Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ABERTURA DA AUDIÊNCIA
II - Em consequência, e por força do disposto no art. 371º-A do CPP, o arguido pode, após o trânsito da condenação, mas antes de ter cessado a execução da pena, requerer a reabertura da audiência para aplicação retroactiva da lei penal mais favorável.
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Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:*
I- RELATÓRIO1. No processo comum (com intervenção de tribunal singular) nº ../02.6GAPFR que corre termos no .º Juízo do Tribunal Judicial de Paços de Ferreira, em 17/1/2008, foi proferida a seguinte decisão (fls. 432 a 436):
“1. Relatório
O arguido B………., solteiro, servente da construção civil, nascido a 15 de Outubro de 1985, natural de ………., Paços de Ferreira, filho de C……… e de D………., residente no ………., Paços de Ferreira, actualmente preso no Estabelecimento Prisional do Porto, titular do bilhete de identidade com o nº …….., emitido a 04/07/1996, pelo arquivo de identificação do Porto,
Veio requerer a reabertura da audiência pugnando pelo cumprimento do remanescente da pena de prisão em regime de permanência na habitação nos termos da nova redacção do artigo 44 do Código Penal (CP).
Mantêm-se os pressupostos de validade e regularidade da instância.
Procedeu-se à reabertura da audiência com observância do formalismo legal.
2. Fundamentação
2.1 Factos com interesse para a decisão
Por decisão proferida a 12 de Janeiro de 2004, já transitada em julgado, o arguido B………., por factos praticados a 11 de Janeiro de 2002, foi condenado pela prática em co-autoria de um crime de ofensa à integridade física qualificada e de um crime de omissão de auxílio, na pena, em cúmulo jurídico, de 2 anos e três meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 3 anos.
No relatório social do IRS elaborado em 2005 concluiu-se que o arguido B………. é uma pessoa com características de impulsividade acentuadas e consequentes dificuldades de auto-controle e deficiente avaliação das consequências do seu comportamento.
Por decisão proferida a 15 de Junho de 2005, já transitada em julgado, a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido B………. foi revogada.
O arguido B………. iniciou o cumprimento da pena de prisão a 29 de Novembro de 2006.
Durante o período de tempo em que esteve no Estabelecimento Prisional de Leiria a sua conduta foi pautada pela normalidade e isenta de reparos, nada constando averbado ao seu registo disciplinar, mantendo ocupações laborais na cozinha e na carpintaria onde mostrou eficiência.
O arguido é solteiro, mas vivia com uma companheira e com uma filha de ambos que nasceu no dia 10 de Dezembro de 2003.
O arguido B………. tem antecedentes criminais registados:
- por factos praticados a 15 de Outubro de 2003 foi condenado, por decisão transitada em julgado a 6/7/2004, pela prática de três crimes de furto simples na pena, em cúmulo jurídico, de 290 dias de multa à razão diária de 5 €, que pagou (processo nº …/03.1GAPFR, do .º Juízo deste Tribunal)
- por factos praticados a 27 de Abril de 2004 foi condenado, por decisão transitada em julgado a 18/1/2005, pela prática de dois crimes de ameaça e de dois crimes de condução sem habilitação legal, na pena de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução por 4 anos (processo nº …/04.4GAPFR, do .º Juízo deste Tribunal)
- por factos praticados a 30 de Agosto de 2004 foi condenado, por decisão transitada em julgado a 18/4/2005, pela prática do crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 6 meses de prisão, substituída por 180 dias de multa à razão diária de 2 € (processo nº …/04.3GAPFR, do .º Juízo deste Tribunal)
- por factos praticados a 24 de Janeiro de 2005 foi condenado, por decisão transitada em julgado a 12/06/2006, pela prática do crime de receptação na pena de 14 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, tendo nestes autos sido efectuado cúmulo jurídico com a pena em que foi condenado no processo nº …/04.3GAPFR, do .º Juízo deste Tribunal, sendo então condenado, por decisão transitada em julgado a 15/12/2006, na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 4 anos (processo nº ./05.0GCFLG, do .º Juízo deste Tribunal)
- por factos praticados a 2 de Agosto de 2003 foi condenado, por decisão transitada em julgado a 15/12/2006, pela prática dos crimes de furto simples e burla informática e nas comunicações na pena de 1 ano e 8 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos e 6 meses e na condição do arguido pagar à assistente a quantia de 3.271,25 € (processo nº …/03.8GAPRD, do .º Juízo Criminal do Tribunal de Paredes).
2.2. Motivação
Em primeiro lugar, os documentos dos autos, entre os quais merece que se destaque a sentença (fls. 159 e seguintes), o relatório social de fls. 227 a 229, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão (fls. 245/246), o despacho de liquidação da pena (fls. 346 e 347), a informação prestada pelo Estabelecimento Prisional de Leiria (fls. 415), o assento de nascimento (fls. 421) e o certificado de registo criminal (fls. 424 e seguintes), sendo que quanto a este último se verifica que relativamente ao processo nº …/03.1GAPFR, do .º Juízo deste Tribunal, apenas menciona a prática de um crime de furto quando, na verdade, o arguido foi condenado pela prática de três crimes de furto simples, conforme decorre da sentença proferida nesses autos e que se consultou.
Para além disso, atenderam-se às declarações prestadas pelo arguido que, no essencial, confirmou a sua situação familiar.
3. Do Direito
Na sequência da revisão ao Código Penal (CP) operada pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, que entrou em vigor a 15 de Setembro (artigo 13, do referido diploma), passou a prever o artigo 44º, apenas para o que aqui interessa, que se o condenado consentir, podem ser executados em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios de controlo à distância, sempre que o Tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição:
- a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano (alínea a), do nº 1)
- o remanescente não superior a um ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação (alínea b), do nº 1)
- podendo o limite máximo ser elevado para dois anos quando se verifiquem, à data da condenação, circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselhem a privação da liberdade em estabelecimento prisional, nomeadamente idade inferior a 21 anos e existência de menor a seu cargo (alíneas a) e d), do nº 2).
O juízo de prognose favorável a propósito da não premência do cumprimento da pena de prisão, bastando a ameaça desta e a simples censura do facto, foi feita na própria decisão condenatória, pois que a execução da pena de prisão foi suspensa, devendo acentuar-se que um dos fundamentos para tanto foi a integração profissional e familiar, sendo o arguido o suporte do seu agregado familiar, nessa altura já tendo nascido a sua filha, tendo o outro fundamento consistido na ausência de passado criminal.
Esta primazia que então foi dada às exigências de prevenção especial foram-no naturalmente na expectativa de que o arguido assumisse um projecto de vida de acordo com o Direito e com as regras societárias com o que se deva uma resposta satisfatória às exigências de prevenção geral que ali foram colocadas num segundo plano.
Todavia, esse juízo de prognose favorável foi frustrado pelo comportamento do arguido, que durante o período de suspensão cometeu diversos crimes, razão pela qual a suspensão da execução da pena de prisão foi revogada, não tendo a estabilidade profissional ou o seu agregado familiar servido de motivo ou de incentivo para que o arguido interiorizasse o mal que havia feito e pelo qual havia sido condenado numa pena de prisão e o afastasse de praticar factos de natureza igual ou semelhante.
Da mesma forma, a sua idade ainda jovem não foi utilizada pelo arguido para construção de um futuro melhor para si, tendo uma idade inferior a 21 anos quando cometeu todos os crimes pelos quais veio a ser condenado e que acima se identificam.
Aliás, desde a ausência de passado criminal que foi assinalada na sentença proferida nestes autos, o arguido passou para uma situação em que conta antecedentes criminais pela prática de crimes de furto simples, ameaça, condução sem carta, ofensa à integridade física qualificada e omissão de auxílio, sendo estes dois últimos que conduziram à pena de prisão que o arguido agora cumpre.
A apreciação global destas circunstâncias não permite concluir que estão verificadas as condições para que o arguido possa cumprir o remanescente da pena de prisão na sua habitação, não se mostrando suficiente para concluir pelo contrário apenas e só o comportamento que demonstrou no Estabelecimento Prisional de Leiria que respeita a um circunstancialismo específico que em mais lugar nenhum se repetiria, nem sequer numa situação de privação da liberdade no domicílio.
A este propósito será de chamar à colação o teor do relatório social junto aos autos, que data de Maio de 2005, no qual se conclui que o arguido B………. é uma pessoa com características de impulsividade acentuadas e consequentes dificuldades de auto-controle e deficiente avaliação das consequências do seu comportamento.
4. Decisão
Desta forma, indefere-se ao requerido, devendo o arguido B………. cumprir o remanescente da pena de prisão que lhe falta em estabelecimento prisional.
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Solicite ao processo nº …/03.1GAPFR, do .º Juízo deste Tribunal, o envio de certidão da sentença nesses autos proferida.Sem custas.
Notifique.”
2. Não se conformando com essa decisão, o arguido dela interpôs recurso (fls. 439 a 448, cujo original se encontra junto a fls. 467 a 479), apresentando as seguintes conclusões:
“1ª - O recorrente encontra-se detido à ordem destes autos, desde 29 de Novembro de 2006, no EP de Leiria, em cumprimento da pena de 2 anos e 3 meses de prisão.
2ª - No dia 4 de Setembro de 2006, entrou em vigor a alteração ao Código Penal, efectuada pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, que por ser mais favorável deve aplicar-se ao recorrente.
3ª - Neste sentido, o recorrente requereu ao abrigo do disposto no art. 371-A do CPP, a reabertura da audiência de discussão e julgamento, a fim de lhe ser aplicado o disposto no art. 44 do CP, na sua actual redacção.
4ª - Pretende o recorrente, cumprir o remanescente da sua pena de prisão, em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, pois é de concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
5ª - A decisão em recurso, atendeu aos factos ocorridos em 12 de Janeiro de 2004, data da Sentença de condenação, em que foi suspensa a execução da pena, por se verificar um juízo de prognose favorável. Referiu que esse juízo de prognose favorável ao arguido foi abalado, quando em 15 de Junho de 2005, se revoga o regime de suspensão da pena de prisão. E, vai fundamentando a não aplicação do regime de permanência na habitação, no relatório social elaborado em Maio de 2005.
6ª - Salvo o devido respeito, discorda-se da decisão recorrida, pois é à data da decisão (17-1-08) que o Tribunal deve ponderar todas as circunstâncias concretas a fim de concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
7ª - Aliás, veja-se que em datas posteriores, às referidas pelo Tribunal a quo no âmbito de outros processos foi o recorrente mantendo o juízo de prognose favorável, tendo consequentemente sido suspensas outras execuções de penas de prisão.
8ª - No espírito do legislador ao criar o art. 44 do CP, cremos, nós, esteve o facto de evitar o cumprimento de penas curtas de prisão, evitando os efeitos criminógenos das prisões, com o risco de estigmatização e dessocialização.
9ª - As condições familiares e as competências pessoais são de molde a podermos concluir que o recorrente pode cumprir o remanescente da pena de prisão em regime de permanência na habitação com controlo electrónico, pois esta forma de cumprimento da reclusão na habitação, além de evitar os efeitos criminógenos das prisões, realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
10ª - É, pela primeira vez que o recorrente está recluído, já cumpriu em estabelecimento prisional, mais de metade da pena, tem bom comportamento, mas este afastamento da sua filha menor e dos restantes familiares, está a ser muito penoso para o recorrente.
11ª - Atenta até a sua pouca idade, à data dos factos menor de 21 anos, ter uma filha menor a seu cargo. O tempo de prisão entretanto cumprido, já o fez interiorizar o mal cometido, estando arrependido, e sendo estes factos espacio-temporalmente delimitados.
12ª - O recorrente dispõe de todas as condições, para poder cumprir o remanescente da sua pena de prisão junto da sua família, isto é, no regime de permanência na habitação com vigilância electrónica – art. 44 do CP.
13ª - Pois, esta forma de cumprimento é proporcional, adequada e suficiente, às finalidades da punição.
14ª - Sendo certo, que o recorrente está ciente de todas as obrigações inerentes ao cumprimento do remanescente da sua pena em regime de permanência na habitação com controlo electrónico, isto é, o regime do art. 44 do CP, e para tal deu o seu consentimento expresso.
15ª - A decisão recorrida, para além de outras normas e princípios, violou o art. 44 do CP, o princípio in dubio pro reo e a presunção de inocência do arguido. Princípios com consagração constitucional.”
Termina pedindo a procedência do recurso.
3. Na 1ª instância, o Ministério Público respondeu ao recurso (fls. 450 a 453), pugnando pela improcedência do recurso.
4. O Sr. Juiz manteve a decisão sob recurso (fls. 455).
5. Nesta Relação, na vista aberta nos termos do art. 416 do CPP, o Sr. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se (fls. 459 e 460) pelo não provimento do recurso.
6. Foi cumprido o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.
7. Feito o exame preliminar e, colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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II- FUNDAMENTAÇÃOO objecto do recurso interposto pelo arguido B………. - demarcado pelo teor das suas conclusões (art. 412 nº 1 do CPP) - incide especialmente sobre a questão de saber se, a decisão impugnada (proferida na sequência da reabertura da audiência nos termos do art. 371-A do CPP), violou ou não o disposto no artigo 44 do CP, após revisão da Lei nº 59/2007, de 4/9 (e, bem assim, se terá violado os princípios in dubio pro reo e da presunção de inocência do arguido), quando indeferiu o seu requerimento pedindo que fosse executado em regime de permanência na habitação, com vigilância electrónica, o remanescente da pena de prisão que cumpre desde 29/11/2006 e cujo termo está previsto para 28/2/2009.
Pois bem.
O arguido/condenado requereu a reabertura da audiência, nos termos do art. 371-A do CPP, para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável a nível da reacção penal.
Um dos objectivos da revisão operada pela Lei nº 59/2007 (tal como preconizado pela Proposta de Lei nº 98/X[1]), que entrou em vigor em 15/9/2007, foi a diversificação de reacções penais, com consequente alargamento do leque de “alternativas” à pena de prisão.
Visou o legislador, melhor e mais eficazmente, prevenir a pequena e a média criminalidade.
Teve presente que a pena de prisão é hoje uma das principais causas da chamada crise da política criminal (“A prisão agrava as tendências anti-sociais, cria no preso hostilidade contra a sociedade, constituindo um importante factor criminógeno”)[2], precisamente por causa da sua possível ineficácia junto da pequena e da média criminalidade.
Assim, o legislador de 2007, através da diversificação das penas substitutivas da prisão e do alargamento da possibilidade de aplicação das já existentes, também deu mais um passo no sentido de viabilizar, a execução, na prática judiciária, do princípio da preferência pelas reacções não detentivas, já consignado, desde 1995, no artigo 70 do CP.
A obrigatoriedade da preferência pela pena não privativa da liberdade (art. 70 do CP) apenas existe quando esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art. 40 nº 1 e 2 do CP).
Para tanto, nessa primeira operação de escolha da pena principal, o julgador apenas pode recorrer a critérios de prevenção.
Uma vez escolhida a pena alternativa principal, tendo a mesma recaído sobre a pena de prisão (como sucedeu no caso dos autos), partindo da respectiva moldura abstracta impõe-se determinar a pena concreta e, consoante o seu quantum (portanto apenas nos casos previstos na lei), incumbe depois ao tribunal averiguar se é caso de a substituir por uma pena não detentiva ou por uma pena detentiva prevista na lei.
As penas de substituição “podendo substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas (…) se não são, em sentido estrito, penas principais (porque o legislador não as previu expressamente nos tipos de crime) …[são] penas que são aplicadas e executadas em vez de uma pena principal (penas de substituição)”[3].
No caso dos autos, como resulta da sentença proferida em 12/1/2004, transitada em julgado, o arguido B………. foi condenado pela prática, em co-autoria e em concurso efectivo, de um crime de ofensa à integridade física qualificada p. e p. nos arts. 143 nº 1 e 146, com referência ao art. 132 nº 1-h) e i) do CP e de um crime de omissão do dever de auxílio p. e p. no art. 200 nº 1 e 2 do CP, respectivamente nas penas de 20 meses de prisão e de 10 meses de prisão e, em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de 2 anos e três meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 3 anos (fls. 159 a 167).
Porém, por decisão proferida em 15/6/2005 (fls. 245 e 246), transitada em julgado, a suspensão da execução da pena de prisão que lhe fora aplicada, foi revogada.
Essa revogação implicou, nos termos do art. 56 nº 2 do CP (que, nessa parte, não sofreu alterações apesar da reforma aprovada pela citada Lei nº 59/2007), o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença.
Entretanto, o arguido iniciou o cumprimento daquela pena única de prisão de 2 anos e 3 meses em 29/11/2006, estando previsto o seu termo para 28/2/2009 (o meio da pena já foi ultrapassado uma vez que ocorreu em 13/1/2008 e, atingirá dois terços daquela pena única de prisão que cumpre em 29/5/2008).
Ou seja, foi na fase de execução daquela pena única de prisão de 2 anos e 3 meses que o arguido cumpria, que as últimas reformas introduzidas ao CP e ao CPP entraram em vigor (o que sucedeu em 15/9/2007).
Tendo desaparecido o limite (trânsito em julgado de sentença condenatória) contido na parte final da versão anterior do art. 2 nº 4 do CP[4] (independentemente da anterior discussão sobre a sua constitucionalidade), não há dúvidas que hoje – em nome também de um “direito subjectivo”[5] dos condenados beneficiarem das novas opções legislativas – é possível, após trânsito em julgado de decisão condenatória e antes de ter cessado a execução da pena imposta, aplicar ao condenado um regime mais favorável, v.g. a nível das consequências do crime (portanto a nível das reacções penais de que já foram objecto por sentença transitada em julgado), desde que se verifiquem os respectivos pressupostos legais.
Por força do disposto no art. 371-A do CPP[6], após trânsito da sentença condenatória, mas antes de ter cessado a execução da pena, o arguido/condenado pode requerer a abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável (mecanismo este que anteriormente não estava previsto na lei).
Quando, verificando-se os respectivos pressupostos, é aberta a audiência, nos termos do art. 371-A do CPP (repare-se que na epígrafe fala-se em “abertura da audiência” e, no texto da norma, já se refere “reabertura da audiência”[7]), pode e deverá ser – sendo necessário à apreciação e decisão do caso concreto – produzida prova pertinente (oficiosamente[8] e, portanto, independentemente do contributo do arguido ou dos demais sujeitos processuais) com vista a determinar a possibilidade de aplicação de pena mais favorável, que por exp. antes (à data em que foi proferida a decisão condenatória transitada) não estava prevista na lei, mas que, posteriormente, a lei passou a prever e a admitir.
Se assim não fosse não faria sentido a referida (art. 371-A do CPP) abertura de audiência.
Obviamente que se, a nova audiência (art. 371-A do CPP) visa permitir a aplicação de lei penal mais favorável, em termos de reacção penal (como sucede quando a única alteração que decorre da lei nova apenas se repercute a nível da sanção aplicada ou da sua substituição por pena mais favorável), sempre o julgador terá de, no momento em que profere a nova decisão, comparar os regimes penais sucessivos (a lei nova e a lei velha), para determinar se a lei nova beneficia o condenado, caso em que então procederá à sua aplicação retroactiva.
Essa nova audiência (à semelhança do que sucede quando a nova lei penal já entrou em vigor no momento em que é proferida a decisão condenatória e, portanto, em que, na sequência da audiência de julgamento, foi nessa decisão ponderada a sucessão de leis) onde são necessariamente garantidos os direitos de defesa do arguido, bem como o princípio da contrariedade (contraditório), vai permitir ao tribunal equacionar se a nova lei penal contém regime mais favorável ao condenado, quando a sentença condenatória já transitou em julgado mas ainda não cessou a execução da pena aplicada.
Quando a alteração legal se repercute apenas a nível da reacção penal, há então que ter presente a decisão proferida sobre a matéria de facto, constante da decisão anterior transitada em julgado.
No entanto, não se pode olvidar a separação ou distinção entre a declaração de culpa e a determinação da pena.
Com efeito, se a reforma penal não tiver introduzido alterações a nível do tipo legal dos crimes em questão, nem v.g. de causas de justificação ou de não punibilidade, o que ficou fixado na decisão anterior (sentença) transitada em julgado, a nível da declaração de culpa (ver questões apontadas no art. 368 nº 2 do CPP) é definitivo (não pode ser alterado na nova decisão a proferir na sequência da reabertura da audiência para efeitos do art. 371-A do CPP)[9] para qualquer tribunal (sem prejuízo, obviamente, dos pressupostos que justifiquem o recurso de revisão).
Não é, por isso, pelo facto de o tribunal que procede à reabertura de audiência prevista no art. 371-A do CPP ter composição diversa do que proferiu a decisão condenatória (anterior) transitada em julgado que terá de haver uma “repetição da prova”, como se se tratasse “de um verdadeiro novo julgamento”.
Aliás, a solução aqui preconizada nem é de estranhar e tão pouco se pode considerar impertinente pois o mesmo se passa (embora tratando-se de situações diversas) quanto ocorre o reenvio do processo para novo julgamento quanto a questões concretamente identificadas (portanto, quando ocorre o reenvio parcial – arts. 426 e 426-A do CPP – em que o tribunal que procede ao novo julgamento, apesar de ter composição diversa, fica vinculado à matéria decidida que não foi objecto de reenvio) ou quando se realiza audiência para efeitos do art. 78 do CP (cf. arts. 471 e 472 do CPP).
Isso mesmo decorre, também, da opção feita pelo legislador quando distinguiu, cindindo, a questão da culpabilidade (art. 368 do CPP), da questão da determinação da sanção (art. 369 do CPP).
No que respeita à decisão “autónoma” sobre a reacção penal, apesar do trânsito em julgado da sentença condenatória, caso, entretanto, por exp., entre em vigor lei penal mais favorável a nível das consequências do crime que justifique a abertura da audiência nos termos do art. 371-A do CPP, a decisão tomada sobre a sanção aplicada anteriormente não assume aquele carácter definitivo que anteriormente lhe era atribuído[10].
Pode até, como dizíamos, ser averiguada nova (complementar ou adicional) matéria de facto que interesse (seja indispensável e necessária) à decisão da aplicação da lei penal mais favorável, a qual sempre terá de ser fundamentada.
No entanto, tudo depende ainda das alterações penais que forem introduzidas com a nova lei e do que se tiver averiguado no momento da condenação que entretanto transitara em julgado.
Mas, tratando-se de questão nova (que decorre da entrada em vigor de lei penal mais favorável), que não chegou a ser equacionada naquela decisão condenatória transitada em julgada, poderá então justificar-se a produção de novos meios de prova que viabilizem o apuramento de novos factos (que, portanto, não haviam sido apurados anteriormente) necessários para sustentar a nova decisão que vier a ser proferida (por isso se compreendendo, nessas situações, a previsão do referido mecanismo da “abertura da audiência”).
Se essas alterações apenas se prendem com o alargamento do leque das penas de substituição – quer em sentido próprio ou em sentido impróprio – importa atender, na nova decisão a proferir após abertura da audiência nos termos do art. 371-A do CPP, também àquelas circunstâncias[11] que interessam para a determinação da espécie da sanção a cumprir (considerando as penas que agora existem, mas que não existiam no momento em que foi proferida aquela decisão condenatória, entretanto transitada em julgado), no momento mais recente e mais próximo dessa nova decisão a proferir.
E isto, claro, apesar de haver outras circunstâncias (v.g. como quando é ponderada a forma como foi executado o crime cometido, a qual se reporta necessariamente à data em que o mesmo foi cometido ou como quando se aprecia o comportamento anterior ao crime em que então o julgador se reporta a data anterior ao crime) que são ponderadas tendo em atenção outros momentos distintos do momento mais próximo da nova decisão.
Neste caso submetido à nossa apreciação, o recorrente requereu a abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, pretendendo que o remanescente da pena de prisão que cumpre, por virtude da revogação da suspensão da execução daquela pena, fosse executado em regime de permanência na habitação (art. 44 do CP na versão actual).
Porém, neste caso concreto, não se verificavam os pressupostos para requerer a abertura da audiência nos termos do citado art. 371-A do CPP e, tão pouco, para a realizar, como o fez o tribunal da 1ª instância.
Repare-se que não está em causa o quantum da pena de prisão (individual e única) concreta encontrada na sentença condenatória proferida em 12/1/2004, transitada em julgado.
Neste caso não há que equacionar as operações efectuadas nessa sentença condenatória transitada em julgado, quando o tribunal optou pela moldura abstracta da pena de prisão, de acordo com o disposto no artigo 70 do CP e, quando, de seguida, fundamentou de modo concreto o quantum quer da pena de prisão aplicada por cada um dos crimes cometidos pelo arguido, quer da pena única (2 anos e 3 meses de prisão) que lhe foi imposta.
Nesse aspecto (uma vez que não houve alterações a nível da moldura abstracta dos crimes cometidos pelo arguido, nem dos critérios de determinação da pena apontados nos arts. 70, 71 e 77 do CP), por força do caso julgado, está vedada uma nova ponderação dessas operações relativas à determinação da pena efectuadas naquela sentença condenatória.
Além disso, o tribunal a quo explicou as razões pelas quais entendia que se verificavam os pressupostos para a substituição da pena única encontrada pela suspensão da execução da prisão, o que determinou nessa sentença proferida em 12/1/2004, transitada em julgado.
E, tal como sucedia antes da reforma introduzida pela Lei nº 59/2007 (apesar de então não existir o regime previsto no art. 44 do CP), também actualmente, quando o tribunal tiver ao seu dispor diferentes penas de substituição, embora atendendo “às exigências de prevenção especial que no caso se façam sentir”, deverá preferir as não detentivas às detentivas.
No caso aqui em apreço, no momento da condenação (daquela sentença proferida em 12/1/2004 transitada em julgado), o tribunal a quo aplicou uma pena de substituição não detentiva (aliás, a única pena de substituição que então tinha ao seu dispor visto que aplicara ao arguido a pena única de 2 anos e 3 meses de prisão).
Com a última reforma do Código Penal, nas chamadas penas de substituição detentivas (penas de substituição em sentido impróprio)[12] temos agora - além da prisão por dias livres (art. 45 do CP) e do regime de semi-detenção (art. 46 do CP), que já existiam e cujo âmbito foi alargado - o regime de permanência na habitação previsto no art. 44 do CP.
As duas primeiras (dependendo o regime de semi-detenção do consentimento do condenado) são cumpridas intramuros na prisão (parte-se da ideia de que o inconveniente do “efeito criminógeno da prisão vale para a pena de prisão contínua mas já não, ou de forma muito atenuada, para a prisão por dias livres ou para o regime de semi-detenção”[13], mesmo quando substituem penas de prisão até 1 ano), enquanto a terceira é cumprida extramuros (é uma efectiva privação da liberdade, mas alternativa à prisão no EP).
Se olharmos, em abstracto, só para as chamadas “penas de substituição detentivas” (o regime de permanência na habitação, a prisão por dias livres e o regime de semi-detenção) e para os seus requisitos (em termos do quantitativo da pena que substituem - v.g. no caso do art. 44 do CP; que a sua escolha depende da conclusão de que essa forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição - embora no regime de semi-detenção isso não seja dito expressamente; que o regime de permanência na habitação e o regime de semi-detenção dependem do consentimento do condenado - podendo, ainda, o regime do art. 44 depender de outros consentimentos - enquanto a prisão por dias livres não depende de consentimento), parece que o mais favorável a qualquer arguido/condenado é o regime de permanência na habitação, por evitar completamente os efeitos nocivos da prisão-instituição.
No entanto, uma pena de substituição não detentiva (como é o caso, por exemplo, da suspensão da execução da pena de prisão) é sempre preferível (por mais favorável) em relação à pena de “substituição” detentiva[14] (como é o caso do regime de permanência na habitação, da prisão por dias livres e do regime de semi-detenção).
Ora, como sabido, o regime de permanência na habitação (sempre dependente do consentimento do condenado), abrange casos (art. 44 nº 1 do CP) de:
a) -Prisão aplicada em medida não superior a 1 ano; e,
b) -Remanescente não superior a 1 ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação (portanto é preciso conjugar com as medidas de coacção de prisão preventiva e de permanência na habitação que o condenado já tiver sofrido – no próprio processo ou noutro processo, verificada a situação prevista no art. 80 nº 1 do CP)[15].
O limite máximo previsto no nº 1 (nos dois casos acima referidos) do art. 44 pode ser elevado para 2 anos, quando à data da condenação, existam circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que “desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional”, nomeadamente (portanto, é uma indicação exemplificativa): gravidez; idade inferior a 21 anos; idade superior a 65 anos; doença grave; deficiência grave; existência de menor a seu cargo; existência de familiar exclusivamente ao seu cargo.
De qualquer modo, o tribunal tem de concluir que, no caso, esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Claro que essa medida depende de fiscalização por meios técnicos de controlo à distância: ver também art. 9 do preâmbulo da Lei nº 59/2007, onde se diz que é correspondentemente aplicável o disposto nos art. 1º nº 1, art. 2º, art. 3º nºs 2 a 5, arts. 4º a 6º, art. 8º nº 1-b) e c) e art. 9 da Lei nº 122/99 de 20/8, que regula a vigilância electrónica prevista no art. 201 do CPP.
Essa pena prevista no art. 44 do CP é para ser ponderada, reportada ao momento da condenação, não se podendo confundir com a fase em que a pena de prisão imposta já está em fase de execução.
Repare-se ainda que a regra de cumprimento prevista no art. 44 nº 1-b) do CP, supõe que haja, no momento da condenação, privação de liberdade resultante de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação.
A detenção, a prisão preventiva ou a obrigação de permanência na habitação, aludidas no art. 44 nº 1-b) e nº 2 do CP, são medidas processuais, medidas de coacção distintas do cumprimento de pena de prisão.
Estas medidas processuais são impostas por exigências processuais de natureza cautelar (art. 191 e 204 CPP) e, como tal, não se podem confundir com o efectivo cumprimento de pena de prisão (fase de execução da pena de prisão imposta por sentença transitada em julgado ou, como sucede neste caso, decorrente da revogação da suspensão da execução da pena de prisão).
Não sendo esse (art. 44 nº 1-b) do CP) o caso dos autos, nem tão pouco o da alínea a) do nº 1 do art. 44 do CP – o mesmo sucedendo com o seu nº 2, que é também de afastar – não se pode confundir (como o faz o recorrente) essa pena de “substituição” detentiva com a fase executiva de uma pena de prisão.
Neste último caso (fase executiva da pena de prisão), verificando-se os respectivos pressupostos, dever-se-á recorrer ao disposto no art. 62 do CP: ou seja, requerer a antecipação da liberdade condicional[16].
Será então que, na sequência de revogação da suspensão da execução da pena de prisão (neste caso pena única de 2 anos e 3 meses de prisão que havia sido suspensa na sua execução pelo período de 3 anos mas que, entretanto, por decisão transitada em julgado, foi revogada), o condenado pode pedir que, nos termos do art. 371-A do CPP, o remanescente da pena de prisão que está a cumprir seja executado em regime de permanência na habitação?
A questão só se coloca em termos de saber se, existindo o regime actual de permanência na habitação (art. 44 do CP) à data da condenação, aquela pena única concreta de 2 anos e 3 meses de prisão fixada, em vez de ser suspensa na sua execução, podia ser substituída por obrigação de permanência na habitação.
Ora, o recorrente incorreu em erro de raciocínio pois, se na sentença proferida em 12/1/2004 foi possível suspender a execução da pena única de prisão determinada (foi possível chegar à conclusão que o arguido conseguia alcançar a socialização em liberdade, fazendo então o julgador o respectivo juízo de prognose favorável à suspensão), era mais gravoso para o arguido se o tribunal a quo viesse a aplicar o regime de obrigação de permanência na habitação, porque este implica sempre privação de liberdade, embora extra-muros da cadeia.
Por isso, não faz sentido neste caso apelar ao disposto no art. 44 do CP.
É que o tribunal a quo na sentença condenatória, ao impor a pena única de 2 anos e 3 meses de prisão suspendeu-a na sua execução.
Importava, pois, distinguir o âmbito de aplicação do disposto no art. 44 do CP (cujo conhecimento era da competência do tribunal onde pendia o processo da condenação) do regime previsto no art. 62 do CP (cujo conhecimento era da competência do Tribunal de Execução de Penas).
E, no caso dos autos, verificados os respectivos pressupostos, o recorrente deveria ter feito uso do disposto no art. 62 do CP uma vez que a pena de prisão que cumpria quando entrou em vigor a Lei nº 59/2007 – e que ainda cumpre – resultava da revogação da suspensão da mesma pena única de prisão em que fora condenado pela sentença proferida em 12/1/2004, transitada em julgado.
Não se verificavam, pois, os pressupostos para deferir o pedido de abertura de audiência nos termos do art. 371-A do CPP[17].
Daí que seja também indiferente a análise, na decisão sob recurso, das circunstâncias relativas às condições de vida do arguido e ao seu bom comportamento prisional (v.g. apelo feito ao relatório social datado de Maio de 2005) seja no momento da condenação, seja em momento posterior.
Também, por isso, não faz sentido, nem se evidencia a invocada (através de simples, genérica e abstracta afirmação conclusiva) violação dos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
Nega-se, pois, provimento ao recurso ora em apreço.
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III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação, em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B………. .
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Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UCs.*
(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94 nº 2 do CPP)*
Porto, 16/4/2008
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
Jaime Paulo Tavares Valério
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[1] DAR II Série-A nº 10 de 18/10/2006, pp. 2 a 34.
[2] Angel Calderon e Jose António Choclan, Manual de Derecho Penal, I, parte general, Barcelona: Deusto Juridico, 2005, p. 407.
[3] Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, Lisboa: Editorial Noticias, 1993, p. 91.
[4] Art. 2 (aplicação no tempo) nº 4 do CP (antes da última alteração):
Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicável o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado.
Dispõe o mesmo art. 2 nº 4 do CP, na versão actual:
Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.
[5] J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4ª edição revista, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, pp. 495 e 496.
[6] Artigo 371-A (abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável) do CPP:
Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.
[7] O que também permite sustentar que a composição do tribunal que preside à audiência aludida no art. 371-A do CPP pode ser diversa do que proferiu a sentença condenatória transitada em julgado.
[8] A lei, apesar de prever a referida reabertura de audiência, não indica nem prevê qualquer formalismo especial, nem exige requisitos mínimos (v.g. articulação de novos factos, indicação de meios de prova) quanto ao conteúdo do requerimento efectuado pelo arguido ao abrigo do art. 371-A do CPP. Mas, como se trata de abertura de audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, estando em causa a decisão sobre a reacção penal contida na sentença transitada em julgado, no caso de ser necessária a produção de prova suplementar, o tribunal sempre pode recorrer complementarmente ao procedimento previsto no art. 371 do CPP.
[9] Não acompanhamos a tese defendida por Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa: Universidade Católica Editora, Dezembro de 2007, pp. 939 e 940, quando sustenta que a reabertura da audiência prevista no art. 371-A do CPP é um “verdadeiro novo julgamento em que o Tribunal procede a uma nova valoração dos factos da acusação ou da pronúncia (…)”, concluindo pela inconstitucionalidade dos “novos artigos 2, nº4, in fine, do CP e 371-A do CPP”.
[10] Mesmo antes de 15/9/2007, discutindo o “mito do caso julgado” e a possibilidade de “«correcção» da medida (concreta) da pena (…), não por via de um recurso de Revisão, mas na própria fase de execução da pena”, ver José Manuel Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, Porto: Publicações Universidade Católica, 2002, pp. 113 a 115.
[11] V.g. o pagamento voluntário e espontâneo pelo condenado de eventual indemnização para compensar parte dos danos causados, efectuado posteriormente ao trânsito em julgado da sentença condenatória, nomeadamente, em data próxima do requerimento apresentado pelo arguido para efeitos do art. 371-A do CPP.
[12] Sobre as penas de substituição, já tendo em atenção a Lei nº 59/2007, ver também Maria João Antunes, “Alterações ao Sistema Sancionatório” e Jorge Baptista Gonçalves, “A Revisão do Código Penal: alterações ao sistema sancionatório relativo às pessoas singulares”, consultado a seu tempo no site www.cej.mj.pt.
[13] Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., p. 336.
[14] Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Lições para os alunos da disciplina de Direito Penal III da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra 2007-2008, p. 42, concretiza que são “finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial (artigos 70 e 40, nº 1, do CP), que justificam e impõem a preferência por uma pena não privativa da liberdade (pena alternativa ou pena de substituição), sem se perder de vista que a finalidade primordial é a de protecção de bens jurídicos.”
[15] O regime contido no art. 44 nº 1-b) do CP, traduzindo-se num regime especial de cumprimento da pena de prisão – também classificado como pena de “substituição” (em sentido impróprio) detentiva – é distinto das regras de cumprimento da pena de prisão previstas nos arts. 45 e 46 do CP, além do mais por pressupor (ao contrário da prisão por dias livres ou do regime de semidetenção) que, à data da condenação (cf. art. 44 nº 2 do CP), o arguido estava sujeito a uma daquelas concretas medida de coacção (medidas essas que, apesar das suas finalidades cautelares, consistem em privação da liberdade).
[16] Com a Lei nº 59/2007, na fase de execução da pena de prisão, a acrescer ao incidente da liberdade condicional, o legislador apenas criou o mecanismo previsto no art. 62 do CP.
[17] De notar que a situação aqui em análise é distinta da apreciada no Ac. do Tribunal Constitucional nº 164/2008, DR II de 10/4/2008 (nesse caso apreciado pelo Tribunal Constitucional justificava-se a abertura da audiência nos termos do art. 371-A do CPP uma vez que, tratava-se de condenação em pena de prisão, transitada em julgado, que estava em execução mas que, face à última reforma do CP, por força da alteração introduzida ao art. 50 nº 1 do CP – que aumentou a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão do limite máximo anterior de 3 anos para o actual de 5 anos – era susceptível de ser suspensa).