Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 8529/08.6TDPRT.P2 |  |
FALTA DE INSTRUÇÃO
FUNDAMENTAÇÃO DO DESPACHO DE NÃO PRONÚNCIA
IRREGULARIDADE
BENS DA SOCIEDADE
DEPÓSITOS EM SOCIEDADES OFF SHORE
II – A fundamentação de acto decisório deve ser objectiva, clara e rigorosa e exteriorizar-se de modo a que se perceba o seu sentido e os argumentos lógicos que lhe subjazem, estando em causa a transparência democrática no exercício da função jurisdicional e a boa administração da justiça.
III – o uso de formulas vagas ou a simples remissão para a prova produzida e não especificada ou explicitada, e para o teor de outras peças processuais juntas aos autos não preenche as exigência de uma fundamentação necessária e suficiente para o cabal esclarecimento da questão, sendo impossível apreender quais os factos e provas efectivamente considerados pelo tribunal, bem como as razões porque os mesmos são imprestáveis para o fim em vista
IV- Esse vicio da fundamentação constitui uma irregularidade que atingindo valores e princípios que extravasando o interesse dos concretos sujeitos processuais, impõe que a mesma seja declarada oficiosamente pelo tribunal e determinada a sua reparação com a invalidade do acto e todos os subsequentes dele dependentes.
V- Os bens que integram o património de uma sociedade, mesmo off shore, são alheios em relação a cada um dos sócios.
RECURSO PENAL n.º 8529/08.6TDPRT.P1
2ª Secção Criminal
Relatora: Maria Deolinda Dionísio
Adjunta: Maria Dolores Sousa
Processo: Instrução n.º 8529/08.6TDPRT (do extinto TIC Porto - 2º Juízo)
Comarca – Porto
Porto - Instância Central – 1ª Secção Instrução Criminal-J5
Arguidos
B……
C……
Assistentes
D…….
E……..
Acordam os Juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
1. Nos autos de inquérito n.º 8529/08.6TDPRT, da 3ª Secção do Departamento de Investigação e Acção Penal do Porto, o Ministério Público, finda a investigação, proferiu despacho de arquivamento, de harmonia com o disposto no art. 277º n.º 1, do Cód. Proc. Penal, nos seguintes termos: (transcrição)
“Declaro encerrado o inquérito.
Os presentes autos iniciaram-se em Junho de 2008 com a participação criminal apresentada por D….. contra a sua ex-mulher B…… e também contra C……, os quais acusou da prática do crime de furto qualificado porquanto,
no dia 20 de Novembro de 2003, a denunciada B…., na companhia de uma advogada, ter-se -á dirigido à agência do F.... sita na Rua …. - onde, à data, estavam domiciliados os serviços de apoio aos chamados "clientes Cayman"- local onde ordenara a transferência dos activos da sociedade "E….." para outra conta, tendo, para este efeito, subscrito a respectiva ordem de transferência que, de imediato, terá sido cumprida pelo gestor da conta vazada, o denunciado C….., sendo que este mesmo funcionário, posteriormente, recusou reverter essa ordem de transferência quando, nesse mesmo dia, algumas horas mais tarde, o denunciante declarou revogar aquela ordem de transferência e reclamou o regresso dos activos à conta da E…...
Ainda de acordo com a sobredita participação:
- A mencionada ordem de transferência foi dada sobre a conta da carteira de títulos da E…. n.º 45213017164, visando a transferência de títulos no valor global de € 2.693.496,71, ou seja, a totalidade dos títulos em carteira com a excepção de 1.576 acções preferenciais do F…. no valor nominal de € 157.600,00;
- A conta destinatária da transferência estava identificada com o n.º 45252994647, sem indicação do respectivo titular, nem do nome ou domicílio do Banco onde se encontrava aberta;
- Porém, só em 08 de Janeiro de 2004 é que esta conta destinatária da transferência (n.º 45252994647) registou um saldo de € 2.604.282;
- O titular desta última conta era a sociedade "G…..", a qual - tal como a conta da "E….." - se encontrava domiciliada na empresa subsidiária do F…., denominada F1….(Cayman) Limited;
- A sociedade "G…..." tem como procuradores a denunciada B….. e os três filhos do casal em referência: H…., I……. e J…. .
Sobre a origem da conta alegadamente objecto de furto, aquela mesma participação esclareceu que:
- O denunciante e a denunciada B…., estando casados, subscreveram, no ano de 1998, acordo de intermediação financeira, nos termos do qual o F…. forneceria a estes seus clientes uma sociedade constituída em "off-shore" para desempenhar a função de titular da propriedade e da custódia de determinados bens e direitos que o referido casal, na qualidade de mandatários, representantes e "beneficial owners", poderia gerir como lhe aprouvesse, já que tinham poderes para "abrir e/ou movimentar ou encerrar contas bancárias tituladas pela sociedade em causa, em qualquer filial ou sucursal do K…., S.A., e bem assim, poderes para vincular a sociedade em actos escritos, em conjunto ou separadamente;
- A referida sociedade foi constituída em 24 de Julho de 1998, nas Ilhas Virgens Britânicas, com a denominação social de "E….." e o respectivo capital social encontrava-se representado por dois títulos ao portador, um de 25.500 e outro de 24.500 acções;
- A (primeira) conta bancária titulada pela "E….." sediada no K1…. veio a cessar por decisão do respectivo Director em 10 de Maio de 2002, sendo que a essa data, a mesma "E…." tinha já procedido à abertura de uma outra conta no F1….. (Cayman) Limited, com o n.º 45213017164, para onde passaram todos os valores e activos existentes na primeira;
- Apesar desta operação, o casal constituído pelos mencionados D….. e B….. mantiveram os poderes para "abrir e/ou movimentar ou encerar contas bancárias tituladas pela sociedade em causa, em qualquer filial ou sucursal, desta feita, do F….., S.A., e a gestão da respectiva carteira de títulos manteve-se nas mãos do anterior Private Banker, Sr. L….. - situação que, ao que parece, se ficou a dever à ocorrência da incorporação por fusão do K…., SA, no F….., SA;
- Mais tarde, em meados de Outubro de 2003, esta gestão passou a ser exercida pelo Private Banker, Dr. C…..;
Para justificar a apresentação de queixa contra este último gestor, a aludida participação criminal, referiu, ainda, o seguinte:
- No acordo de intermediação financeira subscrito pelo assistente D….. e pela arguida B….. ficou exarado que o serviço pretendido pelos clientes era "a criação e administração de sociedade" para actuar como fiduciária-trustee e, nessa qualidade desempenhar a função de titular da propriedade e da custódia dos bens e direitos constituídos em trust;
- Os Private Bankers do F....., em carta datada de 10 de Maio de 2004, reconheceram que o casal formado pelos referidos D..... e B..... eram, conjuntamente, os "beneficial owners" da sociedade "E....", isto é, "as pessoas no interesse das quais o objecto da fidúcia ou do trust vai ser realizado" (cfr. fls. 5);
- Todos os serviços de investimento (recepção, transmissão e execução de ordens) sempre tiveram centralizada a sua actividade na sede de uma sucursal do F....., na cidade do Porto, na chamada "área Cayman", local onde o F..... considerou estabelecida a sede da E.... e o Seu domicílio (ref. ponto 25. da participação criminal);
- A gestão dos valores imobiliários aplicados nos investimentos financeiros da E.... e as correspondentes movimentações da conta bancária sempre se localizaram na referida sede social do F.....;
- As decisões mais importantes ligadas à actividade de investimento e à gestão da carteira de títulos em referência eram tomadas na sequência dos contactos mantidos entre o denunciante/investidor e o gestor de conta L....;
- A substituição do gestor de conta ocorrida em meados de Outubro de 2003, para além de nunca ter sido confirmada pela área directiva do F....., preparou a dissipação dos vínculos de confiança do mandato de actividade gestória mantido com o F....., em particular com o gestor de conta, acabando por permitir o êxito da operação de transferência da quase totalidade dos activos contabilísticos da "E....";
- O gestor da conta C.... omitiu intencionalmente o dever de colher mais informações sobre transferência de valor tão elevado, tendo-se limitado "...a dar ao caso um tratamento maquinal e uma execução cega, como se esta operação de «transferência» não representasse senão um movimento escritural na conta.";
- O mesmo gestor assumiu sozinho a transferência, fazendo-a em circuito fechado, não se submetendo ao controlo de um superior hierárquico, violando, assim, alguns procedimentos cautelares recomendados pela CMVM;
- O gestor C.... providenciou, igualmente, a abertura da referida conta n.º 45252994647, da qual também era gestor, bem sabendo que embora a carteira estivesse formalmente titulada pela sociedade E...., devia ser administrada em benefício dos investidores;
- O gestor da conta C.... exerceu uma gestão infiel da carteira de valores mobiliários pertencente à E...., na medida em que tinha obrigação de não efectuar uma operação que só pode classificar-se como de "intermediação excessiva" já que visava e abrangia a quase totalidade do valor da carteira de títulos e, por isso, tinha carácter manifestamente abusivo;
- O gestor da conta C...., por decisão própria, ou em conluio com a denunciada B.... actuou da forma supra relatada, permitiu a subtracção dos títulos, contribuindo, activa e imprescindivelmente, para a consumação do crime, constituindo-se, por isso, co-autor do crime denunciado[1].
Sobre o trajecto/movimentação dos bens alegadamente furtados, aquela mesma participação e outros requerimentos posteriores (requerimento de abertura de instrução, a fls. 258 e segs. e recurso, a fls. 279 e segs.) esclareceram que:
- É de admitir a hipótese do gestor denunciado ter transferido os títulos, não para a conta especificada na ordem de transferência, mas para outra ou outras que, até hoje, se desconhecem;
- A "G...." , representada pela denunciada B...., em Janeiro de 2004 vendeu os títulos (parte deles) em carteira, numa ocasião em que aquela já não era representante da E....;
- O saldo correspondente a tal alienação foi depositado na conta n.º 45252994647, da qual era titular a referida "G....";
- Desconhece-se o destino dos restantes títulos transferidos no valor de € 89.214,71.
***
Procedeu-se a inquérito com a realização de várias diligências, nomeadamente:- A solicitação ao F..... e ao F1..... Company (Cayman) Limited, de todos os elementos bancários susceptíveis de documentarem a supra mencionada transferência de títulos no valor global de € 2.693.496,71, e, bem assim, das eventuais operações intermédias ou subsequentes à respectiva ordem de transferência, de molde a explicar o trajecto dos aludidos títulos até ao registo do valor correspondente à venda parcial dos mesmos na conta destinatária da dita transferência, ocorrido a 08 de Janeiro de 2004;
- A constituição de arguidos e interrogatório dos denunciados B.... e C....; e,
- A inquirição das testemunhas indicadas quer pelo assistente quer pela arguida B.....
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Findo o inquérito, passamos à análise do acervo probatório reunido nos autos.Do conjunto da prova documental obtida e do teor das declarações prestadas pêlos arguidos, apurou-se, que:
1. Em data não concretamente apurada do mês de Novembro de 2003, - podendo tratar-se do dia 20 desse mês - a arguida B...., na companhia de uma advogada, dirigiu-se à agência do F.... sita na Rua …. onde, na qualidade de mandatária da sociedade constituída em "off-shore" denominada "E.... " e com poderes para "abrir e/ou movimentar ou encerrar contas bancárias tituladas pela sociedade em causa, em qualquer filial ou sucursal do K...., S.A., e bem assim, para vincular a sociedade em actos escritos, em conjunto ou separadamente" subscreveu uma ordem escrita em formulário impresso do F....., com o seguinte teor: em relação à conta acima indicada venho solicitar a V. Ex.ªs. o seguinte: "A transferência da totalidade dos títulos em carteira da conta n.º 45213017164 com excepção de 1.576 acções preferenciais F..... (emissão 99907055) no valor nominal de € 157.600,00 para a conta n.º 45252994647." - cfr. documento cuja cópia consta de fls. 70 e declarações de fls. 601/2.
2. Tal operação de transferência foi solicitada ao arguido C.... a quem a arguida B.... se dirigiu e abordou na qualidade de gestor da conta em causa.
3. Nas acima referidas circunstâncias de tempo e lugar - mais precisamente, em momento anterior desse mesmo dia, ou em dia antecedente do mês de Novembro de 2003 - a arguida B...., dirigindo-se ao arguido C...., fizera a exigência[2] de abrir uma nova conta "off-shore" que ele (C....), de imediato, lhe disponibilizara (uma vez que, à data, tais sociedades já se encontravam constituídas e "prontas a ser utilizadas" pelos clientes que adquirissem as respectivas acções), fornecendo-lhe, então, uma conta identificada com o n.º 45252994647, titulada pela sociedade "G...." (Belize), da qual ficaram procuradores a arguida B.... e os três filhos desta e do assistente, de nomes H...., I.... e J.....
4. Na sequência da solicitação mencionada em 2., após verificar que a conta sobre a qual fora dada a ordem de transferência pertencia à sociedade da qual a arguida B.... era beneficiária e que esta tinha poderes para sozinha movimentar a conta em questão (já que obedecia a regime de solidariedade) o arguido C.... prontamente executou/validou a aludida ordem, transferindo os referidos títulos para a predita conta da sociedade "G....".
5. Esta conta com o n.º 45252994647 alegadamente destinatária da mencionada operação de transferência só em 08 de Janeiro de 2004 é que registou um saldo de € 2.604.282, correspondente ao produto de alienação da maior parte dos títulos que esta última conta bancária detinha em carteira e que resultou de operação de venda desses títulos fora de bolsa[3] - cfr. extracto integrado n.º 1/2004 constante de fls. 115/6.
6. Os mencionados títulos vendidos em OTC - compostos por obrigações, acções preferenciais e produtos estruturados - apresentam grande similitude, quer quanto à natureza e designação, quer quanto à valorização/valor obtido na venda, com os títulos transferidos da conta n.º 45213017164, titulada pela "E...." - cfr. resulta do cotejo dos extractos das duas contas em referência juntos a fls. 73 a 80 e 115 e 116.
7. Á excepção de pouco mais de 5.000 euros, o produto da venda dos títulos (referida em ponto 5.supra), foi objecto de operação de transferência para o estrangeiro (ordem de pagamento sobre estrangeiro ref. 20042037767), com destino desconhecido - cfr. resulta do extracto integrado n21/2004 constante de fls. 115/6 e declarações de fls. 601/2 e 1034/5.
8. Sobre a sociedade "E.... ":
- O assistente e a arguida, estando casados, subscreveram, no ano de 1998, acordo de intermediação financeira, nos termos do qual o F..... forneceria a estes seus clientes uma sociedade constituída em "off-shore" para desempenhar a função de titular da propriedade e da custódia de determinados bens e direitos que o referido casal, na qualidade de mandatários, representantes e "beneficial owners", poderia gerir como lhe aprouvesse, já que tinham poderes para "abrir e/ou movimentar ou encerar contas bancárias tituladas pela sociedade em causa, em qualquer filial ou sucursal do K...., S.A., e bem assim, poderes para vincular a sociedade em actos escritos, em conjunto ou separadamente;
- A referida sociedade foi constituída em 24 de Julho de 1998, nas Ilhas Virgens Britânicas, com a denominação social de "E.... " e o respectivo capital social encontrava-se representado por dois títulos ao portador, um de 25.500 e outro de 24.500 acções;
- A (primeira) conta bancária titulada pela "E.... " sediada no K.... Bank Ltd veio a cessar por decisão do respectivo Director em 10 de Maio de 2002, sendo que a essa data, a mesma "E...." tinha já procedido à abertura de uma outra conta no F..... (Cayman) Limited, com o n.º 45213017164, para onde passaram todos os valores e activos existentes na primeira; - apesar desta operação, o casal constituído pelos mencionados D..... e B..... mantiveram os poderes para "abrir e/ou movimentar ou encerar contas bancárias tituladas pela sociedade em causa, em qualquer filial ou sucursal, desta feita, do F....., S.A., e a gestão da respectiva carteira de títulos manteve-se nas mãos do anterior Private Banker, Sr. L.... - situação que, ao que parece, se ficou a dever à ocorrência da incorporação por fusão do K...., SA no F....., SA;
- Mais tarde, em meados de Outubro de 2003, esta gestão passou a ser exercida pelo Private Banker, Dr. C.....
9. Sobre a sociedade "G....":
- Em data não apurada de Novembro de 2003 - encontrando-se a sociedade "G...." constituída e disponível para ser utilizada, como off-shore, por parte dos clientes da "área Cayman" do F..... - o arguido C...., a pedido da arguida B...., propôs a esta a aquisição das respectivas acções, para que ela pudesse desfrutar de uma nova conta off-shore, como pretendia, ocasião em que a referida arguida aceitando tal proposta, adquiriu aquelas acções e, de imediato, fez nomear como procuradores e beneficiários da mesma sociedade, a sua própria pessoa e os seus três filhos H...., I.... e J.....
- A conta bancária titulada pela "G...." sediada no F1..... Company (Cayman) Limited tinha o n.º 45252994647.
10. Sobre as contas tituladas pelas duas referidas sociedades constituídas em "off-shore":
a) - A conta n.º 237727193[4] sediada no K.... Bank L.td e a conta n.º 45213017164[5] do F..... Company (Cayman) Limited, que lhe sucedeu (isto é, para onde passaram todos os valores e activos existentes na primeira), ambas tituladas pela "E.... " foram sendo providas, desde as respectivas aberturas de conta até à data 20 de Novembro de 2003 com capitais provenientes das contas bancárias existentes nos bancos sobretudo nos M…., N…. e K..../F....., todas elas tituladas pelos assistente e arguida B...., em regime de solidariedade e também de capitais retirados da conta de suprimentos da empresa "O…., SA" - cfr. resulta do teor das declarações prestadas nos autos pelo assistente e pela arguida B...., dos documentos constantes de fls.845 a 934 e dos Anexos A e B.
b) - A conta n.º 45252994647 sediada no F1..... Bank (Cayman) Limited, titulada pela "G....", no mês de Janeiro de 2004, detinha em carteira, um conjunto de títulos - compostos por obrigações, acções preferenciais e produtos estruturados - que apresentam grande similitude, quer quanto à natureza e designação, quer quanto à valorização/valor obtido na venda, com os títulos transferidos da conta n.º 45213017164, titulada pela "E....", sendo que aqueles títulos foram sendo vendidos em OTC, durante os primeiros dias do referido mês de Janeiro e o respectivo produto - à excepção de € 5.000.00 que foram objecto de levantamento - foi absorvido por uma ordem de pagamento sobre estrangeiro no montante de € 2.619.666. 00, que deixou a conta bancária em referência com um saldo de € 656.79 - cfr. resulta do extracto integrado de fls. 115/6.
11. Sobre a origem e propriedade do património que abasteceu/aprovisionou as várias contas bancárias supra referidas e da conta de suprimentos da empresa "O...., SA" (abreviadamente, O....), inexistem conclusões seguras exceptuando o facto de os rendimentos de trabalho e outros proventos próprios ou comuns se terem acumulado, sem distinção, nas várias contas do casal, confusão que se repetiu na conta de suprimentos da O.....
- Na verdade, nem o assistente nem a arguida B...., pelo menos, desde Fevereiro de 1971 - data em que foi constituída a sociedade "O...., L.da" e, logo depois do assistente ter terminado o serviço militar em Dezembro de 1970 e ocasião em que ambos começaram a trabalhar nesta empresa - separaram os vencimentos que cada um deles auferia e, muito menos, as respectivas despesas (ref. em especial, às comuns do casal), situação que mantiveram mesmo depois de casarem em 17/02/1996 - fls. 778 - sob o regime da separação de bens[6] (!!!), sendo certo que, posteriormente a esta data, nas escrituras públicas em que intervieram, sempre se declararam casados sob o regime da comunhão de adquiridos (cfr. docs. de fls. 740, 748 e 751).
É que o resulta do confronto dos documentos e declarações prestadas nos autos como, adiante, melhor se especificará.
12. Sobre as razões que alegadamente determinaram a arguida B.... a dar a ordem de transferência "...da totalidade dos títulos em carteira da conta n.º 45213017164 com excepção de 1.576 acções preferenciais F..... (emissão 99907055) no valor nominal de € 157.600,00 para a conta n.º 45252994647." :
- Tendo trabalhado ininterruptamente na O.... desde 1971, ao lado do assistente D..... e tendo este um carácter autoritário e de trato difícil que se manifestava na vida profissional e sobretudo na vida familiar, a arguida B.... viu-se confrontada[7] com sucessivas e, cada vez mais frequentes, ameaças e insultos por parte do assistente de que havia de a deixar sem nada, a ela e aos filhos, de que já não lhe servia para nada[8] e ainda, a partir de meados de 2003, com o projecto do assistente de a afastar das funções que desempenhava na O.... e na P…., projecto que o mesmo começou a concretizar, logo a partir de Setembro de 2003, através de um primo direito, economista que ele contratou para as funções de consultor/gestor da O.... e a quem encomendou a reestruturação da empresa que passava, na prática, pelo esvaziamento das funções e tarefas que a arguida B...., nesse momento, desempenhava, temendo, por isso, que o então ainda seu marido usasse um qualquer estratagema para a deixar, a ela e aos filhos, sem nada, pelo que a referida ordem de transferência visou acautelar os direitos que ela (e até os filhos) tinha sobre o património comum do casal (assistente e arguida B....) - conforme resulta do teor das declarações de fls. 601/2, 647 a 649, 956/7, 958 a 960, 961 a 963, 964/5, 967,1036/7,1048/9,1055 a 1058 e 1060 a 1063.
Ao invés, não se apurou que:
- A arguida B.... tenha renunciado à procuração como mandatária da "E.... ";
- Tenha sido a arguida B.... quem deu ordem de venda dos títulos em carteira da conta identificada com o n.º 45252994647, titulada pela sociedade "G....";
- Tenha sido a arguida B.... quem deu a ordem de pagamento sobre estrangeiro com ref. 20042037767 (referida no ponto 7. supra);
- Qual o destino do dinheiro contemplado pela mencionada ordem de pagamento sobre estrangeiro;
- Que o arguido C.... seja ou tenha sido o gestor da citada conta da "G....";
- Que as contas dos M…., N… e K..../F..... mencionados pelo assistente como contas que alimentaram as contas tituladas pela "E....", tenham sido constituídas e mantidas, desde 1998[9] em diante, apenas com capitais próprios do assistente (ref. ao que este alega, em declarações nos autos, a fls. 565).
Com efeito,
Sobre a renúncia à procuração como mandatária da "E.... ", apesar da arguida B.... o ter afirmado algures, no âmbito do primeiro inquérito que correu sobre estes factos, o certo é que não existe a prova documental que ateste tal renúncia, sendo que, por outro lado, a arguida nada mais afirmou a esse respeito, tendo somente esclarecido que a única ordem que deu relativamente à conta da "E...." foi a ordem de transferência de títulos e valores constantes do documento de fls. 70 destes autos (cfr. fls. 601/2)
De resto, sobre a ordem de pagamento sobre estrangeiro e o destino dado ao dinheiro aí contemplado, a arguida nada quis esclarecer (ref. fls. 602) ao que acresce o absoluto silêncio do F1..... Company (Cayman) Limited onde as várias contas off-shore aqui mencionadas se encontram sediadas ( cfr. fls. 561).
Do mesmo modo, se pode afirmar que, nos autos, não existe qualquer evidência sobre quem seja ou tenha sido o gestor da conta n.º 45252994647 da "G....", nomeadamente que tal cargo/função seja ou tenha sido exercido(a) pelo arguido C.....
Em relação às contas dos M…., N…. e K..../F..... mencionados pelo assistente como contas que alimentaram as contas tituladas pela "E....", também não é possível afirmar - como pretende o assistente - que estas tenham sido constituídas e mantidas, com capitais próprios do assistente ou sequer que a arguida B.... nunca tenha contribuído para a criação/desenvolvimento da empresa "O...., L.da", porquanto, é seguro que, pelo menos desde 1970, o casal viveu ininterruptamente (até à data dos factos aqui denunciados) em plena comunhão de vida, não só familiar como profissional, como aliás deixaram registado nos autos os diversos trabalhadores que com eles conviveram durante maior número de anos e que foram indicados como testemunhas (ex. Q…., R….. e S…., a fls. 958 segs., 961 segs. e 964 segs., respectivamente)
Pois, na verdade, desde a constituição da sociedade "O...., L.da" que assistente e arguida:
- "andavam sempre na companhia um do outro, desempenhando tarefas partilhadas" (ref. 75 parágrafo de fls. 965);
- "que sempre os[10] considerou patrões da firma, sendo certo que esta (a referida B.....) passava cheques para pagamento a fornecedores, assumindo assim uma posição de liderança, muito embora todas as decisões que respeitassem àquela firma fossem tomadas pelo Sr. D….. (...) e assim teria que ser, pois sempre conheceu ao Sr. D..... um feitio autoritário e dominante" ( declarações de T….. a fls. 956);
-"o Sr. D…. se fazia acompanhar nas suas deslocações, sempre ou quase sempre, pela D. B...., pois era ela que essencialmente conduzia o carro para ele não ter qualquer preocupação com o que bebia às refeições (...) a D. B...., geria o pessoal, tratava de assuntos com os advogados, geria as promotoras nos pontos de venda e, por vezes, tratava da facturação..." (ref. 4º parágrafo de fls. 962); e, que
- "por vezes e por brincadeira, ela (testemunha) e outros funcionários tratavam a D. B.... por D.ª B1…. pois sabiam que ela tinha na sociedade uma quota demasiado pequena para o trabalho que desenvolvia ao lado do Sr. D…., achando esta situação caricata, pois ambos contribuíam para o desenvolvimento da empresa" (ref. 6º parágrafo de fls. 962).
Tal posição e opinião foi também corroborada pelo próprio filho do casal J….. que afiançou que a sua mãe sempre trabalhou ao lado do seu pai e que ela era reconhecida na empresa como patroa ajudando a construir um património que ele sempre entendeu como pertencente aos dois (assistente e arguida B....) - ref. declarações de fls. 647 a 649.
Ao invés, a menosprezar a participação e trabalho da arguida B.... na empresa O.... (nomeadamente, através do empolamento da participação do património do assistente na criação e desenvolvimento da O....), o próprio assistente, os seus dois primos U….. e V….., a testemunha W….e o Dr. X…… (este só conheceu o casal em causa, em 1998).
Todavia, é impossível escamotear uma certa falta de objectividade no teor dos depoimentos dos dois referidos primos do assistente, revelada sobretudo nalgumas imprecisões e nas conclusões derivadas dum alegado conhecimento ou do conhecimento parcial dos factos.
Com efeito,
Relativamente à testemunha U....: "... quando o assistente voltou do serviço militar, decidiram formar a empresa O.... e tornar sócio o referido primo, entrando o primo com duzentos contos em dinheiro, para a formação da sua quota, e a D.ª Y…. (ref. mãe do assistente) e o assistente, com bens da anterior firma "Z….", nomeadamente, existências, automóveis e clientela, tudo no valor superior aos quatrocentos contos das duas quotas daqueles. Refere que pouco depois da formação da O.... e com a mudança de sede para Espinho, o declarante perdeu o contacto com a referida sociedade, sendo certo que sabe que a mesma teve uma evolução cada vez maior. Que, nesta altura de mudança de sede, a D.ª Y.... fica na casa de S. João de Ver, ainda com parte da mercadoria e loiças, ficando em Espinho o assistente e o AA...., passando a D.ª Y.... a ter um papel mais passivo na sociedade"; " Mais tarde, quando este (ref. D.....) voltou do serviço militar, o mesmo arrendou o apartamento em Espinho, supra referido e, nessa altura, passaram a viver juntos (ref. D..... e B....). O declarante e a mulher continuou a dar-se com eles, encontrando-se esporadicamente, mas sem convivência diária" - depoimento de U.... a fls. 1014/5/6.
Sucede que, a O.... nunca teve sede em S. João de Ver, tendo iniciado a sua actividade num armazém arrendado à Rua …, em Espinho, ficando com uma alegada sucursal em S. João de Ver, onde a mãe do assistente vivia e onde permaneceu dando conta de um pequeno negócio que sempre exerceu de comércio de mercearia, vinhos a retalho e alguns petiscos e de aluguer de louças para casamentos e outras festas que funcionava na própria residência onde, aliás também se situava o armazém de vinhos e "abafados" que o pai do assistente, em sua vida, comercializava nas redondezas (ref. declarações da arguida B.... a fls. 1055 e segs. e escritura de constituição de sociedade de fls. 708 a 713).
Facto que não é de somenos importância já que, eventualmente, um dos/ ou o bem mais valioso da herança do assistente, nesta alegada sucessão de empresa[11] seria o local da sede e do estabelecimento onde a O.... teria iniciado a respectiva actividade e, eventualmente, uma incorporação/recepção de capitais que esta mesma testemunha (U....) parece negar ("...com bens da anterior firma "Z....", nomeadamente, existências, automóveis e clientela, tudo no valor superior aos quatrocentos contos das duas quotas daqueles.") ou reduzir a quantidade de bens efectivamente incorporados, p. ex. no que se refere aos vinhos, em armazém (Que, nesta altura de mudança de sede, a D.ª Y.... fica na casa de S. João de Ver, ainda com parte da mercadoria e loiças, ficando em Espinho o assistente e o AA...., passando a D.ª Y.... a ter um papel mais passivo na sociedade").
Por outro lado, ainda relativamente ao mesmo (U....) as conclusões que esta testemunha retira do seu conhecimento alegadamente esporádico sobre a vida do casal e relacionamento do assistente com os filhos, é claramente reflexo de conhecimento obtido "da boca do assistente" e nada mais ...!
Quanto à testemunha Dr. W...., o facto de ter sido avençado para serviços jurídicos à O.... desde 1981/2 e de se ter tornado amigo da família do assistente, parece não lhe ter dado - como era suposto - um conhecimento mais profundo da situação económico-financeira do assistente, à data da criação da O...., porquanto este terá referido no seu depoimento: "... para além dos rendimentos que lhe advinham da O...., o Sr. D..... recebia outros rendimentos que eram dele e que provinham da herança do pai e que eram constituídos por rendas de várias fracções de um prédio (urbano) em S. João da Madeira. Estes rendimentos de que fala, pertenciam em partes iguais ao assistente e ao irmão dele..." sendo certo que se apurou que este prédio, embora implantado em terreno da herança, foi construído, não em vida do pai do assistente, mas sim depois da criação da O...., com o contributo, em grande parte, dos rendimentos[12] desta empresa. (cfr. declarações do próprio assistente e da arguida B...., a fls.971 e segs. e 1055 e segs., respectivamente)
No que se refere à testemunha Dr. V...., como referiu ele próprio, apesar de ser primo direito do assistente, até 2003 poucas vezes se encontravam e só a partir dum encontro casual ocorrido nesse ano, a solicitação do seu primo aceitou o convite deste para exercer as funções de consultor/gestor da O...., a tempo parcial, com o específico propósito de proceder à reestruturação da empresa, nomeadamente ao nível dos serviços administrativos e na área financeira. (cfr. declarações de fls. 1036/7 e 1048 a 1050); e, nada sabendo, em concreto, da época em que foi criada a O...., acabou por admitir[13] que a reestruturação que lhe foi encomendada pelo assistente, de algum modo, esvaziou as funções que a arguida B.... até aí desempenhava na O.... (ref. fls. 1049), acrescentando que, até essa altura, a D.ª B.... "... tratava "um pouco de tudo" e em especial dos assuntos relacionados com uma outra empresa associada "P.....". Esclarece que de acordo com a avaliação que fez, estas funções da D. B.... não eram relevantes no âmbito da empresa, sobretudo porque não tinha funções de direcção na empresa". De salientar que, muito embora, a mesma testemunha tivesse referido que o seu primo D..... "...fazia também um pouco de tudo...", neste caso, a sua avaliação relativamente a estas funções, surge com um registo oposto, que decorre, na prática, em exclusivo, de ser este (D.....) quem "tomava todas as decisões"!. (cfr. fls. 1036/7).
Relativamente à testemunha Dr. X..... - nada sabendo, também, em concreto, da época em que foi criada a O...., já que só conheceu o assistente à volta do ano de 1998 - apesar de durante cerca de uma década (1998-2008) ter desempenhado as funções de advogado/consultor jurídico junto desta empresa, não conseguiu especificar as concretas tarefas executadas pela arguida B.... ("... tinham essencialmente carácter administrativo e tanto quanto percebeu, lidava com vários assuntos que não consegue precisar. Sabe, por exemplo que estava a par dos processos que existiam no contencioso..." - ref. fls. 1027)!!! De salientar, no depoimento desta testemunha (Dr. X.....) a referência ao seu conhecimento tardio da existência da conta "off shore" - pois trabalhando para a O.... desde 1998, só se refere, nesta matéria, ao ano de 2003 - e, relativamente à participação da arguida B.... nesta conta, a circunstância de referir apenas o facto do assistente lhe ter dito que o nome dela aí figurava por uma questão de precaução, quando, na realidade, o 1º gestor desta conta -L.... - por sua vez, deixou dito que reunia, para esse efeito, indistintamente, com um ou com outro (com o assistente ou com a arguida B....) - cfr. declarações do Dr. X..... a fls. 1026 a 1029 e declarações de L...., a fls. 603/4.
Por outro lado,
Do depoimento das testemunhas ouvidas nos autos - incluindo o das testemunhas indicadas pelo próprio assistente - e ainda das declarações prestadas pelo próprio assistente e pela arguida B...., não resulta minimamente demonstrado que contas dos M…, N… e K..../F..... mencionadas nos autos e a conta de suprimentos da O...., tenham sido alimentadas exclusivamente com os rendimentos próprios do assistente, mesmo depois deste ter contraído matrimónio com a arguida B.... sob o regime da separação de bens. Na verdade, tudo indica que a arguida B...., ao longo dos mais de trinta anos que trabalhou na O...., não recebia a totalidade do seu vencimento, e que, invariavelmente, gastava todo o dinheiro que recebia, a esse título, nas despesas do seu agregado familiar, isto é, com ela, com os filhos de ambos e com o próprio assistente!
É o que resulta do teor, p. ex., do depoimento da testemunha V.... (ref. fls. 1049 "... a D. B.... manteve o vencimento que até aí auferia e que contabilisticamente era registado com o valor de quatro mil euros, sendo que na realidade apenas recebia cerca de mil euros líquidos.").
É o que se conclui das declarações prestadas pela arguida B.... a fls. 1055 e segs. e 1060 e segs. e bem assim da análise dos documentos juntos a fls. 882 a 934 destes autos, donde claramente se extrai - tal como o ilustre defensor da arguida B.... alega no seu extenso requerimento de fls. 655 a 681, em especial sob os pontos 29. a 34. - que a arguida B.... apenas recebia uma parte do seu vencimento e que a parte sobrante dessas quantias, assim como a totalidade das percebidas a título de gratificação iam engordar a conta de suprimentos da O.... que também recebia, na totalidade, o vencimento e gratificações do assistente[14]!
- conta esta que, por sua vez, alimentava as contas bancárias do casal, incluindo, as tituladas pela "E...."!
De salientar que, conforme referiu esta arguida (B.....) o ordenado efectivamente recebido sempre fez face à totalidade das despesas o seu agregado familiar, pois, a princípio e até ao ano 2000, todo o seu vencimento lhe era entregue com esse objectivo, enquanto o do assistente se matinha na firma a título de suprimentos!!! (cfr. fls. 1060).
Pode, portanto afirmar-se que, desde sempre, se verificou uma grande confusão, sobretudo no que toca a rendimentos do trabalho que, sem distinção, se foi acumulando nas várias contas do casal do M…., N…. e K..../F..... e na conta de suprimentos da O...., esta última onde, ao que tudo indica, invariavelmente, caíam os rendimentos (salários e gratificações) do casal que não eram absorvidos pelas despesas do respectivo agregado familiar, uma vez que, nesta empresa, só existia uma conta-corrente e essa estava em nome do assistente.
Neste contexto e já na vigência do regime matrimonial de separação de bens, não deixa de ser paradigmática, a manutenção por parte do casal (assistente e arguida B....), nas escrituras públicas efectuadas com a respectiva participação, da menção de casamento sob o regime da comunhão de adquiridos! (ref. fls. 748, 751 e 766).
Sendo esta a factualidade a contemplar com vista à subsunção jurídica dos factos à norma legal contida nos arts. 2039 e 2042 n.º 2 a) do Código Penal que prevê e pune o crime de furto qualificado em razão do valor consideravelmente elevado
Impõe-se, agora, ponderar se os factos em análise integram ou não o mencionado ilícito criminal.
Estabelece o art. 203º n.º 1 do Cód. Penal: " Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa."
E, o art. 204º n.º 2 a) do Cód. Penal: " Quem, furtar coisa móvel alheia de valor consideravelmente elevado é punido com pena de prisão de dois a oito anos.".
Assim[15],
São elementos típicos do crime:
a) A ilegítima intenção de apropriação;
b) A subtracção de coisa móvel alheia.
[O valor patrimonial constitui elemento implícito que o legislador decidiu submeter a um modelo de escalões no que se refere à respectiva quantificação, funcionando o valor elevado e o consideravelmente elevado como circunstâncias qualificadoras do ilícito.]
O elemento subjectivo do tipo (ref. al. a) supra) deve ser entendido como a vontade intencional do agente se comportar relativamente a coisa móvel, que sabe não ser sua, como seu proprietário, querendo assim integrá-la na sua esfera patrimonial ou na de outrem. (salienta-se a exigência de que essa "vontade intencional" seja ilegítima, isto é, contrária ao direito.)
O elemento "subtracção" caracteriza-se sobretudo pela finalidade prosseguida, a qual consiste "...no fazer entrar no domínio de facto do agente a infracção as utilidades da coisa que estavam anteriormente no sujeito que as detinha" (sendo absolutamente irrelevantes as modalidades e os meios de realização da conduta, considerando-se que o "desapossamento" e consequente "apossamento" possa ser feito sem apreensão manual).
Por sua vez, a noção de "alheio" - relativamente ao carácter alheio do objecto de furto - exigido por este tipo de ilícito, exclui, desde logo, as chamadas "rés commmunes omnium" e as "res nullius" - havendo, ainda, quem defenda que o mesmo acontece com as coisas comuns, apesar da norma não prever essa hipótese, o que seria exigível face ao princípio da tipicidade. (neste caso, porém, parte da doutrina admite que quando se trate de coisa divisível e, por força dessa divisão as partes não perdem valor - a não ser o proporcional à própria divisão - então o co-proprietário que faz sua a parte ideal (quinhão) do(s) outro(s) co-proprietário(s) comete o crime de furto).
Sendo esta a medida de lei em que os factos apurados terão que ser acomodados, sob pena de não se poder concluir pela prática de crime de furto qualificado, vejamos então se aqueles preenchem ou não o respectivo tipo de ilícito.
Começando pelos elementos objectivos do tipo e olvidando as questões não sujeitas à controvérsia destes autos, impõe-se verificar se, in casu, ocorreu subtracção de coisa alheia.
Ora, os factos apurados referem uma ordem de transferência, confessadamente dada pela arguida B...., "...da totalidade dos títulos em carteira da conta n.º 45213017164 com excepção de 1.576 acções preferenciais F..... (emissão 99907055) no valor nominal de € 157.600,00 para a conta n.º 45252994647.", sendo certo que a esta última conta (só) tinham acesso a própria arguida B.... e os seus três filhos H...., I.... e J...., na qualidade de procuradores e beneficiários da sociedade titular da mesma ("G....",) enquanto que àquela primeira conta n.º 45213017164, titulada pela "E.... ", tinham acesso o assistente e a arguida B.....
Assim, considerando que este acesso às ditas contas bancárias incluía os poderes para "abrir e/ou movimentar ou encerar contas bancárias tituladas pelas sociedades em causa, é imperioso que se conclua que a transferência realizada, embora legítima[16], determinou que o assistente ficasse desapossado do domínio útil sobre os activos transferidos pelo que, relativamente a ele, ocorreu, de facto, um acto de subtracção.
E, se é certo que não se logrou apurar, com absoluta segurança, o trajecto dos activos financeiros em questão bem como o destino final do eventual produto da venda dos mesmos (pontos 5., 6. e 7. supra), deve dizer-se que se trata de circunstância não relevante para a verificação do crime, uma vez que a apropriação efectiva é mero elemento do dolo.
Outro requisito típico essencial para a caracterização do crime de furto é o carácter alheio da coisa furtada.
Neste domínio a dificuldade na subsunção dos factos à norma jurídico-criminal em referência, sobe de tom, num primeiro plano, na medida em que a propriedade (formal) da "coisa subtraída" cabe a uma sociedade constituída em "off-shore"!
Trata-se, em todo o caso, de circunstância que é possível desvalorizar já que, consabidamente (e, também, face à prova produzida), é produto de um artifício - social e politicamente aceite - destinado a esconder a identidade do(s) verdadeiro(s) titular(es)/beneficiário(s) dos rendimentos produzidos por determinadas operações financeiras sobre património a elas afecto, com o único propósito de obstar à respectiva tributação fiscal.
E, se uma tal perspectiva não é, facilmente, aceitável no foro cível, já na área jurídico criminal, a relevância do elemento subjectivo na realização dos diversos tipos de ilícito, implica que essa aludida circunstância seja considerada de forma particularmente objectiva, despida de artifícios e, portanto, assumindo a verdade numa realidade que se conhece, pois, sendo necessário que o agente criminoso represente correctamente todos os elementos constitutivos da incriminação, nomeadamente, o aludido carácter "alheio" do objecto visado pelo furto, é fundamental que se tenha em conta o conhecimento que ele tem sobre isso.
Neste caso, é manifesto que quer a arguida B.... quer o próprio assistente consideravam os supra mencionados activos financeiros como coisa sua (deles), e não como propriedade da "E.... ", pelo que, em bom rigor -contrariamente ao que se chegou a alegar na queixa apresentada - nenhum outro interesse importava ser considerado e/ou protegido e/ou prosseguido, em particular, pelo gestor da aludida conta n.º 45213017164 que não o interesse dos respectivos procuradores (assistente e arguida B....)... pelo menos, enquanto não conflituassem entre si!
Pois, como é bom de ver, neste caso - como noutros - o interesse da sociedade "off-shore" não se distingue do interesse dos respectivos procuradores ou "beneficial owners"!!
Num segundo plano, importará ainda considerar tudo quanto se referiu supra sob os pontos 10. e 11., ou seja, sobre o facto de os rendimentos de trabalho e outros proventos próprios ou comuns do casal formado pelo assistente e arguida B.... se terem acumulado, sem distinção, ao longo de mais de trinta anos de convivência familiar e profissional, nas várias contas do mesmo casal, incluindo na conta de suprimentos da O.... (esta última, apenas em nome do assistente).
Circunstâncias em que se apoia uma alegada convicção[17] da arguida de que o património do dissolvido casal - anteriormente constituído por si e pelo assistente - constituía património colectivo[18] a que ambos tinham direito em bloco e, situação que é credível e se encontra, devidamente, sustentada, em face do apuramento daqueles factos, e que, decididamente, retira alicerce indiciário bastante à natureza alheia dos bens e valores transferidos pela arguida B.... e, consequentemente, obsta à verificação da prática do crime de furto, pela mesma.
Não bastasse,
A discussão da matéria apurada (e a não apurada) do tipo subjectivo do ilícito, em análise, volta a não favorecer a tese defendida pelo assistente.
Com efeito,
Os requisitos subjectivos do crime de furto implicam a verificação de um "propósito do agente integrar a coisa no seu património ou no de terceiro, contra a vontade do proprietário, possuidor ou detentor", a que acresce, uma "ilegítima intenção de apropriação", como elemento subjectivo da ilicitude.
Dito de outro modo: tendo em conta o conhecimento de um certo estado de coisas pelo agente, este há-de agir com o propósito de integrar na sua esfera patrimonial ou na de outrem, coisa que sabe não ser sua, comportando-se relativamente a esta (coisa alheia) com "animus sibi rem habendi" (dolo de apropriação)
O já referido elemento subjectivo da ilicitude traduz-se numa apropriação não sustentada pela ordenação patrimonial dos bens em determinado momento histórico (o agente conhece e sabe que a sua actuação é contra o direito, pois não tem qualquer pretensão jurídico-material válida relativamente à sua titularidade )
Ora, recordando as declarações prestadas pela arguida B.... sobre tais questões, defendeu a mesma:
- Que os títulos e as aplicações financeiras depositadas na conta da "E.... " constituíam património comum do casal composto por ela e pelo assistente, sendo que para a formação desse património contribuíram sempre ambos, um ao lado do outro, ao longo de mais de trinta anos de vida em comum, já que a empresa O.... - sendo a que, de longe, mais contribuiu para a fortuna do seu casal - começou em 1971 (precisamente, no início da sua vida em comum com o assistente) e, partindo praticamente "do zero";
- Que nunca se preocupou com o facto do assistente ter (só) em seu nome alguns imóveis e a conta de suprimentos da O...., como também não valorizou a circunstância de o seu agregado familiar, ser, desde sempre, exclusivamente mantido com o dinheiro do seu ordenado que levava para casa (ficando o do assistente na totalidade naquela conta da empresa) pois, sempre perspectivou todo aquele património como pertencendo, indistintamente, aos dois (assistente e arguida B....).
Uma perspectiva que o próprio assistente, de alguma forma, também, alimentou, sempre que decidia[19] fazer intervir a arguida nas várias escrituras públicas, como mulher casada com ele sob o regime da comunhão de adquiridos - mesmo quando ainda não o era de direito e quando já vigorava um regime de bens diferente, por força de uma convenção antenupcial celebrada uns meses antes da união do dito casal pelo casamento civil!!! - ou quando com ela partilhava a grande maioria das contas bancárias, em regime de solidariedade, ou ainda quando, simplesmente, com ela (arguida B....) partilhava as "tarefas de responsabilidade" dentro da empresa!
[Situação que se manteve - apesar do "mau feitio" e do "autoritarismo"[20] do assistente -até ao ano de 2003, mais precisamente, até Setembro de 2003, ocasião em que o assistente decidiu implementar uma reestruturação da O.... que passava, pelo esvaziamento das funções e tarefas que a arguida B...., nesse momento, desempenhava na O.... e na empresa associada "P….." - ref. factos apurados no ponto 12. supra.]
Constata-se, portanto, que esta alegada convicção da arguida B.... relativamente à propriedade do património do casal, em geral e, em particular, dos títulos transferidos da conta da "E...." tem considerável base de sustentação na prova carreada para os autos, tanto mais que este ponto de vista é, igualmente, partilhado e defendido pelo filho do casal J…. - ref. declarações de fls. 647 a 649 e, de forma indirecta, por algumas testemunhas ouvidas nos autos - ref. a D. B1….. e declarações de fls. 956, 962 e 965. O que significa que uma eventual natureza "alheia" dos referidos títulos que foram objecto de transferência, nunca esteve na mente da arguida B.... já que esta sempre os representou como seus ou, também, seus!
Consequentemente, haverá que concluir que a arguida B.... não praticou o crime de furto porque estava convicta que aqueles bens eram seus.
Por outras palavras, das duas uma:
ou os títulos transferidos da conta da "E...." são da arguida B.... e do assistente, pertencendo eles a ambos, em bloco, e neste caso, a referida arguida não pode ter cometido o crime de furto sobre coisa que lhe pertence,
ou,
os títulos transferidos da conta da "E...." não são só da arguida B...., pertencendo eles, também, ao assistente (ou, até, são apenas pertença deste[21]), e, neste caso, tendo aquela agido na convicção, ainda que errónea, de que tais bens e valores eram seus (representação errónea de elemento normativo do tipo: "natureza alheia"), tal circunstância exclui o dolo e, por consequência, não há crime.
Por outro lado,
De acordo com o que se deixou dito no ponto 12. supra, arguida B.... ao dar a referida ordem de transferência de títulos da conta da "E....", visou acautelar os direitos que ela (e, indirectamente, os filhos) tinha sobre o património comum do casal, formado por ela e pelo assistente (ref., em particular, às declarações de fls. 601/2).
Pelo que é forçoso que se conclua[22] que a arguida não teve intenção de se apropriar de coisa alheia.
Sendo que, por isso, também aqui, se constata a ausência do elemento "intenção de apropriação" ou dolo de apropriação, cuja consequência é, de igual modo, a não verificação do crime de furto.
Sem conceder.
Ainda que assim não se entendesse, isto é, ainda que se admitisse que a arguida B.... tinha praticado um facto típico e ilícito acresce a esta discussão um outro argumento - porventura, mais ousado, na medida em que, fazendo apelo à nossa melhor doutrina[23], não logrou ainda o consenso, na sua aplicação ao nível jurisprudencial - que se funda num estado de necessidade desculpante, norteado por um princípio de justiça e de oportunidade, na formulação do correspondente juízo de (des)culpa.
Com efeito,
Recordando, uma vez mais, as concretas circunstâncias - apuradas nestes autos - em que a arguida B.... subscreveu a ordem de transferência: "...da totalidade dos títulos em carteira da conta n.º 45213017164 com excepção de 1.576 acções preferenciais F..... ( emissão 99907055) no valor nominal de € 157.600,00 para a conta n.º 45252994647.",
nomeadamente:
- o facto de se ver confrontada com sucessivas e, cada vez mais frequentes, ameaças e insultos por parte do assistente de que havia de a deixar sem nada, a ela e aos filhos, e de que ela já não lhe servia para nada;
- o facto de se ver confrontada, a partir de meados de 2003, com o projecto do assistente de a afastar das funções que desempenhava na O.... e na P…., projecto que o mesmo começou a concretizar, logo a partir de Setembro de 2003, através de um primo direito, economista que ele contratou para as funções de consultor/gestor da O.... e a quem encomendou a reestruturação da empresa que passava, na prática, pelo esvaziamento das funções e tarefas que a arguida B...., nesse momento, desempenhava - projecto esse que foi, efectiva e prontamente, executado;
- com o facto de saber que uma boa parte do seu vencimento e de algumas gratificações, por ela auferidos ao longo de anos, se encontrarem na conta de suprimentos da O...., em exclusivo nome do assistente;
- o facto de ter sido surpreendida[24] pelo conhecimento/ tomada de consciência de documento por si assinado, convencionando (para o seu casamento com o assistente) um regime de separação de bens.
E, ponderando, de forma realista, as muito prováveis e futuras dificuldades de prova sobre a existência dos bens que integravam o património comum do casal (em especial, dos consistentes em produtos financeiros - por maioria de razão, os depositados em off-shores) derivadas de um (ainda em vigor[25]) segredo bancário.
A arguida B.... poderá ter entrado em "estado de desespero", ao antever a possibilidade de se ver desprovida de qualquer bem ou rendimento[26] que fosse capaz de suportar as suas necessidades mais básicas e as dos seus filhos.
Caindo, assim, numa chamada "emergência subjectiva"[27]!
Uma situação em que o sentido de vida estará implicado/comprometido com a defesa de condições de existência própria ou de terceiros (posto que com estes exista uma ligação afectiva profunda).
E se é certo que não está em causa a preservação de bens jurídicos que são pressupostos pelo estado de necessidade desculpante (art. 359º n.º l do C.Penal) o certo é que o espartilho constitucional do direito penal, não só permite como exige que se equacione um quadro de causas de exclusão da culpa que, de um lado, reflicta a obrigação do Estado de Justiça em equacionar uma "desculpação" passível de responder àqueles casos em que o agente não revela, no acto, capacidade emocional bastante para exprimir a plenitude da sua identidade ou não tem condições normais para responder favoravelmente ao Direito e, por outro lado, que o juízo de culpa pessoal em que assenta a responsabilização penal pelo facto típico e ilícito, assente numa lógica firmada no relacionamento concreto do sistema de valores (valores gerais da vida, liberdade ou da propriedade, numa lógica do interesse colectivo, dominante) com os casos.
Ou, dito de outro modo,
que contemple e valorize circunstâncias excepcionais que se possam verificar em determinados casos onde se torne evidente e se reconheça que, embora o agente tivesse tomado uma decisão não conforme com o direito, essa atitude não é reveladora de uma oposição, indiferença, descuido ou leviandade perante as exigências ético-sociais de respeito pelos valores fundamentais da vida em comunidade (bens jurídico-penais), mas sim ditadas, em determinadas situações concretas, por específicos alicerces de motivação causadores de uma excepcional situação de tensão que, interiormente (psicológica ou subjectivamente), lhe retiram uma oportunidade justa e adequada de se comportar de acordo com o direito.
Ou, ainda, dito de forma, assaz, prosaica:
Que faria, cada um de nós[28], em idênticas circunstâncias?
A ausência de resposta (à pergunta acabada de formular), não implica que se conclua o raciocínio.
E, assim: seja por banda de uma perfeita desnecessidade preventiva (de prevenção geral e/ou especial)[29], seja porque a decisão em análise não é reveladora de uma atitude ético-pessoal de indiferença, nem de concretização de uma personalidade dolosa[30], salvo melhor opinião, o caso dos autos parece poder enquadrar-se na figura da não exigibilidade ou da não censurabilidade[31] que determina a exclusão de culpa e, consequentemente, a inexistência de responsabilidade penal.
Posto isto,
A consequência inevitável de tudo quanto se disse sobre a denunciada actuação da arguida B...., é o arquivamento dos autos.
Um resultado que, seguramente, não impedirá a discussão desta matéria no foro cível, respeitando a natureza dos factos em discussão e permitindo a respectiva partilha[32] dos bens.
Todavia,
Ainda que de forma breve - por razões absolutamente óbvias - impõe-se pronunciarmo-nos sobre a actuação do arguido C...., em particular quanto ao facto que lhe é imputado de "...por decisão própria, ou em conluio com a denunciada B.... (...), permitir a subtracção dos títulos, contribuindo, activa e imprescindivelmente, para a consumação do crime, constituindo-se, por isso, co-autor do crime denunciado".
Ora, em face do que acima se deixou exposto, no que toca à actuação da arguida B...., é mister que se actualize tal imputação, na medida em que, tendo-se concluído que aquela (arguida B....) não praticou o alegado crime de furto qualificado, então o arguido C...., atenta a factualidade em análise, não podia ter praticado factos susceptíveis de contribuir para a consumação de qualquer ilícito criminal.
E, sendo esta uma conclusão evidente que, também, quanto a este arguido, provocará o inexorável arquivamento dos autos, importa ainda, em todo caso, deixar breve registo da análise um conjunto de factos que foram trazidos aos autos e, por isso, objecto de discussão e prova.
Assim - contrariamente ao alegado na denúncia, pelo assistente - o primeiro gestor de conta titulada pela "E....", Dr. L.... declarou, nestes autos, que:
- Foi o assistente que se mostrou interessado no produto "off-shore";
- Foi por vontade de ambos (arguida B.... e assistente) que se convencionou e estabeleceu uma situação muito paritária na composição das acções da sociedade "E....";
- As decisões relativas à gestão da respectiva conta eram tratadas, indistintamente, com um ou com outro (referindo-se aos dois elementos do casal) -muito embora fosse relativamente frequente o assistente chamá-lo para dele obter opinião sobre a sua actividade empresarial;
- Não se recordava de, alguma vez, o assistente lhe ter falado ou deixado antever qualquer sentimento de desconfiança relativamente à arguida B.... - tudo conforme fls. 603/4.
Donde resulta que - dada a ausência de qualquer outro elemento indiciário sobre esta matéria - as afirmações do assistente quanto a um alegado conhecimento, por parte dos respectivos gestores bancários, sobre sentimentos de desconfiança relativamente à arguida B.... e sobre uma suposta fragilidade do poder de decisão da referida arguida em relação à conta da "E....", não lograram comprovação! O que aniquila um alegado eventual conluio entre o arguido C…. e a arguida B....!
Por outro lado, o único acto imputável ao arguido C.... que logrou comprovação nos autos - para além do fornecimento à arguida B.... de uma nova conta em "off-shore"[33] - foi a execução da ordem escrita da aludida transferência de valores da conta da "E.... " para a conta da "G....".
Sobre estes factos, o arguido C.... defendeu-se declarando que, na qualidade profissional em que interveio, depois de verificar que a arguida B.... tinha poderes para movimentar a conta sozinha, "se sentiu obrigado" a cumprir essa ordem, tendo acrescentado que nunca pretendeu ser cúmplice ou ajudar quem quer que fosse para prejudicar terceiro e que, até essa data, desconhecia, por completo qualquer rivalidade ou conflitualidade entre os dois elementos do casal (ref. fls. 577/8).
Em relação a esta matéria - cumprimento da ordem escrita de transferência de títulos - pronunciou-se a testemunha L.... que, em defesa daquele seu colega, declarou ter consultado o departamento jurídico do F..... e, na sequência dessa consulta, ter sido informado que o arguido C.... tinha feito bem em executar aquela ordem de transferência pois a isso estava obrigado.
Registe-se que, um outro funcionário bancário, ouvido nos autos, na qualidade de testemunha indicada pelo assistente, referiu que, apesar de não ter qualquer experiência em off-shores, "este tipo de ordem de transferência, de um modo geral é assinada por dois funcionários bancários e mal se compreende que atento o montante envolvido, tal cautela não tenha sido tomada no caso presente." - cfr. fls. 1034. Ou seja, tudo a indicar que a aludida transferência devia ter sido executada - como foi! - embora, de acordo com este último depoimento, devesse sê-lo, por cautela, com a assinatura de dois funcionários.
Donde resulta que a alegação de que "o gestor da conta C.... omitiu intencionalmente o dever de colher mais informações sobre transferência de valor tão elevado" no que respeita ao mencionado dever de colher mais informações, também, não logrou comprovação!
De resto, não há notícia nos autos de que o arguido C.... tenha sido sujeito a processo disciplinar, por violação de qualquer dever profissional a seu cargo, a propósito da actuação aqui denunciada nem resulta da documentação junta aos autos, nomeadamente da regulamentação relativa às condições gerais de depósito bancário a que se encontrava sujeita a conta bancária da "E.... - constante de fls. 46 a 55 que o arguido C…. pudesse ou devesse actuar de forma diferente!
Nesta conformidade e, por tudo quanto acima se deixou exposto, determino o arquivamento dos autos, nos termos do art. 277º n.º 1 do C.P.P.
(…)”;
2. Inconformado, o assistente D….., com os demais sinais dos autos, requereu a abertura de instrução, visando a pronúncia dos arguidos B.... e C.... pela prática de 1 (um) crime de furto qualificado, previsto e punível pelo art. 204º n.º 2 e), do Cód. Penal, imputando-lhes os seguintes factos: (transcrição sem destaques e sublinhados)
(1) Em 17 de Fevereiro de 1996, o assistente D.... e a arguida B.... contraíram casamento entre si no regime de separação de bens (v. convenção antenupcial junta com a contestação).
(2) Ao longo de toda a sua vida, o assistente acumulou poupanças e depositou-as em contas próprias no Banco Nacional Ultramarino e no Finibanco (v. quanto aos indícios desta matéria o supra amplamente articulado).
(3) Em 1998, um filho de um amigo do assistente, AB...., passou a gerir a Agência de Espinho do Banco K…., e convenceu-o a mudar as suas poupanças para uma conta de depósito nessa instituição (v. identificação e proveniência bancária do cliente, doc. N.º 1, junto com a queixa-crime e depoimento de L…., a fls. 603).
(4) E em Julho desse mesmo ano, persuadiu-o ainda a celebrar um contrato de intermediação financeira – acordo de prestação de serviços fiduciários, junto como doc. N.º 1 da queixa e que se deve ter por integralmente reproduzido.
(5) Foi exarado nesse acordo normativo que o serviço pretendido pelos clientes era: 1.º. - a criação e administração de sociedade num centro offshore com denominação social E.....; 2.º. - que os sócios ou beneficiários seriam o assistente e a sua mulher aqui arguida (cf. doc. n.º 8 da queixa-crime); 3.º - que as ações eram ao portador; 4.º - que queriam nomear representantes com poderes para abertura e movimentação de conta bancária do banco K...., Ltd.; 5.º - que os representantes seriam o assistente e a arguida.
(6) Esta sociedade foi, com efeito, constituída em 24 de Julho de 1998, nas Ilhas Virgens Britânicas, com a denominação social de E.... (v. doc. n.º2 junto com a queixa-crime e fls. 7 a 13 do inquérito 853/04.3TAESP).
(7) E no dia 11 de Setembro de 1998, o Director da E...., toma, “de acordo com os Estatutos da Sociedade” e respeitando a vontade dos sócios/ beneficiários [o assistente D..... e a arguida B.....], a decisão de constituir mandatários e representantes da mesma o assistente e a arguida, para o efeito de “abrir e /ou movimentar ou encerrar” contas bancárias no K.... L.td ou em qualquer outra filial ou sucursal do K...., SA, conferindo-lhes poderes para vincular a sociedade em atos escritos que por eles fossem assinados em conjunto ou separadamente (doc. n.º 3 da queixa).
(8) Em Dezembro de 1998, é aberta a conta n.º 237727193, no nome da E..... que tem como primeiros movimentos no seu saldo um depósito através de transferência bancária realizado pelo assistente: “087 – transf. p/o D....” no montante de Esc.: 131 175 625$00 (€654 301,26), ou seja da sua conta pessoal (v. doc. n.º12 da queixa).
(9) Esta conta teve, posteriormente, os movimentos que se podem observar no anexo 2, junto aos autos, que por brevidade se dão como reproduzidos.
(10) Mais tarde, a conta bancária da E.... existente no K.... L.td cessou, mediante decisão do Director, de 10 de Maio de 2002, em razão da qual foram conferidos iguais poderes aos mesmos mandatários para “abrir, movimentar e encerrar contas bancárias em qualquer sucursal ou filial do F...., SA” (docs. n.ºs 4 e 5 da queixa).
(11) Tal decisão fora precedida da realização em 21 de Março de 2002, na sede da sucursal do F..... na Av. da Boavista (Porto), do ato de abertura duma conta bancária distinta, com o n.º 45213017164, no F1..... (Cayman) Limited, que é “uma filial totalmente possuída pelo F...., SA” (ou seja, um banco totalmente dominado pelo F....., SA), conforme averbamento impresso, à margem, na 1.ª página do doc. n.º 6 da queixa.
(12) Não obstante, os extratos bancários descrevendo as operações inscritas em conta continuaram a ser regularmente transmitidos pelo Gestor L…., sendo identificada a conta com o novo número 45213017164 e tendo o ativo inicial no montante total de €1.742.853: vid. Doc. N.º 7 da queixa.
(13) Em 31 de Outubro de 2003, esse ativo perfazia já um montante de €2.864.054,64 (doc. n.º 17 da queixa).
(14) Estes valores resultam de vários depósitos feitos pelo assistente, que, como supra se referiu, foi transferindo as suas poupanças para a conta da E…..
(15) As poupanças aludidas eram resultado de rendimentos pessoais do assistente e não da sua mulher, aqui arguida (v. supra).
(16) Porém, acautelando uma eventual incapacidade ou morte do assistente, foi-lhe aconselhado que tornasse a sua mulher sócia/beneficiária e representante da sociedade constituída – o que fez (v. declarações de X..... a fls. 1028).
(17) A constituição de uma sociedade offshore com as características de representação referidas pressuponha uma relação especial com o gestor bancário (v. declarações X….., a fls. 1027)
(18) Essa relação existia com o gestor L…. e foi nesse pressuposto que o assistente depositou avultada parte das suas poupanças em nome da E…..
(19) Em Setembro ou Outubro de 2003, L…. transmitiu a sua posição de gestor de conta da E…. ao arguido C…. – v. declarações de arguido a fls 578
(20) E, numa reunião com o assistente, com o seu advogado X….., com o economista V…., comunicou esse facto – declarações de arguido a fls 578, declarações de V…., a fls. 1049; declarações de X….., a fls. 1028
(21) Nesse momento, foi-lhe perguntado expressamente pelo assistente se ele poderia confiar no novo gestor C….; ao que L…. respondeu que continuaria a coordenar todos os movimentos da conta – v. declarações de X….., a fls. 1028 e declarações de V…., a fls. 1049
(22) De novo foi afirmado pelo assistente, que aquelas eram as suas poupanças e que só a relação de amizade entre o assistente e L…. justificava esta solução financeira – v. declarações de X….., a fls. 1028: “recorda-se de durante essa reunião, o assistente por diversas vezes referir ao Dr. L….: “olhe que estão aí as minhas economias”.
(23) Esta reunião teve lugar em Espinho, nos escritórios da firma O…., SA.
(24) O gestor C…. não tomou, em nenhum momento, em consideração que a gestão desta conta, embora formalmente titulada pela sociedade E…., era de facto constituída pelas poupanças do assistente – v. declarações de arguido a fls 578: “concretizou de imediato a operação”.
(25) A única atitude que tomou em salvaguarda dos interesses dos assistentes foi, depois de cumprir a ordem, telefonar ao assistente D….. e dar-lhe conhecimento de que “a sua mulher acaba de sair do Banco acompanhada duma advogada” e de que ela lhe tinha assinado uma ordem de transferência dos ativos da E…. para outra conta – v. depoimento de L…., a fls. 604 e X….., a fls. 1028.
(26) Contudo e apesar da nova gestão, o assistente nunca foi contactado pelo gestor C.....
(27) Isto, porque no entretanto, combinaram a arguida e o arguido um estratagema, de forma livre, voluntária, em conjugação de esforços, com a intenção de conseguirem uma vantagem patrimonial indevida para a arguida, bem sabendo que com este plano diminuiriam o património dos assistentes E…. e D…...
(28) O arguido conhecia os meandros de atuação bancária e necessariamente as operações de movimentação da conta teriam que passar por si de modo a garantir que a arguida atingiria o seu propósito de delapidar o património dos assistentes.
(29) Na resolução deste intento, a 20 de Novembro, a arguida acompanhada pela sua advogada dirigiu-se à Agência do F….. na Rua …., no Porto, e contando para tanto com a colaboração ativa e empenhada do arguido C…., deu ordem de transferência da “totalidade dos títulos em carteira com exceção de 1.576 Ações Preferenciais F….. (emissão 99907055) no valor nominal de € 157.600,00”, depositados na conta da E…. n.º 45213017164 “para a conta: 45252994647” (v. doc.n.º14 junto com a queixa e fls. 15 do inquérito 853/04.3TAESP).
(30) Títulos esses no valor de € 2.693.496,71 (v. doc.n.º17).
(31) Que foram efetivamente transferidos para a conta de carteira de títulos n.º 45252994647 (v. docs. nºs 15, 16, 17 e 18 e ).
(32) Essa conta n.º 45252994647 pertence a uma sociedade constituída também em offshore, no Belize, com denominação social G…., criada em Novembro de 2003, com os seguintes sócios/beneficiários: B….., H…., I…. e J…., isto é, a própria arguida e seus três filhos.
(33) E tem ainda como representantes autorizados para movimentar as contas as mesmas pessoas (v. fls. 200 e 201 do inquérito 853/04.3TAESP).
(34) O gestor desta conta era também o arguido C.....
(35) Essa conta de destino que não pertence à sociedade E...., nem ao universo das suas relações comerciais.
(36) Conforme o plano previamente gizado pelos arguidos, a ordem de transferência foi de imediato cumprida pelo Gestor C.... (v. declarações de arguido a fls 578: “concretizou de imediato a operação”.)
(37) Isto sem colher mais informações sobre transferência de valor tão elevado.
(38) E apesar de a então mandatária ordenadora ser completamente inexperiente em matéria de investimentos (sendo sempre o marido assistente que agia nesta matéria) e de aparecer a movimentar a conta com um aparato hostil, tendo a seu lado o apoio cominatório e anormal duma advogada – tudo isso não despertou no Gestor o mínimo sentido de surpresa e de prudência!
(39) O gestor C.... assumiu ainda sozinho a transferência, fazendo-a em circuito fechado e não se submetendo ao controlo de um superior hierárquico, como estava obrigado pelo art. 19.º do Regulamento 12/2000 da CMVM (v. declarações de arguido a fls 578: “concretizou de imediato a operação”).
(40) Não atuou de forma a evitar procedimentos errados ou negligentes, conforme é exigência da norma do art. 305.º do CVM.
(41) E, mais, foi o redator, pelo próprio punho, do documento de transferência, documento que consumou o crime, e foi quem procedeu à autenticação da assinatura da arguida no mesmo documento.
(42) Foi ainda o gestor de conta arguido, quem providenciou a abertura da conta indicada na ordem como conta de destino (cf. Fls 1070 e ss. Dos autos).
(43) Assim, se explicando a desnecessidade de qualquer especificação suplementar para além do número de conta, ou seja, sem indicação do respetivo titular, nem do nome e domicílio do Banco onde se achava aberta. (v. doc. N.º 14 da queixa e fl. 15 do inquérito 853/04.3TAESP).
(44) Tudo isto, em conluio com a arguida.
(45) O gestor C.... não tomou, em nenhum momento, em consideração que a gestão desta conta, embora formalmente titulada pela sociedade E...., era de facto constituída pelas poupanças do assistente.
(46) A única atitude que tomou em salvaguarda dos interesses dos assistentes foi, depois de cumprir a ordem, telefonar ao assistente e dar-lhe conhecimento de que “a sua mulher acaba de sair do Banco acompanhada duma advogada” e de que ela lhe tinha assinado uma ordem de transferência dos ativos da E…. para outra conta.
(47) Debaixo do choque dessa notícia que mais lhe parecia uma brincadeira de mau gosto, o assistente, na companhia do seu conselheiro jurídico Dr. X....., dirigiu-se de imediato à Agência do F..... na Rua de Júlio Dinis, no Porto, onde ao tempo estavam domiciliados os serviços de apoio aos chamados “clientes de Cayman” (v. declarações de X..... a fls. 1028).
(48) Aí, perante a evidência dos factos, o assistente insurgiu-se veementemente contra o sucedido, fez o protesto de que revogava essa ordem de transferência e, em consequência, reclamou ao Gestor, arguido, o regresso dos ativos à conta da E…. (loc. Cit).
(49) Como primeira reação, o Gestor C…. negou-se a atender as pretensões do assistente; todavia, após aturada conversa com o Dr. X….., foi comunicado ao assistente que, se o Dr. L…. o ordenasse, o Gestor procederia à anulação da operação (loc. Cit).
(50) Contudo, uma vez ciente da situação, o ex-Gestor de Conta L…. declarou que, além de ter deixado de ser da sua responsabilidade a carteira de investimento da E…., nada já era possível fazer, pois o informaram na zona de serviço de Cayman de que a execução da «transferência» estava em curso e não podia voltar atrás.
(51) Ora, conforme resulta das circunstâncias descritas relativamente à receção pelo F..... (Porto) da ordem de transferência e à sua imediata transmissão ao Banco subsidiário de Cayman, é evidente que a arguida B..... adquiriu instantaneamente o pleno e autónomo domínio sobre os valores mobiliários subtraídos à E.....
(52) Que de imediato passaram a estar à sua disposição e fruição, pois só ela e os seus filhos podiam representar e movimentar a conta n.º 45252994647, pertencente à Netta (v. fls. 200 e 201 do inquérito 853/04.3TAESP).
(53) Ficando os assistentes privados da posse de tais títulos mobiliários.
(54) E, não se diga que a arguida era, na data dos factos, representante da sociedade aqui assistente.
(55) E, pelos poderes por ela detidos podia proceder a transferências bancárias.
(56) Isto porque, os poderes de representação estão limitados aos poderes que detém o representado – e a sociedade assistente, como todas as sociedades comerciais, não tem a capacidade de fazer doações (art. 6.º CSC).
(57) E têm de respeitar o imperativo categórico de agir no interesse da mandante (art. 1157.º CC) – obrigação que resulta da própria natureza do contrato de mandato enquanto contrato gestório (cf. M .J. COSTA GOMES, Em Tema de Revogação do Mandato Civil, p. 92 a 95).
(58) O facto é que a arguida mandatária ordenou a subtração da quase totalidade dos valores mobiliários em carteira para uma conta de destino que não pertence à sociedade E…. nem ao universo das suas relações negociais.
(59) Sem qualquer autorização por parte da sociedade E…. e sem prévio conhecimento da mesma.
(60) E, ao invés do que afirmou a arguida no inquérito 853/04.3TAESP, não “expediu a documentação para a denunciante [aqui assistente]” informando-a posteriormente da sobredita transferência (fl. 49 ).
(61) A transferência de títulos em questão também não teve subjacente nenhum negócio jurídico de que resultasse a transmissão dos valores mobiliários – e não podia estar em causa uma doação, como referimos, por incapacidade social.
(62) E apesar de, em sede do anterior inquérito, a arguida ter dito que esta conta seria “uma conta ponte” e que o dinheiro seria de novo reenviado para a E….; a verdade é que até hoje nunca esses títulos foram transferidos para uma conta da titularidade da assistente.
(63) Aliás porque seria impossível, pois nas datas e pelos montantes infra indicados a arguida procedeu à venda dos títulos.
(64) Nem foi depositado valor que lhes correspondesse em conta da titularidade da E…..
(65) E com a transmissão operada pilhou intencionalmente quase a totalidade do património da assistente (e do assistente!).
(66) Assim, foi no momento da transferência (20/11/2003) que se operou o desapossamento do património dos assistentes – os títulos saíram da esfera patrimonial dos assistentes e entrou na esfera patrimonial da arguida ou de uma entidade dominada por si.
(67) De facto, os assistentes E…. e D….. não mais puderam dispor dos títulos, nem qualquer administrador da E…..
(68) Acrescente-se, sem prescindir, que se poderá ainda entender que o momento da subtração ocorreu no instante da alienação dos títulos (v. o que ficou dito acima).
(69) Ainda porque, como já foi referenciado, a arguida já não era em Janeiro de 2004, data da venda dos títulos, representante da E…. (v. declarações da arguida no anterior inquérito, fl. 48), porquanto vendeu os títulos sem para isso estar autorizada.
(70) A arguida sabia que os títulos não lhe pertenciam e que constituíam poupanças do assistente marido, e com ela casado no regime de separação de bens, entregues a uma sociedade em offshore.
(71) Que a transferência de títulos para uma sociedade estranha aos assistentes era contra a vontade dos mesmos.
(72) Sabia ainda que a venda dos títulos lhe estava vedada, por não lhe pertencerem, nem por ter qualquer mandato que a autorizasse e que a sua alienação também era contra a vontade dos assistentes.
(73) O facto é que se apropriou e dispôs intencionalmente e ilegitimamente de coisa alheia, no valor de € 2.693.496,71.
(74) A arguida atuou de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de integrar no património da G….. (sociedade de que é sócia/beneficiária) a referida quantia, apesar de saber que tal quantia não lhe pertencia.
(75) E o arguido C…. atuou em união de esforços com a arguida B…. e permitiu, assim, a subtração dos títulos da sociedade E…..
(76) Os seus atos, acima melhor descritos, foram necessários para a consumação do crime.
(77) E o crime consumou-se nas instalações da sucursal sita na Rua Júlio Dinis – Porto do F….., SA, no dia 20 de Novembro de 2003.
(78) Pois o momento em que se considera consumado este crime corresponde à concetualização dominante e expressa no Ac. do STJ de 25.10.2000 (RLJ n.º 3929, p. 250 ss.); e, correspondentemente, o lugar da consumação confere competência territorial para dele conhecer ao Tribunal do Porto (art. 19.º, n.º 1 CPP).
3. Admitido o requerimento e declarada aberta a instrução, foram realizadas as diligências tidas por necessárias e convenientes e, realizado o debate instrutório, foi proferida a decisão instrutória, na qual se concluiu pela não pronúncia dos arguidos, nos seguintes moldes: (transcrição sem sublinhados)
(…)
Cumpre desde já apreciar da nulidade invocada de insuficiência de inquérito prevista no art. 120º n.º 2 al. d) e n.º 3 al. c) do C.P.P. (fls.1189V.) por considerar o assistente terem sido omitidas diligências essenciais do inquérito, designadamente por não ter sido notificado o AC…. para vir juntar aos autos a ficha de assinaturas e extractos bancários da respectiva conta.
Cumpre decidir:
A nulidade de insuficiência de inquérito por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade prevista na alínea d) do n.º 2 do art. 120º do C.P.P. deve ser arguida até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar à instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito (art. 120º n.º 3 al. c) do C.P.P.).
Pelo exposto, tal nulidade, foi tempestivamente invocada.
Cumpra agora apreciar da sua verificação:
Perante a formulação legislativa constante do art. 120º n.º 2 al. d) do C.P.P. tem a jurisprudência questionado se a insuficiência do inquérito respeita apenas à omissão de actos obrigatórios, ou a esses e ainda a quaisquer outros actos de investigação e de recolha de prova necessários á descoberta da verdade. A solução maioritariamente seguida, partindo daquilo que é considerado uma correcta ponderação da estrutura acusatória do processo penal, art. 32º n.º 5 da Constituição, dos princípios do contraditório e da oficialidade, entende que só se verifica nulidade quando ocorra ausência absoluta ou total de inquérito. (neste sentido, Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 21/10/99 C.J. ano XXIV, Tomo 4, pag.158) e/ou se omita acto que a lei prescreve como obrigatório. Ancora-se esta solução no entendimento de que a titularidade do inquérito, bem como a sua direcção, pertencem ao Ministério Público, arts. 262º e 263º do C.P.P. sendo este livre – dentro do quadro legal e estatutário em que se move e a que deve estrita obediência, arts. 53º e 267º do C.P.P. – de promover as diligências que entender necessárias, ou convenientes com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou arquivar, com excepção dos actos de prática obrigatória no decurso do inquérito, como sejam os actos de interrogatório do arguido, salvo se não for possível notificá-lo, de notificação ao arguido, ao denunciante com a faculdade de se constituir assistente e às partes civis do despacho de encerramento do inquérito e no que respeita a certos crimes, actos investigatórios imprescindíveis para se aferir dos elementos de certos tipos de crimes, nomeadamente, os exames periciais nos termos do art. 151º do C.P.P. (médicos, no caso de crimes, nomeadamente contra a integridade física, autópsia, no caso de morte violenta).(neste sentido, Ac. R.L. citado e Ac. Tribunal Constitucional 395/04 de 02/06/04 DR II Série de 09/10/04 p.14975).
Como igualmente se refere no Ac. n.º 581/00 do Tribunal Constitucional “de acordo com o disposto no art. 219º da Constituição, ao Ministério Público compete exercer a acção penal orientada pela legalidade. Esse exercício é regulado pela lei e, como decorre da remissão contida nesse preceito para o número seguinte, acarreta um estatuto próprio do Ministério Público e a sua autonomia. Do n.º 1 do art. 219º da Constituição pode retirar-se que o exercício da acção penal pelo Ministério Público comporta a direcção e a realização do inquérito por esta magistratura, não se cingindo esse exercício à sustentação da acusação em juízo” (Figueiredo Dias “Sobre os sujeitos Processuais no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal (O novo Código de Processo Penal) 1998 pág. 8-9).
No mesmo sentido se pronuncia Germano Marques da Silva “Curso de Direito Processual Penal, vol. III 2ª ed. pág. 91” sustentando que “a insuficiência de inquérito é uma nulidade genérica que só se verifica quando se tiver omitido a prática de um acto que a lei prescreva como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha de forma diversa e que a omissão de diligências de investigação não impostas por lei, não determina a nulidade do inquérito por insuficiência, pois a apreciação da necessidade dos actos de inquérito é da competência exclusiva do Ministério Público”.
A revisão de 2007, com a alteração da redacção da alínea d) do n.º 2 do art. 120º do C.P.P. consagrou o entendimento que era corrente na doutrina e na jurisprudência – o de que a insuficiência do inquérito ou da instrução só se verifica quando o acto omitido fosse prescrito pela lei como obrigatório – tendo em vista promover a aceleração das fases preliminares e evitar a proliferação de recursos interlocutórios, conforme se refere na exposição de motivos da PL 109 IX. (No mesmo sentido v.g. Ac. S.T.J. de 15 de Junho de 2005, Proc. 1556/05 3º, Ac. S.T.J. de 7 de Dezembro de 2005 Porc.1008/05, 5ª, Ac. R.P. de 11 de Maio de 2005 Proc. 0512294, Ac. R.P. de 24 de Maio de 2006, Proc. 0546478, Ac. R.L. de 30 de Novembro de 2006, Porc.10402/05, 9ª, Ac. R.P. de 27 de Junho de 2007, Porc.0741076 e finalmente Ac. R.L. de 4 de Janeiro de 2007, Proc.8076/06, 9ª, http://www.pgdlisboa.pt/ onde se refere “Em consonância com a formulação legislativa constante do art. 120º n.º 2 al. d) do C.P.P., a propósito da insuficiência de inquérito – geradora de nulidade – a jurisprudência maioritária tem-se orientado pelo entendimento de que só a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade pode constituir nulidade, maxime quando se omitam a prática de actos que a lei prescreva como obrigatórios e se a lei não disponha de outro modo. Por isso, o facto de o M.P. ter omitido a realização de diligências, que no entendimento do assistente eram necessárias para a investigação da verdade, não consubstancia aquela nulidade. Se o assistente entendia serem necessárias certas diligências, a encetar durante o inquérito, deveria lançar mão do instituto da “intervenção hierárquica” previsto no art. 278º do C.P.P.”, o que no caso, não fez.
Pelo exposto e visto a lei não impor diligências de investigação do crime obrigatórias em sede de inquérito, afigura-se-nos não existir a invocada nulidade de insuficiência de inquérito.
Aliás o requerimento da assistente nesse sentido é até confuso pois critica a investigação levada a cabo pelo M.P. alegando que o Ministério Público não promoveu diligências em sede de inquérito e vem agora invocar a nulidade da insuficiência de inquérito prevista na al. d) do n.º 2 do art. 120º do C.P.P.
Então, deveria a assistente ter indicado no inquérito, todas as provas que entendesse necessárias à comprovação dos factos que denunciou, e/ou, tendo-as indicado e não tendo sido cabalmente realizadas, poderia ter lançado mão da intervenção hierárquica (art. 278º do C.P.P.), o que não fez.
Pelo exposto, considero não se verificar a invocada nulidade de insuficiência de inquérito prevista no art. 120º n.º 2 al. d) do C.P.P.
Não existem quaisquer outras questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar ao conhecimento do mérito da causa.
*
Inconformado com o despacho de arquivamento do Ministério Público, relativamente aos arguidos B.... e C.... o assistente D.... veio requerer a abertura de instrução, alegando, em síntese que os factos constantes do inquérito integram a prática por estes, em co-autoria material de um crime de furto qualificado p.p. pelo art. 204º n.º 2 al. a) do Cod. Penal, alegando, em síntese que discorda dos argumentos que serviram de base para o despacho de arquivamento do Ministério Público, porquanto, entende o assistente, que ocorreu efectivamente um ato de subtracção sobre bens alheios explicando exaustivamente e com recurso a doutrina porque considera o caráter “alheio da coisa”. Considera que existe intenção de apropriação e que a arguida B..... não atuou em estado de necessidade desculpante. Quanto ao arguido C...., porque discordando da tese de entendimento do M.P. de que não praticando a arguida um crime, também este arguido não poderia praticar os atos susceptíveis de consumação de qualquer ilícito criminal, entende o assistente que há factos que indiciam que este arguido sabia da desconfiança do assistente pois que ouviu por diversas vezes a sua preocupação, por se tratarem das suas economias.Requereu o assistente diversas diligências de prova, designadamente, inquirição de testemunhas e prova documental a ser junta aos autos.
Tais diligências foram parcialmente deferidas como se constata do despacho de fls. 1215 e segs., tendo-se deprecado a inquirição de testemunhas cujos depoimentos se mostram juntos aos autos gravados em suporte digital, foi ainda ouvida neste Tribunal a testemunha J….., cujo depoimento se mostra de igual modo, gravado em suporte digital.
Foi igualmente oficiado às entidades bancárias indicadas a fls. 1196 as informações aí pretendidas bem como a certidão do processo 853/04.3TAESP.
Findas estas diligências de prova, o assistente requereu ainda as informações constantes do seu requerimento de fls. 1718 a 1719 por considerar não ter a entidade bancária F..... respondido ao solicitado e ainda por entender que após o depoimento da testemunha J.... ficaram por esclarecer questões essenciais relativas à responsabilidade bancária do arguido C.... e da arguida B....., na sua atuação bancária.
Após as respostas do F..... de fls. 1746/1747 (necessidade de autorização expressa do cliente), foi requerido pelo assistente que se solicitasse à arguida B....., enquanto procuradora da sociedade em questão que desse a sua autorização expressa, o que foi negado.
Insistiu-se com o F..... pelo envio das informações, designadamente através do despacho de fls. 1774, que respondeu conforme ofício junto a fls. 1787 e 1796 e segs. – não tem elementos em Portugal que lhe permitam responder ao solicitado e mesmo que tivesse não os divulgaria por obrigação legal.
Foi ainda oficiado ao DCIAP as certidões entretanto solicitadas, indeferindo-se no mais, ou seja, quanto à insistência do pedido de busca, pelos fundamentos dos nossos despachos de fls. 1803 e 1848 por se estar a ultrapassar os limites legalmente impostos.
Após a conclusão de todas as diligências probatórias deferidas e não se reputando a existência de quaisquer outras úteis ou necessárias à decisão a proferir, realizou-se o debate instrutório, com observância do legal formalismo.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:
O assistente apresentou queixa contra os arguidos B.... e C.... por factos susceptíveis de integrarem a prática em co-autoria material de um crime de furto qualificado, e quer da participação que deu origem aos presentes autos, quer em requerimentos posteriores, designadamente do requerimento de abertura de instrução alega os seguintes factos:
- no dia 20 de Novembro de 2003, a arguida B...., na companhia de uma advogada, ter-se-á dirigido á agência do F.... sita na Rua …., onde à data, estavam domiciliados os serviços de apoio aos chamados “cliente Cayman, local onde ordenara a transferência dos ativos da sociedade E...., para outra conta, tendo, para este efeito, subscrito a respectiva ordem de transferência que, de imediato, terá sido cumprida pelo gestor da conta vazada, o arguido C...., sendo que este mesmo funcionário, posteriormente, recusou reverter essa ordem de transferência quando, nesse mesmo dia, algumas horas mais tarde, o assistente declarou revogar aquela ordem de transferência e reclamou o regresso dos ativos à conta da E.....
A mencionada ordem de transferência foi dada sobre a conta da carteira de títulos da E.... n.º 45213017164, visando a transferência de títulos no valor global de € 2.693.496,71, ou seja, a totalidade dos títulos em carteira com exceção de 1.576 ações preferenciais do F..... no valor nominal €157.600,00.
A conta destinatária da transferência estava identificada com o n.º 452994647, sem indicação do respectivo titular, nem do nome ou domicílio do Banco onde se encontrava aberta, porém, só em 8 de Janeiro de 2004 é que esta conta destinatária da transferência (n.º 45252994647) registou um saldo de € 2.604,282.
O titular desta última conta era a sociedade “G….”, a qual, tal como a conta “E....”, se encontra domiciliada na empresa subsidiária do F....., denominada F1..... (Cayman) Limited.
A sociedade “G….” tem como procuradores a arguida B..... e os três filhos do casal, H...., I…. e J…...
O assistente e a arguida B...., estando casados, subscreveram, no ano de 1998, acordo de intermediação financeira, nos termos do qual o F..... forneceria a estes seus clientes uma sociedade constituída em “off-shore” para desempenhar a função de titular da propriedade e da custódia de determinados bens e direitos que o referido casal, na qualidade de mandatários, representantes e “beneficial owners”, poderia gerir como lhe aprouvesse, já que tinham poderes para “abrir” e/ou movimentar ou encerrar contas bancárias tituladas pela sociedade em causa, em qualquer filial ou sucursal do K.... S.A. e, bem assim, poderes para vincular a sociedade em atos escritos, em conjunto ou separadamente.
A referida sociedade foi construída em 24 de Julho de 1998, nas ilhas virgens Britânicas, com a denominação social de “E....” e o respectivo capital social encontrava-se representado por dois títulos ao portador, um de 25.500 e outro de 24.500 ações.
A primeira conta bancária, titulada pela “E....” sediada no K.... L.td veio a cessar por decisão do respectivo director em 10 de Maio de 2002 sendo que nessa data, a mesma “E....” tinha já procedido à abertura de uma outra conta no F1..... (Cayman) Limited, com o n.º 45213017164, para onde passaram todos os valores ativos existentes na primeira.
Apesar desta operação, o casal, constituído pelos mencionados D..... e B..... mantiveram os poderes para “abrir e/ou movimentar ou encerrar contas bancárias tituladas pela sociedade em causa, em qualquer filial ou sucursal, desta feita, do F..... S.A. e a gestão da respectiva carteira de títulos manteve-se nas mãos do anterior Private Banker, Sr. L...., situação que se terá ficado a dever à ocorrência da incorporação por fusão do K.... S.A. no F..... S.A.
Mais tarde, em meados de Outubro de 2003, esta gestão passou a ser exercida pelo Private Banker C.....
No acordo de intermediação financeira subscrito pelo assistente D..... e pela arguida B..... ficou exarado que o serviço pretendido pelos clientes era a “criação e administração de sociedade” para atuar como fiduciária – trust e, nessa qualidade desempenhar a função de titular da propriedade e da custódia dos bens e direitos constituídos em trust.
Os Private Bankers do F....., em carta datada de 10 de Maio de 2004, reconheceram que o casal formado pelos referidos D..... e B..... eram, conjuntamente, os “beneficial owners” da sociedade “E....”, isto é, “as pessoas no interesse das quais o objecto da fidúcia ou do trust vai ser realizado”.
Todos os serviços de investimento, receção, transmissão e execução de ordens) sempre tiveram centralizada a sua actividade na sede de uma sucursal do F....., na cidade do Porto, na chamada área “Cayman” local onde o F….. considerou estabelecida a sede da E.... e o seu domicílio.
A gestão dos valores imobiliários aplicados nos investimentos financeiros da E.... e as correspondentes movimentações da conta bancária sempre se localizaram na referida sede social do F......
As decisões mais importantes ligadas à atividade de investimento e à gestão da carteira de títulos em referência eram tomadas na sequência dos contactos mantidos entre o assistente/investidor e o gestor da conta L.....
A substituição do gestor de conta ocorrida em meados de Outubro de 2003, para além de nunca ter sido confirmada pela área directiva do F....., preparou a dissipação dos vínculos de confiança do mandato de actividade gestória mantido com o F....., em particular com o gestor do conta, acabando por permitir o êxito da operação de transferência da quase totalidade dos ativos contabilísticos da E.....
O gestor da conta C.... omitiu intencionalmente o dever de colher mais informações sobre transferências de valor tão elevado, tendo-se limitado a dar ao caso um tratamento maquinal e uma execução cega, como se esta operação de “transferência” não representasse senão um movimento escritural na conta”.
O mesmo gestor assumiu sozinho a transferência, fazendo-a em circuito fechado, não se submetendo ao controlo de um superior hierarquico, violando assim, alguns procedimentos cautelares recomendados pela CMVM.
O gestor C.... providenciou, igualmente, a abertura da referida conta n.º 45252994647, da qual também era gestor, bem sabendo que embora a carteira estivesse formalmente titulada pela sociedade E...., devia ser administrada em benefício dos investidores.
O gestor da conta C.... exerceu uma gestão infiel da carteira de valores mobiliários pertencente à E...., na medida em que tinha obrigação de não efectuar uma operação que só pode classificar-se como de “intermediação excessiva” já que visava e abrangia a quase totalidade do valor da carteira de títulos e, por isso, tinha caráter manifestamente abusivo.
O gestor de conta C...., por decisão própria, ou em conluio com a arguida B.... atuou da forma supra relatada, permitiu a subtracção dos títulos, contribuindo ativa e imprescindivelmente para a consumação do crime, constituindo-se, por isso, co-autor do crime denunciado.
É de admitir a hipótese do gestor denunciado ter transferido títulos, não para a conta especificada na ordem de transferência, mas para outra ou outras que, até hoje, se desconhecem.
A “G…..” representada pela arguida B...., em Janeiro de 2004 vendeu os títulos (parte deles) em carteira, numa ocasião em que aquela já não era representante da E.....
O saldo correspondente a tal alienação foi depositado na conta n.º 45252994647 da qual era titular a referida “G…..”.
Desconhece-se o destino dos restantes títulos transferidos no valor de € 89.214,71.
Da prova recolhida em sede de inquérito e nesta fase de instrução resulta o seguinte:
Em data não concretamente apurada do mês de Novembro de 2003, podendo tratar-se do dia 20 desse mês, a arguida B...., na companhia de uma advogada, dirigiu-se à agência do F.... sita na Rua Júlio Dinis, onde, na qualidade de mandatária da sociedade constituída em “off-shore” denominada “E....” e com poderes para abri e/ou movimentar ou encerrar contas bancárias tituladas pela sociedade em causa, em qualquer filial ou sucursal do K.... S.A. e bem assim, para vincular a sociedade em atos escritos, em conjunto, ou separadamente, subscreveu uma ordem escrita em formulário impresso do F....., com o seguinte teor: “em ralação à conta acima indicada venho solicitar a V. Ex.ªs o seguinte: “A transferência da totalidade dos títulos em carteira da conta n.º 45213017164 com exceção de 1.576 ações preferenciais do F..... (emissão 99907055) no valor nominal de € 157.600,00 para a conta n.º 45252994647”.
Tal operação de transferência foi solicitada ao arguido C.... a quem a arguida B.... se dirigiu e abordou na qualidade de gestor da conta em causa.
Nas acima referidas circunstâncias de tempo e lugar, mais precisamente, em momento anterior desse mesmo dia, ou em dia antecedente do mês de Novembro de 2003, a arguida B...., dirigindo-se ao arguido C...., fizera a “exigência” de abrir uma nova conta “off-shore” que ele (arguido C....), de imediato lhe disponibilizara, uma vez que à data tais sociedades já se encontravam constituídas e prontas a ser utilizadas pelos clientes que adquirissem as respectivas acções fornecendo-lhes, então, uma conta identificada com o n.º 45252994647, titulada pela sociedade “G....” (………..) da qual ficaram procuradores a arguida B.... e os três filhos desta e do assistente de nomes, H...., I.... e J.....
Na sequência da solicitação mencionada, após verificar que a conta sobre a qual fora dada a ordem de transferência pertencia à sociedade da qual a arguida era beneficiária e que esta tinha poderes para sozinha movimentar a conta em questão (já que obedecia ao regime de solidariedade) o arguido C.... prontamente executou/validou a aludida ordem, transferindo os referidos títulos para a aludida conta da sociedade “G....”.
Esta conta com o n.º 45252994647 alegadamente destinatária da mencionada operação de transferência só em 8 de Janeiro de 2004 é que registou um saldo de € 2.604.282, correspondente ao produto de alienação da maior parte dos títulos que esta última conta bancária detinha em carteira e que resultou de operação de venda desses títulos fora de bolsa (cfr. Extracto integrado n.º 1/2004 constante de fls. 115/6 sinalizadas no respectivo extracto bancário com a designação de venda em OTC.OP).
Os mencionados títulos vendidos em OTC – compostos por obrigações, acções preferenciais e produtos estruturados, apresentam grande similitude, quer quanto à natureza e designação, quer quanto à valorização/valor obtido na venda, com os títulos transferidos da conta n.º 45213017164, titulada pela E.... (cotejo dos extractos das duas contas em referência juntos a fls. 73 a 80 e 115 a 116).
À exceção de pouco mais de 5.000 euros, o produto da venda dos títulos, foi objecto de operação de transferência para o estrangeiro (ordem de pagamento sobre o estrangeiro ref. 20042037767) com destino desconhecido (extracto integrado n.º 1/2004 constante de fls. 115/6 e declarações de fls. 601/ e 1034/5).
O assistente e a arguida, estando casados, subscreveram, no ano de 1998, acordo de intermediação financeira, nos termos do qual o F..... forneceria a estes seus clientes uma sociedade constituída em off-shore para desempenhar a função de titular da propriedade e da custódia de determinados bens e direitos que o referido casal, na qualidade de mandatários, representantes e “beneficial owners”, poderia gerir como lhe aprouvesse, já que tinham poderes para “abrir e/ou movimentar ou encerrar contas bancárias tituladas pela sociedade em causa, em qualquer filial ou sucursal do K.... S.A. e bem assim, poderes para vincular a sociedade em atos escritos, em conjunto, ou separadamente.
A referida sociedade foi constituída em 24 de Julho de 1998, nas Ilhas Virgens Britânicas, com a denominação de E....” e o respectivo capital social encontrava-se representado por dois títulos ao portador, um de 25.500 e outro de 24.500 ações.
A primeira conta bancária titulada pela “E....” sediada no K.... L.td veio a cessar por decisão do respectivo director em 10 de Maio de 2002, sendo que nessa data, a mesma E.... tinha já procedido à abertura de uma outra conta no F1..... (Cayman) Limited, com o n.º 45213017164, para onde passaram todos os valores e ativos existentes na primeira.
Apesar desta operação, o casal, constituído pelos mencionados D..... e B....., mantiveram os poderes para abrir e/ou movimentar ou encerrar contas bancárias tituladas pela sociedade em causa, em qualquer filial ou sucursal, desta feita, do F..... S.A. e a gestão da respetiva carteira de títulos manteve-se nas mãos do anterior Private Banker, Sr. L...., situação que, se ficou a dever à ocorrência da incorporação por fusão do K.... S.A. no F..... S.A.
Mais tarde, em meados de Outubro de 2003, esta gestão passou a ser exercida pelo private Banker Dr. C.....
Em data não apurada de Novembro de 2003, encontrando-se a sociedade “G....” constituída e disponível para ser utilizada em off-shore, por parte dos clientes da área Cayman do F....., o arguido C...., a pedido da arguida B...., propôs a esta a aquisição das respectivas acções, para que ela pudesse disfrutar de uma nova conta off-shore, como pretendia, ocasião em que a referida arguida aceitando tal proposta, adquiriu aquelas acções e, de imediato fez nomear como procuradores e beneficiários da mesma sociedade, a sua própria pessoa e os seus três filhos H...., I.... e J.....
A conta bancária titulada pela “G....” sediada no F..... (Cayman) Limited tinha o n.º 45252994647.
A conta n.º 237727193 (e contas agregadas, por ex. a conta n.º 237728033) sediada no K.... L.td e a conta n.º 45213017164 (e contas agregadas, por ex. a conta n.º 45213008628) do F1..... (Cayman) Limited, que lhe sucedeu (isto é, para onde passaram todos os valores e ativos existentes na primeira), ambas tituladas pela “E....” foram sendo providas, desde as respectivas aberturas da conta até à data de 20 de Novembro de 2003 com capitais provenientes das contas bancárias existentes nos bancos sobretudo no M…., N…. e K..../F....., todas elas tituladas pelo assistente e arguida B...., em regime de solidariedade e também de capitais retirados da conta de suprimentos da empresa “O….. S.A.”.
A conta n.º 45252994647 sediada no F1..... (Cayman) Limited, titulada pela “G....”, no mês de Janeiro de 2004, detinha em carteira, um conjunto de títulos compostos por obrigações, acções preferenciais e produtos estruturados que apresentam grande similitude, quer quanto à natureza e designação, quer quanto à valorização/valor obtido na venda, com os títulos transferidos da conta n.º 45213017164 titulada pela “E....”, sendo que aqueles títulos foram sendo vendidos em OTC durante os primeiros dias do referido mês de Janeiro e os respectivo produto, à exceção de € 5.000.00 que foram objecto de levantamento, foi absorvido por uma ordem de pagamento sobre o estrangeiro no montante de € 2.619.666.00, que deixou a conta bancária em referência com um saldo de € 656.79.
Nem o assistente nem a arguida B...., pelo menos desde Fevereiro de 1971, data em que foi constituída a sociedade “O…… Ldª e logo depois do assistente ter terminado o serviço militar em Dezembro de 1970 e ocasião em que ambos começaram a trabalhar na empresa, separaram os vencimentos que cada um auferia e muito menos as respectivas despesas, designadamente, as que diziam respeito às despesas comuns do casal, situação que mantiveram mesmo depois de casarem em 17/02/1996 sob o regime de separação de bens, sendo certo que posteriormente a esta data, nas escrituras públicas em que intervieram, sempre se declararam casados sob o regime da comunhão de adquiridos.
Tendo trabalhado ininterruptamente na O.... desde 1971, ao lado do assistente D..... e tendo este um caráter autoritário e de trato difícil que se manifestava na vida profissional e sobretudo na vida familiar, a arguida B.... viu-se confrontada com sucessivas e cada vez mais frequentes ameaças e insultos por parte do assistente de que havia de a deixar sem nada, a ela e aos filhos, de que já não lhe servia para nada e ainda, a partir de meados de 2003, com o projecto do assistente de a afastar das funções que desempenhava na O.... e na P….., projecto que o mesmo começou a concretizar, logo a partir de Setembro de 2003, através de um primo direito, economista que ele contratou para as funções de consultor/gestor da O.... e a quem encomendou a reestruturação da empresa que passava, na prática, pelo esvaziamento das funções e tarefas que a arguida B.... nesse momento desempenhava, temendo, por isso, que o então ainda seu marido usasse qualquer estratagema para a deixar, a ela e aos filhos, sem nada, a arguida deu ordem de transferência da totalidade dos títulos em carteira da conta n.º 45213017164 com exceção de 1.576 ações preferenciais do F..... (emissão 99907055) no valor nominal de 157.600,00 para a conta n.º 45252994647, transferência esta que visou acautelar os direitos que a mesma (e filhos) tinha sobre o património comum do casal.
Não ficou indiciado:
Que a arguida B.... tenha renunciado à procuração como mandatária da E.....;
Que tenha sido a arguida quem deu ordem de venda dos títulos em carteira da conta identificada com o n.º 45252994647, titulada pela sociedade “G....”;
Que tenha sido a arguida B.... quem deu ordem de pagamento sobre o estrangeiro com ref. 20042037767;
Qual o destino do dinheiro contemplado pela mencionada ordem de pagamento sobre estrangeiro;
Que o arguido C.... seja ou tenha sido o gestor da citada conta da “G....”;
Que as contas dos M….., N…. e K..../F..... mencionadas pelo assistente como contas que alimentaram as contas tituladas pela “E....” tenham sido constituídas e mantidas desde 1998 em diante, apenas com capitais próprios do assistente.
*
Da análise dos elementos de prova constantes dos autos não resulta evidente, factos que permitam concluir por indícios suficientes da prática do crime de furto qualificado p.p. pelos art. 203º e 204º n.º 2 al. a) e deste modo poder responsabilizar criminalmente os arguidos, para além dos exaustivamente indicados no despacho de arquivamento de fls.1076 a 1084 que aqui se dão por integralmente reproduzidos, com os quais concordamos na respectiva fundamentação de facto e de direito e que ficaram ainda mais fortalecidos após a produção de prova efetuada nesta fase de instrução, que, apesar de todas as diligências feitas e produção de prova documental não conseguiram abalar a apreciação da prova produzida em fase de inquérito e com a qual aderimos não se podendo dessa forma concluir, como considerou o assistente que a arguida B.... se teria apropriado e teria disposto intencionalmente e ilegitimamente de coisa alheia no valor de € 2.693.496.71 e que o arguido C.... teria atuado em união de esforços com a arguida B.... e permitiu assim, a subtracção dos títulos da sociedade E.....MOTIVAÇÃO DE FACTO:
A convicção do Tribunal fundou-se na análise de toda a prova testemunhal e documental constante dos autos e que acima se indicou.
Assim, e pese embora a versão do assistente e da prova testemunhal e documental por si arrolada nesta fase, pela valia da análise incisiva do M.P. de fls.1084 a 1098 que aqui se dão por integralmente reproduzidas e por a elas aderir na totalidade consideramos que não se encontra preenchido o elemento objectivo “coisa alheia” por, nesta sede ter ficado suficientemente indiciado que os rendimentos do trabalho e outros proventos próprios ou comuns do casal formado pelo assistente e arguida B.... se terem acumulado, sem distinção ao longo de mais de trinta anos de convivência familiar e profissional nas várias contas do mesmo casal, incluindo na conta de suprimentos da O.... e na convicção por parte da arguida de que o património do dissolvido casal constituído por si e pelo assistente constituía património comum (como refere o Ministério Público no seu despacho comunhão resultante não do vínculo conjugal, mas da confusão de patrimónios levada a cabo ao longo de mais de trinta anos, mesmo depois de convencionado o regime matrimonial de separação de bens) e que por isso ambos teriam em bloco o que não permite desde logo preencher um dos elementos objectivos deste tipo legal de crime - o caráter alheio da coisa.
Por outro lado, perfilhamos de igual modo a análise da factualidade apurada, quer nesta sede quer em sede de inquérito pelo Ministério Público no que concerne á avaliação do elemento subjectivo deste tipo legal de crime e por isso a não verificação do elemento “intenção de apropriação” por parte da arguida pois que a mesma sempre perspectivou todo aquele património como pertencendo indistintamente aos dois (assistente e arguida B....) pelas mesmas razões que vêm indicadas a fls. 1090 e que aqui se dão por integralmente reproduzidas tudo indiciando que a arguida estava convicta de que aqueles bens eram seus.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO:
Dispõe o art. 203º n.º 1 do Cód. Penal que “ Quem, com ilegítima intenção de apropriação, para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.
São elementos constitutivos do crime de furto simples p.p. pelo art. 203º do Cod. Penal:
a) A subtracção de coisa móvel alheia com intenção de apropriação, entrando assim na esfera patrimonial do agente ou de terceiro bem sabendo este de que a coisa lhe não pertence e que actua contra a vontade do respectivo dono;
b) A vontade consciente de o agente assim proceder;
c) A ilicitude da sua conduta, o que significa que o agente actua sem uma causa de justificação do facto;
d) A culpa do agente expressa na sua liberdade de decisão e no carácter proibido da sua conduta e por si conhecido.
Por sua vez dispõe o art. 204º n.º 2 al. a) do mesmo diploma legal que “Quem furtar coisa móvel alheia de valor consideravelmente elevado é punido com pena de dois a oito anos”.
Finalmente o art. 202º al. b) do Cod. Penal define o conceito de “valor consideravelmente elevado” como sendo aquele que exceder 200 unidades de conta avaliada no momento da prática do facto.
No tipo criminal de furto a acção consubstancia-se numa subtracção que consiste basicamente numa substituição de poderes entre o possuidor e o agente. Acentuam os autores que a subtracção não se esgota na mera apreensão da coisa. A essência da subtracção está na violação da posse exercida pelo lesado, por um lado e na integração da coisa na esfera patrimonial de outrem, em regra na do próprio agente, por outro. Beleza dos Santos in Ver. De Legislação e Jurisprudência 58º, 252 refere que a subtracção consiste “na violação do poder de facto que tem o detentor de guardar o objecto do crime ou de dispor dele e a substituição desse poder pelo agente”. Em termos idênticos se pronuncia o Professor Faria Costa in Comentário Conimbricense ao Código Penal Tomo II pág. 44 quanto à essência do elemento objectivo do crime de furto (a subtracção) consiste “no fazer entrar no domínio de facto do agente da infracção as utilidades da coisa que estavam anteriormente no sujeito que a detinha”.
Sendo elemento do crime de furto o ser “coisa alheia” se esta não está resolvida, por razões de facto ou de direito, se a propriedade da coisa não pertence ao agente, não se verifica tal elemento do crime, nem o seu elemento subjectivo.
Entre nós as soluções jurisprudenciais não têm sido uniformes. Assim, para o Acórdão do STJ de 13 de Janeiro de 1993, BMJ 423-203 “O crime de furto entre cônjuges, como crime de furto que é, tem de se traduzir na subtracção de coisa móvel alheia, isto é, não pertencente ao agente”. Já no que tange ao património comum há quem defenda que, por estes serem propriedade comum dos cônjuges, correspondem à existência jurídica de um património comum e, nessa medida, tais bens acabam por ter a natureza de bens alheios relativamente a cada um dos cônjuges.
Perfilhamos contudo o entendimento de, entre outros o Acórdão do STJ de 3 de Julho de 1996, C.J. ano IV (1996), t.2 p.218 e BMJ 459-170 no sentido de que “cada um dos cônjuges tem sobre a comunhão um direito de propriedade” (…). “Por isso, não podem os bens móveis respectivos, enquanto a comunhão persistir, ter a natureza de “coisa alheia” em ralação a qualquer dos cônjuges e, assim, serem objecto de crime de furto por parte do cônjuge que os retira”.
A questão deve ser resolvida no inventário para partilha dos bens do casal, com a sua restituição ou entrada do respetivo valor.
Do mesmo modo, o Ac. R.P. de 26 de Novembro de 1997, B.M.J. 471-457 “Os cônjuges são os titulares do direito de propriedade sobre os bens comuns do casal, por isso, enquanto a propriedade sobre os bens persistir, os bens não têm natureza de coisa alheia. A retirada por um dos cônjuges de bens móveis contra a vontade do outro, não constitui crime de furto por falta de elemento “coisa alheia”.
Ora, só por este elemento, cremos que da análise da prova constante dos autos não resulta, da actuação e modo de agir da arguida um dos elementos objectivos do tipo legal de crime “coisa alheia”.
Transcrevemos assim o douto despacho de arquivamento na parte em que afirma que “ou os títulos transferidos da conta “E.... são da arguida B.... e do assistente, pertencendo eles a ambos, em bloco e, neste caso a referida arguida não pode ter cometido o crime de furto sobre coisa que lhe pertence ou, os títulos transferidos da conta da E.... não são só da arguida B...., pertencendo eles também, ao assistente (ou até mesmo apenas pertença deste) e, neste caso, tendo aquela agido na convicção ainda que errónea de que tais bens e valores eram seus, tal circunstância exclui o dolo e, por consequência não há crime.
No que tange ao arguido C.... e pelos mesmos fundamentos de facto e de direito que teceram as considerações do douto despacho de arquivamento, consideramos que tendo-se concluído que a arguida não praticou o crime de furto qualificado, de igual modo o arguido C.... não poderia ter praticado factos susceptíveis de contribuir para a consumação de qualquer ilícito criminal aderindo além do mais à motivação explanada pelo digno magistrado do Ministério Público a fls. 1096 a 1098 considerando assim que relativamente a ambos os arguidos deverá manter-se o douto despacho de arquivamento proferindo-se consequentemente despacho de não pronúncia.
*
De acordo com o disposto no art. 308º do C.P.P. chegou o momento de analisar o processo e verificar se foram recolhidos indícios suficientes que apontem para uma possibilidade razoável de os arguidos, em sede de julgamento, serem condenados pelo crime que lhes é imputado em co-autoria.A lei processual considera “suficientes” os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou medida de segurança - Cfr. art. 283º n.º 2 do C.P.P.
Compulsados os autos e analisada a prova neles produzida, quer em fase de inquérito, quer nesta fase em de instrução entendemos que deve ser mantido o despacho de arquivamento que se encontra exaustivamente fundamentado e cujas razões aqui damos por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais.
Apesar dos motivos invocados no requerimento de abertura de instrução, o assistente não logrou demonstrar os factos ali enunciados, não resultando dos autos qualquer outro meio de prova que permita indiciar a prática pelos arguidos do crime que lhes é imputado pelo que se impõe a conclusão de que o cometimento do crime de furto qualificado não se encontra suficientemente indiciado.
A lei define no art. 283º n.º 2 do C.P.P. o que considera indícios suficientes, ou seja, o conjunto de elementos dos quais resulte a probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.
A prova indiciária não conduz a um julgamento de certezas. A prova indiciária contém apenas, um conjunto de factos conhecidos que permitirão partir para a descoberta de outro/outros, que deixarão de se mover no campo das probabilidades para entrarem no domínio das certezas. Contudo, o indício é (em si) um facto certo, do qual, por interferência lógica baseada em regras de experiência, consolidadas e fiáveis, se chega á demonstração de um facto incerto, a provar segundo o esquema do chamado silogismo judiciário.
Por indiciação suficiente, entende-se a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, em razão dos meios de prova existentes, uma pena ou medida de segurança.
Conforme dispõe o art. 286º n.º 1 do C.P.P. “A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
Para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige a prova no sentido da certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se possa formar a convicção de que existe uma probabilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido. Contudo, essa possibilidade, é uma certeza mais positiva do que negativa, sendo que o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forme convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido.
Do já citado art. 308º do C.P.P. conjugado com a noção de indícios suficientes dada pelo art. 283º n.º 2 do C.P.P., resulta pois, que a lei só admite a submissão a julgamento desde que da prova dos autos resulte uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força dela, uma pena, ou uma medida de segurança, não impondo porém, a mesma exigência de verdade requerida no julgamento final.
Analisada a prova dos autos e atentas as razões supra referidas, entendemos deve ser mantido o despacho de arquivamento.
Da análise da prova constante dos autos e tida em conta nesta fase processual não foram demonstrados os factos elencados no requerimento de abertura de instrução, subsistindo quanto a nós a dúvida da verificação desses indícios o que resultará como muito provável (probabilidade como já supra referimos positiva), de aos arguidos, em sede de julgamento não lhes vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança.
A prova constante dos autos é assim manifestamente insuficiente para legitimar uma decisão de pronúncia.
Assim, porque os autos continuam a não fornecer indícios da prática pelos arguidos do crime referido no requerimento de abertura de instrução determino a NÃO PRONÚNCIA de:
B.... e C….. concordando-se inteiramente com o douto despacho de arquivamento já referido, cujos termos aqui dou por integralmente reproduzido, determinando, em consequência o oportuno arquivamento dos autos.
4. Inconformado com o decidido o assistente D.... interpôs recurso finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões: (transcrição sem sublinhados)
(I) O Recorrente não se conforma com o teor da decisão instrutória: (1.º) porque omite aspetos essenciais, no que toca à sua fundamentação e à relação dos seus indícios, não se limitando, nem respeitando o objeto da instrução, nem fazendo o imprescindível exame crítico da prova documental e testemunhal trazida aos autos, enfermando a douta decisão recorrida de nulidades; (2.º) porque contém vícios da matéria de facto: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e contradição insanável entre a fundamentação e a decisão; (3.º) porque se discorda da matéria de facto dada por indiciada ou não indiciada e (4.º) por não se aceitar as razões de direito invocadas.
(II) O Recorrente crê que o Despacho de não pronúncia padece de várias nulidades.
(III) Antes de mais é nulo por falta de instrução sobre os factos descritos no RAI.
(IV) Prescreve a lei penal adjetiva, que o objeto da instrução são os factos descritos na acusação formal deduzida pelo Ministério Público ou pelo assistente ou implícita no RAI.
(V) A estrutura acusatória do processo penal português, garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de direito democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana, impõe que o objeto do processo seja fixado com o rigor e a precisão adequados em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura da instrução [cf. Ac TC. n.º 358/2004 de 19/05/2004].
(VI) Assim, o Juiz de Instrução não pode pronunciar o arguido por factos substancialmente diversos dos constantes do RAI (v. art. 309.º, n.º 1, do CPP), e por isso, se no requerimento de instrução do assistente não tiverem sido descritos os factos a instrução não tem objeto (neste sentido, e.o. Ac. STJ, de 05/05/93, CJ, XVIII, tomo 3, pp. 243 e ss; Ac. TC n.º 358/04 e Ac. TC n.º 636/2011).
(VII) Sem a narração dos factos concretos, que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido, a instrução não tem objeto e os atos de instrução mostram-se totalmente inúteis, pois ainda que fossem apurados factos e os mesmos viessem a constar da decisão instrutória a mesma estaria ferida de nulidade – art. 309º CPP. [Ac. Rel. Porto, 15/12/2010 in www.dgsi.pt]
(VIII) Com efeito, preceitua o art. 309º n.º 1 CPP que “a decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento de abertura de instrução.” E mesmo os factos que não alterem substancialmente os da acusação ou do requerimento de abertura de instrução só deverão ser sujeitos a escrutínio do tribunal em decisão instrutória depois de ser observado o princípio do contraditório – art. 303º nº 1 CPP.
(IX) O Tribunal está, assim, vinculado ao tema, que é o do Requerimento de Instrução: “a definição do thema decidendum pela acusação [ou pelo RAI] é uma consequência da estrutura acusatória do processo” (GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de processo penal, tomo III, p. 153).
(X) Analisando esta vinculação temática do Tribunal, encontram-se ainda três princípios: (1) Princípio da identidade: o objeto do processo deve manter-se o mesmo desde a acusação ou do RAI até ao trânsito em julgado da sentença; (2) Princípio da unidade ou indivisibilidade: o objeto do processo deve ser conhecido e julgado pelo Tribunal na sua totalidade, é indivisível; (3) Princípio da consunção: o objeto do processo deve considerar-se irrepetivelmente decidido na sua totalidade (v. FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, 1974, p.145.)
(XI) O interesse da fixação da temática factual não se esgota na delimitação dos poderes de cognição do juiz de instrução ao proferir o despacho, nos termos do artigo 308.º, do CPP; a sua importância é também fundamental para a determinação dos efeitos do caso julgado da decisão final de não pronúncia, quando esta assenta na não verificação dos pressupostos materiais de punibilidade do arguido.
(XII) Acontece que, no caso sub judice, o Despacho de não pronúncia ignorou todo o RAI e os factos nele indiciados.
(XIII) Do confronto dos factos aqui reproduzidos do RAI (v. supra n.º 2, factos (1) a (106)) e dos factos do Despacho recorrido (v. supra n.º 3, factos (a) a (cc), que reproduzem os factos Decisão de fls. 2043 a 2048), não se pode deixar de reparar que não se identificam, não se equivalem, nem coincidem.
(XIV) Os factos do Despacho de não pronúncia reproduzem ipsis litteris os factos enumerados em Despacho de arquivamento de fls. 1065 a 1069 (aliás até deles constam os mesmos erros de escrita v. facto (r) “A gestão dos valores imobiliários aplicados nos movimentos financeiros da E.... e as correspondentes movimentações da conta bancária sempre se localizaram na referida sede social do F.....” e o arquivamento a fl. 1068).
(XV) Ao invés, os factos descritos no RAI (v. supra n.º2, factos (1) a (106)) foram esquecidos, em absoluto, pelo Despacho recorrido. Isto não obstante da Decisão constar erroneamente que os factos são os que integram o RAI: “designadamente do requerimento de abertura de instrução alega os seguintes factos” (v. fl.2043).
(XVI) Acrescente-se que não foram também os factos concretizados no Despacho (factos (a) a (cc)) que foram, a seu tempo, objeto de inquérito (v. fls.1070 a 1098).
(XVII) Ora, tendo sido o RAI admitido, nos termos do art. 287.º, n.ºs 2 e 3 CPP a fls., passou a ser obrigatória a instrução sobre esse thema decidendum e com esse objeto processual.
(XVIII) Na instrução, “o juiz investiga autonomamente [e independentemente da fase de Inquérito] o caso submetido em instrução, tendo em conta a indicação, constante do requerimento de abertura de instrução” – art. 288º, n.º 4 CPP.
(XIX) Porquanto, quando o conjunto dos atos de instrução, levados a cabo pelo Tribunal de Instrução Criminal, incide sobre factos distintos do RAI, isso implica necessariamente a falta de instrução sobre os factos descritos no RAI.
(XX) E essa falta de instrução consubstancia a nulidade insanável da al. d) do art. 119.º CPP, que deverá ser conhecida oficiosamente pelo Venerando Tribunal da Relação.
(XXI) É, por esta via nulo Despacho de não pronúncia, que deverá ser revogado e substituído por outro que contenha a descrição fática necessária e correspondente à referenciada no RAI.
(XXII) A decisão instrutória é também nula por desrespeitar o dever de narração dos factos sujeitos a pronúncia
(XXIII) A omissão de qualquer ponderação sobre o RAI teve, como consequência, a completa falta de narração pelo Despacho de não pronúncia de todos os factos do RAI ou pelo menos sobre alguns dos factos ai indiciados.
(XXIV) É imprescindível que a decisão instrutória contenha uma narração clara e percetível, tão completa quanto possível, de todos os factos relevantes cuja prática é imputada aos arguidos – factos esses constantes do RAI.
(XXV) O art. 308º CPP, sob a epígrafe “Despacho de pronúncia ou de não pronúncia”, no seu nº 2, define que é aplicável a esse despacho, o disposto no art. 283º n.ºs 2 e 3, ou seja, a necessidade de narração ainda que sintética dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou uma medida de segurança.
(XXVI) A não narração dos factos que constituem fundamento da decisão de pronúncia ou não pronúncia, acarreta a nulidade do despacho - art.308º n.º 2 com referência ao art.283º, n.º 3 b), do CPP.
(XXVII) Nulidade essa, aliás, de conhecimento oficioso por este Venerando Tribunal (neste sentido, variada jurisprudência e.o. Ac. Rel. Porto de 17/02/2010, Ac. Rel. Évora de 01/03/2005 e Ac. Rel. Coimbra 09/12/2010 in www.dgsi.pt).
(XXVIII) Ora, o descuido e falta de referência aos factos do RAI pela douta decisão recorrida teve, como consequência, a total omissão dos factos fundadores da pena ou, pelo menos, tornou turvos e diluídos os contornos dos seus fundamentos, assemelhando-se à sua ausência – pelo que se pugna pela nulidade nos termos aludidos, revogando-se o douto Despacho e substituído por outro que contenha a descrição fática necessária e correspondente à referenciada no RAI.
(XXIX) Acresce ainda outro argumento sobre a ausência de narração: a decisão instrutória, na sua conclusão, diz que “não foram demonstrados os factos elencados no requerimento de abertura de instrução”. Assim, num silogismo simples: se a decisão recaiu sobre os factos do RAI e eles não estão, nem sinteticamente, narrados, como articulamos; a narração que se fez sob a epígrafe “Fundamentação de facto” não preenche, nem satisfaz a exigência do art. 283º, 2 e 3 CPP pois não se narra qualquer facto do RAI que são o objeto da decisão de não pronúncia!
(XXX) Por esta ordem de razões, e à semelhança do que sucede com a sentença (que, vinculada quanto aos limites do objeto do processo, não pode deixar de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, não pode conhecer de questões que não devesse tomar conhecimento e não pode condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia), não se aceita que a observância da exigência acima aludida se considere cumprida com a transcrição textual dos factos enumerados em Despacho de arquivamento de fls. 1065 a 1069 (que, por sua vez, como dissemos, reproduzem “muito mal” e de forma incompleta a queixa inicial).
(XXXI) Cremos outrossim, que o despacho recorrido tem, na realidade, natureza equivalente a uma sentença. .
(XXXII) Esta decisão de não pronúncia é final, porque determina o arquivamento do processo; ou, como define o art. 97.º, n.º1 CPP, porque conhece a final do objeto do processo.
(XXXIII) DAMIÃO DA CUNHA (“ne bis in idem e exercício da acção penal”, Que futuro para o processo penal?, p. 557) e P. ALBUQUERQUE (Comentário do CPP, p.811) afirmam que o despacho de não pronúncia por insuficiência de indícios forma caso julgado sobre os factos considerados não suficientemente indiciados, posto ser inadmissível a reabertura do processo face à eventual descoberta de novos factos ou meios de prova, ao contrário do que acontece com o inquérito arquivado, que pode ser reaberto se forem descobertos factos novos (art. 279.º, n.º 1 CPP).
(XXXIV) Preenche, porquanto, o despacho de não pronúncia, que é decisão final e poderá ser caso julgado em relação aos factos não suficientemente indiciados – como a decisão dos autos, os requisitos para ser equiparado a sentença.
(XXXV) É ainda o art. 449.º, n.º 2 CPP, que equipara este despacho à sentença: “Como se ponderou no Ac. do STJ de 27-01-2009, Proc. n.º 105/09 - 3.ª, ligada à ideia da revisão de sentença está a de condenação/absolvição. Por isso que, quando o art. 449.º, n.º 2, do CPP se refere a despacho que tiver posto fim ao processo, tal deve ser entendido e interpretado tendo em consideração a equiparação existente – em grande medida – entre aquele tipo de despacho e a sentença, o que, de certo modo, é reforçado pelo estatuído nas als. b) e c) do n.º 1 do art. 450.º, quando aludem a sentenças absolutórias ou a despachos de não pronúncia e a sentenças condenatórias, respetivamente” [s.n.] [v. Ac. STJ 12/03/2009 in www.dgsi.pt]
(XXXVI) Ora, não prevê a lei penal, diretamente a situação de o juiz deixar de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar em despacho de pronúncia ou não pronúncia e nada dizendo a lei processual penal, há que socorrermo-nos do disposto no art. 4º do CPP., que relativamente aos casos omissos se devem aplicar por analogia as disposições Código de processo penal e subsidariamente “observam-se as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal.”
(XXXVII) Deve entender-se, então e com estes argumentos, que ao despacho recorrido é aplicável, por analogia, o disposto no art. 379.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, do CPP, que exige que a decisão pronúncia ou de não pronúncia não conheça factos diversos dos descritos na acusação ou RAI (que em caso de arquivamento pelo MP, a esta se equivale), sob pena de nulidade. E conhecendo de factos diversos do RAI fica, assim, o despacho recorrido ferido de nulidade, que aqui, especificamente se argúi, devendo o esse Venerando Tribunal supri-la nos termos do art. 378º, n.º 2 CPC.
(XXXVIII) E ainda lhe deverá ser aplicada al. c) do mesmo artigo, que estabelece a sanção da nulidade quando o tribunal viola os seus poderes/deveres de cognição, ou seja quando omite pronúncia ou a excede: “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras” (Artigo 608.º, n.º 2 CPC, aplicável ex vi art. 4.º CPP).
(XXXIX) Com apoio nesta razão, a decisão recorrida é nula por omitir a pronúncia sobre os factos do RAI (ou pelo menos de parte deles, v. a hipótese que analisamos infra), que configuram em si questões concretas a decidir e não meros argumentos ou opiniões (v. os factos do RAI enunciados supra em n.º 2).
(XL) Essa nulidade que aqui se invoca, devera ser também suprida nos mesmos termos (art. 378º, n.º 2 CPC).
(XLI) Admite-se, por hipótese subsidiária, que na fundamentação de facto da Não Pronúncia, conste de forma incompleta, alguns dos factos do RAI assim sendo, a omissão dos factos seria parcial.
(XLII) Atente-se, que esta suposição de omissão parcial mantém válida e aplicável, por analogia, a norma do art. 379.º, n.º 1, al. c) e n.º 2, do CPP (ex vi art. 4.º CPC); pelo que, mesmo aqui, se crê, manter-se viciado de nulidade o Despacho exarado que só conhece parcialmente dos factos do RAI porquanto de novo se argúi a nulidade, seguindo-se os termos do n.º 2 do art. 378.º CPC.
(XLIII) Para a análise desta possibilidade, o Recorrente fez o trabalho (não se diga sem alguma dificuldade!) de conjugar, os factos indiciados no RAI (v. supra n.º2, factos (1) a (106)) e os factos constantes da “fundamentação de facto” do Despacho, (v. supra n.º 3, factos (a) a (cc).
(XLIV) Da análise resultou que consta da “fundamentação de facto” os seguintes factos (ou a eles semelhantes) do RAI: factos 6, 10 a 12, 19, 29 a 32, 34, 36, 37, 39, 42, 44, 48 e 64 e, ao invés, ficaram excluídos da narração os factos 1 a 5, 7 a 9, 13 a 18, 20 a 28, 33, 35, 38, 40, 41, 43, 45 a 47, 49 a 63, 65 a 106 do RAI.
(XLV) Como já anteriormente referimos, o despacho de pronúncia ou de não pronúncia há-de de conter os elementos referentes no art. 283º, n.º 3 CPP (ex vi art. 308º, n.º 2 CPP), sem prejuízo da 2ª parte do n.º 1 do art. 307º CPP, em que se define que o juiz pode fundamentar por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação ou no requerimento de abertura de instrução.
(XLVI) A exigência legal de que esse despacho contenha a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, refere-se aos elementos objetivos e também subjetivos do crime imputado, e ainda os que possam relevar, como circunstâncias agravantes ou atenuantes para a determinação da medida da pena.
(XLVII) Da leitura da narração dos factos pela decisão instrutória, tem de resultar que se deu satisfação ao ónus de imputar aos arguidos uma factualidade circunstanciada que permita a conclusão de que os mesmos praticaram ou não um crime.
(XLVIII) Porquanto, essa narração tem de conter a enumeração dos factos pertinentes ao preenchimento do tipo legal de crime (elementos objetivos e subjetivos do tipo legal do crime imputado), e de forma minimamente adequada à sua perceção; e, se possível, as circunstâncias de tempo, modo e lugar dos factos, o grau de participação e descrever outras circunstâncias relevantes.
(XLIX) In casu: são elementos constitutivos do crime de furto: a subtração de coisa móvel alheia, com intenção ilegítima de apropriação, sendo que a coisa móvel em causa deve ser corpórea, suscetível de apropriação individual (art. 203.º n.º 1 CP). E ainda, para a verificação do tipo legal de furto qualificado, será necessário que o valor da coisa exceda 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto (arts. 204.º, 2 , al. b) e 200.º al. b) CP).
(L) Aos factos da “fundamentação” faltam, pois, muitos elementos essenciais do crime de furto qualificado, que se pretende a acusação dos arguidos - v. os elementos em falta infra p. 36 a 37, [União de facto...facto 77], que se devem ter aqui por integralmente reproduzidos.
(LI) Exemplificativamente, repare-se que não há qualquer referência na fundamentação ao caráter alheio da coisa, à intenção de apropriação ilegítima da arguida, nem ao momento de alienação dos títulos, um dos atos de subtração – ora, o não conhecimento destes factos implicaria, salvo melhor opinião, a não verificação do crime de furto.
(LII) O despacho de pronúncia ou de não pronúncia deve conter, ainda que de forma sintética, os factos que possibilitam chegar à conclusão da suficiência ou insuficiência da prova indiciária.
(LIII) Porquanto, a descrição insuficiente dos factos, concretamente daqueles que constituem elementos do tipo, acarreta a nulidade da decisão instrutória (cf. art. 308.º, n.º 2, com referência ao art.283º, n.º 3, b) CPP).
(LIV) Nulidade que é de conhecimento oficioso por insanável (art.119.º CP).
(LV) A decisão instrutória é ainda irregular por falta de pronúncia
(LVI) O despacho recorrido também não descreve, nem especifica quais os factos do RAI que considera suficientemente indiciados e os que não considera suficientemente indiciados.
(LVII) Na análise dos indícios, a Mma. Juiz não se fixou sobre a matéria do RAI e transcreveu, sem mais, os factos apurados e não apurados no Inquérito – cf. Fls. 1070 a 1076 (Despacho de Arquivamento) e as fls.2048 a 2055 (Decisão instrutória).
(LVIII) Ora, ao não reportar os factos do RAI, o despacho recorrido desrespeitou a vinculação temática ao RAI, violou o princípio do acusatório (cf. arts. 309.º e 303.º CPP) e desconsiderou os efeitos do caso julgado.
(LIX) E, como bem diz, o Acórdão desse Tribunal da Relação do Porto (de 16/12/2009, in www.dgsi.pt), que aqui acompanhamos: “Porque os indícios são factos e porque o despacho de não pronúncia está sujeito ao tratamento do caso julgado, então é óbvio que o trânsito só pode ocorrer por referência aos factos que dele constam. Daí que seja obrigatório consignar no despacho de pronúncia e não pronúncia os factos indiciados. Mas também porque nos casos de insuficiência de prova indiciária o processo pode ser reaberto, ou pode ser instaurado novo processo se surgirem novos elementos de prova que abalem o fundamento da decisão de não pronúncia, o despacho de não pronúncia contém obrigatoriamente os factos não suficientemente indiciados. A boa fundamentação implica que os factos provados e não provados estejam suportados em meios de prova analisados criticamente. Tudo para bem da função judicial que deve ser transparente, facilmente inteligível por todos, que devem poder dizer: concordo ou discordo. Mas sei das razões por que foi proferida. Assim se legitimando e cumprindo o comando constitucional. E ainda para que a decisão seja sindicável pelo tribunal ad quem. In casu, o despacho de não pronúncia não enumera, por referência ao requerimento de abertura de instrução, os factos provados e não provados. Como não faz a análise crítica dos meios de prova produzidos. Trata-se de despacho que serve para todo e qualquer processo, adapta-se a todos eles, é um fato feito à medida de todo e qualquer requerimento de abertura de instrução […] Do exposto se conclui que a decisão recorrida padece de irregularidade que pode e deve ser conhecida oficiosamente - art. 123°, n.° 2, do Cód. Proc. Penal.
(LX) Cremos também que é irregular o Despacho Recorrido nos termos aludidos (art. 123.º CPP, n.º 2).
(LXI) Ora, podendo e devendo ser conhecida oficiosamente essa irregularidade (pois afeta o próprio valor do ato - ainda mais quando acompanhada da omissão da análise crítica das provas, como no nosso caso, v infra), a decisão recorrida deve, em consequência, ser julgada inválida e substituída por outra que, por referência aos factos constantes do RAI, enumere os indiciados e os não indiciados.
(LXII) Na realidade, recai sobre o Tribunal de Instrução o poder e o dever de apreciar se os factos do RAI são relevantes para a acusação do crime alegadamente imputado e, se o são, cabe avaliar se estes factos estão ou não suficientemente indiciados (v. art. 308.º CPP).
(LXIII) Os efeitos do caso julgado e as garantias constitucionais de defesa do arguido (art. 32.º CRP), impõem que esse juízo de valoração dos indícios incida sobre todos os factos do RAI (como definiu FIGUEIREDO DIAS, loc.cit.,o objeto do processo deve ser conhecido e julgado pelo Tribunal na sua totalidade, é indivisível; nisto consiste o princípio da unidade ou indivisibilidade)
(LXIV) Cremos, que também aqui, é de aplicar, por analogia, à situação do despacho de não pronúncia, o art. 379.º, al. c) CPP aplicável às sentenças
(LXV) Porquanto, o Tribunal a quo ao não resolver, na decisão proferida, todas as questões que foram submetidas à sua apreciação – designadamente ao não apreciar e valorar todos os indícios carreados pelo RAI – tornou o despacho de não pronúncia nulo.
(LXVI) É esta nulidade que aqui se pede, que deverá ser conhecida em recurso nos mesmos termos do art. 378.º, n.º 2 CPC.
(LXVII) A decisão instrutória está ferida de uma outra irregularidade.
(LXVIII) Na decisão instrutória recorrida, sobre a prova, a Mma. Juiz de Instrução escreve: “requereu o assistente diversas diligências de prova, designadamente, inquirição de testemunhas e prova documental a ser junta aos autos. Tais diligências foram parcialmente deferidas como se constata de despacho de fls. 1215 e ss, tendo-se deprecado a inquirição de testemunhas cujos depoimentos se mostram juntos aos autos e gravados em suporte digital, foi ainda ouvida neste tribunal a testemunha J...., cujo depoimento se mostra de igual modo, gravado em suporte digital. Foi igualmente oficiado às entidades bancárias indicadas a fls.1196 as informações aí pretendidas bem como a certidão do processo 853/04.3TAESP […] Foi ainda oficiado ao DCIAP as certidões entretanto solicitadas, indeferindo-se no mais” [fls.2042 e 2043]; “que apesar de todas as diligências feitas e produção de prova documental não conseguiram abalar a apreciação da prova produzida em fase de inquérito e com a qual aderimos” [ fls.2055]; “cremos que da análise da prova constante dos autos não resulta, da atuação e modo de agir da arguida um dos elementos objetivos do tipo legal de crime “coisa alheia”. [fls.2059]; “Compulsados os autos e analisada a prova neles produzida quer em fase de inquérito, quer nesta fase de instrução, entendemos que deve ser mantido o despacho de arquivamento que se encontra exaustivamente fundamentado e cujas razões aqui damos por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais” [ fls.2061] “Da análise da prova constante dos autos e tida em conta nesta fase processual não foram demonstrados os factos elencados no requerimento de abertura de instrução […][fls.2062].A prova constante dos autos é assim manifestamente insuficiente para legitimar uma decisão de pronúncia” [fls.2063] [s.n.].
(LXIX) E nada mais consta sobre a análise da prova.
(LXX) A Mma. Juiz de Instrução, em todos os segmentos (agora extraídos), faz apenas uso de fórmulas absolutamente conclusivas, sem se reportar – em momento algum – à análise de qualquer prova documental ou testemunhal produzida na fase da instrução e sem permitir conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pelo tribunal.
(LXXI) Com o maior respeito que devotamos ao tribunal recorrido, facto é que a Mma. Juiz parece ter olhado de forma pouco cuidada para prova testemunhal produzida; o que ficou reforçado pelo esquecimento de uma das testemunhas, ouvida diretamente pelo Tribunal de Instrução, L….. (v. depoimento gravado em áudio, no dia 23-01-2013 - 11:30:58 a 12:41:43): “…tendo-se deprecado a inquirição de testemunhas cujos depoimentos se mostram juntos aos autos e gravados em suporte digital, foi ainda ouvida neste tribunal a testemunha J...., cujo depoimento se mostra de igual modo, gravado em suporte digital” (v. fl. 2042).
(LXXII) Esta omissão fica espelhada na total ausência de análise da prova oral produzida.
(LXXIII) Quanto à ampla prova documental, que o assistente D..... juntou e requereu, e que resultou em ofícios às entidades de bancárias e ao DCIAP para que juntasse documentação apreendida, no processo 482/04.1TABCL, referente à sociedade G….. (um dos documentos mais relevantes para toda a instrução - como infra se demonstrará), a Mma. Juiz mais uma vez não as analisou, nem referiu, ignorando por completo as provas documentais produzidas.
(LXXIV) Ao invés, valorou apenas os depoimentos produzidos e os documentos juntos em sede de inquérito (as únicas referências a prova documental e a depoimento são cópia integral e as palavras textuais do Despacho de Arquivamento em fase de Inquérito).
(LXXV) Ora, o despacho de não pronúncia deverá ser proferido quando, perante o material probatório constante dos autos, não se indicie que o arguido, se vier a ser julgado, venha provavelmente a ser condenado.
(LXXVI) Por esse motivo, o despacho de pronúncia ou de não pronúncia, tem de conter os elementos referentes no art. 283º, nºs.2, 3, sem prejuízo da 2ª parte do n.º 1 do art. 307º ambos do CPP, em que se define que o juiz pode fundamentar por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação ou no requerimento de abertura de instrução.
(LXXVII) “É da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito, bem como na instrução, que há-de resultar uma verdadeira convicção de probabilidade de uma futura condenação ou não, não bastando um mero juízo de carácter subjetivo, antes se exigindo um juízo objetivo fundamentado nas provas recolhidas. E é sobre esse juízo que este Tribunal pode decidir do acerto ou não da decisão recorrida” [s.n.] [v. Ac. Rel. Porto, 17/10/2010, in www.dgsi.pt].
(LXXVIII) O despacho de não pronúncia é um despacho proferido por um Juiz, no exercício da função judicial e, como tal, tem de ser fundamentado na forma prevista na lei – art. 205º, n.º 1 da CRP.
(LXXIX) Este princípio constitucional está consagrado no n.º 4 do art. 97º do CPP: “os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”.
(LXXX) Pelo que, a falta de fundamentação dos atos decisórios, quando não tenha tratamento específico previsto na lei, constitui irregularidade, submetida ao regime do art. 123°, que pode e deve ser conhecida oficiosamente [Ac. Rel. Porto de 10/03/2010 in www.dgsi.pt]
(LXXXI) In casu, das provas apenas se escreveram argumentos genéricos, tabelares, vagos e comuns a qualquer despacho de não pronúncia; considerandos esses “colmatados” pela fundamentação do despacho de arquivamento.
(LXXXII) Não respeitou, pois a decisão instrutória a necessidade de fundamentação, pelo que padece de irregularidade que pode e deve ser conhecida oficiosamente - art. 123º, n.º 2 CPP.
(LXXXIII) Ainda, pela analogia defendida entre a sentença e o Despacho de não pronúncia, deve entender-se que lhe é aplicável o disposto nos arts. 374.º, n.º2 e 379.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, do CPP, que exige que a decisão manifeste a respetiva fundamentação, especificando os motivos de facto e de direito que a determinam, e o conhecimento do raciocínio lógico desenvolvido pelo tribunal.
(LXXXIV) Na medida em que a decisão recorrida não contém essa fundamentação, fica ferida de nulidade, também por violação do disposto nos artigos 379.º, n.º 1, al. a) e 374.º, n.º 2, do CPP, o que se requer seja reconhecido e declarado por V. Exas., mandando-se corrigir o vício de que a decisão..
(LXXXV) O Despacho de Não Pronúncia contém ainda vícios da matéria de facto.
(LXXXVI) Antes de mais, há contradição insanável entre a sua fundamentação e a decisão, prevista pelo art. 410º, n.º 2, al. b) CPP.
(LXXXVII) A decisão de não pronúncia do douto despacho é a seguinte: “Da análise constante dos autos e tida em conta nesta fase processual não foram demonstrados os factos elencados no requerimento de abertura de instrução, subsistindo quanto a nós a dúvida da verificação desses indícios o que resultará como muito provável (…), de aos arguidos, em sede de julgamento não lhes vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança”
(LXXXVIII) Como prolongadamente e repetidamente articulamos, o objeto da fundamentação da decisão instrutória não foram os factos carreados pelo RAI, mas a transcrição textual dos factos enumerados em Despacho de arquivamento de fls. 1065 a 1069 (v. “FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO”, fls. 2043 a 2048).
(LXXXIX) Pelo que, a esta constatação contraria e opõe-se à conclusão da decisão de que “não foram demonstrados os factos elencados no requerimento de abertura de instrução, subsistindo quanto a nós a dúvida da verificação desses indícios o que resultará como muito provável”.
(XC) Por esta simples análise lógica-dedutiva fica demonstrado, sem ulteriores considerações, a contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, prevista pelo art. 410.º, n.º 2, al. b) CPP; pelo que, deve o Tribunal de recurso reenviar o processo para resolver esta contradição e ainda o que se segue (art. 426.º CPP).
(XCI) A decisão recorrida padece ainda de vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410.º, n.º 2, al. a) CPP)
(XCII) Repare-se que matéria de facto apreciada e valorada não foi a da “FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO” (fls. 2043 a 2048 e factos (a) a (cc)) leia-se “Da prova recolhida”, fls.2048 a 2055 (e a sua reprodução supra sob os factos (A) a (EE))
(XCIII) Na verdade, a Mma. Juiz a quo apreciou factos sobre a união de facto e o casamento entre os cônjuges e o seu regime patrimonial, a identificação dos mandatários com poderes para movimentar as contas da sociedade G…., a origem do património e a revogação da procuração pela arguida., que não estavam referenciados na “FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO”
(XCIV) O vício da “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, previsto no art. 410.º, n.º 2, al. a) CPP, implica o confronto entre o objeto do processo com que o tribunal em concreto indagou.
(XCV) Assim, ao definir como objeto da instrução a matéria da “FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO”, a Mma. Juiz a quo não poderia dar como indiciada uma outra como ocorreu no despacho recorrido.
(XCVI) Sob pena do Despacho se tornar viciado e implicar o correspondente reenvio para que se conheça da questão (cf. arts. 410º, n.º 2, al. a) e 426.º CPP).
(XCVII) O Recorrente não se conforma ainda com o teor da decisão instrutória à matéria de facto dada por indiciada ou não indiciada
(XCVIII) Não prescindindo do que se disse de que, na realidade, nenhum facto do RAI foi valorado e apreciado e ainda que o tema e o objeto da Instrução é o RAI - o Recorrente tentou produzir um saneador (com pouco sucesso, crê-se), colocando em confronto os factos do RAI (factos (1) a (106)) e os factos apreciados agora no Despacho recorrido (factos (A) a (EE)) (v. supra uns e outros).
(XCIX) Ora, cremos que podemos afirmar que, no Despacho recorrido, ficaram suficientemente indiciados os seguintes factos do RAI (note-se que a numeração é nossa e é a usada na introdução desta peça): facto 1 do RAI (semelhante ao Y do Despacho); facto 6 do RAI (semelhante ao M do Despacho); factos 10 e 11 do RAI (semelhante ao O e P do Despacho); facto 12 do RAI (semelhante ao 16 do Despacho, na parte em que a gestão da respetiva carteira de títulos se manteve nas mãos do anterior Private Banker, L....), facto 19 do RAI (semelhante ao Q do Despacho); facto 29 do RAI (semelhante ao A do Despacho - não provado, todavia, “na data de 20 de Novembro e no segmento de frase “e contando para tanto com a colaboração ativa e empenhada do arguido C....”)); facto 31 do RAI (semelhante ao G do Despacho); factos 32 e 33 do RAI (semelhante ao E e S do Despacho); e facto 36 do RAI (semelhante ao G do Despacho, na parte “o arguido C.... prontamente executou/validou a aludida ordem”)
(C) E que não ficaram indiciados os seguintes factos do RAI: facto 2 do RAI (semelhante ao V) do Despacho); factos 14 e 15 do RAI, (semelhante ao V) do Despacho); facto 34 do RAI (semelhante ao IV) do Despacho); facto 63 do RAI (semelhante ao II) e III) do Despacho); e facto 69 do RAI, (semelhante ao I) do Despacho).
(CI) Podendo ainda concluir-se que houve completa omissão de pronúncia sobre os seguintes factos do RAI: 3 a 5, 7 a 9, 13, 16 a 18, 20 a 28, 30, 35, 37 a 62, 64 a 69, 70 a 77
(CII) Acresce ao ficou dito, que no RAI resultam articulados ainda outros indícios, que deveriam ter sido sujeitos a análise crítica da Mma. Juiz a quo.
(CIII) Pois, sob a epígrafe “Razões de discordância relativamente à não acusação da arguida B.....”, o aqui Recorrente veio, no RAI, sobre o caráter alheio da coisa trazer à lide ainda os seguintes factos que estão implícitos nas suas considerações (v.):
(79) Do património imobiliário e societário do assistente e da arguida (não, necessariamente, comum) constam, pelo menos, as seguintes verbas:
VERBA 1. Um terço da propriedade superficiária de um prédio urbano, situado na Rua da …., São João da Madeira (v. fls. 665 e 666).
VERBA 2. Oitenta e oito meses de rendas desse prédio (v. fls. 666 e 667)
VERBA 3. Prédio urbano sito na Rua …, …, 6.ºandar, Espinho (v. fls. 667)
VERBA 4. Onze avos de prédio urbano sito na Rua .., …, 10.ºandar, Espinho (v. fls 668)
VERBA 5. Prédio urbano sito na Estrada do Golf, Lugar …., …., Espinho (v. 668 e 669)
VERBA 6. 26.600 ações ao portador, representativas de 90,17% da sociedade O….., SA (v. fls. 670)
VERBA 7. 2 quotas sociais no valor nominal de € 12.469,95 cada (v. fls. 671)
VERBA 8. 19.600 ações ao portador e 100 ações ao portador sobre a sociedade “AD…., SA” (v. fls. 672)
VERBA 9. Ativos da conta 603/53401/000.0 do N…. (v. fls. 672 a 674)
VERBA 10. 5475 ações da sociedade AE…., existentes na conta 2030016179444 da CGD (v. fls. 674)
VERBA 11. Recheio da casa de morada de família (v. fls. 674)
VERBA 12. Renda do prédio referenciado em verba 5 (v. fls. 674)
VERBA 13. Conta n.º 8991049/001/440 do K...., que mais tarde resultou na conta n.º 8991049 do F..... (v. fls. 675);
VERBA 14. Conta existente no AC….., por identificar (v. fls. 675)
(80) A união de facto entre arguida e assistente foi ininterrupta, desde 1970 até 1996, momento em que contraíram casamento sob o regime de separação de bens.
(81) As verbas 1 a 5 e 12, correspondem a bens imóveis ou seus frutos (rendas) adquiridos por compra e venda, exclusivamente, pelo assistente D..... e descritos e inscritos respetivamente no registo predial e nas finanças em seu nome: (cf. documentos n.ºs 17 e 18, 19 a 21, 22 e 23 juntos pela arguida na contestação, a fls., que aqui se dão por integralmente reproduzidos)
(82) Também os bens identificados em verbas 6, 7 e 8, sobre participações sociais do assistente e da arguida, estão devidamente documentadas e registadas (cf. documentos n.ºs 14, 24 e 25, 26, 15 e 27 juntos pela arguida na contestação, a fls. que aqui se dão por integralmente reproduzidos), deixando clara a proporção da propriedade das participações respeitantes ao assistente ou à arguida.
(83) As quotas da O.... de Y.... e do assistente foram compostas por bens e clientela da anterior empresa com firma “Z....” – empresa completamente alheia à arguida B.....:
(84) A arguida sempre foi de funcionária da O...., sendo as funções de administrador desempenhadas em exclusivo pelo assistente
(85) As contas bancárias, identificadas nas verbas 9, 10, 13 e 14, foram constituídas em regime de solidariedade.
(86) Quando arguida e assistente começaram a viver juntos, em 1970, a arguida não tinha quaisquer outros rendimentos além do seu salário.
(87) Nessa data, começa a trabalhar na O.... e todo o seu dinheiro servia para pagar despesas do seu agregado familiar.
(88) No ano de 2000, o vencimento da arguida B.... era de 95.000$00 (€475,00) e “continuava a levar para casa, para fazer face às despesas diárias do seu agregado familiar, todo o seu vencimento” (fls. 1060).
(89) A partir do ano 2000, o seu salário passou para €5.000,00, por motivos de reforma, mas continuou a receber pouco mais de €400,00 e, em 2001, €965,00.
(90) Ou seja, recebeu sempre um salário muito reduzido para a vida desafogada que tinha.
(91) A conta suprimentos da O.... (documento a fls. 933) estava em nome único do assistente
O assistente recebeu uma simpática herança da parte do pai, que consistiu em bens e clientela de “AF…..”, terrenos e contas bancárias (v. supra e depoimentos de U...., fls. 1014 e ss., AG…., fls. 1017 e ss. e interrogatório da arguida, a fls. 1055 a 1059);
(92) O assistente D…. recebia além dos seus salários, rendas dos seus prédios.
(93) As sociedades que o assistente D…. detém (e detinha) maioritariamente, principalmente a O...., tiveram períodos de grande rendimento (v. as declarações de X....., 1020 e ss.).
(94) Pelo que, a arguida não tinha, por si só disponibilidade para contribuir para as identificadas contas – todo o salário era despendido em despesas correntes.
(95) Dos extratos iniciais da conta E...., juntos aos autos em anexo 2, consta entradas de dinheiro feitas pelo assistente, aparecendo a inscrição “TRF P/O DE D....”, “TRANF.SEGUNDO V/ INSTRUÇÕES”, e depósito de ações..
(96) Porquanto dos documentos e prova testemunhal resulta que algumas transferências foram feitas pelo assistente diretamente (“TRF P/O DE D....”, “TRANF.SEGUNDO V/ INSTRUÇÕES”) e que outras se fizeram por aquisição de ações pelo assistente com dinheiro que existia no M….. e no AC…..
(97) A propriedade (formal) da “coisa subtraída” é da assistente E.... (fls. 1087).
(CIV) E sobre a exclusão de culpa da arguida B.... fundada no estado de necessidade desculpante – hipótese avançada pelo despacho de arquivamento do Inquérito - veio trazer-se aos autos, no RAI, ainda os seguintes factos:
(98) Nunca houve qualquer tentativa por parte do Assistente, para arranjar um testa-de-ferro, tendo em vista retirar a arguida das suas contas bancárias;
(99) A arguida, desde que se tornou sócia da O...., sempre aprovou as suas contas e, portanto, tinha conhecimento da conta suprimentos.
(100) A arguida tomou conhecimento do regime de bens em que estava casada, no dia 10/05/1995; dia em que assinou convenção antenupcial por escritura pública onde se estipulava esse regime de bens de separação.
(101) Não existia à data dos factos qualquer “perigo atual”;
(102) A alegada situação de emergência poderia ser sempre removível pelo recurso aos meios judiciais
(103) E não havia qualquer ameaça da vida, a integridade física, a honra ou a liberdade da arguida B.... ou dos seus filhos.
(104) A arguida mantinha o seu emprego á data dos factos.
(105) Os filhos da arguida e assistente eram, à data dos factos, maiores e tinham emprego.
(CV) Sobre uns e outros, não foi feito qualquer juízo de indiciação.
(CVI) Acontece que o Recorrente considera incorretamente apreciados (cf. art.412º, n.º 3 al. a) CPP), os seguintes factos constantes do RAI: (3) a (5), (7) a (9), (12) a (18), (22) a (23), (26) a (28), (34) e (35), (37) a (106).
(CVII) A discordância tem como pressuposto a natureza da decisão instrutória: o juízo sobre os indícios não exige a certeza que a condenação impõe.
(CVIII) Assim, vejamos as provas que impunham decisão diversa da recorrida sobre cada facto incorretamente apreciado (art. 410º, n.º 3 al. b) CPP).
(CIX) Os factos (2), (14) e (15) foram valorados como insuficientemente indiciados: “Não ficou indiciado (V) Que as contas dos M…., N…. e K..../F..... mencionadas pelo assistente como contas que alimentaram as contas tituladas pela E.... tenham sido constituídas e mantidas desde 1998 em diante, apenas com capitais próprios do assistente” (fl. 2054)
(CX) O Recorrente discorda que não tenha sido sustentada a segura probabilidade de os capitais que muniram as contas serem apenas próprios do assistente.
(CXI) A sua discordância funda-se numa outra: o Recorrente entende que os factos (79) a (97) deviam ter sido conhecidos, por relevantes e, nesse contexto indiciados (isto com exceção do (90), que não ficou indiciado).
(CXII) Assim, sobre o facto (79) foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- Foram proferidas pela arguida declarações escritas, que indicaram a existência deste património, em referência à data dos factos (v. fls. 665 a 675).
- Ora, a confissão escrita é sinal suficiente deste facto (aliás, o art. 358.º CC ex vi art4.º CPP, confere a esta força probatória plena contra o confitente).
- Porquanto, teria este facto de ter sido valorado como indiciado.
(CXIII) Sobre o facto (80) foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- A arguida B.... declara que a união de facto se iniciou em 1967 (fl.655) e perdurou até à data do casamento.
- Em declarações orais afirma que: “Nos inícios de 1970, […] o pai do seu filho [o assistente] insistiu para que ela fosse ter com ele a Angola, o que ela acabou por fazer, dois meses depois” – fls. 1056
- A testemunha U….. [Depoimento gravado em áudio, no dia 11/09/12 (15:07:21 a 15:44:34) - 1º Juízo Criminal de Santa Maria da Feira, Processo nº 3359/12.3TBVFR - Carta Precatória (Distribuída) e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 1014 a 1016] indica sobre o assunto, que “em abril de 1968, altura em que a conheceu [a arguida], bem como o bebé , sendo certo que o seu primo não coabitava com a D. B..... […] Mais tarde, quando este voltou do serviço militar [Dezembro de 1970 – facto indiciado (X) ], o mesmo arrendou um apartamento em Espinho. E nessa altura passaram a viver juntos” (fl. 1045) e consolida essa versão em depoimento (depoimento 11/09/12 -15:07:21 a 15:44:34 – declaração 08:50 e 09:22)
- Tanto pelas declarações da arguida (embora contraditória em determinados momentos quanto ao facto), tanto pelas declarações da testemunha (que neste assunto, demonstra clareza e conhecimento direto e fundado) ficou, no nosso entender suficientemente indiciado que “A união de facto entre arguida e assistente foi ininterrupta, desde 1970 até 1996, momento em que contraíram casamento sob o regime de separação de bens”.
(CXIV) Sobre os factos (81) e (82) foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- Os bens identificados como verbas 1 a 5 e 12, correspondem a bens imóveis ou seus frutos (rendas) adquiridos por compra e venda, exclusivamente, pelo assistente D..... e descritos e inscritos respetivamente no registo predial e nas finanças em seu nome: (cf. documentos n.ºs 17 e 18, 19 a 21, 22 e 23 juntos pela arguida nas suas declarações – fls. 655 e ss).
- Também os bens identificados em verbas 6, 7 e 8, sobre participações sociais do assistente e da arguida, estão devidamente documentadas e registadas (cf. documentos n.ºs 14, 24 e 25, 26, 15 e juntos pela arguida nas suas declarações – fls. 655 e ss), deixando clara a proporção da propriedade das participações respeitantes ao assistente ou à arguida.
- Dos registos prediais e comerciais decorre a presunção de que o assistente é proprietário nos precisos termos desses registos (de do art. 7.º do Código de Registo Predial e do art. 11.º do Código de Registo Comercial). E ficou, assim, a propriedade dos prédios e quotas pelo assistente suficientemente indiciada.
(CXV) Sobre o facto (83) foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- A testemunha U…. [Depoimento gravado em áudio, no dia 11/09/12 (15:07:21 a 15:44:34) - 1º Juízo Criminal de Santa Maria da Feira, Processo nº 3359/12.3TBVFR - Carta Precatória (Distribuída) e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 1014 a 1016] indica sobre o assunto, “que exerceu a profissão de técnico oficial de contas, tendo ajudado nessa qualidade e como familiar [mais à frente esclarece que ajudava o pai do assistente desde os dez anos de idade], a redigir os estatutos e a organização da sociedade por quotas, constituída por três quotas de 200 contos cada, sendo a primeira pertencente a Y...., mãe do assistente, a segunda ao assistente e a terceira ao AA.....[…] entrando o primo com 200 contos em dinheiro, para a formação da sua quota e a D. Y.... e o assistente com bens da anterior firma “Z....”, nomeadamente existências, automóveis e clientela, tudo num valor muito superior aos quatrocentos contos das quotas daqueles” e firma essa versão em depoimento (depoimento 11/09/12 -15:07:21 a 15:44:34 – declaração 05:53 e 07:45)
- O Assistente D..... coincide no seu depoimento, em todos os pontos com o depoimento anterior e ainda com o depoimento da arguida B..... (abaixo referenciado): “…cerca de dois anos após o falecimento de seu pai, o declarante foi para a tropa, tendo ficado a tomar conta da empresa durante esse período e com a colaboração da sua mãe, o seu primo AA..... Quando regressou da tropa, em Novembro de 1970, o sue primo pediu sociedade, uma vez que tinha tomada conta da empresa durante todo aquele tempo, no que foi atendido pelo declarante e pela mãe, constituindo então a empresa “O…., Lda”, com sede em Espinho, em Fevereiro de 1971. Nesta data já vivia com a mãe dos seus filhos, em Espinho e da qual já tinha um filho. Nessa ocasião a D. B.... não trabalhava porque tinha ficado sem emprego, pelo facto de anteriormente se ter desempregado para ir viver para Luanda com o declarante. Refere que – como se intui do que acabou de expor – que esta nova empresa foi constituída com capital, existências e clientela da anterior empresa, e bem assim com a participação em capital do seu primo AA…., que contribui na altura contos, correspondendo a um terço do capital social” (cf. fls. 971 e 972).
- A arguida B....., a fls. 1057, afirma que a O.... foi constituída dois meses depois da sua chegada Portugal Continental, vinda de Angola: “O capital social era de seiscentos contos, que estava dividido em três quotas iguais de duzentos contos, sendo que estas quotas nunca foram realizadas em dinheiro, muito embora constasse que tivesse sido. A atividade desta firma contou com uma pequena parte do recheio do armazém que tinham em casa da mãe do assistente, nomeadamente com os produtos engarrafados, o que no seu entender não foi decisivo para a evolução da firma, que praticamente partiu do zero, valendo-se sobretudo do crédito que tinha junto das AH….. e da AI….. e outros comerciantes de menor peso, que tinham sido fornecedores do pai do assistente”. Ou seja, é a própria arguida que vem dizer que as quotas foram realizadas com património da anterior empresa (que ela lhe é alheia!), através de bens e clientela da “Z....”.
Também em declarações esclarece que, quando começou a viver com o assistente, em Angola, manifestou a ideia de lá se instalar, tendo ele vindo a Portugal sondar a sua mãe sobre essa eventualidade. No entanto, ele manda-a regressar no fim de 1970, dois meses antes da constituição da sociedade O..... Durante esse período foi o assistente que a sustentou e que ficou numa pensão: “A pensão durante esse tempo foi paga pelo assistente, não sabe a respondente com recurso a que dinheiro, mas supõe que seria de algum pequeno pecúlio que a mãe do assistente terá formado com recurso ao seu trabalho no pequeno comércio” (cf. fls. 1056 e1057). Decorre do deposto pela arguida que esta não projetou a constituição da empresa O...., pois pretendia estabelecer-se em Angola e que, nessa época, não tinha qualquer pecúlio próprio, nem comum para investir.
É DE NOTAR QUE A ARGUIDA CONTRADIZ EXPRESSAMENTE AS DECLARAÇÕES ANTERIORES: a fls. 657, a arguida afirma sobre a referenciada quota da O....: “em vista desse projeto de vida em comum…foi constituída a sociedade por quotas “O….., Lda” [como diz no último depoimento o projeto O.... nada tem a ver com ela, que queria ficar em Angola!]…Esta quota foi subscrita com dinheiro de ambos [ela afirma que a entrada foi feita com bens e clientela da anterior empresa e, indiretamente, confessa que nesse período não tinha dinheiro seu, sendo sustentada pelo assistente. Subscreveu a quota como?]; pois como já acima se alegou desde 1967 que Arguida e o Assistente viviam um com o outro como marido e mulher em economia doméstica comum [no seu depoimento a fls. 1056, diz que só vive com o assistente desde meados de 19710!]”.
- Dos autos consta reportagem junta a fls. 997e ss., onde se descreve a evolução da empresa O...., referindo-se-lhe como a continuação da “AF….”.
- Desta prova resultou, cremos, suficientemente indiciado que as quotas da O.... de Y.... e do assistente foram compostas por bens e clientela da anterior empresa com firma “Z....” e que esta empresa é completamente alheia à arguida B.....
(CXVI) Sobre o facto (84) foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- Foi junto aos autos, a fls. 1001, carta escrita pelo próprio punho da arguida,: “não tenho nesta empresa qualquer outro cargo além de trabalhadora”. E, a confissão escrita é sinal suficiente do facto (cf. art. 358.º CC ex vi art. 4.º CPP).
- E ainda deles constam os contratos de sociedade, a fls. 708 e ss., 726 e ss., 750 e ss.
- A veracidade e autenticidade dos documentos não foi posta em causa, e que é, por isso, meio admissível de prova (art. 164.ºss CPP). E é indicação suficiente e bastante para convencer da veracidade do facto.
- Pelo que o facto 84 deve ser indiciado.
(CXVII) Sobre o facto (85) foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- Consta de documentos junto aos autos o regime das contas (fls.), pelo que face a essa prova documental (art. 164.ºss CPP)., o facto não pode deixar de ser indiciado
(CXVIII) Sobre os factos (86) e (87) foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- A arguida B.... em declarações esclareceu: “Nos inícios de 1970, […] o pai do seu filho [o assistente] insistiu para que ela fosse ter com ele a Angola, o que ela acabou por fazer, cerca de dois meses depois e após se ter desempregado” […] “A perguntas disse, na sequência do que relatou que neste primeiro período de vivencia com o assistente, a respondente sempre se sustentou a ela e ao filho, com o dinheiro que ganhou nos sucessivos empregos e enquanto se manteve em casa da sua sogra, não precisou de dinheiro, pois não gastava e tinha alimentação gratuita” […] “A pensão durante esse tempo foi paga pelo assistente, não sabe a respondente com recurso a que dinheiro, mas supõe que seria de algum pequeno pecúlio que a mãe do assistente terá formado com recurso ao seu trabalho no pequeno comércio” (cf. fls. 1056 e1057).
- A testemunha U…. [Depoimento gravado em áudio, no dia 11/09/12 (15:07:21 a 15:44:34) - 1º Juízo Criminal de Santa Maria da Feira, Processo nº 3359/12.3TBVFR - Carta Precatória (Distribuída) e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 1014 a 1016] expressamente diz que a arguida, quando começou a viver com o assistente, não tinha mais rendimentos ou património, além do seu salário (depoimento 11/09/12 -15:07:21 a 15:44:34 – declaração 07:45 e 08:22)
- Assim, das provas carreadas, os factos (86) e (87) não podem deixar de ser indiciados.
(CXIX) Sobre os factos (88) e (89) foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- É própria arguida B.... em declarações que diz que, no ano de 2000, o seu vencimento era de 95.000$00 (€475,00) e “continuava a levar para casa, para fazer face às despesas diárias do seu agregado familiar, todo o seu vencimento” (fls. 1060). A partir do ano 2000, o seu salário passou para €5.000,00, por motivos de reforma, mas continuou a receber pouco mais de €400,00 e, em 2001, €965,00 (fls. 1061).
- Assim, das provas carreadas, os factos (88) e (89) não podem deixar de ser indiciados.
(CXX) Sobre o facto (90) foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- A testemunha J.... [Depoimento gravado em áudio, no dia 20/02/2013 (10:11:52 a 11:36:04) perante a Mma. Juiz de Instrução Criminal e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 644 a 649] sobre esta matéria, depõe de forma convincente dizendo que sempre tiveram uma vida regrada e que a sua mãe gastava todo o dinheiro que ganhava em despesas domésticas e com os filhos (depoimento 20/02/2013 (10:11:52 a 11:36:04) – declaração 01:05:00 e 01:16:00)
- O facto (90) deve, porquanto ter-se por não indiciado e indiciado que a arguida e a família tinham uma vida regrada.
(CXXI) Sobre o facto (91) foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- Consta de documento junto aos autos pela arguida, (fls.933), esse facto pelo que face a essa prova documental (art. 164.ºss CPP)., o facto não pode deixar de ser indiciado.
(CXXII) Sobre os factos (92) e (93) foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- A testemunha U…. [Depoimento gravado em áudio, no dia 11/09/12 (15:07:21 a 15:44:34) - 1º Juízo Criminal de Santa Maria da Feira, Processo nº 3359/12.3TBVFR - Carta Precatória (Distribuída) e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 1014 a 1016] indica sobre o assunto, “tendo ajudado nessa qualidade e como familiar, a redigir os estatutos e a organização da sociedade por quotas [O....], constituída por três quotas de 200 contos cada, sendo a primeira pertencente a Y...., mãe do assistente, a segunda ao assistente e a terceira ao AA.....[…] entrando o primo com 200 contos em dinheiro, para a formação da sua quota e a D. Y.... e o assistente com bens da anterior firma “Z....”, nomeadamente existências, automóveis e clientela, tudo num valor muito superior aos quatrocentos contos das quotas daqueles”. E no seu depoimento, é muito claro sobre o património da “Z....”, (depoimento 11/09/12 -15:07:21 a 15:44:34 – declaração 05:53 e 07:42).
- A testemunha T…. [Depoimento gravado em áudio, no dia 19/09/12 (10:13:04 a 11:56:54) - 2º Juízo do Tribunal Judicial de São João da Madeira, Processo nº 633/12.2TBSJM - Carta Precatória (Distribuída) e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 956 a 957], no seu depoimento, é clara sobre as rendas (depoimento 11/09/12 -15:07:21 a 15:44:34 – declaração 07:14 e 08:13) e sobre os bens (depoimento 11/09/12 -15:07:21 a 15:44:34 – declaração 08:13 e 11:40) do assistente.
- Pelos depoimentos das testemunhas indicadas, ficam os factos indiciados.
(CXXIII) Sobre o facto (94) foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- A testemunha X..... [Depoimento gravado em áudio, no dia 09/07/2012 (15:22:44 a 16:26:08) - 2º Juízo do Tribunal Judicial de Espinho - Processo nº 672/12.3TBESP - Carta Precatória (Distribuída) e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 1026 a 1029], nas suas declarações em Inquérito diz “pode referir que se tratava de uma empresa comercial próspera, que empregava mais de um dezena de pessoas e alguns colaboradores” (fl.1027).
- Pelo depoimento da testemunha indicada, fica o facto indiciado.
(CXXIV) Sobre o facto (95) foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- É própria arguida B.... em declarações que diz que, no ano de 2000, o seu vencimento era de 95.000$00 (€475,00) e “continuava a levar para casa, para fazer face às despesas diárias do seu agregado familiar, todo o seu vencimento” (fls. 1060). A partir do ano 2000, o seu salário passou para €5.000,00, por motivos de reforma, mas continuou a receber pouco mais de €400,00 e, em 2001, €965,00 (fls. 1061).
- A testemunha J.... [Depoimento gravado em áudio, no dia 20/02/2013 (10:11:52 a 11:36:04) perante a Mma. Juiz de Instrução Criminal e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 644 a 649], sobre esta matéria, depõe de forma convincente dizendo que sempre tiveram uma vida regrada e que a sua mãe gastava todo o dinheiro que ganhava em despesas domésticas e com os filhos (depoimento 20/02/2013 (10:11:52 a 11:36:04) – declaração 01:05:00 e 01:16:00)
- Pelo que, deve ter-se por suficientemente indiciado o facto (95).
(CXXV) Sobre os factos (96) e (97) foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- Foi junto aos autos, como ANEXO 2 (a fls), extratos bancários cuja veracidade não foi posta em causa, e que por quanto meio admissível de prova (art. 164.ºss CPP). E é indicação suficiente e bastante para convencer da veracidade do facto.
- A testemunha AB…. [Depoimento gravado em áudio, no dia 23-01-2013 (11:30:58 a 12:41:43) perante a Mma. Juiz de Instrução Criminal e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 603 a 604], indica que, o capital terá vindo do de uma conta bancária M….. e de uma outra sociedade em offshore, com sede em Macau, criada pelo M…., que era possuída apenas pelo Assistente D…. (depoimento 23-01-2013 (11:30:58 a 12:41:43) – declaração 11:40 e 12:42); sobre a proveniência refere ainda que o dinheiro vinha da O.... e de uma herança do Assistente (depoimento 23-01-2013 (11:30:58 a 12:41:43) – declaração 9:40 e 10:11)
- Do que se conclui que o facto (96) e a parte inicial do (97) (Porquanto dos documentos e prova testemunhal resulta que algumas transferências foram feitas pelo assistente diretamente (“TRF P/O DE D....”, “TRANF.SEGUNDO V/ INSTRUÇÕES”), pela prova documental exibida, têm de considerar-se indiciados.
Do segmento final do facto (97), ficou indiciado apenas “que outras se fizeram por aquisição de ações pelo assistente com dinheiro que existia no M….”.
(CXXVI) Assim por terem sido, na realidade, indiciados os factos (79) a (97) com exceção do (90) (que não ficou indiciado), os factos (2), (14) e (15) não podiam ser, como foram, valorados como insuficientemente indiciados: “Não ficou indiciado (V) Que as contas dos M…., N…. e K..../F..... mencionadas pelo assistente como contas que alimentaram as contas tituladas pela E.... tenham sido constituídas e mantidas desde 1998 em diante, apenas com capitais próprios do assistente” (fl. 2054).
(CXXVII) Ao invés, devia ser considerado: parcialmente indiciado facto (2): Ao longo de toda a sua vida, o assistente acumulou poupanças e depositou-as em contas no M….; parcialmente indiciado facto (14): que foi transferindo as suas poupanças para a conta da E....¸ indiciado facto (14)): As poupanças aludidas eram resultado de rendimentos pessoais do assistente e não da sua mulher, aqui arguida
(CXXVIII) O Recorrente não concorda com a valoração da Decisão de outros factos, entendendo que mereciam decisão diferente face à prova produzida.
(CXXIX) Assim, sobre o facto (3), sobre o qual não houve pronúncia e era relevante, foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- A testemunha AB…. [Depoimento gravado em áudio, no dia 23-01-2013 (11:30:58 a 12:41:43) perante a Mma. Juiz de Instrução Criminal e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 603 a 604] admite que foi o K.... a abordar o assistente para a criação desta solução (depoimento 23-01-2013 (11:30:58 a 12:41:43) – declaração 10:38 e 12:42)
- Pela naturalidade do testemunho, deve ser indiciado o facto.
(CXXX) Sobre os factos (4) e (5), sobre os quais não houve pronúncia e era relevante - pois referem-se à constituição da assistente E.... -, foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- Foi junto aos autos, como doc. n.º 1 da queixa (a fls.), documento datado de Julho, cuja veracidade não foi posta em causa, e que é, por isso, meio admissível de prova (art. 164.ºss CPP). E é indicação suficiente e bastante para convencer da veracidade do facto.
- Pelo que os factos (4) e (5) deviam ter sido considerados indiciados.
(CXXXI) Sobre o facto (7) sobre o qual não houve pronúncia e era relevante - pois refere-se aos poderes dos seus procuradores, designadamente da arguida -, foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- Foi junto aos autos, como doc. n.º 2 da queixa (a fls), documento cuja veracidade não foi posta em causa, e que é, porquanto, meio admissível de prova (art. 164.ºss CPP). E é indicação suficiente e bastante para convencer da veracidade do facto.
- Pelo que o facto (7) devia ter sido considerado indiciado.
(CXXXII) Sobre o facto (8) sobre o qual não houve pronúncia e era relevante - pois aprecia a primeira movimentação de transferência para a E.... -, foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- Foi junto aos autos, como doc. n.º 12 da queixa (a fls), documento cuja veracidade não foi posta em causa, e que por quanto meio admissível de prova (art. 164.ºss CPP). E é indicação suficiente e bastante para convencer da veracidade do facto.
- Pelo que o facto (8) devia ter sido considerado indiciado, exceto no segmento conclusivo “ou seja da sua conta pessoal”.
(CXXXIII) Sobre o facto (9) sobre o qual não houve pronúncia e era relevante - pois aprecia os movimentos bancários iniciais -, foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- Foi junto aos autos, como ANEXO 2 (a fls), extratos bancários cuja veracidade não foi posta em causa, e que por quanto meio admissível de prova (art. 164.ºss CPP). E é indicação suficiente e bastante para convencer da veracidade do facto.
- Pelo que o facto (9) devia ter sido considerado indiciado.
(CXXXIV) Sobre o facto (12) sobre o qual não houve pronúncia e era relevante - pois permite entender que as contas se sucedem -, foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- Foi junto aos autos, como doc. n.º 7 da queixa (a fls), documento cuja veracidade não foi posta em causa, e que é por quanto meio admissível de prova (art. 164.ºss CPP). E é indicação suficiente e bastante para convencer da veracidade do facto.
- Pelo que o facto (12) devia ter sido considerado indiciado
(CXXXV) Sobre o facto (13) sobre o qual não houve pronúncia e era relevante - pois permite aferir do valor da coisa furtada -, foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- Foi junto aos autos, como doc. n.º 17 da queixa (a fls), documento cuja veracidade não foi posta em causa, e que por quanto meio admissível de prova (art. 164.ºss CPP). E é indicação suficiente e bastante para convencer da veracidade do facto.
- Pelo que o facto (13) devia ter sido considerado indiciado
(CXXXVI) Sobre o facto (16) sobre o qual não houve pronúncia e era relevante - pois permite as razões da participação da arguida na E.... -, foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- A testemunha X..... [Depoimento gravado em áudio, no dia 09/07/2012 (15:22:44 a 16:26:08) - 2º Juízo do Tribunal Judicial de Espinho - Processo nº 672/12.3TBESP - Carta Precatória (Distribuída) e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 1026 a 1029], nas suas declarações em Inquérito, diz “sobre a razão de ser da circunstância de lhe acontecer alguma coisa e nessa circunstância saber que o dinheiro seria facilmente movimentado pela D. B.... sem pagar imposto sucessório. “solidariedade” desta conta, diz que é sua convicção de que o Sr. Gomes sempre quis acautelar ” (fl.1027).
- Pelo que ficou o facto indiciado.
(CXXXVII) Sobre os factos (17) e (18) e (20) a (23) sobre os quais não houve pronúncia e eram relevantes - a importância do seu conhecimento cai na necessidade de circunstancializar a relação de confiança com o gestor de conta L.... e a necessidade de confiança para criação do offshore -, foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- A testemunha AB….. [Depoimento gravado em áudio, no dia 23-01-2013 (11:30:58 a 12:41:43) perante a Mma. Juiz de Instrução Criminal e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 603 a 604] descreve, com credibilidade, a reunião descrita nos factos referenciados, o desconforto que causou para o assistente a mudança de gestor bancário, a lembrança vincada pelo assistente de que “eram as suas poupanças pessoais” e a reafirmação na confiança da instituição bancária F..... (depoimento 23-01-2013 (11:30:58 a 12:41:43) – declaração 3:31 e 5:30)
- A testemunha V…. [Depoimento gravado em áudio, no dia 11/09/12 (14:29:03 a 15:06:22) - 1º Juízo Criminal de Santa Maria da Feira, Processo n.º 3359/12.3TBVFR - Carta Precatória (Distribuída) e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 1048 a 1050] também confirma a sua presença na reunião descrita e garante que o assistente explicou que “ali estava o seu futuro” e que era essencial a manutenção da confiança no gestor bancário (depoimento 11/09/12 (14:29:03 a 15:06:22) - declaração 10:10 e 13:30)
- A testemunha X..... [Depoimento gravado em áudio, no dia 09/07/2012 (15:22:44 a 16:26:08) - 2º Juízo do Tribunal Judicial de Espinho - Processo nº 672/12.3TBESP - Carta Precatória (Distribuída) e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 1026 a 1029] recorda a sua presença na reunião descrita e a frase do assistente de que se algo acontecesse às suas poupanças “partia uma perna” ao gestor L..... Lembra ainda que o assistente, com receio que alguma coisa acontecesse com a alteração do gestor bancário, aventou a possibilidade para deslocar os ativos E.... para o N…. (depoimento 09/07/2012 (15:22:44 a 16:26:08) – declaração 3:15 e 6:52)
- Pelo depoimento sério e credível das testemunhas, devem ser considerados indiciados os factos (17) a (23).
(CXXXVIII) Assim, sobre o facto (30), sobre o qual não houve pronúncia e era relevante - pois permite definir o valor do alegado furto - foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- Foi junto aos autos, como doc. n.º 17 (a fls), documento cuja veracidade não foi posta em causa, e que é por quanto meio admissível de prova (art. 164.ºss CPP). E é indicação suficiente e bastante para convencer da veracidade do facto.
- Pelo que o facto (30) devia ter sido considerado indiciado
(CXXXIX) Discorda também o Recorrente, na ponderação e da valoração dos factos: (34), (35), (37) a (43), (45) a (53), (58) a (67), (70) a (77) e (98)
(CXL) Na verdade, os factos (34) e (63) não indiciados, devem ser considerados indiciados.
(CXLI) Os factos (35), (37) e (38), (40) a (43), (45) a (53), (58) a (62), (64) a (67), (70) a (77), (98) não apreciados, devem ser considerados indiciados.
(CXLII) E o facto (39) não apreciado, devem ser considerado não indiciado, pois decorre do documento (fls. 1859 a 1996), que em seguida se analisa, que a operação de transferência não foi feita em circuito fechado e que foi submetida ao controlo de um superior hierárquico.
(CXLIII) E tudo com base em documentos carreados para os autos pela “operação furacão”, ou seja documentos oriundos do processo 482/04.1TABCL do DCIAP - v. Autos de Busca e cópia da documentação, de fls. 1859 a 1996 – que se dá por integralmente reproduzido face à sua relevância para a prova destes indícios e que só por ele ficam necessariamente indiciados.
(CXLIV) Assim, resulta desses documentos que:
- Em dia anterior a 5 de Novembro de 2003, a arguida B...., acompanhada por um dos seus filhos e por uma Advogada, contactou o arguido C...., com o objetivo de constituir uma nova sociedade não residente (fls. 1888) - indicio dos factos (42) , (43), (74)
- Constituía a razão próxima daquele propósito o facto de “PODER ESTAR EM CAUSA UM EVENTUAL PROCESSO DE DIVÓRCIO COM O SEU MARIDO”, ora assistente “e queria acautelar os seus 49% que detinha na Sociedade [E.....]” (fls. 1888) – ficam óbvias as intenções da arguida! - indicio dos factos (45), (59), (60), (61), (65), (66), (70), (71), (72), (74)
- Os motivos da arguida B.... foram, inequivocamente, revelados ao arguido C...., como resulta do memorando pelo mesmo elaborado em 3 de Maio de 2004, enviado por correio eletrónico a um seu colega do banco, de nome AJ….. (fls 1888). Estes factos resultam evidenciados pelos documentos juntos, contrariam a versão que o arguido, transcrito no despacho de arquivamento nos termos do qual “o arguido C.... defendeu-se declarando que, na qualidade profissional em que interveio, depois de verificar que a arguida B.... tinha poderes para movimentar a conta sozinha “se sentiu obrigado” a cumprir essa ordem, tendo acrescentado que nunca pretendeu ser cúmplice ou ajudar quem quer que fosse para prejudicar terceiro e que, até essa data, desconhecia, por completo, qualquer rivalidade ou conflitualidade entre os membros do casal” (fls 1097) indicio dos factos (37), (38), (40), (45), (64), (75), (76)
- Porquanto, no dia 5 de Novembro de 2003, é constituída uma nova sociedade em off-shore G…..., com o mesmo Director – AK.... Limited com sede em Mill Mall, …., Wickham’s Cay, Road Town, Tortola, British Virgin Islands; - e com os mesmos secretários – AK1.... Limited com sede em …, …., Gibraltar – que a sociedade E.... (fls.1894) indicio do factos (34)
- No dia 7 de Novembro de 2003, a arguida e os seus filhos assinam a pedido do arguido C...., que rubrica o documento, uma autorização em branco em que concedem que “por débito da minha conta número_______sediada na sucursal/filial _________ desse Banco e titulada por__________ queiram proceder ao pagamento/débito de todas as facturas dirigidas a esta mesma sociedade emitidas ou apresentadas pela AL…..Services, S. A. relativas aos serviços prestados por esta entidade” (fls.1894) indicio dos factos (42),(75), (76)
- Nesse mesmo dia, AM….., funcionária da AL…. Porto, envia a pedido do arguido C...., uma lista para que proceda à escolha da sociedade (fls. 1951) indicio dos factos (34), (75), (76)
- Depois da escolha da sociedade pelos “clientes” (note-se que a escolha não é apenas da firma, mas da própria sociedade e da estrutura social, pois a sociedade já estava constituída), é enviado fax à AL...., que, de imediato (note-se que entre um e outro fax medeia um período de 9 minutos, cf. fls 1953 e 1949) pede, a reserva da firma G….. (Belize) ( fls. 1949), à funcionária NA….. da “AK1.... Limited”, secretários das duas sociedades em off-shore E.... e G….. ) indicio dos factos (34), (75), (76)
- Todas as operações são feitas sobre a nota de “Urgent”, urgente (fls. 1949 e ss). ) indicio dos factos (34), (75), (76)
- No primeiro dia útil seguinte, 10/11/2003, às 10:18 da manhã, AN...... envia a AM...... da AL...., a confirmação da reserva da sociedade e envia o “Certificate of Incorporation” (fls. 1948). ) indicio dos factos (34), (75), (76)
- Esta funcionária da AL.... (sociedade detida a 100% pelo F......, recorde-se) disponibiliza esta informação ao gestor bancário, aqui arguido C..... indicio dos factos (34), (75), (76)
- Logo é enviado orçamento de custos do F1..... Bank ….(Cayman) Limited ao cuidado de C.... indicio dos factos (34), (75), (76)
- Note-se que o orçamento está assinado por AO...... (?) como funcionário F1..... Bank …. (Cayman) Limited e que, como se verá infra, também assina pelo F..... indicio dos factos (34), (75), (76)
- Nesse mesmo dia, o arguido C.... e outro funcionário bancário (cujo nome não se consegue identificar no documento), escrevem carta de referência (specimen reference letter) a favor da arguida B.... e dos seus três filhos, afirmando conhecê-los pessoalmente por um período de um ano e confirmando a sua boa reputação financeira. – note-se nas suas declarações, fls. 577, o arguido afirma só ter conhecido a arguida no mês de Novembro de 2003 indicio dos factos (34), (75), (76)
- Ora, facto é que nenhum dos filhos da arguida detinham à data quaisquer contas no F....., que permitissem esta asserção bancária indicio dos factos (34), (75), (76)
- Nem mesmo a arguida detinha em nome exclusivo que justificasse esta afirmação indicio dos factos (34), (65), (75), (76)
- Nessa carta de referência é indicada ainda como morada a Rua …., n.º …., 6.º andar, da cidade de Espinho (fls. 1939), que à época era a residência comum do casal (arguida e assistente); essa morada é confirmada por conhecimento pessoal do arguido: “we further confirm that their residential adress is the follows: R …. …. 6 4500-141 Espinho” indicio dos factos (34), (75), (76)
- Todavia, dois dias depois e sem qualquer alteração real de residência da arguida, é redigida nova carta pelo arguido, e com os mesmos termos, atestando que a residência da 2.ª Arguida e dos seus três filhos era na …., n.º …, 7.º H, em Corroios (fls. 1965): “we further confirm that their residential adress is the follows: Pct …. … 7 H, 2855 Corroios”. indicio dos factos (34), (75), (76)
- A situação profissional e domiciliária da arguida e dos seus três filhos é ainda confirmada pelos funcionários AP...... e AM......, ambos da AL.... (fls. 1961 e ss.), por exibição de documentos. – Supõe-se a pedido do arguido C....! indicio dos factos (34), (75), (76)
- Ora, dos documentos exibidos (v. fls. 1940 a 1943) não se extrai, salvo melhor entendimento, a identificação nem dos domicílios, nem das opções profissionais de cada um indicio dos factos (34), (75), (76)
- Note-se, parenteticamente, que, de acordo com as declarações da testemunha J.... (depoimento 20/02/2013 (10:11:52 a 11:36:04) – declaração 01:08:00 e 01:16:00), ele e os seus irmãos tinham poucos rendimentos e pouco património pessoal.
- No dia anterior, 11/11/2003, foi apresentado à arguida e aos seus filhos um formulário pelo referido arguido C...., e que constava do prospeto dum acordo normativo adotado pela sociedade AL.... – …., SA, para constituir uma sociedade no estrangeiro, muito próximo do que foi necessário para constituir a sociedade E.... (fls 1925 a 1937) indicio dos factos (34), (35), (52), (53), (58), (61), (62), (67), (73), (74), (75), (76)
- Este acordo é assinado pela arguida e pelos três filhos e ainda por dois funcionários do F....., em sua representação – AQ...... e AO...... (?), indicio dos factos (34), (35), (52), (53), (58), (61), (62), (67), (73), (74), (75), (76)
- No dia seguinte é feito o primeiro pagamento à AL.... (dia 12/11/2003) em numerário €1500,00 (fls. 1945) indicio dos factos (34), (52), (53), (73), (74), (75), (76)
- Porquanto, no dia 13/11/2003, às 12:22, o funcionário AP...... da AL...., envia para a funcionária AN...... da “AK1.... Limited”, sob a epígrafe “Urgent Please”, os detalhes da formação da sociedade Netta (fls. 1956 e ss) indicio dos factos (34), (52), (53), (73), (74), (75), (76)
- O certificado de incorporação é urgentemente apostilhado e, no mesmo dia, são reenviados todos os documentos para a AL.... (fls. 1947 e 1946). indicio dos factos (34), (52), (53), (73), (74), (75), (76)
- Pela apostilha urgente é pedida (em 20/11/2013) à arguida., pelo F..... …. (Cayman) Limited, o valor de GPB 30,00 (21,87 EUR); valor que é debitada na conta da G….. 45252994647, em 26/11/2003 (v. doc. a fls, junto com Requerimento do Assistente D....., de 09/10/2008), depois de autorizado pelo arguido C.... (fl.1944) indicio dos factos (34), (52), (53), (73), (74), (75), (76)
- A Conta DO da G…. é aberta, assim, no período que medeia o dia 14/11 e o dia 20/11 (v. pedido da AL.... para fornecerem formulário de abertura de conta bancária assinada – fls. 1958). – indicio dos factos (34), (35), (52), (53), (58), (61), (62), (67), (73), (74), (75), (76)
- Nesse dia 20, a arguida e a sua advogada deslocam-se ao Banco para procederem à assinatura da ordem de transferência – indicio dos factos (34), (35), (37), (38), (46), (52), (53), (65) (66), (67), (73), (74), (75), (76), (77)
- Essa ordem é, com exceção da referenciada assinatura, totalmente preenchida pelo punho do arguido C.... (v. doc. n.º 14 junto com a queixa) indicio dos factos (34), (41), (75), (76)
- Curiosa é, porém, a aposição de assinatura do mesmo arguido no carimbo do F..... …. (Cayman) Ltd (v. doc. n.º 14 junto com a queixa) indicio dos factos (34), (41), (75), (76), (77)
- Da análise do documento de transferência, resulta que a ainda transferência é ordenada ao F....., SA e não ao F..... …. (Cayman) Ltd. (v. doc. n.º 14 junto com a queixa) indicio dos factos (34), (41), (75), (76), (77)
- Desse facto chama a atenção AQ......, responsável pela AL.... (v. fl.1988): “a instituição que efetuou a transferência foi o F...., e não o F1..... Bank …. (Cayman) Ltd.” indicio dos factos (34), (75), (76), (77)
- De acordo com os documentos (fls. 1990 a 1992), às 11:06 do dia 20/11/2003, os títulos ainda estavam na conta E.... (note-se o número de ações F..... FIN/PREF B – 8477 unidades – fl. 1990) indicio dos factos (40), (45), (65), (66), (67), (73), (74), (75), (76), (77)
- Daqui se deduz, quando o Assistente D..... pediu para interromper a ordem, por volta das 10:00 horas A TRANSFERÊNCIA AINDA NÃO TINHA SIDO EFETUADA, antes desta se realizar, ao contrário do resumo de acontecimentos feito por C.... (fls. 1987) indicio dos factos (40), (45), (65), (66), (67), (73), (74), (75), (76), (77)
- De fls. 1985, extrai-se ainda a informação que C.... terá consultado, nesse momento, AQ….., o qual alerta para o estrito cumprimento das regras bancárias, opinião esta reiterada por Ivone Proença (Assessora jurídica) indicio dos factos (49), (50), (75), (76)
- Face à atitude demonstrada pelo assistente perante o procedimento Banco, denotada especificamente nas palavras de C.... “após o cumprimento da instrução referida em 4.º, foi a mesma comunicada ao outro beneficiário, Senhor D....., o qual tem vindo a manifestar o seu desagrado pela atitude tomada pela sua mulher e que no seu entendimento houve uma prática incorreta pela parte do Banco” (fls. 1985), AQ….. sugere ao arguido C.... que proceda ao encerramento da Netta. (fls. 1985) indicio dos factos (35), (40), (45), (47), (62), (63), (64), (65), (66), (67), (70), (71), (72), (73), (74), (75), (76)
- Esta operação de encerramento é, todavia, uma mera manobra de diversão do arguido, porque, mesmo antes de ser encerrada a sobredita sociedade G…., C.... reserva, a 18/12/2003, junto de AM...... da AL.... Porto, a sociedade AR….. SA, tendo como beneficiária AS….., irmã da arguida e tendo como procuradoras esta irmã e a arguida (fls. 1976) – observe-se também aqui o CONLUIO E O DOLO INEQUÍVOCO DOS DOIS ARGUIDOS! - indicio dos factos (35), (40), (45), (53), (58), (59), (60), (61), (62), (64), (65), (66), (67), (70), (71), (72), (73), (74), (75), (76)
- E pede a AT….. que trate junto da AL.... Services S.A. do cancelamento da G…. - indicio dos factos (34), (72), (73), (74), (75), (76)
- Note-se que o arguido, procurando ocultar a sua atuação, pede o cancelamento e a constituição das sociedades offshore (G…. e AR….) a duas diferentes funcionárias da AL...., que trabalham em áreas geográficas diferentes: AM...... da “AL.... Porto” e “AT...... AL.... Services S.A.” - indicio dos factos (72), (73), (74), (75), (76)
- Porquanto, a 30/12/2003, AT...... envia os documentos necessários para o cancelamento da G…., ao arguido C.... i.e.: (1) carta de cancelamento dirigida ao F1..... Cayman, (2) cancelamento dirigido à AK…. e (3) nota de encargos do strike off (doc 1 a fls. 1972). - indicio dos factos (34),(72), (73), (74), (75), (76)
- Os documentos em anexo a esse email são duas declarações unilaterais de exclusão de responsabilidade exigidas pelo arguido e pelo Banco em que trabalha à arguida e aos seus filhos:
i. Uma primeira, dirigida à AK…., com referência “G…..”, na qual a arguida B..... e os três filhos, beneficiários e procuradores da G…., declaram e confirmam que até à data não recaem sobre a empresa hipotecas, encargos elevados ou riscos (outstanding mortages, charges or liabilities). Repare-se que as assinaturas dos declarantes são verificadas e confirmadas pelo F1..... …. (Cayman) Limited e o funcionário que as rubrica é o arguido C.... (fls. 1970)
ii. Uma segunda, com a mesma referência e dirigida ao F1..... …. (Cayman) Limited, em que B..... e os três filhos, enquanto beneficiários da totalidade do capital da G…., requerem o cancelamento/dissolução da G…., com efeitos a contar a partir de 30.12.2003, incumbindo o banco de usar todos os meios legais para o efeito. Nessa declaração excluem qualquer responsabilidade do Banco e assumem todos os atos anteriores e subsequentes que tenham sido por si realizados ou no nome da empresa. Assumem ainda a total responsabilidade em ações intentadas contra o F1..... …. (Cayman) Limited ou os seus representantes, caso em que seria este último compensado por quaisquer danos resultantes da atividade desenvolvida em nome da G…. (doc. fls1971) – já aqui o arguido C.... adivinhava as dificuldades jurídicas da situação! Também aqui as assinaturas dos declarantes são verificadas e confirmadas pelo F1..... ….. (Cayman) Limited e pelo arguido C.....
indicio dos factos (40), (45), (58), (59), (60), (61), (62), (64), (65), (66), (67), (70), (71), (72), (73), (74), (75), (76)
- Não se pode deixar aqui de referenciar, que a confusão feita das entidades F..... e F1..... …. (Cayman) Limited é tanta que a declaração é dirigida ao “F1..... …. (Cayman) Limited, P.O. Box 30124 SMB George Town, Grand Cayman, Cayman Island, B.W.I.” e as assinaturas são reconhecidas pela mesma entidade, presencialmente, em português e por um funcionário do F..... – o arguido C....! (fls 1971) indicio dos factos (74), (75)
- Consta ainda, do referenciado email de AT......, folha de instruções da AL...., ordenando a preparação de documentos para cancelamento da sociedade, assinada pela arguida, como procuradora da cliente G…. e pelo arguido C...., aqui já como Gestor da Conta da sociedade Netta (fls.1973). indicio dos factos (34), (74), (75)
- Entretanto, AM...... da AL.... Porto, pede a 2 de Janeiro (sexta-feira) junto da AK…., a incorporação da referenciada AR….. (fls. 1976). indicio dos factos (34), (74), (75)
- Todavia, na terça-feira seguinte, 6 de Janeiro, por conversa telefónica, AM......, apercebe-se que as sociedades AR…. e G….. têm a mesma procuradora, aqui a arguida, e alerta AQ...... do comportamento do arguido C.....- indício dos factos (40), (45), (58), (59), (60), (61), (62), (64), (65), (66), (67), (70), (71), (72), (73), (74), (75), (76)
- AQ...... dá, assim, ordem de suspensão da incorporação da AR…., que é de imediato pedida por AM...... a AN...... da AK…. - indicio dos mesmos factos
- Mais tarde, AM...... apercebe-se que também a arguida era beneficiária da E.... e G….. e comunica esse facto por email a AQ...... (fls. 1976, que se deve ter por reproduzido para todos os efeitos). - indicio dos mesmos factos
- De imediato, pelas 11:39, com conhecimento de AU….. (?), AQ….. dirige email a AJ….. e ao arguido C.... advertindo ambos para o seguinte: se a constituição da AR…. estava relacionada com o cancelamento da G….. e o litígio entre os clientes (da E....) deviam-se distanciar da situação. Reconhece que os clientes conhecem a AL.... como atuando para clientes do F....., e o risco de tais operações conduzirem a um processo judicial. Pelo que, sugere que os clientes constituam a sociedade, se assim quiserem, não junto da AL...., mantendo a hipótese da conta de depósito ser no F..... ou outra instituição do grupo (fls 1976). - indicio dos mesmos factos e ainda facto (63)
- Apercebendo-se da impossibilidade da constituição de outra sociedade offshore no grupo, é ordenada a venda de todos os títulos em carteira da sociedade G….. - indicio dos factos anteriores
- Assim, do dia 6 ao dia 8 de Janeiro, são vendidos em OTC a totalidade dos títulos (v. doc. a fls, junto com Requerimento do Assistente D....., de 09/10/2008) - indicio dos factos anteriores
- No dia 13 de Janeiro é constituído depósito a prazo junto do F..... no nome da arguida - indicio dos factos anteriores
- O gestor bancário C.... ordena o pagamento dos custos do cancelamento da G…., ao F1..... …. (Cayman) Limited, no valor de GBP 200,00, sendo dada a debitar a conta 45252994647 (doc. fls. 1968) – esta operação é comunicada à AL.... Funchal. - indicio dos factos anteriores
- Esse dinheiro é transferido em 20 de Janeiro (v. doc. a fls, junto com Requerimento) indicio dos factos anteriores
- Assim, a 15.01.2004, AT...... envia a AN...... a ordem para iniciar os procedimentos de encerramento (STRIKE OFF) da G….. (fls. 1966). indicio dos factos anteriores
- Em 27 de Janeiro de 2004, a arguida vendo frustrada a vontade de constituir nova sociedade offshore, ordena a transferência dos ativos da G….. para outra instituição de crédito (O.I.C.) (fls.1975 e 1976 e doc. a fls, junto com Requerimento). - indicio dos factos anteriores
- A 27.01.2004, C.... dirige email a AQ…. (com conhecimento de AJ….) comunicando que a G…. transferiu os ativos para OIC. Sugere a devolução de €1500,00 à arguida B..... pela incorporação (aparentemente frustrada no seguimento da advertência de AQ…..) da G…. - indicio dos factos anteriores
- A 2.02.2004 pelas 9:20 AQ….. questiona por email AM......, sobre se há algo que obste à devolução da quantia a B.....
- A que AM...... responde, volvida cerca de uma hora, informando que a devolução deve ser feita a AS….. (beneficiária) e não à arguida B.....
- Ainda na mesma data, e pelas 10.52, AQ…. informa AO...... de que foi decidido estornar o preço cobrado pela constituição da AR…. através de emissão de cheque no montante de 1500 eur à ordem de AS….., remetido ao cuidado de C.....
- A 30.04.2004, pelas 14.30, AQ......, informa AV…. de que as operações muito provavelmente serão objeto de processo judicial, pelo que deve ser o caso remetido para a Assessoria jurídica, alerta que a carta [v. carta dirigida à assistente E...., doc n.º 16 da queixa] deve ser dirigida ao cuidado do procurador da sociedade e, esclarece, que quem efetua a transferência é o F..... S.A. e não o F1..... CAYMAN, alerta, ainda, que foi dada cópia da ordem de transferência a D…. pelo F1..... CAYMAN sendo que pode haver quebra de sigilo se esta revelar a identidade do destinatário, pois que tal quebra só não existiria se fosse o F..... PT a divulgar (à luz da do branqueamento de capitais). indicio dos factos anteriores
- No dia 3.05.2004, pelas 10.49, AJ…. dirige email a C.... sobre epigrafe “urgente- minuta de carta”, pedindo-lhe que resumisse os acontecimentos do caso e que encarasse tal pedido como tendo carácter de urgência, devido à pressão do cliente.
- Assim, no mesmo dia, pelas 13.52, C.... faz o resumo solicitado – v. email a fls. 1888, que se deve ter por integralmente reproduzido, pois relata a versão dos factos do arguido C.... aos seus superiores
- AQ…. a 5.05.2004, pelas 18h50 responde a AJ….: se ambas as contas eram do F1..... CAYMAN para efetuar a transferência esta tinha de ser ordenada com base na posse da identificação da conta a creditar, mas também na do respetivo titular. Acresce que, assistia ao co-titular ou assinatura da conta debitada, o direito a ser informado da identidade do sujeito creditado e já não a dos beneficial owners da sociedade creditada, razão pela qual edita a carta, junta como doc n.º 16 da queixa] indicio dos factos anteriores
- Quando a carta é enviada para back office, para redação final decorreu um lapso de cerca de 23 dias, durante o qual AQ......, AJ…., AV…. e o arguido C...., prepararam cuidadosamente o conteúdo desta. - indicio dos factos anteriores
- Assim, a 10 de Maio de 2004, foi enviada à assistente E.... a resposta ao seu pedido de esclarecimentos, assinada por representantes do F1..... CAYMAN informando que a transferência, efetuada por instruções da E...., tinha sido efetuada para a conta nº 45252994647 de que é titular G….. indicio dos factos anteriores
(CXLV) Para se firmarem os indícios dos factos (46) a (50), importam sobre esta matéria ainda as declarações das testemunhas:
- Testemunha AB….. [Depoimento gravado em áudio, no dia 23-01-2013 (11:30:58 a 12:41:43) perante a Mma. Juiz de Instrução Criminal e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 603 a 604] admite que o assistente D..... tenha chegado ao Banco, às 10:30 (depoimento 23-01-2013 (11:30:58 a 12:41:43) – declaração 15:18 e 15:46)
- A testemunha X..... [Depoimento gravado em áudio, no dia 09/07/2012 (15:22:44 a 16:26:08) - 2º Juízo do Tribunal Judicial de Espinho - Processo nº 672/12.3TBESP - Carta Precatória (Distribuída) e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 1026 a 1029], as suas declarações sobre estes factos, indiciam-nos suficientemente (v. depoimento 09/07/2012 (15:22:44 a 16:26:08) – declaração 10:59 e 17:30)
(CXLVI) O Recorrente discorda da valoração da Decisão sobre outros factos, entendendo que mereciam decisão diferente face à prova produzida.
(CXLVII) Porquanto, o facto (69), considerado em Despacho “não indiciado”, foi erroneamente apreciado, pois ficou suficientemente indiciado que a arguida revogou a procuração e disso foi feita a seguinte prova:
- Este facto é confessado pela arguida em declarações prestadas e transcritas a fls. 48 no Inquérito n.º 853/04.TAESP: “mais acrescenta que após a transferência remeteu toda a correspondência para a sede da denunciante, tendo em simultâneo renunciado à procuração, não tendo desde então tido mais outro contacto com a denunciante [E....]”.
E, mesmo que não haja documento junto aos autos que comprove a sobredita revogação da procuração, o mandato é livremente revogável e não está sujeito a forma especial (art. 1170.ºCC); porquanto, a confissão inequívoca é dele indício suficiente (aliás, o art. 358.º CC confere a esta força probatória plena contra o confitente).
(CXLVIII) E, sobre o facto (99) sobre o qual não houve pronúncia e era relevante - pois permite definir os circunstancialismos que obstam à exclusão da culpa e da ilicitude, como foi aventado em Inquérito -, foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- A arguida terá ouvido “ameaças e insultos por parte do assistente de que havia de deixar com nada” e terá sido confrontada com o projeto de a esvaziar de funções (fls. 1092), tendo sido disso alertada pelo antigo contabilista da O...., AW…. (cf. fls. 601 e 602),
Ora, a testemunha AW….. [Depoimento gravado em áudio, no dia 19/09/12 (10:13:04 a 11:56:54) - 2º Juízo do Tribunal Judicial de São João da Madeira, Processo n.º 633/12.2TBSJM - Carta Precatória (Distribuída) e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 956 a 957] nas suas declarações esclarece que “nunca ouviu falar numa alegada tentativa por parte do Sr. D…., para arranjar um testa de ferro, tendo em vista retirar a D. B.... das suas contas bancárias” (cf. fls. 957); e no seu depoimento reforça essa ideia (depoimento 11/09/12 -15:07:21 a 15:44:34 – declaração 32:00 e 33:45)
- Fica, deste modo, o facto indiciado.
(CXLIX) Sobre o facto (100) sobre o qual não houve pronúncia e era relevante, foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- É a própria arguida que junta documento sobre essa conta (fls.933) e não foi levado aos autos qualquer indício de que a arguida só tivesse conhecimento destes factos em 2003. Pelo contrário, dos documentos juntos, decorre que esta, desde que se tornou sócia da O...., sempre aprovou as suas contas e, portanto, tinha conhecimento da referenciada conta suprimentos.
- Fica, deste modo, o facto indiciado.
(CL) Sobre o facto (101) não houve pronúncia, sendo relevante - pois a arguida tem argumentado esse desconhecimento, até véspera dos factos do crime; tornando o conhecimento nas vésperas do crime, como uma das razões para ter praticado os alegados factos -, foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- Este facto tem de ser indiciado, pois, neste contexto, se diga que existe nos autos prova plena de que a arguida assinou convenção antenupcial por escritura pública em 10/05/1995, em que se estipulava esse regime de bens de separação. Pelo que existem indícios suficientes que ela tomou conhecimento do regime de casamento nesse dia.
(CLI) Sobre os factos (102) a (106) sobre os quais não houve pronúncia e eram relevantes pois permite definir os circunstancialismos que obstam à exclusão da culpa e da ilicitude (como foi aventado em Inquérito), foi feita a seguinte prova que exigia decisão diferente:
- A testemunha J.... [Depoimento gravado em áudio, no dia 20/02/2013 (10:11:52 a 11:36:04) perante a Mma. Juiz de Instrução Criminal e Declarações, tomadas em inquérito de fls. de 644 a 649] , sobre esta matéria, querendo demonstrar o contrário indicia todos os factos de (102) a (105) (depoimento 20/02/2013 (10:11:52 a 11:36:04) – declaração 16:43 e 21:08); e, sobre o seu trabalho e dos seus irmãos depõe de forma convincente (depoimento 20/02/2013 (10:11:52 a 11:36:04) – declaração 01:08:00 e 01:16:00), acabando por só ficar indiciado que dois dos irmãos trabalham.
(CLII) O Recorrente não pode ainda aceitar a razão de direito invocada.
(CLIII) A decisão de não pronúncia funda-se numa última razão de direito: não está preenchido um dos elementos objetivos do crime de furto qualificado, o elemento coisa alheia.
(CLIV) Dando como indiciada a subtração, a Ex.ma Juiz a quo vem considerar que: “ou os títulos transferidos da conta E.... são da arguida B.... e do assistente, pertencendo eles a ambos, em bloco, e neste caso, a referida arguida não pode ter cometido o crime de furto sobre coisa que lhe pertence, ou os títulos transferidos da conta “E....” não são só da arguida B...., pertencendo eles também ao assistente (ou, até, são apenas pertença deste), e, neste caso tendo aquela agido na convicção, ainda que errónea, de que tais bens e valores eram seus, tal circunstância exclui o dolo e, por consequência não há crime”.
(CLV) Analisemos as várias questões.
(CLVI) Quanto à alegada possibilidade da coisa subtraída pertencer em bloco à arguida B.... e ao assistente C….., diga-se que, para que concetualmente se conceba que os bens subtraídos pertenciam, em comum ou em compropriedade, ao assistente D..... e à arguida B....., essa propriedade teria que decorrer da existência de um património coletivo do casal
(CLVII) Da prova carreada para os autos, e que deveria ter sido dado por indiciada (v. considerações supra para as quais remetemos), resulta que a união de facto entre arguida e assistente foi ininterrupta, desde 1970 até 1996, e nessa data arguida e assistente contraíram casamento sob o regime de separação de bens (v. facto (80), que deveria ter sido dado por indiciado).
(CLVIII) A arguida B...., nas suas declarações, indica como património comum do casal as verbas 1 a 14 e referenciados no facto (79)
(CLIX) Ora, dessas verbas ficou indiciado que as verbas 1 a 5 e 12, correspondem a bens imóveis ou seus frutos (rendas) adquiridos por compra e venda, exclusivamente, pelo assistente D..... e descritos e inscritos respetivamente no registo predial e nas finanças em seu nome.
(CLX) E que os bens identificados em verbas 6, 7 e 8, sobre participações sociais do assistente e da arguida, estão devidamente documentadas e registadas, deixando clara a proporção da propriedade das participações respeitantes ao assistente ou à arguida. (v. facto (81) e facto (82), que deveria ter sido dado por indiciado, v. supra)
(CLXI) Neste contexto, quanto aos bens imóveis e às participações societárias, diga-se que não há hipótese de qualquer comunhão ou compropriedade entre arguida e assistente.
(CLXII) De facto, os registos prediais e comerciais fazem presumir que o assistente e arguida são proprietários e possuidores nos precisos termos aí definidos (de do art. 7.º do Código de Registo Predial e do art. 11.º do Código de Registo Comercial).
(CLXIII) E o regime de separação, adotado pelo assistente e arguida, impõe que cada um deles conserve o domínio e fruição de todos os seus bens (art. 1735.º CC).
(CLXIV) Vejamos agora o problema das contas bancárias detidas solidariamente pela arguida e assistente.
(CLXV) As contas encontram-se identificadas nas verbas 9, 10, 13 e 14 e foram constituídas em regime de solidariedade.
(CLXVI) Porquanto, a elas hão-de ser aplicáveis os princípios da solidariedade ativa estatuídos nos artigos 513º e 516º CC, que estabelecem, em síntese, a presunção de comparticipação em partes iguais no crédito - ou seja, presume-se, enquanto se não fizer prova em contrário, que cada um dos depositantes é titular de metade da conta (cf. Ac. STJ, 17/06/99, CJSTJ, II, p. 152).
(CLXVII) Essa presunção de comparticipação em partes iguais da titularidade do crédito pode ser ilidida, mediante em prova em contrário. Assim decidiu a Relação do Porto, por acórdão de 14/01/98 (CJ, I, p. 183), segundo o qual, "não se confunde a titularidade das contas com a propriedade das quantias depositadas, pelo que a presunção estabelecida no artigo 516º do Código Civil é ilidível, podendo provar-se que tais quantias pertencem a um só, ou a alguns, dos titulares, ou que as quotas destes são diferentes, ou até que pertencem a um terceiro". No mesmo sentido decidiu o STJ, por acórdão de 20/01/99 (CJSTJ, I, p. 48). Além disso, como decidiu o mesmo STJ (Ac. 27.01.98, CJSTJ, I, p. 42), "a presunção estabelecida neste artigo assenta no pressuposto de o depósito haver sido constituído com o dinheiro, por igual, dos titulares. Tal presunção será ilidida se se provar que o dinheiro do depósito provém da exclusiva propriedade de um dos titulares e de se não provar o motivo de abertura da conta em regime de solidariedade ativa".
(CLXVIII) A ideia inicial que temos que reter deste argumento é que ficou aqui suficientemente indiciado, é que, pelo menos metade das existências nas contas, detidas em solidariedade são do assistente.
(CLXIX) Isto porque não há qualquer comunhão de bens (nem que decorra da união de facto, nem do regime de casamento) entre arguida e assistente, que, só por si, justifique a ilisão da sobredita presunção.
(CLXX) O Recorrente trouxe aos autos, factos que indiciam, que “ao longo de toda a sua vida, o assistente acumulou poupanças e depositou-as em contas no Banco M….. (parcialmente indiciado facto (2)); “que foi transferindo as suas poupanças para a conta da E.... (parcialmente indiciado facto (4)) e que as poupanças aludidas eram resultado de rendimentos pessoais do assistente e não da sua mulher, aqui arguida (facto (14)).
(CLXXI) Isto porque, ficaram também indiciados os factos (79) a (97) com exceção do (90) (que não ficou indiciado) (v. supra, todas as considerações de prova sobre os referenciados factos, que se devem ter reproduzidas integralmente).
(CLXXII) Pelo que se conclui, que ficando esta matéria indiciada nos autos e fica, por consequência ilidida a presunção da solidariedade.
(CLXXIII) E devem as quantias e títulos depositados serem considerados da propriedade do assistente D....., e por isso alheios à arguida B...., não obstante, constar delas como titular.
(CLXXIV) Isto permite a conclusão final: não há um património coletivo do casal!
(CLXXV) Afastada a possibilidade de uma propriedade “em bloco” analisemos o argumento da douta Decisão: “que cada um dos cônjuges tem sobre a comunhão um direito de propriedade …Por isso não podem os bens móveis respetivos, enquanto a comunhão persistir, ter a natureza de coisa alheia em relação a qualquer um dos cônjuges e, assim, serem objeto de crime de furto por parte do cônjuge que os retira. A questão tem de ser resolvida no inventário para partilha dos bens de casal”
(CLXXVI) A Mma. Juiz a quo não se debruçou, salvo melhor opinião, sobre o caso concreto: há data dos factos, a arguida B.... e o assistente C….. eram casados no regime da separação de bens.
(CLXXVII) Ora, sobre o regime de separação, dispõe o art. 1735.º CC: “Se o regime de bens imposto por lei ou adotado pelos esposados for o da separação, cada um deles conserva o domínio e fruição de todos os seus bens presentes e futuros, podendo dispor deles livremente”.
(CLXXVIII) E, havendo dúvidas sobre a propriedade exclusiva de um dos cônjuges, os bens móveis ter-se-ão como pertencentes em compropriedade – não em comunhão - a ambos os cônjuges (v.art. 1736.º CC).
(CLXXIX) Ora, não existindo aqui o argumento da comunhão, caiem as razões aduzidas na decisão a fls. 2058, sobre a “coisa furtada” não ser alheia à arguida – a coisa subtraída é alheia à arguida!
(CLXXX) “Dado que as coisas comuns não pertencem a cada um dos comproprietários de forma plena, mas antes à totalidade dos consortes (art. 1403.º e segs., do CC), tais coisas não podem deixar de se considerar alheias, para efeitos da incriminação do comproprietário que atue sob a alçada do disposto no art. 203º/1º, do CP, em detrimento dos demais consortes” [Ac. Rel. Lisboa de 26/01/2005 in www.dgsi.pt]
(CLXXXI) Pelo que, não se pode aceitar a conclusão de que “a questão tem de ser resolvida no inventário para partilha dos bens de casal”!
(CLXXXII) Quanto aos indícios do caráter alheio das ações transferidas e alienadas pela arguida, é preciso ainda apreciar a questão incontornável da propriedade formal da coisa subtraída.
(CLXXXIII) As ações subtraídas são da pertença da assistente E....:“a propriedade (formal) da “coisa subtraída” cabe a uma sociedade constituída offshore!” (fls. 1087).
(CLXXXIV) Só por este argumento, indiciado sem mais o caráter alheio da coisa subtraída.
(CLXXXV) E discordamos da aplicação da figura da desconsideração da personalidade jurídica da E.... in casu (está técnica jurídica foi aflorada pelo MP em Inquérito)
(CLXXXVI) A desconsideração da personalidade jurídica só deverá ser invocada, quando inexistir outro fundamento legal que invalide a conduta do sócio ou da sociedade que se pretende atacar; por isso se diz que a aplicação desse instituto tem carácter subsidiário – v. AMILCAR FERNANDES, “Responsabilidade dos Sócios por Atos da Sociedade”, Textos do CEJ Sociedades Comerciais, 1994/1995, p. 65.
(CLXXXVII) Para além disso, é ainda necessário determinar se existe e com que potencialidade uma atuação em fraude à lei (Cf. Ac. STJ de 12/05/2011, in <www.dgsi.pt>).
(CLXXXVIII) Postas estas considerações, afigura-se-nos que, na presente situação, não é caso de proceder ao levantamento da personalidade coletiva.
(CLXXXIX) No caso da E...., não houve por parte dos sócios (mesmo dos sócios fiduciários) qualquer abuso da personalidade jurídica da pessoa coletiva, atuando com violação das regras de boa-fé ou em prejuízo de terceiros.
(CXC) Aliás, no caso dos autos, é manifesta a inadequação da desconsideração da personalidade coletiva: nem a arguida, nem o assistente são terceiros cujos direitos estejam a ser abusivamente posto em causa pela individualização da sociedade.
(CXCI) Pelo contrário, nos autos a arguida apresenta-se, numa atitude de venire contra factum proprium.
(CXCII) Surge como uma sócia que pretende servir-se da sociedade a seu bel-prazer:
- Ora utilizando-a para legitimar a transferência dos títulos (leia-se com especial cautela, as suas declarações a fls. 48, prestadas perante o Ministério Público de Espinho, no Processo de Inquérito 853/04.3TAESP: “refere que o fez [a transferência] tendo em conta que, assim como o procurador da denunciante [o assistente] foi capaz de intentar contra os interesses económico da denunciada [a arguida] que abaixo mencionará, mais depressa ou facilmente o faria atendendo contra interesses de terceiro. Nestes pressuposto a denunciada por receio de vir a ser implicada criminalmente por atos ilícitos do outro procurador, procurou acautelar os interesses da E.... no modo atrás descrito. É falso que a aludida transferência tivesse sido efetuada sem conhecimento da E...., sendo certo que não deu conhecimento ao outro procurador, D...., por razões óbvias nem para tal estar obrigada; pois a procuração lhe conferia poderes isolados para o efeito. Mais acrescenta que após a transferência remeteu toda a correspondência para a sede da denunciante, tendo em simultâneo renunciado à procuração, não tendo desde então tido mais outro contacto com a denunciante [E....]. A transferência foi efetuada para uma outra conta, a qual não sabe precisar o seu número, mas aquela apenas serviu de ponte para efetuar a transferência e/ou reenvio das importâncias para a denunciante [E....] através do mesmo banco”) e para requerer a ilegitimidade do assistente (leia-se também os argumentos aduzidos pelo mandatário da arguida na sua Resposta à Instrução 40/09 – A, a fls. 435 e ss., designadamente o articulado nos artigos 8 e ss.: “o interesse jurídico protegido pela incriminação, não estava – não está, nem nunca esteve – integrado na sua esfera jurídica [do assistente D….]; mas sim na esfera da E....” [art. 8]; “o ofendido, titular do interesse que a lei quis proteger com a incriminação, só poderia ser virtualmente a sociedade E.... Inc.- que, como assumido pelo denunciante e documentado nos autos, é a ÚNICA proprietária da mencionada carteira de títulos [art. 23, sic]);
- Ora desconsiderando-a para invocar a titularidade, em nome próprio, desses títulos e a ausência de dolo – tudo conforme a sua conveniência de momento: “recordando as declarações prestadas pela arguida B.... sobre tais questões, defendeu a mesma: - que os títulos e as aplicações financeiras depositadas na conta da E.... Inc. constituíam património comum do casal composto por ela e pelo assistente, sendo que para a formação desse património contribuíram sempre ambos, um ao lado do outro, ao longo de trinta anos de vida em comum” (decisão de não pronúncia a fls. 1089); “O que significa que numa eventual natureza alheia dos referidos títulos que foram objeto de transferência, nunca esteve na mente da arguida B.... já que esta sempre os representou como seus ou também, seus! Consequentemente, haverá que concluir que a arguida B.... não praticou o crime de furto por que estava convicta que aqueles bens eram seus”.
(CXCIII) Afastada a possibilidade de desvalorização da personalidade jurídica da E.... por abuso de direito, na sua configuração de venire contra factum proprium por parte da arguida, fica amplamente (e também por esta via!) indiciado o caráter alheio das ações transferidas e alienadas pela arguida.
(CXCIV) A propriedade da “coisa subtraída” cabe a uma sociedade constituída offshore, a E.... (fls. 1087).
(CXCV) Falta considerar um último argumento: a suposição da Decisão instrutória de a arguida “ter agido na convicção, ainda que errónea, de que tais bens e valores eram seus, tal circunstância exclui o dolo e, por consequência não há crime”; ou seja, para que haja crime de furto é necessário que a arguida represente como alheia a coisa objeto de furto; isto para que haja uma ilegítima intenção de apropriação e, consequentemente, atuação dolosa!
(CXCVI) Ora, com o novo documento oriundo do processo 482/04.1TABCL do DCIAP - v. Autos de Busca e cópia da documentação, de fls. 1859 a 1996, ficou claro o caráter doloso da arguida B.....
(CXCVII) Os atos por ela perpetrados, que demonstram o elemento volitivo da arguida e indiciados nesse documento (para o a qual se remete e para as suas considerações supra pp. 91 a 102) são resumidamente, entre outros:
1º. A arguida B...., acompanhada por um dos seus filhos e por uma Advogada, contactou o arguido C...., com o objetivo de constituir uma nova sociedade não residente (fls. 1888) - a G…..;
2º. Apontou a razão próxima daquele propósito o facto de “poder estar em causa um eventual processo de divórcio com o seu marido”, ora assistente “e queria acautelar os seus 49% que detinha na Sociedade [E.... Inc.]” (fls. 1888)
3º. Mesmo antes de ser encerrada a sobredita sociedade G….., a arguida tenta, com ajuda do arguido C...., criar uma nova sociedade AR….. Investments SA, tendo como beneficiária AS…., irmã da arguida e tendo como procuradoras esta irmã e a arguida (fls. 1976).
4º. Em 27 de Janeiro de 2004, a arguida, vendo frustrada a vontade de constituir nova sociedade offshore, ordena a transferência dos ativos da G…. para outra instituição de crédito (O.I.C.) (fls.1975 e 1976 e doc. a fls, junto com Requerimento).
5º. E pratica os seguintes atos de alheamento da coisa em relação ao património dos assistentes: 1.º) ordem de transferência dos títulos para uma sociedade offshore – G…..; 2.º) tentativa de criação de uma outra offshore AR….; 3.º) nova transferência para OIC; 4.º) encerramento da sociedade G…..
(CXCVIII) Ora, estes factos, pelo acompanhamento de uma advogada e pela manutenção da vontade no tempo, revelam que a arguida sabia que a coisa era alheia (aliás diz que só lhe pertencem 49%) e tinha profunda vontade de afastar este património do assistente D…..
(CXCIX) Diga-se, quanto ao dolo da arguida, ainda que: as suas declarações iniciais prestadas em Espinho, assim como a peça processual do seu mandatário a fls. 435 e ss., são inequívocas quanto à crença da arguida B.... de que o património subtraído era da sociedade E.... Inc. e que esta sociedade era a única proprietária da mencionada carteira de títulos; ora, a confissão judicial, escrita e inequívoca, feita, tanto pela arguida, como pelo seu mandatário, faz prova plena da correta representação, pela arguida B...., da coisa subtraída como alheia. (v. art. 358.º CC).
(CC) Conclui-se neste ponto, pela perceção correta do caráter alheio da coisa subtraída pela arguida e, consequentemente, pela intenção dolosa.
(CCI) Acresce dizer, por mera cautela processual e porque foi tentada no despacho de arquivamento, que não existiu nenhuma situação, que configurasse um estado de necessidade desculpante – v. os factos e as suas considerações (supra pp. 104-107) quanto a esta matéria, no nosso entender, suficientemente indiciados,: factos (99) a (106).
(CCII) Pelo que, e indiciados que ficam os elementos do crime de furto qualificado, não se conforma e discorda o Recorrente com a decisão proferida de que não há indícios da sua prática pela arguida.
(CCIII) O Recorrente não aceita ainda a decisão relativa ao arguido C...., pois importa apreciar a imputação do crime também a este arguido – é o que requer que se faça.
(CCIV) Da atuação C.... e do seu dolo, o novo documento oriundo do processo 482/04.1TABCL do DCIAP (fls. 1859 a 1996) trouxe variados e assertivos factos (v. o que se disse supra, remetendo para lá o que se pesou sobre a atuação do arguido).
(CCV) Em poucas linhas, podemos dizer que: 1.º Ficou claro que o arguido conhecia da conflituosidade do casal; 2.º Foi a conjugação de esforços entre ele e arguida, que tornou possível a consumação do alegado furto; 3.º Foi o arguido que sugeriu o cancelamento da G….. à arguida e a subscrição da AR…..; 4.º Oculta a sua atuação usando pessoas distintas na AL....; 5.ºAtesta património e a idoneidade dos filhos da arguida sem os conhecer; 6.º Nega-se a reverter a ordem de transferência, quando ela não tinha ainda sido executada; 7.º Só contacta o Assistente, depois da ordem de transferência; e 8.º Assina tanto, pelo F1..... Cayman, como pelo F......
(CCVI) Da análise de todo o exposto, se pode concluir que ficaram indiciados todos os elementos do crime de furto qualificado: ato de subtração (1.º) de coisa alheia (2.º) de valor consideravelmente elevado (3.º) com dolo de apropriação (4.º) da arguida B....,.
(CCVII) E ainda que o arguido C.... atuou com dolo e em conluio e união de esforços com a arguida B...., sendo os seus atos sido necessários para a consumação do crime.
(CCVIII) E, porquanto, por razões de direito, esteve também mal a Mma. Juiz a quo, quando não pronunciou os arguidos.
(CCIX) A douta decisão recorrida violou, deste modo, as seguintes disposições legais: arts. 97º, n.º4; 283º, n.ºs 2 e 3; 286º, n.º 2; 288º, n.º4; 303ºn.º1; 307º, 1; 308º, n.ºs 1 e 2; 309º; 1, 374º, 2; 379º, n.º1, b) e n.º 2; 410º, n.º 2, a) e b) todos do CPP; os arts. 358º, 513º, 516º, 1735º e 1736º do CC; os arts. 32º, 205º/1 da CRP; o art. 608º/2 do CPC; o art. 7.º do Código de Registo Predial e o art. 11.º do Código de Registo Comercial.”
5. Admitido o recurso, por despacho de fls. 2452, responderam o Ministério Público e os arguidos C.... e B...., os dois primeiros sem alinhar conclusões e todos sufragando a inexistência de vícios ou nulidades e manutenção do decidido, rematando a arguida B..... a sua motivação com as conclusões seguintes: (transcrição sem destaques/sublinhados)
A) Por economia de tempo e esforço e, atento que o que vai constar destas conclusões (resposta) que se encontra devidamente documentado nos autos e para os quais se remete, a par de tudo o que V. Ex.as Senhores Juízes Desembargadores podem conhecer oficiosamente,
Refuta-se que não se verifica a alegada irregularidade processual constituída pela falta de instrução, tal qual documentam os autos, constituídas pelas diligências de prova que o Tribunal a quo entendeu realizar, dentro das prerrogativas e poder discricionário que a lei lhe concede,
pois:
B) - «A instrução consiste na fase de discussão da decisão de arquivamento ou de acusação tomada pelo M.P. no final do inquérito. Nela pretende-se apurar a existência de indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena ou medida de segurança (art. 308º, n.º 1).
C) Portanto a instrução visa discutir a decisão de arquivamento apenas no que respeita ao juízo do M.P. de inexistência de indícios suficientes e discutir a decisão de acusação apenas no que respeita ao juízo do M.P. de existência de indícios suficientes».
D) - «Esta actividade do JIC na fase da instrução, pressupõe que o facto noticiado ilícito, típico, culposo e punível, tenha sido investigado e, consequentemente, tenham sido realizadas diligências de prova no inquérito. Por isso, sendo a instrução um mecanismo de comprovação, ela só poderá ser requerida pelo assistente quando se indicia a prática de um crime público ou semi-público com os elementos de prova existentes no processo, mas o M.P. não tenha deduzido a correspondente acusação; ou seja, a instrução só serve para os casos de erro na valoração da prova já existente no inquérito.» (in obra citada pg. 723 e 724) – negrito e sublinhado nosso.
E) «Daí que as diligências de investigação e de recolha de prova que serviram para fundamentar a decisão tomada no termo do inquérito, servem para fundamentar a decisão instrutória». (in Germano Marques da Silva – “Do Processo Penal Preliminar, pg. 317).
F) «Comprovar significa confirmar, reconhecer como bom, concorrer com outras provas para demonstrar. A instrução destina-se precisamente a obter o reconhecimento jurisdicional da legalidade ou ilegalidade processual da acusação, a confirmar ou não a acusação deduzida pelo M.P., ou pelo assistente, e deste quer se trate de acusação formal nos crimes particulares, ou implícita no requerimento para a abertura da fase instrutória, nos crimes públicos e semi - públicos, para que o juiz tenha o poder-dever de a esclarecer, investigando-a autonomamente». (in obra citada - Germano Marques da Silva, pgs. 259 e 260).
G) Por isso, no n.º 4 do artigo 288.º do C.P.P. estatui que:
«O juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução, tendo em conta a indicação, constante do requerimento de abertura de instrução, a que se refere o n.º 2 do art. anterior».
H) No n.º 1, do art. 289.º do C.P.P. preceitua-se que:
- «A instrução é formada pelo conjunto dos actos de instrução que o juiz entenda levar a cabo (…)».
I) «Os actos e diligências praticados no inquérito só são repetidos no caso de não terem sido observados as formalidades legais ou quando a repetição se revelar indispensável à realização da finalidade da instrução.»
J) Citando o Professor Figueiredo Dias in “ Os Sujeitos Processuais no Novo Código de Processo Penal, Jornadas de Processo Penal” – Coimbra, Almedina, 1992, pag. 16,:
L) «Decerto que durante a instrução o juiz pode levar a cabo actos singulares de averiguação no uso do seu poder-dever de investigação», todavia, «só na medida porém, requerida pela sua função de esclarecimento de um tema que lhe é proposto».
M) «A instrução tem por finalidade directa a fiscalização ou complementar da actividade de investigação e recolha de prova realizada no inquérito» - in Germano Marques da Silva - obra citada pg. 261.
O) «A actividade processual da instrução é, por conseguinte, materialmente judicial e não materialmente policial ou de averiguação».
P) Ora, foi isto que o Tribunal a quo fez, como cabalmente se demonstra na motivação que culminou com a decisão instrutória, tal como documentam os autos de fls. 2043 a 2063, para os quais a leitura se remete.
Q) Também, com a devida vénia é falacioso alegar-se que houve falta de pronúncia, porquanto, talqualmente em directo processual civil, no processo criminal o objecto do processo é a prática do crime e a identificação dos seus autores, a par da concorrência de outros factores legais tais quais, as causas de exclusão da ilicitude, da culpa, do preenchimento de todos os elementos objectivos e subjectivos do crime, condições de punibilidade etc.
Pois, após ter concluído que o crime em causa não foi preenchido, neste caso porque não existiu uma subtracção de coisa alheia (existe confusão de patrimónios);
R) Tanto mais que a arguida não agiu com o intuito de apropriação;
Com o seu acto a arguida visou, exclusivamente assegurar que após o divórcio com o seu então cônjuge fosse garantia da uma divisão justa e equitativa do património que sempre considerou comum, porque foi construído ao longo de ambos com o esforço dos dois;
S) Tal como, com o devido respeito por opinião contrário ficou provado cabalmente nos autos.
T) Mais, sem pretender desrespeitar a convicção do assistente, é na opinião da arguida, é de todo descabido a alegada falta de fundamentação por parte do Tribunal a quo ao tomar a decisão de não pronunciar a arguida, pois para sustentar o contrário basta, por economia de tempo, compulsar a motivação e fundamentação de facto e de direito que consta da DECISÃO INSTRUTÓRIA: - cfr. Autos de fls. 2043 a 2060, para os quais a leitura expressamente se remete.
U) Em relação a irregularidade alegada pelo assistente por erro na valorização da prova, não lhe assiste razão, como se depreende do que alegou na sua motivação (capítulo IV) e que para efeitos de conclusão expressamente a leitura se remete repete-se:
“A essência da decisão discricionária fundamenta-se na liberdade de escolha que a mesma representa. Por isso, não é despicienda a tarefa de compreensão dessa margem de liberdade. Castanheira Neves refere que tal propósito se logra obter através da conjugação de três pontos: o primeiro ponto reside na afirmação de um critério negativo, manifestado na aplicação subsuntiva, que se traduz no «contra conceito» da discricionariedade. De acordo com um outro ponto, o segundo, e agora de carácter positivo, a liberdade discricionária não representa a escolha de uma entre várias soluções, hierarquizadas entre si – pois aqui certamente estaríamos fora do âmbito da discricionariedade, porquanto não existiria qualquer margem de desvinculação jurídica, mas antes a obrigação de realizar a solução de valor superior, acaso estivessem verificados in casu os pressupostos para a sua aplicação -, porquanto ambas se apresentam juridicamente equivalentes. No que concerne à liberdade de opção entre uma das várias decisões que a norma jurídica considera válidas e que caracteriza a discricionariedade Castanheira Neves frisa que se trata de «uma liberdade que se refere a uma pluralidade de soluções admitida em princípio (…)». (...) O terceiro e último ponto que interessa convocar para a delimitação do conteúdo da liberdade discricionária, diz-nos o mencionado autor, é o de ser de afastar a possibilidade daquela se traduzir em arbítrio “. In Neves, Castanheira A. “O problema da discricionariedade” - Digesta. Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e outros, 1.º Volume, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 537. (Texto transcrito da obra de Rosa Vieira Neves in “A livre Apreciação da Prova e a Obrigação de Fundamentação da Convicção” (Na Decisão Final Penal) – Coimbra Editora, pg. 116 e seguintes.
V) Há que Convir que, quer a prova produzida em sede de inquérito, como aquelas que decorreram no âmbito da instrução não foram suficientes de abalar a posição do decisor no que tange ao preenchimento do tipo criminal de furto, pois voltando-se a transcrever a doutrina:
- “(…) a acção consubstancia-se numa subtracção que consiste basicamente numa substituição de poderes entre possuidor e o agente. Acentuam os autores que a subtracção não se esgota na mera apreensão da coisa. A essência da subtracção está na violação da posse exercida pelo lesado, por um lado e na integração da coisa na esfera patrimonial de outrem, em regra na do próprio agente, por outro. Beleza dos Santos in Ver. De Legislação e Jurisprudência 58º, 252 refere que a subtracção consiste “na violação o poder de facto que tem o detentor de guardar o objecto do crime ou de dispor dele e a substituição desse poder pelo agente”.
- “Em termos idênticos se pronuncia o Professor Faria Costa in Comentário Conimbricense ao Código Penal Tomo II pag. 44 quanto à essência do elemento objectivo do crime de furto ( a subtracção ) consiste “ no fazer entrar no domínio de facto do agente da infracção as utilidades da coisa que estavam anteriormente no sujeito que a detinha”.
- “Sendo elemento do crime de furto o ser «coisa alheia» se esta não está resolvida, por razões de facto ou de direito, se a propriedade da coisa não pertence ao agente, não se verifica tal elemento do crime, nem o seu elemento subjectivo”.
-“Entre nós as soluções jurisprudencial não têm sido uniformes. Assim, par o Acórdão do STJ de 13 de Janeiro de 1993, BMJ 423 – 203 “ O crime de furto entre cônjuges, como crime de furto que é, tem de se traduzir na subtracção de coisa móvel alheia, isto é, não pertencente ao agente “. Já no que tange ao património comum há quem defenda que, por estes serem propriedade comum dos cônjuges, correspondem à existência jurídica de um património comum e, nessa medida, tais bens acabam por ter natureza de bens alheios relativamente a cada um dos cônjuge”.
- “Perfilhamos contudo o entendimento de, entre outros o Acórdão do STJ de 3 de Julho de 1996, C.J. ano IV (1996), t. 2 p. 218 e BMJ 459 – 170 no sentido de que “cada um dos cônjuges tem sobre a comunhão um direito um direito de propriedade” (…). “ Por isso, não podem os bens móveis respectivos, enquanto a comunhão persistir, ter a natureza de “coisa alheia” em relação a qualquer dos cônjuges e, assim, serem objecto de crime de furto por parte do cônjuge que os retira”.
- “A questão deve ser resolvida no inventário para partilha dos bens do casal, com a sua restituição ou entrada do respectivo valor (…)”.
- “Do mesmo modo, o Ac. R.P. de 26 de Novembro de 1997, B.M.J. 471 – 457 “Os cônjuges são os titulares do direito de propriedade sobre os bens comuns do casal, por isso, enquanto a propriedade sobre os bens persistir, os bens não têm natureza de coisa alheia. A retirada por um do cônjuges de bens móveis contra a vontade do outro, não constitui crime de furto por falta de elemento “ coisa alheia “ (…).
Ora,
X) Só por este elemento, cremos que a análise da prova constante dos autos não resulta, da actuação e modo de agir da arguida um dos elementos objectivos do tipo legal de crime “coisa alheia”.
Z) Desta feita, aderindo na integra à DECISÃO INTRUTÓRIA, subscreve-se:
a.a) “Transcrevemos assim o douto despacho de arquivamento na parte em que afirma que “ou os títulos transferidos da conta “ E.... “ são da arguida B.... e do assistente, pertencendo eles a ambos, em bloco e, neste caso a referida arguida não pode ter cometido o crime de furto sobre coisa que lhe pertence ou, os títulos transferidos da conta da E.... não são só da arguida B...., pertencendo eles também, ao assistente ( ou até mesmo apenas pertença deste ) … e, neste caso, tendo aquela agido na convicção ainda que errónea de que tais bens e valores eram seus, tal circunstância exclui o dolo e, por consequência não há crime”.
6. Neste Tribunal da Relação do Porto o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto elaborou douto parecer, no sentido da procedência parcial do recurso, sufragando que as questões suscitadas pelo recorrente se reconduzem à falta ou insuficiência de fundamentação da decisão instrutória, sendo as deficiências desta tão evidentes e profundas que impossibilitam praticamente, por parte do recorrente, o seu direito ao recurso, evidenciando irregularidade que afecta o valor do acto praticado e que deve ser objecto de reparação nos termos admitidos pelo art. 123º n.º 2, do Cód. Proc. Penal.
7. Cumprido o disposto no art. 417º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, não houve resposta;
8. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência, que decorreu com observâncias das formalidades legais, nada obstando à decisão.
***
II – FUNDAMENTAÇÃO1. Consoante decorre do disposto no art. 412º n.º 1, do Código de Processo Penal, e é jurisprudência pacífica (cfr., entre outros, Acórdão do STJ de 24/3/1999, CJ-STJ, Ano VII, Tomo I, pág. 247 e segs. – especialmente fls. 248, último parágrafo), são as conclusões, extraídas pelo recorrente da sua motivação, que definem e delimitam o objecto do recurso.
In casu, as questões suscitadas pelo recorrente, na sua pré-ordenação lógica, são as seguintes questões:
●Nulidade insanável [falta de instrução – art. 119º d), CPP]
●Vícios do art. 410º n.º 2, do CPP [insuficiência para a decisão da matéria de facto e contradição insanável entre a fundamentação e a decisão]
●Nulidades da decisão [falta de fundamentação e omissão de pronúncia]
●Irregularidades [inobservância da vinculação temática do tribunal e violação do princípio do acusatório]
●Erros de julgamento da matéria de facto
●Errada subsunção jurídica dos factos ao direito
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2. Do real objecto e âmbito do recurso nos presentes autos2.1 Consoante evidencia o exposto, os autos que sustentam a decisão recorrida encontram-se em fase de instrução, visando o recorrente impugnar a decisão instrutória e, mais concretamente, o despacho de não pronúncia proferido.
No entanto, como facilmente se constata das questões suscitadas na extensa síntese recursiva e já supra enunciadas, o recorrente configurou grande parte da impugnação por referência às patologias da sentença, invocando vícios e nulidades que a esta são características, amparando-se no apelo à analogia, designadamente no tocante às nulidades da decisão por insuficiência de fundamentação - nas vertentes de falha no elenco factual e exame crítico da prova e omissão de pronúncia.
Assim, considerou o recorrente que ao não enumerar todos os factos constantes do requerimento de abertura de instrução (doravante RAI), ao não apreciar criticamente a prova disponível nos autos e ao não respeitar o objecto da instrução naquele definido, limitando-se a abordar e reproduzir a matéria que constava do despacho de arquivamento do Ministério Público, o tribunal a quo teria deixado de cumprir o dever de fundamentação e de apreciação de questões essenciais ao thema decidendum, incorrendo nas nulidades previstas no art. 379º n.º 1, als. a) e c), do Cód. Proc. Penal.
E, associando a falha na fundamentação de facto ao teor do RAI e à sua própria apreciação e interpretação da prova disponível nos autos, conclui também pela existência dos vícios previstos no art. 410º n.º 2, als. a) e b), do mesmo diploma legal, tudo tendo em vista a revogação da decisão recorrida e a substituição por outra que contemple a real matéria objecto de instrução.
Neste segmento, manifestamente, não lhe assiste qualquer razão, porquanto:
a) As nulidades previstas no art. 379º, do Cód. Proc. Penal, são exclusivas da sentença e determinadas pelo maior rigor dos requisitos e exigência de fundamentação que lhe são atinentes, motivos que levaram o legislador a autonomizá-las do regime geral previsto no art. 118º e segs., do mesmo diploma legal;
b) A decisão instrutória não reveste a natureza de sentença, mas antes de despacho, consoante se apura do disposto nos arts. 97º, 307º e 308º, do Cód. Proc. Penal, o que, obviamente, exclui a aplicação daquele normativo ao acto sindicado de nulo;
c) O Juiz de Instrução Criminal (JIC) está limitado, à partida, pela factualidade relativamente à qual se pediu a instrução, sendo orientado no seu procedimento e decisão pelas razões de facto e de direito invocadas, mas investiga autonomamente o caso submetido a instrução e não está vinculado à solução jurídica apresentada por qualquer sujeito processual - cfr. arts. 287º, n.ºs 1 e 2 e 288º, n.º 4 do Cód. Proc. Penal;
d) Ao despacho de pronúncia e não pronúncia é correspondentemente aplicável o disposto no art. 283º n.º 3, ex-vi art. 308º n.º 2, ambos do já citado diploma legal, pelo que a falta de narração de factos ou outra omissão relevante sobre as circunstâncias da ocorrência delituosa ou participação do agente, são cominadas com a nulidade;
e) Nulidade esta dependente de arguição pelo interessado - visto que não se integra na previsão dos arts. 119º e 120º, do citado Código – pelo que, a existir, estaria sanada por não ter sido invocada pelo recorrente em sede e tempo próprios [ou seja perante o tribunal de 1ª instância e no próprio acto de leitura da decisão, estando presente ou, não comparecendo nem estando representado, no prazo geral de 10 dias após a notificação];
f) Os vícios estatuídos no art. 410º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, visam acautelar as desarmonias da sentença podendo determinar a modificação da matéria de facto pelo tribunal superior ou, então, o reenvio do processo para novo julgamento (total ou parcial), não se compaginando com o juízo indiciário que preside ao despacho de pronúncia ou não pronúncia já que, nesta sede, não se exige a certeza processual para além de toda a dúvida razoável que tem de preceder um juízo condenatório, até porque a instrução não mobiliza os mesmos elementos probatórios que estarão ao dispor do Juiz na fase de julgamento.
Concluindo:
As invalidades de natureza formal apontadas à decisão recorrida, atenta a fase processual em que esta foi proferida, terão que limitar-se às nulidades insanáveis – de invocação e conhecimento oficioso a todo o tempo – e irregularidades que possam afectar o valor do acto praticado, mas tão-só se passíveis de conhecimento oficioso já que o recorrente nenhuma invocou atempadamente e nos termos legais [em regra qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado] - v. arts. 119º e 123º, n.ºs 1 e 2, do Cód. Proc. Penal.
*
2.2 Relativamente às questões relacionadas com a substância da fundamentação de facto e apreciação jurídica, cumpre antes de mais esclarecer o seguinte:§1º No nosso ordenamento jurídico processual actual, a instrução é uma fase autónoma, mas facultativa, necessariamente cometida a um juiz, visando a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, conforme ressalta do disposto nos arts. 286º n.ºs 1 e 2 e 288º, do Cód. Proc. Penal[34].
A instrução afirma-se, pois, como “um mecanismo de controlo da decisão do Ministério Público de submeter ou não a causa a julgamento e não um suplemento autónomo de investigação. Se fosse permitido, esse suplemento investigatório, colidiria com a estrutura acusatória do processo”.[35]
§2º Por seu turno, é consabido e pacificamente aceite que o recurso tem em vista o estrito controlo da observância da legalidade na concretização do acto de julgar e decidir de outro órgão judiciário, não visando o cotejo de diferentes sensibilidades sobre a questão controvertida, funcionando antes como remédio quanto a questões concretamente suscitadas e, eventualmente, carecidas de reparação.
§3º Tendo presentes estes pressupostos, facilmente se intui que os clamados erros de julgamento (de facto e de direito) hão-de reconduzir-se à apreciação da validade e adequação do juízo indiciário que determinou a prolacção de despacho de não pronúncia, por referência à concreta impugnação apresentada pelo recorrente, não cumprindo a este tribunal ad quem efectuar a revisão de toda a prova disponível e apreciar todas as questões que esta eventualmente possa suscitar (como pretendia a arguida B.....[36]), com vista a obter um novo e reforçado juízo indiciário, autónomo quer da decisão do tribunal a quo quer da própria impugnação apresentada.
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Assente, pois, o quadro em que nos movemos vejamos, então, as questões subsistentes que cumpre apreciar.*
3. Da nulidade insanável – art. 119º n.º 1 d), do Cód. Proc. PenalAfirmando que o tribunal a quo não procedeu a actos de instrução sobre os factos do RAI, antes se limitando à versão constante do despacho de arquivamento, conclui o recorrente pela existência da nulidade insanável prevista no art. 119º d), do Cód. Proc. Penal.
Vejamos.
O regime das nulidades foi submetido ao princípio da legalidade tendo o legislador consagrado no art. 118º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, que “a violação ou inobservância das disposições da lei de processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”.
Por seu turno, aqueles poucos actos que se entendeu afectarem de forma grave e irreversível os fundamentos e princípios do sistema processual penal ou os direitos liberdades e garantias, foram elevados à categoria de nulidades insanáveis, invalidando o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e que aquelas puderem afectar, devendo ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento – v. corpo do art. 119º e art. 122º, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Penal.
Por outro lado, são nulidades insanáveis apenas aquelas que, como tal, foram cominadas na lei (princípio da taxatividade ou numerus clausus), como decorre do art. 119º, do mesmo Código.
E, entre elas, prevê a alínea d) de tal normativo, a da falta de instrução, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade.
É consabido que a fase instrutória é facultativa e apenas admissível nas formas de processo comum – art. 286º n.ºs 2 e 3, do Cód. Proc. Penal.
Por seu turno e de harmonia com o estatuído no art. 287º n.º 1 a) e b), do Cód. Proc. Penal, a instrução pode ser requerida pelo arguido [relativamente a factos constantes de acusação pública ou particular] ou pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular [relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação].
Assim, a falta de instrução geradora de nulidade insanável reconduz-se apenas aos casos em que a abertura de instrução foi tempestivamente requerida, por qualquer dos sujeitos processuais com legitimidade para o efeito e no âmbito de forma de processo que a admita, mas foi omitida, seguindo os autos para julgamento sem apreciação do requerimento respectivo. Ou seja, a previsão legal invocada destina-se aos casos em que o requerimento de abertura de instrução foi pura e simplesmente ignorado e não às hipóteses em que o mesmo é objecto de apreciação ainda que deficiente ou em termos que não agradam ou convençam os sujeitos processuais interessados.
In casu, a instrução foi aberta e seguiu os legais trâmites com a produção de prova, debate e decisão instrutória. Obviamente, o recorrente discorda da narração factual e do juízo indiciário aí formulados. Todavia, ainda que lhe assista razão, tal circunstância não equivale “à falta de instrução” normativamente densificada para efeitos de nulidade insanável, no art. 119º d), do Cód. Proc. Penal, sendo manifesta a falta de fundamento da sua pretensão nesta sede.
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4. Da validade formal do despacho recorrido4.1 Das irregularidades processuais e seu conhecimento
No âmbito da fase de instrução, findos os actos e produção de provas necessários ao apuramento da verdade e considerados úteis à boa decisão da causa e realizado e encerrado o obrigatório debate instrutório, é altura de ser proferida a decisão, incumbindo ao juiz proferir despacho de pronúncia ou não pronúncia, consoante tenham sido recolhidos ou não indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança – v., entre outros, arts. 289º, n.º 1, 290º, n.º 1, 292º, 297º, 307º e 308º, do Cód. Proc. Penal.
Em regra, o despacho deve ser ditado em acta e pode ser fundamentado por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação ou no requerimento de abertura de instrução.
Nos casos de maior complexidade, o juiz determina que os autos lhe sejam feitos conclusos e designa data para a leitura da decisão que deve verificar-se em prazo não superior a 10 dias – art. 307º, nºs 1, parte final, e 3, do Cód. Proc. Penal.
No caso sub judice, encerrado o debate instrutório a 29 de Maio de 2014 foi designado o dia 20 de Junho seguinte para a leitura da decisão instrutória, posteriormente adiada, sucessivamente, para 15 de Julho e 5 de Setembro de 2014, data em que veio a concretizar-se – v., fls. 2030 a 2032, 2037, 2038 e 2046 a 2073.
Pese embora o manifesto excesso do prazo legal concedido para o efeito, a decisão proferida evidencia, salvo o devido respeito, uma organização claramente disfuncional, com avanços e recuos pouco compreensíveis, designadamente ao antecipar-se o juízo indiciário negativo no final da enumeração da matéria fáctica, após o que se retoma a fase anterior de motivação dessa factualidade. E, o mesmo se constata na fundamentação de direito já que, após análise dos elementos típicos do crime em causa, conclui-se que devia manter-se o despacho de arquivamento e ser proferido despacho de não pronúncia, para logo de seguida se afirmar que “chegou o momento de analisar o processo e verificar se foram recolhidos indícios suficientes que apontem para a possibilidade razoável de os arguidos, em sede de julgamento, serem condenados pelo crime que lhes é imputado em co-autoria” – v., transcrição do despacho de não pronúncia supra e, nos autos, fls. 2063, parte final, 2064 e 2065 a 2072.
Acresce a constatação de que a decisão proferida se limita - para além da apreciação de uma questão relativa a nulidade insanável -, tal como sufraga e demonstra o recorrente, a reproduzir a fundamentação de facto e de direito do despacho de arquivamento que encerrou o inquérito, dando até por integralmente reproduzidas as razões e motivação que dele constam, ao arrepio do dever de fundamentação resultante do disposto nos arts. 283º n.º 3, ex-vi art. 308º n.º 2, e 97º n.º 5, do Cód. Proc. Penal, pois que a remissão para os fundamentos de despacho de arquivamento não tem previsão legal e a decisão recorrida não foi proferida em acta.
Consoante ressalta do já anteriormente explanado, invocou o recorrente, além do mais, que tal despacho se mostra inquinado de irregularidade por falta de fundamentação, visto não se reportar aos factos do RAI, desrespeitando a vinculação temática e violando o princípio do acusatório, intuindo-se igualmente que tal circunstância colidiria e obstaria ao pleno exercício do seu direito de contraditório e recurso – como, aliás, bem destacou o Ex.mo PGA no seu douto parecer - pois que, em seu entender, não se procedeu à análise de qualquer prova limitando-se o julgador ao uso de fórmulas conclusivas.
Vejamos, então.
Sabendo-se já que o regime das nulidades foi submetido ao princípio da legalidade, todos os vícios que inquinem actos processuais que não sejam expressamente feridos de nulidade constituirão mera irregularidade.
E, preceitua o art. 123º, do Cód. Proc. Penal, que:
“1 – Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.
2 – Pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado.”
Nesta conformidade, facilmente se conclui que nem todas as irregularidades merecem tutela legal, sendo unicamente relevantes para o efeito aquelas que possam afectar o acto praticado.
Por seu turno, o regime regra da declaração da irregularidade é o de que esta seja feita a requerimento do interessado, nos estritos termos e prazos previstos na lei, ficando sanada se não for tempestivamente arguida (art. 123º n.º 1).
No entanto, o citado normativo prevê no seu n.º 2 uma válvula de escape, admitindo a declaração e reparação oficiosa de irregularidades que possam afectar o valor do acto praticado, obviamente limitadas pelo campo de protecção da norma que deixou de observar-se.
Assim, se a norma se destina a proteger unicamente interesses de determinado interveniente/sujeito processual e este não se tiver prevalecido da faculdade de invocar o vício, a irregularidade fica definitivamente sanada, não sendo possível declará-la oficiosamente.
Se estiver em causa norma ordenadora ou que tenha subjacente a concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de Direito material, já pode ser declarada oficiosamente sem qualquer restrição.
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4.2 Da fundamentação da decisãoIn casu, já vimos que o recorrente não arguiu, tempestivamente, perante a autoridade judiciária respectiva e nos termos legalmente previstos, a existência de qualquer irregularidade que afectasse o despacho recorrido.
Resta, pois, analisar se o caso pode ser subsumido à previsão do n.º 2, do citado art. 123º.
Conforme se apura do antecedentemente exposto, sendo o invocado direito ao contraditório estabelecido em benefício do próprio interessado afectado pelo valor do acto e, não tendo este reagido, como podia e devia, nos moldes previstos no art. 123º n.º 1, do Cód. Proc. Penal, parece que estaria, vedada a apreciação e declaração oficiosa de tal irregularidade.
Cremos, porém, que a análise da questão tem ainda que ser realizada noutra perspectiva.
Senão vejamos.
Por imperativo constitucional, estatuído no art. 205º n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, as decisões dos tribunais - que não sejam de mero expediente - são fundamentadas na forma prevista na lei.
E, de harmonia com o disposto no art. 97º n.ºs 1 e 5, do Cód. Proc. Penal, os despachos e sentenças do juízes constituem actos decisórios necessariamente fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito que os sustentam.
Tal condicionalismo tem em vista o controlo crítico da lógica (por via de recurso) e transparência da decisão, constituindo factor de legitimação do poder jurisdicional e uma garantia de observância e respeito pelos princípios da legalidade, imparcialidade e independência, obstando a decisões arbitrárias.
É que, o recurso é entendido no nosso ordenamento jurídico-processual como uma ferramenta exclusivamente vocacionada à eliminação ou correcção de concretos e relevantes vícios jurídico-silogísticos ou de específicas ilegalidades de que, porventura, enferme o acto decisório, configurando-se como procedimento de estrito controlo da observância da legalidade no acto de julgar e decidir doutro órgão judiciário.
Assim sendo, necessário se torna que a substância da decisão recorrida seja perceptível ou apreensível não só pelos interessados mas também pelo tribunal ad quem, quando chamado a controlar determinada questão concreta do acto decisório do tribunal a quo.
Consequentemente, a fundamentação de acto decisório deve ser objectiva, clara e rigorosa e exteriorizar-se no respectivo texto de modo que se perceba qual o seu sentido e os argumentos lógicos que compõem o seu substrato racional.
Na hipótese sub judicio, pode, pois, afirmar-se que está em causa a transparência democrática no exercício da função jurisdicional e a boa administração da justiça, interesses supra partes que justificam, se for esse o caso, a intervenção oficiosa visando a sanação do vício.
***
4.3 Do despacho recorridoTendo presente o exposto e o teor do despacho recorrido, já anteriormente transcrito, facilmente se conclui que o mesmo – para além da apreciada questão da nulidade insanável - é, essencialmente, constituído por considerações genéricas sobre a fase de instrução e colagens, com adaptações mínimas[37], do despacho de arquivamento do inquérito. Alude-se às provas disponíveis mas sem qualquer concretização ou especificação autónoma, reconduzindo-se a análise crítica à perspectiva do Ministério Público - dada por reproduzida – e, por consequência, limitada ao acervo probatório constante dos autos até ao encerramento do inquérito, acrescentando-se apenas que: «Assim, e pese embora a versão do assistente e da prova testemunhal por si arrolada nesta fase, pela valia da análise incisiva do M.P. de fls. 1084 a 1098 que aqui se dão por integralmente reproduzidas e por a elas aderir na totalidade consideramos que não se encontra preenchido o elemento objectivo “coisa alheia”...».
Conjugando-se, no mesmo plano, matéria de facto e de direito e aderindo-se, sem reservas, a tese construída em momento processual anterior, sem especificação autónoma de qualquer prova, apenas é possível discernir que o tribunal a quo sufragou que:
i) Não há indícios da prática do crime de furto porquanto estão em causa bens comuns do casal constituído por arguida e assistente que esta tinha como seus e visou apenas acautelar os direitos que ela e os filhos tinham sobre o património do casal, não se verificando o requisito típico “coisa alheia”;
ii) A arguida agiu ao abrigo de um estado de necessidade desculpante pois que poderá ter entrado em “estado de desespero”, ao antever a possibilidade de se ver desprovida de qualquer bem ou rendimento que fosse capaz de suportar as suas necessidades mais básicas e as dos seus filhos, caindo, assim, numa chamada “emergência subjectiva”;
iii) Não tendo a arguida incorrido na prática de qualquer crime é impossível responsabilizar criminalmente o arguido C….;
iv) Ainda que assim não fosse este só cumpriu a ordem de transferência depois de verificar que a conta respectiva pertencia à sociedade da qual a arguida B.... era beneficiária e que esta tinha poderes para sozinha movimentar, afigurando-se legítima e adequada a sua actuação.
Tal como dá nota o despacho de arquivamento, considerado reproduzido na decisão recorrida, é certo que a jurisprudência tem-se dividido a respeito da imputação criminal nos casos de furto de bens integrados na comunhão conjugal de bens de que se é co-titular, embora pareça dominar na tendência actual a consideração de que estamos perante bens alheios ou parcialmente alheios[38], ao invés do que sucedia anteriormente[39].
No entanto, a questão que se coloca nos presentes autos não é relativa ao património comum dos cônjuges, pois que os mesmos integravam o património de pessoa jurídica distinta, ou seja a sociedade "E.... ….", cujos interesses são, em alguma medida, autónomos e distintos não se confundindo com os dos sócios ou representantes.
É que, como é óbvio, a sociedade tem uma personalidade jurídica própria e distinta da dos seus sócios, tal como tem um património próprio e distinto do dos mesmos. Estes não são proprietários (ou comproprietários) dos bens da sociedade. Esses bens são, pois, alheios em relação a cada um dos sócios.
E, não é o facto dos sócios, in casu a arguida e o assistente, considerarem como seus os bens societários, que altera a realidade jurídica subjacente.
Em consequência, a premissa da falta de requisito típico [bem alheio] assente na presunção de que estão em causa bens comuns do casal constituído pela arguida B..... e assistente D....., não tem cabimento e cai pela base.
Depois, o pretenso “estado de necessidade desculpante”, além de assentar em cenário hipotético [a arguida poderá ter entrado em estado de desespero…], laboriosamente construído sobre trabalho de natureza académica, não encontra esteio legal de iure constituto (v. art. 35º, do Cód. Penal) e é totalmente contrariado pela circunstância da arguida, no acto, se encontrar acompanhada de advogada [premissa cirurgicamente omitida nos considerandos feitos a propósito de tal matéria porque com ela, obviamente, incompatível], profissional do foro que, facilmente, poderia instruir a arguida sobre a melhor forma de acautelar os seus direitos. Assim, a questão que se coloca é antes a inversa, isto é a de saber se a actuação da arguida não terá sido determinada precisamente por ter conhecimento que não tinha direito a tais valores.
Por seu turno e quanto à responsabilização do arguido C.... é inquestionável que a arguida B.... tinha poderes para movimentar a conta sobre a qual deu ordem de transferência dos valores.
Todavia não é esse - nem nunca foi - o cerne da questão mas antes o de saber se o arguido C.... tinha conhecimento que aquela, na ocasião, actuava em benefício próprio e não por conta e no interesse da sua representada, prejudicando o assistente. Ou até se foi o arguido quem facultou e incentivou - proporcionando informações e meios - tal comportamento da arguida B.... e ainda se recusou a reverter o procedimento quando tal era possível, ou então apenas contactando e dando conhecimento ao assistente D..... quando já não era possível reverter a ordem, com o intuito de assim criar uma aparência de legalidade e camuflar a sua actuação delituosa.
Ora, a este propósito nada logramos discernir na decisão recorrida, perfeitamente alheia ao núcleo essencial da factualidade imputada no RAI.
Assim, descontando as referências genéricas referentes às finalidades e âmbito da instrução, caracterização do conceito de indícios suficientes, reprodução do despacho de arquivamento e conclusão – que já se viu ser desadequada – sobre o carácter alheio da coisa e existência de causa de justificação, acrescem apenas fórmulas conclusivas sem qualquer substância que se reconduzem ao seguinte:
“Da análise dos elementos de prova constantes dos autos não resulta evidente, factos que permitam concluir por indícios suficientes da prática do crime de furto qualificado p.p. pelos art. 203º e 204º n.º 2 al. a) e deste modo poder responsabilizar criminalmente os arguidos, para além dos exaustivamente indicados no despacho de arquivamento de fls.1076 a 1084 que aqui se dão por integralmente reproduzidos, com os quais concordamos na respectiva fundamentação de facto e de direito e que ficaram ainda mais fortalecidos após a produção de prova efetuada nesta fase de instrução, que, apesar de todas as diligências feitas e produção de prova documental não conseguiram abalar a apreciação da prova produzida em fase de inquérito e com a qual aderimos não se podendo dessa forma concluir, como considerou o assistente que a arguida B.... se teria apropriado e teria disposto intencionalmente e ilegitimamente de coisa alheia no valor de € 2.693.496.71 e que o arguido C.... teria atuado em união de esforços com a arguida B.... e permitiu assim, a subtracção dos títulos da sociedade E.....”;
“A convicção do Tribunal fundou-se na análise de toda a prova testemunhal e documental constante dos autos e que acima se indicou.”[40]
“Analisada a prova dos autos e atentas as razões supra referidas, entendemos deve ser mantido o despacho de arquivamento.
Da análise da prova constante dos autos e tida em conta nesta fase processual não foram demonstrados os factos elencados no requerimento de abertura de instrução, subsistindo quanto a nós a dúvida da verificação desses indícios o que resultará como muito provável (probabilidade como já supra referimos positiva), de aos arguidos, em sede de julgamento não lhes vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança.
A prova constante dos autos é assim manifestamente insuficiente para legitimar uma decisão de pronúncia.”.
Ora, não se vislumbra que o uso de fórmulas vagas ou a simples remissão para a prova produzida [e nunca especificada/explicitada] e para o teor de outras peças processuais juntas aos autos preencha a exigência de fundamentação, necessária e suficiente para o cabal esclarecimento da questão suscitada, sendo impossível apreender quais os factos e provas efectivamente considerados pelo tribunal a quo bem como as razões porque os mesmos são imprestáveis para o fim em vista.
Nem se diga que assim se pretende uma análise exaustiva de cada facto referenciado no RAI, de cada meio de prova disponível e de todos os elementos constitutivos do crime imputado.
É que o dever de fundamentação, intrínseco ao Estado de Direito, impõe tão só a explanação perceptível dos critérios lógicos que presidiram à decisão, podendo (e devendo) esta ser feita de forma simples e concisa, já que a única imposição é a de que permita apreender o respectivo sentido.
In casu, no preciso contexto enunciado, se este Tribunal ad quem procedesse, sem mais, à análise da real e efectiva questão de fundo estaria a apreciar, argumentar e decidir ex novo e não a censurar qualquer ilegalidade ou a apoiar alguma interpretação concretizada na decisão recorrida cujos reais e efectivos fundamentos legais – para além dos já apreciados segmentos “carácter alheio da coisa” e “estado de necessidade desculpante” únicos perceptíveis por referência ao despacho de arquivamento – se desconhecem, assim se substituindo ao tribunal de 1ª instância em completo arrepio das normas e princípios que regem nesta sede.
Consequentemente, entendendo-se que a irregularidade que se evidencia do texto da decisão recorrida atinge valores e princípios que extravasam o interesse dos concretos sujeitos processuais, deve a mesma ser declarada oficiosamente por este tribunal de recurso e determinada a sua reparação pelo tribunal a quo, nos termos e ao abrigo do disposto no art. 123º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, ocorrendo a invalidade de todos os efeitos desse acto e de todos os subsequentes dele dependentes.
*
III – DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência, julgam – oficiosamente - verificada irregularidade abrangida pela estatuição do art. 123º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, por omissão dos reais fundamentos da decisão de não pronunciar os arguidos B.... e C….. pelos factos referenciados no requerimento de abertura de instrução, declarando inválido o despacho de fls. 2046 a 2072 (e todos os actos posteriores dele dependentes), salvando-se apenas a apreciação da alegada nulidade por insuficiência de inquérito, devendo ser substituído por outro que, considerando o carácter alheio dos bens objecto de transferência e a inexistência de qualquer estado de necessidade desculpante susceptível de afastar a culpa (n.º 1, do art. 35º), se pronuncie sobre a existência ou não de indícios suficientes da prática dos factos vertidos no RAI e explicite e exteriorize no respectivo texto, ainda que de forma simples e breve, os fundamentos de facto [enumeração factual e concretos meios de prova atendidos ou não e em que moldes] e de direito que sustentam o respectivo juízo indiciário.
***
Sem tributação.*
[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP]Porto, 15 de Abril de 2015
Maria Deolinda Dionísio
Maria Dolores Silva e Sousa
______________________________
[1]Ref. fls. 110 e 111 dos autos.
[2]Cfr. declarações de fls. 577.
[3]Sinalizadas no respectivo extracto bancário com a designação de venda em OTC. OP - cfr. fls. 115 e 116.
[4]E contas agregadas, p. ex. a conta n.º 237728033.
[5]E contas agregadas, p. ex. a conta n.º 45213008628.
[6]Situação que a arguida B...., vivamente, contesta mantendo que nunca tomou consciência desse facto, mesmo depois de perder a acção que instaurou com vista à declaração de falsidade da respectiva convenção antenupcial.
[7]Proferidas não só perante ela e os filhos, mas também em público e à frente dos seus empregados.
[8]Melhor especificadas a fls. 602 (declarações da arguida B....).
[9]Ano em que assistente e arguida B.... subscreveram o acordo de intermediação financeira que viria a disponibilizar a sociedade em off-shore "E....".
[10]O casal composto pelo Sr. D.... e B.....
[11]Tal como defende o assistente a O.... sucedeu à empresa do pai, tendo aquela sido constituída com capital, existências e clientela da anterior empresa e com a participação em capital do seu primo AA…. ( cfr. declarações a fls. 971 e segs.)
[12]Se a empresa veio ou não a ser ressarcida, como afirmou o assistente, é facto que fica por demonstrar!
[13]Negrito e itálico nosso, pretendendo significar que tal percepção resulta, a nosso ver, da leitura integral do texto
[14]Vale por dizer que a arguida B.... sustentava todo o seu agregado familiar e fazia face a todas as despesas do mesmo com a parcela de vencimento que recebia - a parte restante e a totalidade do vencimento do assistente iam para a conta de suprimentos da O.... que se encontrava, exclusivamente em nome deste!
[15]Nesta exposição seguimos de perto, citando até, o comentário ao art. 203° do Cód.Penal do Prof. Faria Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal - Tomo II, págs. 33 e segs.
[16]Posto que a arguida B.... tinha poderes para praticar esse acto (ref. à natureza solidária da conta bancária em causa).
[17]Muito importante, como veremos, na discussão do dolo, relativamente ao conhecimento pelo agente dos elementos normativos do tipo.
[18]Esta comunhão resultaria - como é evidente - não de um vínculo conjugal, mas da confusão de patrimónios levada a cabo ao longo de mais de trinta anos, mesmo depois de convencionado o regime matrimonial de separação de bens!!!!
[19]O assistente sempre tomou todas as decisões, fruto do seu carácter, demonstradamente, autoritário!
[20]Características imputadas ao assistente e abundantemente testemunhadas nos autos!
[21]Hipótese meramente académica uma vez que se demonstrou nos autos, que a conta de suprimentos da O.... que, maioritariamente alimentou a conta bancária da E...., tinha recebido uma parte dos salários e gratificações pertencentes à arguida B.....
[22]No mesmo sentido Acórdão da Relação do Porto, de 30 de Março de 2011 - proc. 4850/02.5TDPRTA
[23]Nesta parte, defendemos a posição da Prof." Fernanda Palma, plasmada na sua obra " O Princípio da Desculpa em Direito Penal".
[24]Pese embora não ter logrado fazer prova de uma alegada falsificação de documento, na jurisdição cível, o certo é que o próprio filho do casal (ref. fls. 647), declarou que a sua mãe foi surpreendida pelo conteúdo do documento e que esse facto funcionou como a "gota de água" para ter ordenado a transferência dos mencionados títulos - circunstâncias que para além da ausência de prova, se mostram carecidas de melhor explicação!
[25]Os factos em análise ocorrem em finais de 2003.
[26]Não é possível alhearmo-nos da prova produzida nos autos, relativamente à imagem de um carácter autoritário, conflituoso e até agressivo por parte do assistente relativamente à arguida e aos filhos do casal, o que, de certa forma, suporta as hipóteses de eventuais atitudes extremas, como seria o caso de p. ex. lhes poder vir a negar o próprio vencimento na empresa - pressuposto do eventual "estado de desespero" em análise.
[27]Expressão retirada da citada obra de Fernanda Palma.
[28]Todos os que legitimamente acederem a este despacho.
[29]Na esteira de Roxin, que perspectiva a categoria da responsabilidade constituída pela culpa do agente da acção típica e ilícita e pela necessidade preventiva da aplicação de pena ao infractor, identificando esta última, em geral, com os casos denominados de "não exigibilidade".
[30]Solução defendida por Taipa de Carvalho, no entendimento da questão das causas de desculpação.
[31]Uma vez mais, Taipa de Carvalho
[32]Divisão que, curiosamente, ainda não foi requerida! ref. fls. 1063
[33]Acto que consabidamente faz ( ou fez) parte de uma prática corrente da actividade bancária.
[34]V., a propósito, Souto Moura, "Inquérito e Instrução", Jornadas de Direito Processual Penal - O novo Código de Processo Penal, Centro de Estudos Judiciários, Almedina, pág. 116).
[35]Figueiredo Dias, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8, n.º 2, pág. 211.
[36]V., fls. 2547 (Prova) e 2548.
[37]Daí os já anotados desacertos estruturais da decisão recorrida.
[38]V., Acs. STJ, de 14/7/2011, CJ-STJ, 2011, Tomo II, pág. 241 e desta RP, 4/2/2015, Proc. n.º 128/13.7PEGDM.P1, in dgsi.pt.
[39]Neste sentido podem ver-se os Acs. STJ, de 3/7/1996, in BMJ 459, pág. 170 e desta RP, de 16/3/2005, in CJ, 2005, Tomo II, pág. 208.
[40]Cumpre anotar que o tribunal nenhuma prova indicou acima já que se limitou a remeter para o despacho de arquivamento.