um contrato a termo e só por falta de forma escrita esse desiderato não teve a cobertura legal. Não admira, pois, que posteriormente tenham acordado em regularizar a situação por escrito.
15. No que concerne à questão do abandono do trabalho pelo recorrido considera-se na sentença, com base na matéria das alíneas M) e N) que este ilidiu a presunção de abandono invocada pela recorrente.
16. Sucede que tal matéria, como anteriormente explanado, foi erradamente considerada como matéria assente, pelo que não foi objecto de qualquer prova.
17. Por isso, e tendo em conta que tal matéria deveria constar da base instrutória, não é possível apreciar se a decisão do Tribunal a quo está ou não correcta, se o abandono efectivamente ocorreu e em caso afirmativo em que data.
18. Sem prescindir, não é criticável a invocação levada a efeito pela recorrente da cessação do contrato de trabalho tendo a mesmo sido efectuada de acordo com o disposto no artigo 450º do C. do Trabalho.
19. Mesmo aceitando que a Ré autorizou as férias do Autor de 8 a 31 de Julho de 2008, constata-se que desde 31.7.2008 o Autor não mais se apresentou nas instalações da Ré para trabalhar, e como tal aceitou a cessação do contrato de trabalho. Ou, se assim não se entender, considerar-se que a cessação do contrato de trabalho por abandono se verificou, no momento em que a Ré enviou a segunda carta ao Autor, isto é em 3.9.2008.
20. É que, pelo menos, desde 31 de Julho a 3 de Setembro o recorrido não se apresentou para trabalhar ao serviço da recorrente, sem apresentar qualquer justificação.
21. De acordo com o teor da alínea H da matéria de facto assente, a carta emitida em 30 de Julho só foi recebida em 4.8.2008 – conforme rectificação requerida em audiência de discussão e julgamento) pelo que não tem qualquer fundamento o alegado na sentença de que o Autor, ainda antes de ter oportunidade de retomar as suas funções na Ré, foi impedido de se apresentar ao trabalho. É que as férias do Autor terminavam a 31.7.2008, pelo que dia 1.8.2008 devia comparecer ao trabalho. E o Autor nada alegou a esse respeito e se não se apresentou ao trabalho a partir de 31.7.2008 foi porque assim o entendeu.
22. Parece resultar que o Autor tinha a real intenção de não retomar o trabalho, e por isso é desadequada a conclusão da 1ªinstância de que o contrato de trabalho que vinculou as partes cessou, não por abandono, mas despedimento promovido pela entidade empregadora.
23. Actuando de acordo com o princípio da boa fé na execução contratual a recorrente, antes de enviar ao recorrido a carta datada de 3.9.2008, a considerar cessado o contrato por abandono do trabalho, aguardou, desde o regresso do trabalhador de férias, algum contacto ou explicação para a sua ausência. È que, pelo menos, desde 1.8.2008 a 3.9.2008 o Autor não se apresentou para trabalhar ao serviço da recorrente, sem apresentar qualquer justificação, pelo que ele não tem direito a qualquer indemnização nem ao pagamento das retribuições vencidas desde a data da cessação do contrato.
24. Face à ausência do trabalhador ao serviço desde a data em que alega que regressou de férias, 31.7.2008, quinta-feira, momento em que ainda não tinha recebido qualquer comunicação da entidade empregadora a comunicar o abandono, até 3.9.2008, qualquer pessoa colocada na posição da Ré poderia concluir que a ausência se traduzia na inequívoca vontade do Autor em terminar o contrato de trabalho.
25. Quanto ao cálculo da indemnização, nos termos do artigo 439º nº1 do C. T., a mesma é fixada tendo em conta o que o trabalhador aufere como retribuição base e diuturnidades, pelo que se verifica que a indemnização constante da sentença está errada por ter considerado, no seu cálculo, a remuneração base acrescida do montante de € 112,18 mensais auferidos a título de prémio TIR.
26. O prémio TIR, previsto na cláusula 74ª nº7 do CTT dos transportes rodoviários, tem a natureza de uma ajuda de custo. Ora, aquela prestação, sendo designada no CTT por ajuda de custo, não pode ser considerada como retribuição, uma vez que os subscritores da convenção colectiva não podiam ignorar o sentido técnico-jurídico da expressão nos termos do qual as ajudas de custo não se consideram retribuição, salvo na parte em que excedam as despesas que se destinam a custear.
27. E como aquele valor de ajuda de custo não é retribuição – artigo 260º nº1 do CT – não deve ser considerado para o cálculo da indemnização por antiguidade.
28. A recorrente não aceita a sua condenação nos montantes de € 90,09, € 64,50 e € 20,00, valores invocados pelo Autor como sendo correspondentes a combustível e a reparação de uma lona do camião, sem que tenha junto aos autos qualquer prova documental relativamente a essas despesas.
29. Cabia ao Autor fazer a prova dos factos por si alegados, o que não se verificou. Não foi junto nenhum documento que suporte esses montantes, nem nenhuma testemunha a eles se referiu, pelo que não pode a Ré ser condenada quanto aos mesmos.
30. A recorrente não aceita a sua condenação no montante de € 3.000,00, valores invocados pelo Autor como correspondentes a quilómetros referentes a cinco viagens que efectuou antes do dia 2.5.2008, sem que tenha sido junto aos autos qualquer prova documental relativamente a essas despesas.
31. De qualquer modo, sempre se dirá, face aos documentos juntos aos autos pela Ré, concretamente recibos de 31.3.2008, 7.4.2008, 17.4.2008, 6.5.2008 e 13.5.2008, que ao Autor foram liquidadas quantias devidas relativas às viagens que foram efectuadas, antes da celebração do contrato de trabalho a termo, como período experimental.
32. Pelo que, no mínimo, o valor pago ao recorrido pelas viagens efectuadas, pagas à peça, teria que ser descontado do valor requerido.
33. A recorrente não aceita a sua condenação no montante de € 434,50, valor indicado pelo Autor como correspondente a duas horas de trabalho suplementar por dia, por cada dia que o trabalhador esteve deslocado no estrangeiro, entre 24 de Março e 7 de Julho de 2008, sem que tenha junto aos autos qualquer prova documental relativamente a essas despesas.
34. Não foi junto nenhum documento que suporte esse montante, nem nenhuma testemunha a ele se referiu, pelo que não pode ser condenada quanto ao mesmo. Era essencial ter sido produzida prova quanto à ocorrência da deslocação ao estrangeiro, factos cuja prova cabia ao Autor.
35. Face aos documentos juntos aos autos pela Ré, concretamente os documentos números 1 a 3 e 6, recibos de vencimento de Maio, Junho, Julho de 2008 e respectivos comprovativos de transferência, constata-se que nos mesmos é feita referência à cláusula 74ª, no montante mensal de € 292,30. O montante relativo a essa cláusula foi liquidado: - a partir de 24 de Março – o Autor não alega quantos dias trabalhou, de qualquer modo nesta altura era pago à peça, conforme recibos juntos aos autos. – Abril – o recorrido não alega quantos dias trabalhou, de qualquer modo nesta altura o Autor era pago à peça, conforme recibos juntos aos autos. – Maio – pela análise do documento 1, recibo de Maio de 2008, o Autor tinha a receber € 1.344,02. Este valor foi liquidado, conforme talão constante do documento 1 no montante de € 344,02 e o talão constante do documento 2, no valor de € 1.000,00. – Junho – pela análise do documento 2, dois recibos de Junho de 2008, o Autor tinha a receber € 1.660,57. Este valor foi liquidado, conforme talão constante do documento 2 no montante de € 700,00 e o talão constante do documento 7, no valor de € 1.000,00.
36. Pelo que, no mínimo, o valor pago ao Autor a título de clª.74ª teria que ser descontado do valor requerido.
37. A sentença recorrida violou os artigos 439º nº1, 450º do C.T., 490º nº2 do C. P. C. e 342º do C. Civil.
O Autor contra alegou pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
A Exma. Procuradora Geral Adjunta junto deste Tribunal emitiu parecer, constante de folhas 272 a 289, no sentido da procedência parcial do recurso em sede de apreciação da decisão sobre a matéria de facto e da improcedência total do recurso em sede de matéria de direito.
Admitido o recurso e corridos os vistos cumprir decidir.
* * *
II
Matéria dada como provada pelo Tribunal a quo.II
1. O Autor B………. foi admitido como trabalhador subordinado da Ré C………., Lda., com a categoria profissional de motorista de pesados (al. A da matéria de facto assente).
2. Em 2 de Maio de 2008, foi assinado um contrato de trabalho a termo certo, pelo período de nove meses – documento junto sob o número 1 e se dá por integralmente reproduzido (al. B da matéria de facto assente).
3. O horário de trabalho do Autor era de oito horas diárias, durante cinco dias por semana, quando não estivesse em viagem (al. C da matéria de facto assente).
4. O contrato de trabalho em análise não previa qualquer horário de trabalho para quando o Autor estivesse deslocado em viagem (al. D da matéria de facto assente).
5. A Ré é uma empresa de transportes de mercadorias terrestres, nacionais e internacionais, cujos escritórios se situam em Vila Nova de Gaia (al. E da matéria de facto assente).
6. O Autor auferia uma remuneração base ilíquida de € 519,65 por mês, acrescida do prémio TIR, no valor de € 112,18 por mês, previsto na convenção colectiva de trabalho celebrada entre a ANTRAN e a FESTRU (al. F da matéria de facto assente).
7. Para além do ordenado base referido, o Autor auferia, também, sempre que se deslocasse ao estrangeiro, o seguinte: retribuição correspondente a duas horas de trabalho suplementar por dia; € 0,065 por quilómetro percorrido, independentemente do tempo de duração da viagem (al. G da matéria de facto assente).
8. No dia 4 de Agosto de 2008, o Autor recebeu uma carta registada com aviso de recepção – documento junto sob o nº2 e se dá por integralmente reproduzido -, emitida pela Ré datada de 30 de Julho de 2008, referindo que “presumimos que Vª. Exª. abandonou o seu trabalho na medida em que Vª. Exª. encontra-se desde o dia 14 de Julho de 2008, ausente do seu serviço por um período superior a 10 dias úteis seguidos, sem que a sua entidade empregadora, ora subscritora da presente carta, tenha recebido qualquer comunicação do motivo da sua ausência” (al. H da matéria de facto assente).
9. O Autor, assim que recebeu a carta junta sob o nº2, no dia 5 de Agosto de 2008, remeteu à Ré, através da sua mandatária, ora signatária, uma outra carta, registada e com aviso de recepção, ilidindo a presunção de abandono do posto de trabalho invocada e esclarecendo toda esta situação – documento junto sob o nº3 e se dá por integralmente reproduzido (al. I da matéria de facto assente).
10. Na mesma carta o Autor referia, antecipadamente, que, se a intenção da Ré era pôr termo ao seu contrato de trabalho, por qualquer meio, então não aceitaria ir-se embora sem que lhe fossem pagos todos os seus direitos e devolvidos todos os seus bens (al. J da matéria de facto assente).
11. No dia 3 de Setembro de 2008, a Ré remeteu ao Autor uma outra carta registada com aviso de recepção, na qual dizia o seguinte: “Vimos pelo presente informar-lhe que, pelo facto não ter sido capaz de ilidir de forma idónea, fundamentada e documentada, mediante a prova de ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência, a presunção de abandono do posto de trabalho que incidia sobre Vª. Exª., consideramos o seu abandono do posto de trabalho como definitivo e assumido por Vª. Exª., com todas as legais e inerentes consequências” – documento junto sob o nº4 e se dá por integralmente reproduzido (al. K da matéria de facto assente).
12. A Ré acrescenta, ainda, “…mesmo que por hipótese meramente académica, tivesse havido tal concordância, Vª. Exª. não se apresentou ao trabalho no dia 1 de Agosto de 2008 como era sua obrigação, encontrando-se ausente até ao dia de hoje sem que tenha justificado por qualquer forma tal ausência, pelo que mais uma vez só nos resta presumir o seu abandono do trabalho” (al. L da matéria de facto assente).
13. O Autor, durante a sua estadia na Roménia, contactou, um dos sócios-gerentes da Ré, senhor D………., na medida em que, como era habitual, o seu vencimento referente ao mês de Junho de 2008 e o valor dos quilómetros efectuados nesse mesmo mês ainda não lhe haviam sido pagos (al. M da matéria de facto assente).
14. Assim, falou com o senhor D………., por telefone, através do seu telemóvel, no dia 16 de Julho de 2008, pelas 22:27 e através de mensagens escritas, no dia 17 de Julho de 2008, por volta das 17:00 (al. N da matéria de facto assente).
15. Nos meses de Março e de Abril de 2008, foram efectuados alguns pagamentos parciais ao Autor, a título de vencimento referente ao mês de Abril de 2008, prémio TIR referente ao mês de Abril de 2008, vencimento referente aos oito dias em que o Autor trabalhou no mês de Março de 2008 (al. O da matéria de facto assente).
16. O contrato referido em 1 teve início no dia 24 de Março de 2008 (resposta ao quesito 1).
17. Na fase de negociação do contrato de trabalho em causa, o Autor explicou à Ré que, entre os dias 8 e 31 de Julho de 2008 teria que se ausentar, pois, por questões familiares, teria que viajar para a Roménia, seu país de origem (resposta ao quesito 3).
18. Porque sabia que, nessa altura, visto o seu contrato de trabalho ter tido início no dia 24 de Março de 2008, não teria, ainda, direito a gozar férias, apenas contratou com a Ré sob a condição de aquela aceitar que, entre os dias 8 e 31 de Julho de 2008, o Autor se ausentasse, gozando, antecipadamente, os 18 dias úteis de férias a que teria direito no final do ano de 2008 – 31 de Dezembro de 2008 (reposta ao quesito 4).
19. Condição esta expressamente aceite pela Ré (resposta ao quesito 5).
20. O Autor ausentou-se no dia 8 de Julho, conforme havia previamente acordado com a Ré (resposta ao quesito 6).
21. O Autor gozou os 18 dias de férias que se venceriam até 31 de Dezembro de 2008, antecipadamente, pelo facto de ter de viajar para a Roménia, por questões familiares, entre os dias 8 e 31 de Julho de 2008 (resposta ao quesito 8).
22. E apenas o fez com o conhecimento e com a concordância da Ré, que aceitou contratar o Autor sob esta condição (resposta ao quesito 9).
23. Essa situação era do conhecimento pelo menos do sócio-gerente da empresa senhor D………. (resposta ao quesito 10).
24. O Autor teve o cuidado de programar bem a sua ausência, juntamente com a Ré tendo, inclusivamente, proposto que o seu pai, senhor E………., também motorista de pesados, o substituísse durante o período em que estaria na Roménia (resposta ao quesito 11).
25. Tendo a Ré referido que preferia contratar um outro motorista de substituição, para o efeito (resposta ao quesito 12).
26. A Ré não liquidou, até à presente data, os seguintes valores: - quilómetros referentes às duas últimas viagens efectuadas, no mês de Junho de 2008, € 600,00; - vencimento referente aos sete dias do mês de Julho de 2008 em que o Autor trabalhou, € 121,25; - prémio TIR referente aos sete dias do mês de Julho de 2008 em que o Autor trabalhou, € 26,17; - proporcionais de férias relativos ao tempo em que o Autor trabalhou no ano de 2008, € 183,34; - proporcionais de subsídio de férias relativos ao tempo em que o Autor trabalhou no ano de 2008, € 183,34; - proporcionais de subsídio de natal referentes ao tempo em que o Autor trabalhou no ano de 2008, € 183,34; - valor correspondente ao combustível pago pelo Autor, numa das viagens efectuadas, na medida em que não pode abastecer com os cartões fornecidos pela Ré para o efeito, visto na zona em que se encontrava não existirem postos de abastecimento onde tais cartões funcionassem, uma vez no valor de € 90,09, em 4 de Junho de 2008 (E. S. El Haya Castro Urdia) e outra no valor de € 64,50, em 6 de Junho de 2008 (E. S. El Peral Colombres) – cujos recibos estão na posse da Ré; - valor correspondente à reparação da lona do camião, paga pelo Autor, e constante da factura nº…..., emitida pela empresa F………., em 29 de Maio de 2008, que se encontra na posse da Ré, € 20,00; - valor dos quilómetros referentes às cinco viagens que efectuou antes do dia 2 de Maio de 2008, € 3.000,00; - valor correspondente a duas horas de trabalho suplementar por dia, por cada dia que o trabalhador esteve deslocado no estrangeiro, entre 24 de Março e 7 de Julho de 2008, pois nunca recebeu tal montante, € 434,50 (resposta ao quesito 13).
27. Os valores recebidos pelo Autor a título de quilómetros efectuados nas suas viagens, relativos às viagens efectuadas em 2.5.2008 e 1.6.2008, nunca puderam ser confirmados pelo Autor, na medida em que a Ré nunca lhe deu conhecimento das contas efectuadas, nem lhe entregou qualquer recibo com a discriminação dos valores pagos (resposta ao quesito 14).
Conforme assinalado a itálico, o Tribunal a quo deu por reproduzidos determinados documentos, remetendo para o teor dos mesmos. Os documentos não são factos mas simples meios de prova de factos alegados e nem tudo que consta dos documentos interessam à decisão da causa. Por isso, e ao abrigo do art.646ºnº4 do C. P. Civil dá-se por não escrita a expressão assinalada a itálico nos números 2, 8 e 11da matéria provada. Dá-se também por não escrita, pelas mesmas razões, a expressão assinalada a itálico no número 9 bem como a expressão “ilidindo a presunção de abandono do posto de trabalho invocada e esclarecendo toda esta situação” na medida em que a mesma contém em si uma questão de direito e é conclusiva.
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III
Questões a apreciar.III
1. Da alteração da decisão sobre a matéria de facto dada como provada – os números 9, 13, 14, 23, 26 e 27.
2. Do abuso do direito do Autor.
3. Da transformação do contrato de trabalho sem termo em contrato de trabalho a termo certo.
4. Se está provado o abandono do trabalho por parte do Autor.
5. Do montante da indemnização previsto no artigo 439º nº1 do C. Trabalho de 2003.
6. Da condenação da Ré no pagamento das quantias de € 90,09, € 64,50, € 20,00, € 3.000,00 e € 434,50.
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IV
Da alteração da decisão sobre a matéria de facto.IV
1. O nº9 da matéria de facto - al. I da matéria dada como assente (especificação).
A apelante veio dizer que a expressão “ilidindo a presunção de abandono do posto de trabalho”, constante do nº9 da matéria de facto dada como provada é conclusiva e como tal deve ser eliminada.
Sobre esta matéria já se tomou posição anteriormente pelo que nada mais há a acrescentar.
2. Os números 13 e 14 da matéria de facto – alíneas M e N da matéria dada como assente (especificação).
O Tribunal a quo deu como provado que “O Autor, durante a sua estadia na Roménia, contactou, um dos sócios-gerentes da Ré, senhor D………, na medida em que, como era habitual, o seu vencimento referente ao mês de Junho de 2008 e o valor dos quilómetros efectuados nesse mesmo mês ainda não lhe haviam sido pagos” – nº13; “Assim, falou com o senhor D………., pelo telefone, através do seu telemóvel, no dia 16 de Julho de 2008, pelas 22:27 e através de mensagens escritas, no dia 17 de Julho de 2008, por volta das 17:00” – nº14.
A apelante defende que tal matéria é claramente controvertida e está em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, pelo que nunca poderia constar da matéria dada como assente (especificação). Vejamos então.
A factualidade constante dos números 13 e 14 corresponde ao alegado pelo Autor nos artigos 34, 35 e 36 da petição.
Analisando a contestação verifica-se que no artigo 3 da contestação a Ré diz: (…) “impugna expressamente, por não serem verdadeiros, os factos descritos nos artigos 11, 12, 13, 14, 19, 29, 30, 31, 32, 33, 38, 42, 43, e 47 da douta petição inicial”.
Do acabado de referir resulta que a Ré não impugnou especificadamente os artigos 34, 35 e 36 da petição.
Mas será que a Ré estava dispensada de impugnar especificadamente a referida factualidade por, no caso concreto, se verificar a situação prevista na 1ªparte do nº2 do artigo 490º do C. P. Civil, ex vi do artigo 1º nº2 al. a) do C. P. Trabalho? È o que vamos analisar de seguida.
Determina o nº2 do artigo 490º do C. P. C. que “Consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto” (…).
Nos artigos 6, 7 e 8 da contestação a Ré alegou que “O Autor abandonou o seu posto de trabalho em 14.7.2008, sem mais regressar; o Autor nunca invocou, qualquer motivo de força maior; face à ausência prolongada do Autor bem assim, face à falta de justificação de tal ausência, a Ré enviou ao Autor uma carta registada com aviso de recepção” (…). E nos artigos 14, 15 e 16 da contestação a Ré reitera o seguinte: “O Autor abandonou o seu posto de trabalho, em 14.7.2008; não mais regressou; o Autor não alegou à sua entidade patronal, qualquer motivo de força maior, que fundamentasse tal abandono” (…).
Em face do que se deixou supra transcrito decorre que a defesa da Ré, no seu conjunto, é no sentido de que o Autor ausentou-se a partir de 14.7.2008 e não mais deu notícias até à data em ela /Ré lhe remeteu a carta datada de 30.7.2008. E se assim é temos de concluir que ao invocar a falta de notícias por parte do Autor, no período que vai desde 14.7.2008 a 30.7.2008, a Ré está a impugnar a factualidade alegada pelo Autor, qual seja, de que nos dias 16 e 17 de Julho de 2008 o Autor entrou em contacto com a Ré. Tal impugnação é feita nos termos do disposto no artigo 490º nº2, 1ªparte, como tal admissível, a determinar que não se pode dar como assente o que consta dos artigos 34 a 36 da petição.
Deste modo, elimina-se a matéria constante dos números 13 e 14.
Mais à frente se tratará das consequências de tal eliminação.
3. Os números 23,26 e 27 da matéria de facto – quesitos 10, 13 e 14.
O Tribunal a quo fundamentou a sua convicção – no que respeita à matéria de facto dada como provada e não provada – nos depoimentos das testemunhas G………., E………. e H………., conjugados com os documentos juntos aos autos a folhas 36 a 45, 103 a 111 e 183 a 196.
A apelante diz, na parte inicial das conclusões das alegações de recurso, que considera incorrectamente julgada tal matéria, mas depois – quer nas conclusões quer nas alegações – não dá cumprimento ao disposto no artigo 685º-B nº1 al. b) do C. P. Civil na medida em que não indica quais os concretos meios de prova constantes do processo que impunham decisão diversa, a determinar a rejeição do recurso nesta parte.
Acresce que os depoimentos prestados em audiência não foram gravados a determinar, deste modo, a impossibilidade de alteração da decisão sobre a matéria de facto controvertida.
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V
Em face da conclusão a que se chegou relativamente à matéria de facto constante dos números 13 e 14, considera-se assente a factualidade indicada no § II do presente acórdão, com as alterações aí indicadas, e elimina-se ainda o que consta dos referidos números.V
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VI
Do abuso do direito do Autor.VI
Diz a recorrente que o Autor se aproveitou do atraso na assinatura do contrato de trabalho a termo certo junto aos autos para invocar que entre as partes vigorou um contrato de trabalho sem termo quando assim não aconteceu. Mais refere que se tivesse suspeitado que o Autor pretendia “um lugar definitivo” nunca o teria contratado. Conclui que o Autor violou o princípio da boa fé pré-contratual e o dever de lealdade e honestidade e actuou com abuso de direito (artigos 227º do C. Civil, 119º do C. do Trabalho e 334º do C. Civil). Que dizer?
A apelante não tem razão.
Com efeito, e não obstante o abuso do direito ser de conhecimento oficioso, os autos não contém elementos de facto a permitir concluir no sentido pretendido pela Ré.
Na verdade, a Ré não alegou na contestação quaisquer factos que pudessem consubstanciar a invocada má-fé pré-contratual e o abuso do direito, limitando-se a afirmar que celebrou em 2.5.2008 com o Autor um contrato de trabalho a termo certo (artigo 4) e que a presente acção é “um manifesto de uma enorme má-fé” (artigo 2), nada mais acrescentando.
Por isso, improcede a questão em apreço.
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VII
Da transformação do contrato de trabalho sem termo em contrato de trabalho a termo certo.VII
A recorrente diz que a admitir-se que a relação laboral estabelecida entre as partes começou por ser um contrato de trabalho sem termo, então, o mesmo, transformou-se, em 2.5.2008, num contrato de trabalho a termo certo por precisamente ser essa a intenção do Autor e da Ré.
A questão ora colocada pela recorrente é nova na medida em que não foi submetida à apreciação do Tribunal a quo no momento oportuno: nos articulados. E como sabemos os recursos não se destinam a apreciar questões novas mas a reapreciar aquelas que o Tribunal a quo conheceu, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, o que não é o caso.
Assim, improcede a pretensão da apelante.
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VIII
Do abandono do trabalho.VIII
Na sentença recorrida diz-se o seguinte: (…) “a ilação que a Ré faz na carta que enviou ao Autor datada de 30 de Julho, na qual refere que o Autor está a faltar injustificadamente ao trabalho desde o dia 14 de Julho de 2008,por um período de 10 dias seguidos, pelo que presume o abandono do trabalho, não é correcta. O teor de tal missiva é no mínimo incompreensível, tanto quanto é certo que a referida ausência do Autor ao trabalho desde o dia 8 de Julho, era do conhecimento e concordância da Ré. Aliás o Autor, também por carta, enviada a 5 de Agosto de 2008, solicitou explicações à Ré, através da sua mandatária, ilidindo a presunção de abandono do posto de trabalho invocada e esclarecendo toda a situação. Todavia, no dia 3 de Setembro de 2008, a Ré remeteu ao Autor uma outra carta registada com aviso de recepção, na qual dizia o seguinte: “Vimos pelo presente informar-lhe que, pelo facto não ter sido capaz de ilidir de forma idónea, fundamentada e documentada, mediante a prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência, a presunção de abandono do posto de trabalho que incidia sobre V. Ex.ª, consideramos o seu abandono do posto de trabalho como definitivo e assumido por V. Exª .,com todas as legais e inerentes consequências”, e acrescenta ainda “mesmo que por hipótese meramente académica, tivesse havido tal concordância, V. Exª. não se apresentou ao trabalho no dia 1 de Agosto de 2008 como era sua obrigação, encontrando-se ausente até ao dia de hoje sem que tenha justificado por qualquer forma tal ausência, pelo que mais uma vez só nos resta presumir o seu abandono do trabalho”. Porém, para nós é inequívoco que a actuação da Ré é desconforme perante a lei e a realidade que se lhe deparava, já que fez cessar, de forma ilícita, o contrato de trabalho que o unia ao Autor, pois para além de este não se encontrar a faltar injustificadamente ao trabalho como ficou comprovado, tal ausência – gozo antecipado de férias – era do seu conhecimento e tinha a sua anuência. Na verdade, a Ré não desconhecia o motivo da ausência. E antes mesmos de terminar o gozo de férias antecipado do Autor, que teria lugar a 31 de Julho, sem sequer dar tempo para se apresentar para trabalhar, a Ré escreve a carta em 30 de Julho, em que lhe dá conta que presume o seu abandono ao trabalho.” E conclui-se na sentença “É pois ilícita, neste contexto, a determinação da cessação da relação juslaboral com fundamento no abandono do trabalho, e não pode deixar de configurar um despedimento ilícito, nos termos consignados no artigo 429º al. c) do CT de 2003” (…).
A apelante começa por dizer que em face da procedência do seu pedido de eliminação da matéria de facto constante dos números 13 e 14, o Tribunal a quo não possui elementos para decidir se efectivamente ocorreu o abandono. Mais refere que se assim não se entender e aceitando-se que ela/Ré autorizou que o Autor fosse gozar férias, então a cessação do contrato de trabalho por abandono ocorreu no momento em que enviou a 2ªcarta ao Autor (em 3.9.2008), pois está provado que desde 31.7.2008 a 3.9.2008 o Autor não se apresentou para trabalhar. Vejamos então.
Nos termos do art.450º nº1 do Código do Trabalho de 2003, aplicável ao caso, “considera-se abandono do trabalho a ausência do trabalhador ao serviço acompanhada de factos que, com toda a probabilidade, revelem a intenção de o não retomar”, sendo que “presume-se o abandono do trabalho a ausência do trabalhador ao serviço, durante, pelo menos, 10 dias úteis seguidos, sem que o empregador tenha recebido comunicação do motivo da ausência” – nº2 do citado artigo.
Segundo o nº4 do citado artigo “O abandono do trabalho vale como denúncia do contrato”, mas “a cessação do contrato só é invocável pelo empregador após comunicação por carta registada com aviso de recepção, para a última morada conhecida do trabalhador” – nº5 do art.450º do C. Trabalho.
Sobre o abandono são pertinentes e actuais as considerações feitas por Pedro Furtado Martins, e que passamos a transcrever: (…) “não basta, pois, a não comparência ao serviço, ainda que prolongada. Exige-se uma ausência que, atendendo ao circunstancialismo em que ocorre, indicie a vontade do trabalhador de pôr termo ao contrato de trabalho. Compreende-se assim que não possa invocar-se o abandono do trabalhador quando o empregador conhece ou tem obrigação de conhecer que a ausência, mesmo que prolongada, se deve a outros motivos que não a vontade do trabalhador pôr termo ao contrato de trabalho. Mesmo que tais motivos sejam insuficientes para justificar os dias de não comparência ao trabalho e, como tal, estes possam ser qualificados como faltas injustificadas, susceptíveis de fundamentarem um despedimento com justa causa. Em suma, desde que o empregador tenha ou deva ter conhecimento do motivo subjacente à não comparência ao serviço, não pode dizer-se que a ausência revela a intenção do trabalhador não retomar o trabalho” – Cessação do Contrato de Trabalho 2ªedição, pgs.194/195.
A matéria de facto dada como provada permite concluir, sem margem para dúvidas, que a Ré em data anterior a 30 de Julho de 2008 (data que consta da 1ªcarta remetida ao Autor ao abrigo do disposto no artigo 450º do C. do Trabalho e que este recebeu em 4.8.2008) tinha pleno conhecimento das razões do não comparecimento do Autor ao serviço: o gozo antecipado de férias no período compreendido entre 8 e 31 de Julho de 2008.
Por isso, não podia a Ré enviar ao Autor a carta a que alude o nº5 do art.450º do CT., em momento posterior ao conhecimento das razões da ausência do trabalhador, precisamente porque antes do envio da carta conhecia o motivo das faltas ao trabalho.
Mas a Ré refere que mesmo a entender-se que ela era sabedora das razões da ausência do Autor, então, gozadas as férias deveria ele apresentar-se para trabalhar no dia 1.8.2008, o que não aconteceu, pelo que há que considerar-se que a cessação do contrato de trabalho por abandono se verificou no momento em que a Ré enviou a segunda carta (3.9.2008).
Não procede tal argumentação como vamos explicar.
Em primeiro lugar porque na contestação a Ré não colocou à apreciação do Tribunal a quo a questão que agora, e só agora, coloca a este Tribunal. Logo, sendo questão nova, dela não se pode conhecer.
Em segundo lugar, se o Autor esteve de férias até ao dia 31.7.2008 quando a Ré lhe remeteu a carta em 3.9.2008 nem sequer tinham decorrido os 10 dias a que alude o nº2 do artigo 450º do C. do Trabalho, porque não está provada factualidade no sentido de que o Autor após o dia 31.7.2008 não compareceu ao trabalho.
Deste modo, nenhum reparo merece a sentença recorrida ao ter concluído pela não verificação do abandono
E aqui chegados cumpre referir o seguinte: a eliminação da “especificação” da matéria constante dos números 13 e 14 da factualidade provada, determinaria a anulação do julgamento e a sua repetição para apuramento de tal matéria. No entanto, tal procedimento mostra-se inútil atendendo à solução jurídica a que se chegou, qual seja, a de que a matéria provada aponta para a não verificação do abandono do trabalho.
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IX
Do montante da indemnização prevista no artigo 439º nº1 do C.T. de 2003.IX
O Tribunal a quo fixou a indemnização em € 1.895,49 atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude, sendo que em termos remuneratórios considerou a remuneração mensal base de € 519,65 acrescida do prémio TIR no valor de € 112,18/mês.
A recorrente entende que no referido cálculo não pode considerar-se o prémio TIR. Que dizer?
Nos termos do nº1 do artigo 439º do C. Trabalho de 2003 “Em substituição da reintegração pode o trabalhador optar por uma indemnização, cabendo ao tribunal fixar o montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429º”.
Da letra do referido preceito legal decorre que no cálculo da indemnização apenas se deve ter em conta a retribuição base e as diuturnidades. Tal significa que o prémio TIR, apesar de fazer parte da retribuição do Autor, é distinto da retribuição base e como tal não pode ser incluído no cômputo da referida indemnização. Daí que a indemnização monta ao valor de € 1.558,95 (€ 519,65 de retribuição base vezes 3meses).
Por isso e nesta parte procede a apelação.
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X
Da condenação da Ré no pagamento das quantias de € 90,09, € 64,50, € 20,00, € 3.000,00 e € 434,50.X
A apelante diz não aceitar a sua condenação nos montantes de € 90,09, € 64,50 e € 20,00 por não ter sido junto aos autos prova documental relativamente a tais despesas.
Tal questão está relacionada com a matéria de facto dada como provada sob o nº26.
Sobre a impugnação de tal matéria já atrás tomamos posição, razão porque e neste particular nada mais há a acrescentar.
A Ré também não aceita a sua condenação no montante de € 3.000,00 e de € 434,50 pelas mesmas razões acima referidas. Estas quantias encontram-se no nº26 da matéria de facto dada como provada. Sobre tal matéria já atrás tomamos posição no sentido da rejeição do recurso, pelo que nada mais aqui há a referir.
Mas a Ré veio ainda dizer que às quantias de € 3.000,00 e de € 434,50 haveria que descontar aquilo que ela pagou conforme consta dos recibos que juntou.
A pretensão da apelante não pode proceder.
Com efeito, na contestação a Ré não veio alegar ter pago ao Autor as quantias que ele reclama na petição e nem tão pouco veio invocar a necessidade do aqui alegado desconto.
Tal questão é nova, pelo que dela não pode este Tribunal tomar conhecimento.
* * *
Termos em que se julga a apelação parcialmente procedente e em consequência se revoga a sentença recorrida na parte em que condenou a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 1.895,49 a título de indemnização e se substitui pelo presente acórdão, e se condena a Ré a pagar a esse título a quantia de € 1.558,95. No demais se mantém a sentença recorrida.* * *
Custas da apelação a cargo da Ré e do Autor na proporção de 5/6 e 1/6 respectivamente.* * *
Porto, 11.10.2010
Maria Fernanda Pereira Soares
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
António José Fernandes Isidoro