Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 610/06.2TBPRG.P1 |  |
POSSE
PRESUNÇÃO
ANIMUS
II – Como da própria letra dimana, a presunção juris tantum prevista no art. 1252º nº2 do CC só funciona em caso de dúvida e não quando se trata de uma situação definida, que exclui a titularidade do direito invocado, não podendo ser invocada quando se prove que a posse se iniciou como precária porque, então, por força do disposto no art. 1257º nº2 do CC, tem de se presumir que continua como tal.
Tribunal Judicial de Peso da Régua
Relator: Filipe Caroço
Adj. Desemb. Teixeira Ribeiro
Adj. Desemb. Pinto de Almeida
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I.
B………, viúvo, juiz de direito (jubilado), residente na ………., freguesia de ………., concelho de Santa Marta de Penaguião, instaurou acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra C………., viúvo, residente no ………., freguesia de ………., Peso da Régua, alegando, aqui em resumo que:
É dono e legítimo possuidor de um conjunto de prédios, dois deles rústicos (D……….) que confrontam a norte com dois de um conjunto de prédios rústicos do R. (E……….).
Por mero favor e tolerância, os anteriores proprietários dos prédios do A. permitiram que o R. acedesse aos seus prédios através de um estradão que, a partir do caminho público, atravessa os prédios do A. e pelo qual o A. e seus antecessores sempre transitaram para acederem aos respectivos terrenos.
O A. fez saber ao R. o seu propósito de por termo àquela utilização, mas este arroga-se o direito de passar para os seus prédios pelo dito estradão existente nos prédios do primeiro, ameaçando-o com violência.
Foi sempre através de outro caminho que os anteriores donos dos prédios do R. a estes acediam para todos os fins próprios do seu granjeio e fruição.
Por causa da atitude do R., o A. tem de atrasar o saibramento e plantação de vinha a que se propõe, o que lhe acarreta prejuízo patrimonial, a que acresce grande desgosto e aborrecimento, desde logo pela atitude prepotente do R. e por, assim, ser obrigado a continuar a ver os seus prédios devassados por uma utilização abusiva e ilícita, além de ver atrasada a execução dos seus projectos.
E terminou com o pedido que assim formulou:
«Nos termos expostos e nos mais de Direito aplicáveis, deve a presente acção ser julgada procedente e provada e, declarando-se o direito de propriedade do A. sobre os seus identificados prédios, ser o R. condenado:
a) A reconhecer que sobre tais prédios não está constituída qualquer servidão de passagem a favor de algum seu prédio e, por isso, deixar de fazer qualquer utilização dos prédios do A., nomeadamente, do aludido estradão neles existente.
b) A indemnizar o A. de todos os danos patrimoniais e morais a que a descrita situação tem dado origem, pelos montantes que resultarem de liquidação em execução de sentença, tudo com as demais consequências legais, nomeadamente quanto a custas e procuradoria.».
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Regularmente citado, o R. contestou a acção e deduziu reconvenção em articulado que assim se sintetiza:Não é por mero favor que o R. utiliza o estradão, único caminho que serve de acesso aos seus prédios.
Adquiriu o direito de servidão, a título oneroso, no ano de 1985, por acordo verbal celebrado entre ele e a então proprietária dos prédios que são actualmente do A. Desde essa data que o acesso aos prédios do R. sempre tem sido feito unicamente pelo prédio do A., por efeito daquele acordo, utilizando a faixa de terreno que é composta pelo estradão, necessária à sua passagem a pé, e por locomoção de veículos ligeiros e pesados em conformidade com as necessidades de granjeio e fruição dos seus prédios.
Nunca usou de violência ou ameaça contra o A. nem importunou ou provocou o A., sua família ou qualquer outra pessoa, nem tão pouco pode impedir o A. de levar por diante tal saibramento.
O pedido do A. constitui abuso de direito, com vista à obtenção de um ganho indevido e injustificado.
Em reconvenção, define os contornos físicos da estradão que considera objecto de um seu direito de servidão de passagem desde 1985, descreve os factos da sua posse e invoca que só há cerca de 6 meses o reconvindo se lembrou de pôr em causa uma situação que, até essa altura, sempre foi pacífica e harmoniosa.
Por isso, é o reconvindo que tem causado aborrecimentos, incómodos e constantes sobressaltos ao reconvinte, quando tenta obstruir a sua passagem e o exercício do seu direito.
E concluiu assim:
«Termos em que, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Ex.ª:
- Deve ser declarada improcedente por não provada a acção com base na matéria articulada na impugnação e o R. igualmente absolvido do pedido com as demais consequências legais daí decorrentes;
Outrossim e por via do pedido reconvencional deduzido, ser julgada procedente a acção reconvencional e consequentemente:
- Ser o reconvindo condenado a reconhecer que, sobre os seus prédios e a favor dos prédios do reconvinte, existe uma servidão de passagem para acesso aos seus referidos prédios, com as características e demais sinais descritos nos arts. 42 a 46 deste articulado.
- Ser o reconvindo condenado a não impedir, nem por qualquer forma ou meio limitar ou estorvar o acesso e trânsito em todo o espaço do estradão de acesso aos prédios do reconvinte;
- Ser o reconvindo condenado a pagar o montante que se liquidar em execução de sentença como indemnização definitiva por todos os danos não patrimoniais que a actuação ilícita do reconvindo tem vindo a provocar no reconvinte, com as demais consequências legais;».
O A. respondeu à reconvenção impugnando, na generalidade, a matéria de facto que a integra e reafirmando o fundamento da petição inicial no sentido de que a utilização do caminho por parte do reconvinte não foi mais do que uma troca de favores entre ele e a anterior proprietária dos prédios do demandante no âmbito de relações de boa vizinhança, nunca se tendo falado em cedência de qualquer direito de servidão de passagem, pois nem sequer foi elaborado qualquer documento nesse sentido.
Procedeu-se à elaboração do despacho saneador, seguido de selecção da matéria de facto assente e organização da base instrutória, que não foram objecto de reclamação das partes.
Realizou-se a audiência de discussão da causa, com prolação da decisão sobre a matéria de facto vertida na base instrutória de que não houve reclamação.
Por sentença, o tribunal a quo julgou a acção improcedente e a reconvenção parcialmente procedente, nos seguintes termos:
«Pelo exposto, julgo a acção improcedente, por não provada e julgo a reconvenção parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência, decido:
a) Absolver o R. do pedido formulado pelo A.
b) Condenar o A./reconvindo a reconhecer que sobre os prédios rústicos de que é dono – sitos no …………., limites das freguesias de ………. e de ………., inscritos na matriz predial respectiva sob os artigos 94-C e 66-C e descritos na Conservatória do Registo Predial de Peso da Régua sob os nºs. 360 e 359 -, está constituída, a favor dos prédios do R/reconvinte – tratando-se de um conjunto de prédios conhecido por E………., que se encontram inscritos na respectiva matriz da freguesia de ………. sob artigos 50-C, 51-C, 52-C, 57-C e 70-C - uma servidão de passagem, de pé, veículos ligeiros e pesados, através de um caminho/estradão, que se inicia no caminho público, com cerca de 400 metros de comprimento e com largura de, pelo menos, 5 metros, e que percorre o prédio do A. desde o caminho público até aos prédios do R. descrevendo uma ligeira curva à direita, no sentido Este/Sul;
c) Condenar, ainda, o A./reconvindo a não impedir, nem por qualquer forma ou meio, limitar ou estorvar o acesso e trânsito através do aludido caminho/estradão para acesso aos prédios do R./reconvinte;
d) Absolver o A./reconvindo do demais pedido pelo R./reconvinte;
Custas da acção pelo A. e custas da reconvenção pelo A./reconvindo e R./reconvinte, na proporção, respectivamente, de 2/3 e de 1/3 (tendo o R./reconvinte decaído no pedido de indemnização que formulou e considerando que não o quantificaram) - cf. artº. 446º, nºs. 1 e 2, do C.P.C.-.».
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Inconformado com a decisão, o A. interpôs recurso de apelação com vista à revogação da sentença, no qual formulou as seguintes conclusões:………………………………………………
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Não foram oferecidas contra-alegações.*
II.São os seguintes os factos dados como provados na 1ª instância:
a) Encontram-se descritos e inscritos a favor do A. dois prédios urbanos, um situado na localidade de ………., em Peso da Régua, e outro situado na localidade de ………., em Peso da Régua, inscritos na respectiva matriz predial sob os artigos 182 e 183 e descritos na Conservatória do Registo Predial de Peso da Régua sob os nºs. 34/19861212 e 35/19861212, respectivamente (doc. de fls. 11 a 20 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido). - al. A) dos factos assentes -;
b) Encontram-se ainda descritos e inscritos a favor do A., dois prédios rústicos, situados no ………., em Peso da Régua, inscritos na respectiva matriz predial sob os artigos 94-C e 66-C e descritos na Conservatória do Registo Predial de Peso da Régua sob os nºs. 399/20050628 e 400/20050628, respectivamente (doc. de fls. 11 a 20 dos autos). - al. B) dos factos assentes -;
c) Os identificados prédios urbanos e rústicos formam um conjunto conhecido e designado por “D……….”, situada nos limites das freguesias de ………. e de ………. . - al. C) dos factos assentes -;
d) Tais prédios foram adquiridos e vieram à posse do A. por compra aos seus anteriores proprietários, F………. e G………., através de compra e venda celebrada por Escritura pública outorgada dia 27 de Junho de 2005, no Cartório Notarial de Lamego, lavrada a fls. 13 a 14v, do Livro de Notas para Escrituras Diversas (doc. de fls. 6 a 10 dos autos). - al. D) dos factos assentes -;
e) O R. é possuidor de um conjunto de prédios rústicos conhecidos por E………., que se encontram inscritos na respectiva matriz da freguesia de Canelas sob artigos 50-C, 51-C, 52-C, 57-C e 70-C. - al. E) dos factos assentes -;
f) Os prédios identificados em e) são contíguos entre si, confrontando pelo seu lado sul com os prédios identificados em b). - al. F) dos factos assentes -;
g) Há mais de 20 anos que o A., por si e seus antepossuidores, vem possuindo os prédios identificados em a) e b). - acordo das partes, com referência ao ponto 1 da base instrutória -;
h) De forma contínua e ininterruptamente. - acordo das partes, com referência ao ponto 2 da base instrutória -;
i) Habitando nos urbanos, neles guardando alfaias, utensílios e produtos agrícolas. - acordo das partes, com referência ao ponto 3 da base instrutória -;
j) Granjeando os rústicos, neles promovendo todas as culturas que entende. - acordo das partes, com referência ao ponto 4 da base instrutória -;
k) Fazendo seus todos os respectivos frutos. - acordo das partes, com referência ao ponto 5 da base instrutória -;
l) Transformando-os e melhorando-os como entende. - acordo das partes, com referência ao ponto 6 da base instrutória -;
m) Pagando as respectivas contribuições e impostos. - acordo das partes, com referência ao ponto 7 da base instrutória -;
n) Praticando todos os actos de fruição e disposição como proprietário, como tal se afirmando e assim sendo reputado por todos. - acordo das partes, com referência ao ponto 8 da base instrutória -;
o) De forma pública e sem oposição. - acordo das partes, com referência ao ponto 9 da base instrutória -;
p) Os anteriores donos dos prédios do A. permitiram ao R. fazer o acesso aos seus prédios através de um estradão que, a partir do caminho público, atravessa aqueles prédios do A. - resposta ao ponto 10 da base instrutória -;
q) O R. opõe-se a deixar de utilizar o aludido estradão para aceder aos seus prédios. - resposta ao ponto 15 da base instrutória -;
r) Em 1985, os prédios ora pertença do A. pertenciam à sociedade “H………., Ldª.” - resposta ao ponto 21 da base instrutória -;
s) E nessa data o R. detinha uma empresa de terraplanagens e surribas. - resposta ao ponto 22 da base instrutória -;
t) Em data concretamente não apurada mas situada em 1985/1986, por acordo estabelecido entre a “H……….”, na pessoa do seu gerente, e o R., este com maquinaria e pessoal próprio construiu o estradão supra mencionado, rompendo-o numa parte e procedendo noutra parte ao alargamento do caminho que já ai existia, sendo que tal estradão tem o seu inicio no caminho público e vai até aos prédios pertença do R. - resposta ao ponto 23 da base instrutória -;
u) Com a concordância da “H……….”, na pessoa do seu gerente, o R. efectuou, ainda, a terraplanagem e construção de aquedutos com manilhas, no estradão e junto de um ribeiro que passa no prédio do A., para a drenagem das águas. - resposta aos pontos 24 e 25 da base instrutória -;
v) Tais trabalho foram realizados a expensas do R. - resposta ao ponto 26 da base instrutória -;
w) Nos termos do acordo indicado na al. t), a “H……….”, na pessoa do seu gerente, autorizou o R. a fazer a passagem pelos prédios que são ora pertença do A., através do referido estradão. - resposta ao ponto 27 da base instrutória -;
x) Pelo menos, desde o ano de 1986 que o acesso aos prédios do R. passou a ser feito através dos prédios do A. - resposta ao ponto 28 da base instrutória -;
y) Utilizando para o efeito, o R., a faixa de terreno do prédio do A. que é composta pelo referido estradão. - resposta ao ponto 29 da base instrutória -;
z) Que consiste num caminho bem definido e demarcado que se inicia no caminho público, com cerca de 400 metros de comprimento e com largura de, pelo menos, 5 metros, e que percorre o prédio do A. desde o caminho público até ao prédio do R. descrevendo uma ligeira curva à direita, no sentido Este/Sul. - resposta ao ponto 30 da base instrutória -;
aa) Tal caminho é utilizado para a passagem a pé ou por locomoção de veículos ligeiros e pesados, em conformidade com as necessidades de granjeio e fruição dos prédios do R. - resposta ao ponto 31 da base instrutória -;
bb) De forma continuada e ininterruptamente. - resposta ao ponto 32 da base instrutória -;
cc) O R. praticou os actos enunciados nas als. y) e aa) convicto de que não lesava o direito de outrem. - resposta ao ponto 33 da base instrutória -;
dd) E fê-lo à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém, até à data em que o A. adquiriu e passou a cuidar dos prédios de que se trata. - resposta ao ponto 34 da base instrutória -;
ee) Era o R. quem procedia à limpeza e reparação do estradão sempre que tal se mostrava necessário. - resposta ao ponto 35 da base instrutória -;
ff) Sem nunca ter sido deduzida qualquer oposição. - resposta ao ponto 36 da base instrutória;
gg) O R. tem vindo a sentir-se aborrecido e incomodado em virtude da posição assumida pelo A. e manifestada ao propor a presente acção. - resposta ao ponto 38 da base instrutória -.
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.*
III. As questões a decidir --- excepção feita para o que é do conhecimento oficioso --- estão delimitadas pelas conclusões da apelação do A. recorrente, acima transcritas [cf. art.ºs 660º, nº 2 e 690º do Código de Processo Civil, na redacção que precedeu a que foi introduzida pelo Decreto-lei nº 303/2007, de 24 de Agosto (v.d. Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra, 4ª edição, p.s 103 e 113 e seg.s)].
Na sua essência, o recurso incide sobre parte da matéria de facto dada como provada e matéria dada como não provada. Os recorrentes pretendem que, em função de uma nova apreciação de provas, a Relação altere aquela decisão em termos que irão produzir a alteração da decisão de Direito com a necessária procedência do pedido da acção e improcedência da reconvenção. Em seu critério, uma correcta e justa apreciação das provas produzidas no tribunal a quo redundaria, necessariamente, na construção de um quadro factual diferente, a que corresponderia uma decisão que não reconheceria o direito de servidão de passagem do R. reconvinte sobre a faixa de terreno em litígio e garantiria a plena propriedade do A. com a necessária desocupação ou abstenção de actos por parte do recorrido nesse mesmo espaço físico.
A questão é saber se a reanálise probatória que, no caso, nos é consentida pela lei do processo, conduz à alteração da matéria de facto e ao consequente efeito jurídico pretendido pelo recorrente.
Sem prescindir, ainda que não seja alterada a matéria de facto dado como provada e não provada, há também que decidir se há elementos de facto provados que permitam concluir juridicamente no mesmo ou noutro sentido.
Resumindo, está em causa determinar se ao R. assiste o direito de servidão de passagem sobre um espaço físico de caminho situado ao longo de dois prédios rústicos do A., daí retirando depois os necessários efeitos jurídicos, reconhecendo a uma ou a outra das partes, nomeadamente, os seus discutidos direitos reais e a eventual indemnização por (eventual) violação dos mesmos.
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IV.As partes requereram e, embora da acta não conste[1], houve lugar à gravação da prova oralmente produzida em audiência.
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Voltemos ao caso sub judice.
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Consequentemente, impõe-se modificar apenas a resposta dada ao quesito 11º para “provado”, ou seja, «tal autorização foi concedida pelos anteriores donos dos referidos prédios por mero favor e razões de boa vizinhança”.
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Passemos agora aos fundamentos da apelação em matéria de Direito.É pelo pedido que deve ser classificada a espécie de acção quanto ao seu fim.
Entre elas, o art.º 4º, nºs 1 e 2, al. a), segunda parte, do Código de Processo Civil, prevê a acção declarativa de simples apreciação negativa, como a que tem por objectivo unicamente a declaração da inexistência de um direito ou de um facto jurídico. Enquanto acção de simples apreciação, destina-se, desde logo, a definir uma situação tornada incerta. O demandante pretende reagir contra uma situação de incerteza que o impede de auferir todas as vantagens normalmente proporcionadas pela relação jurídica material ou lhe causa um dano patrimonial ou moral apreciável.
A incerteza contra a qual o autor pretende reagir deve ser objectiva e grave, deve brotar de factos exteriores, de circunstâncias externas, e não apenas da mente do autor. A gravidade da dúvida medir-se-á pelo prejuízo, material ou moral que a situação de incerteza possa criar ao autor. Só quando a situação de incerteza, contra a qual o autor pretende reagir através da acção de simples apreciação, reunir os requisitos da objectividade e da gravidade, se pode afirmar que há interesse processual.
Assim, causa de pedir nas acções de simples apreciação negativa consubstancia-se na inexistência do direito e nos factos materiais pretensamente cometidos pelo demandado que determinaram o estado de incerteza (cf. A. Varela, in “Manual de Processo Civil”, 2ª Edição, p. 187 e Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil”, I vol., 2.ª ed., 1999, p. 204).
Nesta espécie de acção, negativa, inverte-se a regra do regime probatório prevista no art.º 342º, nº 1, do Código Civil, deixando de caber ao autor e passando a caber ao réu o ónus da prova do direito em causa, por ser, alegadamente, ele quem se arroga àquele mesmo direito. É o que resulta expressamente do art.º 343º, nº 1, do Código Civil.
Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.1.2003, Colectânea de Jurisprudência Sup., T. I, p. 6[1], «a esta luz, não pode negar-se ao réu em acção de simples apreciação negativa posição substancial ou materialmente (embora não formalmente) coincidente com a de autor em acção de simples apreciação positiva», assim como nunca uma acção de simples apreciação negativa pode improceder, e o nela demandado ser absolvido do pedido, por falta de prova, pois que, nessa espécie de acções, um non liquet probatório terá sempre, consoante o art.º 346º do Código Civil e o art.º 516º Código de Processo Civil, que resolver-se em desfavor do réu.
O pedido principal da acção aqui em causa é o de obter declaração de que sobre determinados prédios do A. não está constituída qualquer servidão de passagem a favor de algum prédio do R., devendo, por isso, deixar de fazer qualquer utilização dos prédios do demandante, nomeadamente do aludido estradão neles existente.
Como causa de pedir, o A. alega uma utilização não fundamentada, portanto, sem direito, a que se opõe, de um caminho situado nos seus prédios que o R. vem fazendo para aceder à sua quinta, causando-lhe grave prejuízo que passa por danos patrimoniais e não patrimoniais que pretende sejam ressarcidos.
Com efeito, da conjugação destes elementos com as considerações jurídicas precedentes, decorre, com evidência, que estamos perante uma acção de simples acção negativa, cumprindo ao R. a demonstração do seu direito real de servidão de passagem, sob pena de se julgar a acção procedente, no sentido de que não goza daquele direito.
O R. veio precisamente invocar matéria para concluir pela titularidade daquele direito, reforçando a sua posição através da dedução de reconvenção com o fim de obter declaração em conformidade; o que tem sido entendido como excessivo e redundante. Cometida ao réu a prova do direito na própria acção, dificilmente se descortina o que é que em acção de simples apreciação negativa a dedução da reconvenção possa efectivamente acrescentar à defesa. Como se refere no citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.1.2003, «se na realidade for improcedente esta acção negatória de servidão, fica definitivamente estabelecida entre as partes a existência da servidão de passagem em que se funda a defesa que lhe foi oposta, nada a tal acrescentando tão só formal reconhecimento (declaração, enfim) do direito e consequente “condenação”. …, na lição de Antunes Varela, na RLJ 121º/14, na contestação das acções de mera apreciação negativa não tem, em princípio, cabimento defesa por excepção (material ou peremptória), nem a dedução de reconvenção, “mas apenas (a) alegação dos factos constitutivos do direito que o réu se arroga ou dos sinais demonstrativos da existência do facto que (…) afirma”».
Assim sendo, os pedidos principais da acção e da reconvenção confundem-se, podendo e devendo ser apreciado conjuntamente o que for discutido e decidido neste recurso relativamente ao direito real invocado.
Ora, a sentença recorrida concluiu que o R. logrou alegar e provar matéria pela qual se conclui que a favor dos prédios de que é proprietário e onerando os prédios de que o A. é dono, se mostra constituída uma servidão de passagem, por usucapião, pelo que julgou improcedente a pretensão deduzida pelo A. na acção, incluindo o pedido de indemnização que formulou, e procedente a reconvenção, condenando o A. reconvindo a reconhecer a servidão de passagem a favor do Reconvinte.
A controvérsia agora trazida ao recurso, versa sobre a efectiva verificação da posse, para a qual concorrem determinados e indispensáveis requisitos sem os quais aquela situação jurídica não se verifica e, como tal, ainda que possa haver exercício de poderes de facto sobre a coisa, essa acção pode ser insuficiente para fundamentar a aquisição originária do direito real, por usucapião, nos termos dos art.ºs 1547º, nº 1, 1548º, 1287º e seg.s e 1293º e seg.s, do Código Civil). A posse é condição primeira da aquisição de direitos reais por usucapião.
A posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (art.º 1251º, do Código Civil). Pressupõe uma situação de facto que exige a prática de actos materiais sobre uma coisa, de intensidade suficiente ou de prática suficiente para se afirmar que determinado sujeito colocou essa coisa debaixo do seu poder.
Composta pelo corpus e pelo animus, a posse pressupõe que, a par do exercício de poderes de facto sobre a coisa (elemento material, referido a actos de detenção ou/e fruição), haja intenção (elemento psicológico) de agir como titular do direito real a que o exercício do poder de facto se refere.
O nosso Código Civil segue, basicamente, a tese subjectivista encabeçada por Savigny. Só existe posse quando existem, conjuntamente, aqueles dois elementos. Sem o corpus o animus é um fenómeno puramente interno, sem o animus o corpus é mera exterioridade, simples facto material sem significado jurídico.
O art.º 1253º do Código Civil considera meros detentores ou possuidores precários, além do mais, os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito (al. a)) e os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito (al. b)). O agente detentor exerce o corpus sobre determinada coisa mas não tem o animus de possuir a coisa em termos de qualquer direito real.
O que eleva a simples detenção ou posse precária a verdadeira posse é, em geral, a intenção de exercer um determinado poder no próprio interesse.
Eis o cerne da questão.
A Ex.ma Juíza, tendo como demonstrado o exercício dos poderes de facto sobre o estradão, apelou ao disposto no art.º 1252º, nº 2, do Código Civil e presumiu o animus do R. correspondente ao exercício do direito de servidão de passagem, para concluir pela verificação de uma posse real e efectiva correspondente ao exercício daquele direito real.
Como a prova do animus poderá ser muito difícil, para facilitar as coisas, ao possuidor a lei estabelece a referida presunção. Diz que, em caso de dúvida, se presume a posse naquele que exerce o poder de facto. Daqui decorre que, sendo necessário o corpus e o animus, o exercício daquele faz presumir a existência deste (Mota Pinto, in Direitos Reais, 1970, p. 191).
Porém, tal presunção juris tantum só funciona m caso de dúvida e não quando se trata de uma situação definida, que exclui a titularidade do direito invocado. Neste sentido, explica Penha Gonçalves, in Direitos Reais, 2.ª Ed., 1993, págs. 283 e seg.s, que «a presunção, juris tantum, estabelecida no n.° 2, significa que quem exerce o poder de facto sobre certa coisa fica isento do ónus da prova do respectivo animus possidendi. “Caberá, por isso, a quem nisso tenha interesse, demonstrar que o poder de facto exercido configura situação de mera detenção. A presunção em referência só é de admitir porém, como se diz no final do texto legal em exame “sem prejuízo do disposto no n.° 2 do art.º 1257°”. O sentido útil desta ressalva legal parece ser o seguinte: a aludida presunção não poderá ser invocada quando se prove que a posse se iniciou como precária porque, então, por força daquele preceito, tem de se presumir que continua como tal».
Como ensina Menezes Cordeiro, in Direitos Reais, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 1979, vol. II, pág. 665, pese embora a posse se constitua pela prática de determinados actos materiais sobre uma coisa, pode suceder que essa prática exista sem que surja a posse: bastará, para tanto, que uma disposição legal considere essa situação como mera detenção. A inversão do título da posse é precisamente a forma jurídica pela qual o detentor --- isto é, a pessoa que, não obstante exercer os poderes materiais sobre a coisa, não tem a posse --- passa a possuidor. “Como o detentor deve a sua situação a uma disposição legal que lhe retira a posse, a inversão do título de posse terá de consistir na remoção desse obstáculo, ou seja, na criação de uma situação tal que o elemento n da equação de Ihering deixe de ter aplicação”. São situações expressamente previstas na lei civil em que a situação de facto e a situação jurídica estão dissociadas (cf. Oliveira Ascensão in Direitos Reais, Almedina 1978, pág. 253).
É a própria al. b) do citado art.º 1253º que classifica como mero detentor ou possuidor precário aquele que simplesmente se aproveita da tolerância do titular do direito.
Atentando nos factos provados (e não provados) verifica-se que:
- Os anteriores donos dos prédios do A. permitiram ao R. fazer o acesso aos seus prédios através de um estradão que, a partir do caminho público, atravessa aqueles prédios do demandante (item. p));
- Em data concretamente não apurada mas situada em 1985/1986, por acordo estabelecido entre a “H……….”, na pessoa do seu gerente, e o R., este com maquinaria e pessoal próprio construiu o estradão supra mencionado, rompendo-o numa parte e procedendo noutra parte ao alargamento do caminho que já ai existia, sendo que tal estradão tem o seu início no caminho público e vai até aos prédios pertença do R. (item t));
- Com a concordância da “H……….”, na pessoa do seu gerente, o R. efectuou, ainda, a terraplanagem e construção de aquedutos com manilhas, no estradão e junto de um ribeiro que …
- Nos termos do acordo indicado na al. t), a “H……….”, na pessoa do seu gerente, autorizou o R. a fazer a passagem pelos prédios que são ora pertença do A., através do referido estradão (item w));
- Tal autorização foi concedida pelos anteriores donos dos referidos prédios por mero favor e razões de boa vizinhança[1] (quesito 11º da base instrutória, considerado provado nesta sede de recurso).
Acresce que, embora de um facto não provado não se possa deduzir a prova de um facto contrário, a 1ª instância considerou não provado que o R. estivesse convencido de que exercia um direito próprio (cf. resposta restritiva ao quesito 33º da base instrutória).
Como explicita Oliveira Ascensão, ob. cit., pág. 254, «Pensamos que esta categoria corresponde à dos «actos de mera tolerância» do Código anterior (art.° 474.°, § 1.°). Tem-se em vista a prática de certos actos de gozo de coisa alheia nos limites de uma cortês relação de vizinhança. O legislador, não querendo inquinar essas relações normais, garantiu o proprietário tolerante contra qualquer percalço. A condescendência deste nunca lhe poderá trazer dissabores, no plano jurídico, visto que o beneficiário, qualquer que seja o animus com que actue, nunca adquire posse. Há a situação de facto que deveria dar lugar ao aparecimento da posse como situação jurídica, mas acontece que o legislador vem abrir uma excepção, e impede que ela se considere efectivamente existente.
São actos de mera tolerância os que são praticados com o consentimento --- expresso ou tácito --- do titular do direito real mas sem que este pretenda atribuir um direito ao beneficiário. Com a sua tolerância o titular do direito apenas quer significar que não fará oposição, que não reagirá contra os actos incompatíveis ou contrastantes do seu direito. Mas não quer limitar este: o seu direito conserva toda a licitude de onde deriva que o autor da tolerância se reserva a faculdade de, em qualquer momento, pôr fim à actividade tolerada (cf. Henrique Mesquita, in Direitos Reais, 1966, pág. 70).
O acto de mera tolerância é aquele que radica numa autorização ou consentimento do titular do direito para a prática dos poderes de facto. Por via da autorização, o agente adquire animus detinendi, mas não o animus possidendi indispensável à verdadeira posse e, consequentemente, à usucapião.
Iniciada como precária, por autorização do titular do direito, por força da própria lei, não poderá presumir-se o animus possidendi do detentor. Este terá que inverter o título da sua posse precária, nos termos do art.º 1265º do Código Civil se quiser torna-se verdadeiro possuidor, o que opera através da sua oposição contra aquele em cujo nome possuía, de tal modo que os actos que pratica deixem de ser, à evidência, de mera tolerância. Tendo contado com a colaboração do proprietário na constituição da detenção, o agente tem que dar directo conhecimento à pessoa em cujo nome possuía da sua “revolta”, da sua intenção de actuar como titular do direito. Não pode aproveitar-se até dos amplos poderes de facto concedidos e aproveitados para daí extrair, sem mais, a posse efectiva. Tem que praticar actos de rebeldia contra o verdadeiro possuidor, actos que inequivocamente reflictam a sua intenção --- que, igualmente, tem de manifestar --- de agir em nome próprio. Sem este comportamento não há inversão do título da posse, mantendo-se precária (cf. António Lima Araújo e Fernando Roboredo Seara, in Direitos Reais, AAFDL, 1980, pág.s 218 a 222).
A prova de que a autorização de utilização do estradão foi concedida ao R. pelos anteriores donos dos prédios onde se situa por mero favor e razões de boa vizinhança reforça o sentido da matéria provada a que acima se faz especial referência, mas não seria sequer necessária para impedir o efeito que o R. pretende obter na acção e com a reconvenção.
É facto assente que a utilização que o R. passou a fazer do caminho aconteceu com base em consentimento do titular do direito real de propriedade, na autorização concedida pela então sua proprietária. O facto dessa autorização ter sido, por acordo com o R., acompanhada do consentimento para o demandado alargar o dito caminho, não retira a natureza voluntária da autorização nem a natureza ao acto de tolerância que lhe é inerente, até porque, dada a utilização a que o R. se propunha, tal obra foi, no mínimo, realizada para satisfação do interesse do próprio demandado.
Desde o início da detenção (ano de 1986), não há da parte do R. qualquer acto revelador da inversão do título da posse que não seja a oposição que fez ao A. quando este, já depois da compra da D………. em Junho de 2005, manifestou vontade de que o R. deixasse de utilizar o estradão e, assim de por ali passar para os prédios dele (E……….). A simples limpeza e reparação do estradão também não têm significado para o dito efeito, porventura meramente ocasional e rara, servia também os próprios interesses do recorrido e, autorizada a passagem pela proprietária, estava também autorizada a limpeza do espaço utilizado pelo beneficiário. Ninguém espera que, depois de autorizada a passagem por favor e por razões de boa vizinhança, ainda tenha que ser o proprietário a limpar o espaço de que o detentor autorizado beneficia para passagem a pé, ou por locomoção de veículos ligeiros e pesados, em conformidade com as necessidades de granjeio e fruição dos seus prédios.
Como dispõe o art.º 1290º do Código Civil, os detentores ou possuidores precários não podem adquiri para si, por usucapião, o direito possuído, excepto achando-se invertido o título da posse; mas, neste caso, o tempo necessário para a usucapião começa a correr desde a inversão do título.
Dado que os prazos de posse previstos nos art.ºs 1294º e seg.s do Código Civil para efeito de funcionamento da prescrição aquisitiva --- no caso, do direito real de servidão de passagem --- são, em qualquer caso, largamente superiores ao tempo decorrido desde a referida inversão do título da posse (mesmo não fazendo uso das regras da suspensão e da interrupção previstas no art.º 1292º do Código Civil), é manifesto que não se reúnem as condições necessárias para aquisição do direito de passagem por usucapião.
Não logrando o R. fazer prova do direito real que invocou, a acção tem que proceder quanto à declaração de inexistência do mesmo direito.
O pedido secundário da acção corresponde ao pagamento de uma indemnização a liquidar oportunamente, por danos patrimoniais e não patrimoniais a que a situação criada pelo R. tem dado origem.
Contudo, não ficaram provados os factos alegadamente danosos e causados pelo R. (impedimento de levar por diante o saibramento e plantação de vinha, com privação dos respectivos proveitos materiais, grande desgosto e aborrecimento, designadamente por ver impedida a concretização dos seus projectos e não poder dispor plenamente dos seus prédios). Como o dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, sem dano não há responsabilidade. Por isso não há que condenar o R. no pagamento de qualquer indemnização.
Sendo procedente o pedido principal da acção, são necessariamente improcedentes os pedidos da reconvenção, já que o R. reconvinte, não tendo o direito de servidão de passagem sobre os prédios do A., o mesmo não pode ser declarado por via reconvencional, assim como não há acto ilícito do reconvindo que fundamente o direito a indemnização. Na verdade, encontrando-se o uso do estradão por parte do R. dependente de simples autorização de favor e sendo, por isso, detentor ou possuidor precário do respectivo espaço, o demandado deveria ter deixado de utilizar o estradão quando o A., actual proprietário, retirou tal autorização.
Nesta decorrência, o recurso merece total procedência.
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V.Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar a apelação procedente e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida que se substitui pela seguinte:
1- Declara-se que sobre os prédios do A. identificados sob os itens a), b) e c) dos factos provados não está constituída qualquer servidão de passagem a favor de qualquer prédio do R. e, por isso, condena-se o demandado a deixar de fazer qualquer utilização daqueles prédios, nomeadamente do aludido estradão neles existente; e
2- Absolve-se o R. do pedido de indemnização formulado pelo A.
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3- Absolve-se o A. reconvindo de todos os pedidos reconvencionais. *
Condena-se o R. na totalidade das custas da apelação, dado que decaiu na totalidade do recurso.*
Porto, 3 de Março de 2010
Filipe Manuel Nunes Caroço
Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro
Fernando Manuel Pinto de Almeida
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[1] Não foi dado cumprimento ao disposto no art.º 522º-C do Código de Processo Civil.
[2] Citado na sentença recorrida.
[3] Sublinhados nossos.